Mobbing o Acoso laboral
Por Adela Pérez del Viso
1. Introducción [arriba]
Para hablar de la temática del Mobbing, vamos a visualizar primeramente un fallo judicial que es un hito en la historia de la lucha contra el acoso laboral:
El 20 de diciembre de 2019 se dictó en Francia una sentencia, que recayó en la causa “France Telecom” (actualmente “Orange”).
Según esta sentencia, el ex presidente de la empresa, como también dos ejecutivos, recibieron pena de un año de prisión por llevar a cabo una política de reestructuración, que habría ocasionado los suicidios de varios empleados en la década de los años 2000. A su vez, la empresa Orange deberá pagar una multa de €75.000.
En el caso, el presidente de la empresa había instaurado un sistema de ius variandi abusivo, que separaba a los empleados de sus familias, los trasladaba de un lugar al otro sin sentido, los dejaba sin tareas, siempre instándolos a renunciar y en pos de una remodelación de la empresa consistente en recortar 22.000 empleos. El lema del presidente de France Telecom era "Los sacaré de una manera u otra, por la ventana o por la puerta".
Este es un caso paradigmático de Mobbing.
Sin embargo, hay otros casos, más simples, menos visibles, en empresas pequeñas, en situaciones de puertas adentro, que se tornan muy difíciles de plantear y de probar.
El Mobbing o acoso laboral es un instituto jurídico que regula las acciones de provocación y malestar psicológicos que ocurren en el ámbito del trabajo.
Es éste un fenómeno de tal naturaleza, que transforma el trabajo (que tendría que ser una actividad creadora y un fruto espiritual del ser humano trabajador) en una verdadera tortura diaria. “La víctima puede percibir dentro de sí una frase que se agolpa persistentemente, y que la invita a preguntarse: “¿Debo regresar mañana, otra vez? Es la tortura del regreso. … Cuando regrese mañana a trabajar, ¿otra vez me tendré que encontrar con la presión, otra vez tendré que soportar los gritos, otra vez tendré que soportar el sarcasmo y la humillación?!!”
2. Origen del concepto y Fases del Mobbing [arriba]
Como sabemos, hay numerosos términos para referirse al tema: Acoso “Moral” (criticado por la utilización del término moral cuando en realidad es una conducta inmoral ), Acoso Psicológico, Mobbing –en referencia a los movimiento de “patota” o Mob; lo cual también es erróneo dado que puede existir acoso laboral aún proveniente de una sola persona-y “Psico-terror laboral.”
La violencia en el trabajo no es algo nuevo. El hecho de que el trabajador esté sometido y se vea en la necesidad de soportarlo, tampoco es algo nuevo. Pero, al igual que el fenómeno “Me, too”, lo que sí es propio de estos últimos treinta años es la visibilización que ha adquirido este fenómeno.
Heinz Leymann , a mediados de los años ochenta comenzó a publicar diversas obras tales como “Mobbing y terror psicosocial en el lugar de trabajo” (1990), “Desde el Bullying a la expulsión del trabajo” (1993), “Mobbing, la persecución en el trabajo” (1996), “Contenido y desarrollo del acoso grupal/moral (Mobbing) en el trabajo” (1996) y “Mobbing en el trabajo y el desarrollo de stress postraumático” (1996); entre otros.
Desde allí (Alemania, Suecia) hacia todo el mundo, este autor conformó el concepto y expandió la idea del “Mobbing” como un fenómeno que era indispensable hacer visible, estudiar y buscar la forma de evitar su producción, al menos en los ámbitos judiciales y académicos.
Aunque conocidas, podríamos aquí clarificar las diversas fases en la situación de Mobbing, fases estudiadas primeramente por Leymann:
a) Fase del conflicto o incidentes críticos.
b) Fase de la estigmatización y el despliegue de las acciones de hostigamiento a la víctima.
c) Fase de la intervención por parte de los miembros de la empresa; generalmente poniéndose del lado del acosador o minimizando los dichos de la persona que es víctima.
A estas primeras fases categorizadas se les ha agregado otras :
d) Fase de solicitud de ayuda especializada externa y diagnóstico. (Diagnostico muchas veces incorrecto). En esta fase el acosado concurre a un psiquiatra y se suele atribuir sus síntomas (dolor de cabeza, pánico, colon irritable) a otras causas.
e) Fase de la marginación o exclusión: en esta fase, considerando insostenible la relación laboral, el acosado puede terminar renunciando. (A menos que reaccione y recurra a un abogado laboralista conocedor de la materia).
Por otra parte, podemos clasificar el acoso en varias modalidades. Según quiénes sean los sujetos responsables de hostigamiento, diferenciamos entre:
“— Acoso vertical: Entre diferentes posiciones jerárquicas; este a su vez puede ser descendente (bossing) o ascendente.
— Acoso Horizontal: Entre personas de la misma jerarquía.
— Acoso discriminativo: Este tipo de acoso …incluye el acoso por razón de género o por cualquier otra causa discriminatoria (raza, edad, creencias, orientación sexual...)
— Acoso por motivos de dominación: Esto implica el ejercicio de un poder de dominio sobre las víctimas, para humillarlas…
— Acoso institucional: Es el llamado acoso por razones organizativas.” [1]
3. El Mobbing y la Construcción de la “Otredad negativa” [arriba]
Hay autores que han estudiado la cuestión de la segregación y la discriminación (que son la base del acoso laboral) desde la Sociología. En este aspecto, el marco teórico utilizado es el de la “Construcción de la otredad negativa”.
Estos autores, como la Socióloga Natalia Crocco, nos hablan de los procesos que se producen cuando se construyen “nuevas” relaciones sociales en un entorno determinado, donde se clausuran o se restringen la solidaridad y la reciprocidad.
Cuando en un lugar de trabajo, o en una fuente de trabajo determinada se difumina la idea de que cualquiera puede ser despedido, de que “no hay para todos”, y de que hay que aceptar todo tipo de orden porque en caso contrario se perderá el trabajo, se produce una “construcción discursiva de la desconfianza hacia el otro”. [2]
Esas “construcciones del otro negativo” pueden ser, por ejemplo, durante la última dictadura militar, la idea del “delincuente subversivo”. Y actualmente en una sociedad paralizada por el “miedo a la delincuencia”, el otro negativo puede ser “el delincuente”. Son categorías abiertas donde pueden entrar todos los “otros que no sean el yo normalizado”.
“La construcción de “enemigos sociales” es un proceso que se repite a lo largo de la historia de las sociedades cambiando las figuras y construcciones discursivas que lo constituyen. Dependiendo de la situación político-estructural será distinto aquel “otro no normalizado” que atente contra el orden social establecido. … En el caso de la Argentina a lo largo de la historia se ha construido la figura del enemigo alrededor de los habitantes originarios, del gaucho, del anarquismo, de los cabecitas negra, del delincuente subversivo entre otros.” [3]
A su vez el sociólogo Daniel Feierstein afirma que el primer momento del proceso de genocidio es la construcción de una otredad negativa como un proceso de construcción simbólica de un enemigo social, de un otro que atenta contra las bases mismas de la sociedad. Quienes están al mando construyen la idea de ese otro negativo, refuerzan los prejuicios ya existentes en la mente de la generalidad de las personas, y delimitan dos campos: los iguales, los sujetos cotidianos, mayoritarios, como distintos cualitativamente de los otros, de aquellos que no quieren ser como todos y por lo tanto, no deben ser. [4]
“Para Tzevetan Todorov la definición de ese “otro” es más amplia; puede concebirse como una abstracción, como una instancia de la configuración psíquica de todo individuo, como el Otro, el otro y otro en relación con el yo; o bien como un grupo social concreto al que nosotros no pertenecemos. Ese grupo puede, a su vez, estar en el interior de la sociedad: las mujeres para los hombres, los ricos para los pobres, los locos para los “normales” o puede ser exterior a ella, es decir, otra sociedad” [5]
Traemos a colación estas categorías de la Sociología para poner en evidencia que el fenómeno del Acoso laboral tiene implicancias que van mucho más allá de lo jurídico: el trabajo es una creación humana y por tanto todo lo que ocurre alrededor está teñido de subjetividades y parcialidades.
La patronal (una empresa o bien los jefes en puestos más altos en la empresa) puede no actuar de manera “objetiva”, “racional”. Todo lo contrario: En numerosos casos los jefes creerán que si no actúan de manera arbitraria y prepotente no van a ser respetados. De esta manera una total falta de liderazgo también puede convertirse en el comienzo del acoso laboral.
4. El Mobbing y la cultura empresarial [arriba]
Observamos entonces que el Mobbing surgió como concepto desde la psicología y pedagogía y luego fue objeto de numerosos estudios. Es evidente que despertó un gran interés.
Sin embargo, al interior de las empresas no se ha buscado “visibilizar, estudiar y evitar” la ocurrencia del Mobbing con el mismo ahínco con que lo ha hecho el estudio académico.
Y ello, ¿por qué? Porque en los lugares de trabajo, a menos que exista una verdadera toma de conciencia de que constituye un mal y un peligro, el “mobbing” es muchas veces funcional, tanto a nivel “macro” en las empresas (presionar por una mayor productividad y caso contrario expulsar a quien no se percibe como muy productivo) como a nivel “micro” (egoísmos y envidias pequeñas, riñas personales y locales).
Así, desde el punto de vista sociológico, el Mobbing, como concepto, tiene relación con otras dos ideas o fenómenos:
- La Cultura organizacional o empresarial
- El Clima organizacional o empresarial.
a) La cultura organizacional, al interior de cualquier empresa o entidad empleadora, es el conjunto de conceptos, costumbres, hábitos, normas e información que perciben los empleados y los miembros, que genera en todos ellos emociones, actitudes y conductas en el trabajo acordes con los lineamientos y objetivos de la organización. [6]
Esta cultura organizacional es un hecho que existe por sí mismo, y a la vez puede ser direccionada por esa empresa, como organización de trabajo, en pos de la subsistencia y mejora de la organización. La cultura organizacional, como toda relación de poder, fomenta algunas conductas e inhibe otras.
A su vez, dentro de la cultura organizacional existen diversos “climas”.
b)El clima de trabajo es el ambiente variable que hay en el trabajo, una fuerza fluyente de relaciones que tiene efectos en la conducta de todos los trabajadores.
Los autores Brow y Moberg consideran que el clima es una “serie de características del medio ambiente interno de la organización”, tal y como lo “perciben” los miembros de ésta.
Así, hay climas organizacionales positivos que sí originan una relación de bienestar entre los miembros de la empresa, y hay otros climas que, bajo la excusa de mejorar la productividad (u otras) pueden originar actitudes visibles o invisibles de enfrentamiento y agresión entre el personal.
“Conocer y comprender la cultura de una organización de una empresa, significa crear las condiciones adecuadas para guiar su acción en el tiempo; significa considerar con atención las coordenadas para la consolidación o para el cambio organizativo; significa dotarse de instrumentos estratégicos y operativos adecuados como palancas fundamentales para orientarla al éxito.”
El Convenio 190 en su prefacio menciona la “Cultura” en el trabajo, cuando dice:
Reconociendo la importancia de una cultura del trabajo basada en el respeto mutuo y la dignidad del ser humano para prevenir la violencia y el acoso.
Como también en el artículo 8 cuando dice:
“8. En la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo que se menciona en el artículo 9, c), del Convenio se deberían tener en cuenta los factores que aumentan las probabilidades de violencia y acoso, incluyendo los peligros y riesgos psicosociales. Debería prestarse especial atención a los peligros y riesgos que:
a) se deriven de las condiciones y modalidades de trabajo, la organización del trabajo y de la gestión de los recursos humanos, según proceda;
b) impliquen a terceros como clientes, proveedores de servicios, usuarios, pacientes y el público…”
Ahora bien: si la empresa o la parte empleadora no organiza dispositivos para evidenciar, prevenir y erradicar el acoso laboral, ¿qué ocurre en la parte referente al trabajador o trabajadora? Lo decimos así, porque en numerosos fallos se observa una especie de culpabilización al estilo “por qué razón dejó pasar el tiempo”, “por qué no lo denunció antes”, “lo consintió”, o peor aún, “es una fabulación, porque recién comienza a hablar de este tema cuando es despedido”.
Este aspecto nos lleva al tema de la hiposuficiencia del trabajador.
5. La Hiposuficiencia del trabajador. Hiposuficiencia reclamacional e hipsuficiencia negocial [arriba]
La “hiposuficiencia” es un concepto que refiere a la situación de parcial impotencia y de falta de capacidad de ejercer determinadas facultades, en la que se encuentra el trabajador, sólo por el hecho de ser una persona en relación de dependencia, que a su vez depende del salario para alimento propio y de su familia.
Esta idea fue primeramente concebida por Rodolfo Capón Filas y Eduardo Giorlandini en su “Diccionario de Derecho Social” [7]
Según ello, en el sistema societal aparecen posiciones de poder y de dispoder, entrelazados en situaciones de coordinación, subordinación o integración.
“Posición” es el lugar dado al hombre en el sistema societal, para que con su libertad, pero condicionado a las circunstancias, construya su propio camino de acuerdo a los acontecimientos que le sobrevienen… a partir de la posición, el ser puede cosificarse u hominizarse .. el sistema societal puede, por ideología, intereses, comodidad, agravar la posición desfavorable y aumentar la favorable, añadiendo al destino la injusticia. … Considerando el elemento económico, la posición puede tipificarse como suficiente o hiposuficiente, según la posibilidad de cada hombre para desarrollar su proyecto vital sin mayores ataduras o con pesadas trabazones. … la posición suficiente esta dada en quien puede lograr los frutos del desarrollo sin necesidad de trabajar para el otro … la hiposuficinte se muestra en quien necesita prestar servicios para otro, mediante una remuneración, si es que quiere alcanzar sus frutos… aparece la situación laboral, vínculo existencial entre la posición suficiente y la hipo-suficiente.” [8]
Estos autores también afirmaron que en una concepción liberal y tradicional se concibe al trabajo como una actividad productiva, libre, que si bien es por cuenta ajena, esto último tiende a desaparecer y lo primero a prevalecer.
Pero afirman también que para la “Teoría sistémica”, es decir, la que toma en cuenta la realidad social, los valores en juego y la conducta transformadora necesaria, es al contrario: el derecho laboral está constituido por la hiposuficiencia y no por la libertad. Esta hiposuficiencia en el sistema societal es absorbida en forma de subordinación laboral. El hombre necesita trabajar (en la obra mencionada se afirma que el 15 % de las personas del planeta tienen el 75 % de los recursos… de allí que los que no los tienen deben recurrir al trabajo en dependencia de los primeros). Esta necesidad de trabajar para otros no se morigera sino que se va agravando, debido a ue el capital tiende a concentarse, y debido a que se produce la concentración también de la ecnología útil y del conocimiento cada vez en menos personas.
Para Capón Filas y Giorlandini es indispensable observar este detalle de la realidad laboral, si se pretende que el derecho del trabajo sea un instrumento de cambio y no la simple regulación del “contrato de trabajo”. Se trata de aunar esfuerzos “hacia la trascendencia”. [9]
A partir de este desarrollo, otros autores como Jorge Elias han distinguido entre la Hiposuficiencia negocial y la Hiposuficiencia reclamacional. [10]
La hiposuficiencia negocial sería la imposibilidad de pactar mejores (o “legales”) condiciones de trabajo cuando comienza a trabajar; y la hiposuficiencia reclamacional implica la imposibilidad de hacer valer sus derechos amparados con las normas imperativas y protectorias que rigen la materia.
“Durante la vigencia de la relación laboral resulta prácticamente inexistente los reclamos que puede siquiera esbozar el dependiente como tal. Es, precisamente, por el temor a la pérdida de su fuente de trabajo que calla y consiente con su silencio situaciones que le resultan plenamente desfavorables.”[11]
Esta hiposuficiencia es uno de los factores que más inciden en el acoso laboral.
El trabajador, registrado o no, se encuentra en la necesidad de obedecer órdenes y servir al sentido de producción de la relación laboral que lo une a su empleador. Ante ello, tiene un gran temor a perder su fuente de trabajo y esto lleva a que sea testigo o víctima de situaciones que le resultan plenamente desfavorables.
El doctor Capón Filas, en la renombrada causa “Bariain”, sostiene que “debe partirse del principio de que en una relación laboral, una de las partes está en condiciones de imponer su voluntad a la otra y de que hay que interpretar restrictivamente los alcances de un consentimiento que puede no ser tal”[12]
Esta hiposuficiencia reclamacional provoca lo siguiente entonces:
- O bien la víctima de acoso calla para no ser desvinculado y perder el medio de vida propio y de su familia.
- O bien el trabajador que es testigo de una situación de acoso debe callar y no denunciar ni atestiguar la situación ocurrida, por la misma razón.
De esta manera se produce un manto de silencio sobre las acciones realizadas, que son invisibilizadas, provocando que la persona acosada se sienta cada vez más incomprendida, fuera de lugar, culpable y alterada psíquicamente.
6. Los efectos físicos y psicológicos del Acoso laboral [arriba]
“En 2015, poco después que S., que ahora tiene 36 años, comenzara un nuevo trabajo como consejera de carreras profesionales, comenzó a sentir terror de tener que ir a su oficina. Tenía un compañero que criticaba constantemente su trabajo, la culpaba de los errores de los demás y la humillaba en público…. empezó a tener síntomas de ansiedad y depresión, y su cuerpo reaccionó con insomnio, recurrentes resfriados y síntomas gripales. Además en su axila apareció un bulto y tenía dolores en articulaciones como los dedos, manos y hombros provocados por la presión de trabajar durante largas horas sin descansar adecuadamente. Los investigadores conocen desde hace tiempo los efectos negativos para la salud mental del acoso laboral. Pero solo recientemente se han descubierto indicios de que este acoso también podría tener graves efectos sobre la salud física” . [13]
Un equipo de investigadores de la Universidad de Copenhague[14], analizó datos de casi 80.000 empleados -hombres y mujeres- en Suecia y Dinamarca.
Sus resultados fueron publicados en 2018.
Al iniciar su estudio, los investigadores compararon los registros médicos de los participantes que habían sufrido acoso el año anterior, y luego buscaron en los registros de salud si habían desarrollado alguna enfermedad cardiovascular en los siguiente cuatro años. De este primer análisis surgió un patrón claro, tanto de los datos de hombres como de las mujeres.
Entre el 8% y el 13% de los encuestados que afirmaron haber sufrido acoso laboral tenían 1,59 veces más probabilidades que los otros voluntarios de desarrollar una enfermedad relacionada con el corazón, como puede ser una enfermedad cardíaca pero también un derrame cerebral.
En otras palabras, la incidencia de problemas relacionados con el corazón aumentó en un 59% en las personas víctimas de acoso en comparación con los que no habían sufrido algo así.
Ello implicaría que si eliminamos el acoso del lugar de trabajo podríamos evitar el 5% de todos los casos de dolencias cardiovasculares.
También se ha estudiado que el acoso laboral está relacionado con conductas dañinas, como comer en exceso o beber demasiado alcohol, y puede llevar por tanto a la obesidad y a la diabetes.
En otro orden, se pueden clasificar las consecuencias en la persona de la víctima, como:
- consecuencias físicas: trastornos funcionales, dolores diversos
- consecuencias psíquicas: ansiedad, baja autoestima, frustración, deterioro cognitivo y depresión.
- consecuencias y sociales o relacionales: agresividad, hostilidad, inadaptación, intolerancia a las críticas, desconfianza, retraimiento.
“El efecto psicológico de la violencia laboral es una de sus consecuencias más habituales, siendo éste una causa creciente de depresión en la población laboral mundial, de allí la importancia de establecer una causalidad, un diagnóstico y un tratamiento adecuado a este problema de salud que en general se ha convertido en una causa importante de ausentismo laboral independientemente de su origen laboral o personal.”[15]
7. Declaraciones de la OMS en relación con el acoso laboral [arriba]
En la página oficial de la Organización mundial de la Salud [16] se advierte acerca de los “riesgos para la salud relacionados con el trabajo” y se menciona como tales:
- Una interacción inadecuada entre el tipo de trabajo, el entorno organizativo y directivo, las aptitudes y competencias del personal y las facilidades que se ofrecen a este para realizar su trabajo.
- La posibilidad de que una persona tenga las aptitudes necesarias pero no disponga de suficientes recursos o no reciba el apoyo que necesita debido a las prácticas de gestión y administración de la empresa.
- Políticas inadecuadas de seguridad y protección de la salud;
- Prácticas ineficientes de gestión y comunicación;
- Bajo nivel de apoyo a los empleados;
- Horarios de trabajo rígidos; y
- Falta de claridad en las áreas u objetivos organizativos.
- Que las tareas asignadas a una persona no se adecúen a sus competencias o
- Que la carga de trabajo sea permanentemente elevada.
8. Acoso laboral y los abogados en estudios jurídicos [arriba]
8.1. Los abogados también pueden encontrarse en situación de hiposuficiencia. Eso ocurre mayormente cuando trabajan:
- como asesores internos en empresas.
- como empleados o “juniors” en estudios jurídicos
- como asesores en reparticiones públicas.
Es importante analizar cómo se trata a los abogados en estos entornos laborales. De qué manera se pretende que un abogado comience a trabajar, cuántas horas, en qué circunstancias. Qué reconocimiento merecerá su trabajo y cómo se desvinculará -amistosamente o no- de ese lugar de trabajo. Entonces, ¿dónde queda esa norma del Código de Ética que establece que los abogados merecemos el mismo respeto que un magistrado? Norma que no solo cabe para realizar reclamos de buen trato en los mostradores de tribunales, sino que también aplica en nuestra relación de unos con otros.
Este tema ha merecido tratamiento también a nivel de los abogados que comenzaban a trabajar en el Poder Judicial de manera gratuita y en jornadas extendidas (los llamados «meritorios»), sin esperanza concreta de estabilidad o de ser admitidos con un sueldo digno.
Ello dio lugar finalmente a la Acordada 35/07, del 14 /12/2007, en la cual la CSJN estableció lo siguiente: «Que los meritorios censados oportunamente serán considerados como planta permanente en el cargo de escribiente auxiliar a los fines remunerativos y reglamentarios, independientemente [de] si se trata de interinos o contratados, manteniendo la estabilidad en el cargo por la especial situación de haber cumplido con anterioridad tareas en el Poder Judicial de la Nación». Y además, lo siguiente: «Estos agentes deben ser nombrados en las vacantes que se produzcan en cada jurisdicción hasta agotar el listado de meritorios.En atención a que los efectos de la decisión que se adopta no derivarán en una ampliación de la dotación de los juzgados, cada vez que se produzca una vacante, el juzgado lo pondrá en conocimiento del Tribunal, con el fin de que se nombre a los meritorios de la lista. Las designaciones serán efectuadas en el cargo de escribiente auxiliar».
En el caso de los abogados junior, existe lo que algunos autores llaman directamente «precarización laboral». Muchos de ellos, por recibir «enseñanza, práctica», deben trabajar a la par que cualquier empleado administrativo, recibiendo órdenes, realizando horas extras, todo ello en forma no registrada, sin reintegro de gastos, y por muy poca paga. «Quienes nos desempeñamos en el mundo del derecho, sea como estudiantes, profesionales o auxiliares, conocemos cómo en la actualidad todavía la informalidad laboral sigue siendo moneda corriente en este sector, a pesar de que muchos de esos abogados que la practican como empleadores suelen luego asesorar a sus clientes para que actúen de forma totalmente contraria con sus empleados. Haz lo que yo digo, pero no lo que yo hago. Esta informalidad laboral, que se traduce en una fuerte desprotección para cientos de empleados, suele justificarse muchas veces bajo el paraguas de un supuesto "derecho de piso" que deben soportar quienes buscan hacerse un lugar en el competitivo mundo jurídico» [17]
Entendemos que un trabajador del derecho, en un estudio jurídico, donde busca adquirir no solo una remuneración, sino también conocimiento, donde intenta que se le dé oportunidad de acompañar a los abogados más conocedores y ser instruido por estos, se encuentra ciertamente en hiposuficiencia laboral tanto para negociar sus condiciones de trabajo como para reclamar un derecho que no le es reconocido durante el tiempo de la relación laboral.
Sin embargo, muchas veces, la circunstancia de tener un diploma hace que la persona no tome conciencia de su propia hiposuficiencia laboral. Es indispensable y positivo que los trabajadores de estudios jurídicos en primer lugar se asuman como personas dependientes. Es más, se ha dicho que en estos casos, hay una «hiposuficiencia reclamacional y negocial» importante.
Esta conciencia debe ir de la mano de la asunción de su dignidad de trabajador, y de ser posible, de asociarse a una Unión de Trabajadores (conforme la Ley 23.551 ), dado que a ello tiene derecho conforme el art. 14 de la CN y el Convenio 98 de la OIT sobre derecho de sindicación y negociación colectiva [18], al punto tal de que ninguna parte empleadora, aunque sea un estudio jurídico, puede discriminar al trabajador sujetando su empleo a la condición de que no se afilie o a la de dejar de ser miembro de una «unión de trabajadores» del sector. Será muy importante para esta «Unión», tener gran representatividad entre sus bases, los trabajadores de estudios jurídicos, y así se arribará a la posibilidad de celebrar un convenio colectivo de trabajo en el sector, en los términos de la Ley 14.250 ; entonces, se acabarán los pruritos formales de los magistrados que entienden que los beneficios del CCT 130/75 no son aplicables a los abogados o empleados de estudios jurídicos.
Mientras tanto, la lucha por sus derechos evidentemente debe basarse, por una parte, en buscar asociarse en la «Unión de trabajadores» que lo represente, y por la otra, en caso de ser denegados sus beneficios o indemnizaciones, en realizar un planteo creativo con demostración de la verdadera remuneración obtenida, las costumbres corporativas de pago, la necesidad de que se aplique al menos el S. M. V. y Móvil, la existencia legal e indiscutida de una relación de empleo, y el principio de «primacía de la realidad» (art. 14 de la LCT) y de «justicia social» (art. 11 de la LCT) que debe imperar en todo trabajo en nuestro país.
8.2. Casos jurisprudenciales que involucran a trabajadores abogados:
8.2.1. En el caso «O. Juan Manuel c/ M. de T. Fernando Carlos y otro. Despido» [19], la Sala VII de la CNAT, en 2014 tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con una causa que se había tramitado por ante el Juzgado del Trabajo número 80 y que había hecho lugar a la demanda, entendiendo como real la relación laboral, y bajo el CCT 130/75.La accionada había criticado que se encuadrara al abogado trabajador en un estudio jurídico, como empleado bajo el CCT 130/75. Afirmaba que era un estudio jurídico, cuyos titulares y gerentes eran dos abogados, hermanos entre sí, (aunque habían conformado una S. R. L.). Los accionados afirmaron que «M. de T. S. R. L.» no era ni había sido nunca un comercio por lo que le agraviaba que la sentencia hubiese establecido que su parte tenía la obligación de abonar salario al actor, conf. la CCT citada.
En este caso en particular, se entendió que el objeto de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S. R. L.) que habían formado los dos hermanos abogados, integrantes de este estudio jurídico, excedía la actividad inherente a un estudio de esa especialidad. Es que -aparentemente- el objeto social que habían redactado para esa S. R. L. era realmente muy amplio: tenían facultades de administrar servicios profesionales, de asistencia, procesamiento de datos, archivo de documento, provisión de sistemas informáticos y de telefonía, construcción, explotación de oficinas de uso profesional «En tales condiciones, se encuentra ampliamente demostrado que la actividad de la demandada también incluía a aquellas de naturaleza comercial».
8.2.2. En el caso «Pérez Élida Adriana c/ Zorrilla Samaniego Estela s/ consolidación» , la CNAT, Sala V se pronunció en un supuesto similar, en fecha 29/11/2013 [20]; se trataba de una abogada que trabajaba en un estudio, con un horario de diez a dieciocho horas, a lo que se sumaba el deber de concurrir a audiencias fijadas para antes de la hora de ingreso. En este fallo, se dijo muy claramente lo siguiente:
«Al no existir un convenio específico para los empleados de estudios jurídicos, es el CCT 130/7 el convenio aplicable y en consecuencia también el tope indemnizatorio previsto por el art.245 de la LCT., siendo aplicable además por la doctrina de los actos propios, toda vez que a la accionante mientras prestó sus labores para la demandada aportó y contribuyó con sus remuneraciones y con las retenciones que se le efectuaban dentro del CCT precitado, percibiendo además los adicionales convencionales, sin que, en ningún momento, la demandante hubiese manifestado su negativa a ello o reclamado por dicha circunstancia (del voto del Dr. Arias Gibert, al que adhiere el Dr. Raffaghelli - mayoría).
Solamente existió la disidencia del Dr. Zas, que afirmó que «Al no hallarse representada la empleadora en el ámbito de negociación colectiva del CCT 130/75, este resulta inaplicable en el caso, y consecuentemente no cabe aplicar tope alguno para el cálculo de la indemnización del art. 245 LCT, toda vez que no se encuentra invocada -y menos por ende demostrado- la existencia de un Convenio Colectivo de Trabajo que sea aplicable al contrato de trabajo en un estudio jurídico, del que emerja un tope indemnizatorio inferior a la base salarial aplicable en el caso (del voto del Dr. Zas, disidencia parcial)».
8.2.3. En el caso «Marincolo Susana M. c/ Papantonio Salvador Gregorio y ot. Despido» , la CNAT, Sala X, se pronunció [21] en un caso en que la actora, una abogada de matrícula, trabajaba para el estudio jurídico de los demandados. Estos arguyeron que, en realidad, la actora «compartía el estudio jurídico con ellos, atendiendo sus propios clientes, compartiendo los gastos». Sin embargo, la Cámara estableció que «probada la prestación llevada a cabo por la actora a través de una actividad que le es propia en una organización ajena (arts. 21, 22 , 23 y 25 de la LCT), pesaba sobre los demandados el «onus probandi» en torno a demostrar que la misma no constituía un «vínculo de naturaleza laboral», sino que verdaderamente la actora compartía físicamente el lugar con los demandados. Como vemos, en este caso, lo que se discutió es la relación laboral misma, inclinándose la Sala X por la existencia de relación laboral entre la abogada junior y el estudio en el que trabajaba (destacando que aun cuando la abogada llegara a tener otros clientes, la relación laboral persistía porque no es su nota la exclusividad). Sin embargo, en este fallo no se discute el encuadre (CCT 130/75) o bien la remuneración conforme a la escala salarial de empleados de comercio.
8.2.4. En el caso «Waessle Guillermo W. c/ Gutman Marcos Gabriel despido» , la CNAT, Sala IX,[22] dictó resolución, partiendo de la idea de que la CCT 130/75 no le es aplicable a los abogados (u otros profesionales o simples empleados) que trabajan en estudios jurídicos. El argumento es, una vez más, que «los empleadores de la actividad no estuvieron representados en la negociación de dicha norma convencional; máxime siendo que para determinar el convenio colectivo aplicable se debe considerar el ámbito personal de aplicación del convenio y la actividad principal que desarrolla el empleador».
Asume y admite la Cámara que el actor sí es un empleado, bajo relación de dependencia, y regido por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.
Sin embargo, en el caso concreto, más allá de la remuneración, escala salarial y aplicabilidad del CCT 130/75, ocurría que ese abogado empleado tenía designada la Obra social Osecac y que los accionados no estaban haciendo los aportes a la misma. En este aspecto, dijo la resolución lo siguiente:
«La obra social de los empleados encuadrados en el CCT 130/75 o la afiliación sindical nada tiene que ver con el encuadramiento convencional, puesto que la obra social no está actualmente regida en su campo de aplicación personal por un convenio colectivo y se trata de una administración diferente y con personería jurídica propia de la del sindicato que le dio origen».
«Sin perjuicio de que los empleados de estudios jurídicos no se encuentren comprendidos por convenio colectivo de trabajo alguno, tal situación no autoriza a que sus empleadores no deban ingresar los aportes a una determinada obra social o que los trabajadores no puedan afiliarse a un sindicato en particular».
Aclara el fallo que no porque el trabajador esté afiliado a Osecac o incluso no porque se haya afiliado a un sindicato (Sindicato de Empleados de Comercio), ello implica que regirá para su relación laboral el CCT 130/75.
«Ni la elección de la obra social, ni la afiliación a un determinado sindicato suponen que la relación jurídica se encuentre regida por el convenio colectivo de trabajo que se corresponda con la actividad de la obra social o del sindicato que se ha elegido, ni que el empleador se halle sometido a sus disposiciones, ni se pueda esgrimir hipotéticamente la teoría de los actos propios» (sic, fallo citado).
En el caso concreto, el trabajador se había dado por despedido indirectamente, debido a que el accionado no le hacía los aportes a la obra social. Se consideró suficiente causal o injuria: «Corresponde confirmar la legitimidad de la denuncia del contrato de trabajo basada en la retención indebida de aportes, toda vez que ha quedado eficazmente acreditado que los importes retenidos en concepto de aportes con destino a la obra social no han sido ingresados en su totalidad, por lo que la existencia de tal deuda constituye una injuria» (sic, fallo citado).
8.2.5. El fallo “Vilariño de Ferrari Nancy”:
Este antiguo fallo se encuentra citado en otros como fundamento, pero no está publicado «in extenso» en ningún periódico judicial público o por suscripción, y siempre aparece solo el mismo extracto. Ello impide considerar en qué circunstancia fue dicha esa parte de la resolución, o con qué propósitos concretos se dijeron esas palabras para el caso.
El fallo dice lo siguiente: «El convenio para empleados de comercio, pese a sus términos, no es aplicable a los empleados de estudios jurídicos, pues el sector de abogados empleadores no estuvo representado en forma alguna en dicho pacto colectivo. A este respecto, cabe puntualizar que en algunos convenios colectivos se establece su ámbito de aplicación personal, excediendo el de las partes que los celebran, lo que proviene de una pretensión expansiva del sindicato, aceptado por los empleadores de ámbito ajeno, que carecen de interés para formular oposición alguna al respecto. En este sentido, el convenio de empleados de comercio es un ejemplo paradigmático de esta suerte de expansión a categorías de trabajadores no representados en forma directa y a quienes el convenio colectivo tampoco se les puede aplicar por analogía» [23]
8.2.6. El caso «M. R. c/ Estudio B. V. s/ despido» [24]
En este caso, una persona de profesión abogada o abogado realiza un reclamo contra un estudio jurídico por haberse desempeñado como empleado en él. En este caso, las partes no pusieron en discusión la relación laboral que unía al actor y demandado (abogados titulares de ese estudio jurídico); al punto tal que el trabajador estaba registrado, tenía clara una fecha de ingreso (8/3/2004) y una fecha de egreso por despido directo e incausado (27/6/2013).
Sin embargo, los accionados entendieron que el actor no estaba encuadrado en el CCT 130/75 genéricamente llamado «empleados de Comercio», sino «fuera de convenio». Por ello, es que cuando se produce el despido, la accionada le abona al actor una liquidación final, con los conceptos de antigüedad, preaviso y demás rubros, basada en esa remuneración «fuera de convenio». Al poco tiempo, el actor le hace saber su disconformidad, ya que los montos abonados no se ajustaban a las remuneraciones de la escala salarial del CCT 130/75, más sus adicionales (v. gr., por antigüedad).
El actor se había centrado en el texto expreso del CCT 130/75, art. 2, cuando dice, en cuanto a su ámbito de aplicación lo siguiente:
CAP. II. Art. 2:«Este convenio será de aplicación a todos los trabajadores que desempeñen como empleados u obreros en cualquiera de las ramas del comercio o en "actividades civiles con fines de lucro" o como administrativos en explotaciones industriales en general (...) Caja de Subsidios Familiares para Empleados de Comercio; Obra Social para Empleados de Comercio y Actividades Civiles; Servicios Fúnebres; Seguros de Sepelios; "Estudios Jurídicos" y / o Contables; Escribanías; Lavaderos de Automóviles (...). Todo ello sin perjuicio del tipo de sociedad que asuma el carácter de la empleadora.
Sin embargo, la resolución de Cámara, con primer voto de la Dra. Graciela E. Marino, rechaza la apelación deducida con base en dos argumentos:
1. Que los abogados (refiriéndose aquí al establecimiento del estudio jurídico demandado, empleadora del actor) «no realizan actos de comercio sino locaciones de obra en los términos del C.C.Co.» y por ende no son comerciantes a los que pueda encuadrar la actividad mercantil.
2. Que en ninguna de las entidades firmantes el convenio representó a los estudios jurídicos «stricto sensu».
8.2.7. En cuanto a sentimientos de maltrato por parte del trabajador abogado:
En autos “V. P. A. c/ K. R. A. y otros | despido” de la C.N.A.T. sala VI [25] se analizó el caso de un abogado al que un estudio jurídico llevó a un acuerdo con un trabajador, para que firmara como patrocinando a este. Luego esta persona fue denunciada y recibió una sanción por ética en el Colegio de abogados. Se dijo que no da derecho a percibir indemnización por daño moral las consecuencias que sufran los abogador por `prestar la firma´ para que los superiores del estudio en el que trabajan puedan suscribir los convenios laborales que se presentan ante el SECLO para su homologación.
“Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó el reclamo por daño moral pretendido por el actor por el hecho de que por obedecer órdenes de sus superiores le efectuaron una denuncia ante el Colegio de Abogados, atento que, por su condición de abogado, efectuó un juramento al que se debe por encima de cualquier relación laboral en la que pueda encontrarse involucrado. Es decir que en su desempeño como profesional del derecho se encontraba sometido a normas legales y a imperativos éticos cuya violación no puede en modo alguno pretender justificarse alegando una supuesta obediencia debida . En el caso, el actor basó su reclamo en el hecho de que se le efectuó una denuncia ante el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal por haber concurrido a las dependencias del Ministerio de Trabajo a instancias del letrado que representaba los intereses de la parte contraria y con quien trabajaba en el estudio jurídico y quedó probado que no realizó el más mínimo esfuerzo por brindar a su cliente ocasional la debida información respecto del contenido del acuerdo que estaba a punto de suscribir.”
Notas [arriba]
[1] Harasemiuc, Victor Adrian y Diaz Bernal, Jesus Raul, Evidencia científica de la relación entre acoso laboral y depresión, Med. segur. trab. vol.59 no.232 Madrid jul./sep. 2013
http://dx.doi.org/10.4321/S0465-546X2013000300006
[2] Crocco, Natalia Paola (2010). La necesidad de construir un enemigo social. La realización simbólica del genocidio en la construcción de los discursos de (in)seguridad. El caso de los `menores delincuentes' en la Argentina post-genocida. VI Jornadas de Sociología de la UNLP. Universidad Nacional de La Plata. Facultad de Humanidades y Ciencias de la Educación. Departamento de Sociología, La Plata.
[3] Crocco, Natalia, op cit.
[4] Feierstein, Daniel 2007, El genocidio como práctica social. Entre la experiencia nazi y el caso argentino, (Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica) Pg. 217.
[5] Todorov, Tzevetan 2003, La conquista de América. El problema del otro, Buenos Aires, Siglo XXI, pg. 13
[6] Trujillo Flores, Mara Maricela, Valderrabano Almegua, María de la Luz, Hernández Mendoza, René Mobbing: historia, causas, efectos y propuesta de un modelo para las organizaciones mexicanas. INNOVAR. Revista de Ciencias Administrativas y Sociales [en linea]. 2007, 17(29), 71-91[fecha de Consulta 8 de Diciembre de 2020]. ISSN: 0121-5051. Disponible en: https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=81802905
[7] Capón Filas y Giorlandini, “Diccionario de Derecho social”, 1987. Rubinzal Culzoni. Santa Fe.
[8] Capón Filas, Rodolfo y Giorlandini, Eduardo, Diccionario de Derecho social”, 1987. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, voz Hiposuficiencia. P. 268.
[9] Capón filas y Giorlandini, op ci.
[10] Elias, Jorge: Hiposuficiencia reclamacional : un nuevo desafío para el derecho del trabajo- Indemnización por Despido Obligaciones del Trabajador Derechos del Trabajador - Articulo de:
REVISTA DERECHO DEL TRABAJO (Continuación de: DERECHO DEL TRABAJO) / Número: 2011 (12 Dic.) (Revista)
[11] Sirounian Mónica, Hiposuficiencia negocial y de reclamación del trabajador: su injerencia en la falta o deficiencia de la registracióndel vínculo laboral, Revista Derecho del Trabajo. Año I, N° 3. Ediciones Infojus, p. 81 Id SAIJ: DACF130029-
[12]Voto del Dr. Capón Filas en CNAT, sala VI, 14-5-85, “Bariain, Narciso Teodoro c/Mercedes Benz Argentina SA”.
[13] Jarret, Christian, Las inesperadas consecuencias físicas (además de psicológicas) que causa el bullying en el trabajo, página de la BBC, 1-2-2020, https://www.bbc.com /mundo/vert -fut-51283946
[14] Algunos resultados obran en “Onset of Workplace Bullying and Risk of Weight Gain: A Multicohort Longitudinal Study” de Tianway Xu, Setiembre de 2020, disponible en https://www.res earchgate.net/p ublication/34428 0743_Onset_of_ Workplace_Bullying _and_Risk_of_Weight_G ain_A_M ulticohort_Longit hdinal_Study Como también, misma autora, “Workplace bullying and violence as risk factors for type 2 diabetes: a multicohort study and meta-analysis”, Enero 2018, disponible en: https://www.research gate.net/publication/3 21036112_Wo rkplace_bullying _and_violence_as_risk_f actors_for_t ype_2_diabetes_a _multicohort_ study_and_meta-a nalysis
[15] Harasemiuc y Diaz Bernal, op cit.
[16] Disponible en: https://www.who.int/ment al_health/in_th e_workplace/es/
[17] CHAS, Guillermo: Los abogados y la precarización laboral, publicado en Infobae, el 23/2/2013, consultado el 30/4/2017, disponible online en www.opinión.infobae.com.
[18] Convenio OIT 98, Derecho de sindicación y negociación colectiva de 1949, ratificado por la Argentina el 24/9/1956
[19] Sala VII de la CNAT: Sentencia definitiva 46.293, Expediente 26.861/11. Fallo del 25/2/2014.
[20] Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- sala V - Partes: Pérez Elida Adriana c/ Zorrilla Samaniego Estela s/ consolidación. 29 de noviembre de 2013-MJ-JU-M-84224-AR|MJJ84224|MJJ84224
[21] «Marincolo Susana M. c/ Papantonio Salvador Gregorio y ot. Despido» , la CNAT, Sala X, 15/11/2005 (MJ JU M 6592 AR)
[22] CNAT, Sala IX, 27/8/2013 (MJ JUM 81816 AR)
[23] CNAT: Sala VI, Expte N.° 47.783/89, sent. 38.030, del 17/3/93, «Vilariño de Ferrari, Nancy c/ Coria, Juan s/ despido» (Fernández Madrid y Capón Filas: citado en Boletín temático de jurisprudencia de la CNAT. ISSN 1850-4159. Set 2008, este último disponible en línea, consultado el 30/4/2017).
[24] CNAT sala V, fallo del 8/3/2017, con votos de Dres. Graciela E. Marino y Enrique Néstor Arias Gibert
[25] “V. P. A. c/ K. R. A. y otros | despido” de la C.N.A.T. sala VI 7-sep-2009- MJ-JU-M-51531-AR | MJJ51531
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