Aspectos destacados de la prescripción adquisitiva

Silvia Yolanda Tanzi [1]
Pablo María Corna [2]
Carlos Alberto Fossaceca(h) [3]

I. Introducción [arriba] 

En aras de continuar la serie de investigaciones realizadas en torno de figuras del derecho común previstas en el Libro Sexto del Código Civil y Comercial de la Nación [4], ponderaremos en esta ocasión la prescripción adquisitiva.

Es un instituto de destacada importancia en el ámbito de los derechos reales pues permite a través de un determinado plazo de tiempo y del ejercicio de actos posesorios la adquisición de los citados derechos, verbigracia, dominio, usufructo, etc.

II. Prescripción adquisitiva y liberatoria. Diferencias entre ambas instituciones [arriba] 

El artículo 2219 del Código Civil francés define a la prescripción como un “medio de adquirir o libertarse por un cierto lapso de tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley de derechos y obligaciones”. Vélez, teniendo por antecedente la norma anteriormente expuesta y el artículo 1933 del proyecto de Goyena, describió en la segunda parte del artículo 3097 a la prescripción “como un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo”.

A su vez la primera parte del artículo 3947 del Código de Vélez nos decía que los derechos reales y personales se adquieren y pierden por la prescripción”. No era exacto que todos los derechos reales se puedan adquirir por prescripción adquisitiva pues quedaban afuera de este modo de adquisición los derechos reales de garantía y con respecto a las servidumbres sólo se podían adquirir por este instituto las servidumbres continuas y aparentes.

El artículo 1897 del Código Civil y Comercial de la Nación, que tiene su fuente en el artículo 1831 del proyecto de 1998,  define este instituto de la siguiente manera: “La prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley”. De esta manera queda superado los defectos de las disposiciones del código anterior. 

III. Naturaleza jurídica [arriba] 

Savigny[5], criticó la doctrina unitaria de la prescripción, la cual proviene de los glosadores, quienes veían en ella una causa común en la adquisición y extinción de derechos por el transcurso del tiempo. Ambos institutos, la prescripción extintiva y adquisitiva, para este autor no son más que causas peculiares de modificación de los derechos particulares a que se aplican.

 Antes que Savigny, Pothier había reconocido el error de tratar como un solo instituto ambas prescripciones. Al encabezar su tratado de la prescripción[6] nos comenta sobre el tema “se trata bajo este epígrafe de dos especies de prescripciones que nada tienen  en común, salvo el nombre. Llamaremos a una prescripción con efecto de adquirir, y a la otra, prescripción con el efecto de liberar”.

Los autores como Aubry y Rau consideran equivocada la doctrina unitaria y tratan ambas prescripciones como figuras autónomas[7]. Igual criterio siguen los modernos proyectos y legislaciones, como el proyecto franco italiano de las obligaciones, los Códigos Civiles Alemán, Suizo, Italiano de 1942, Brasileño, Boliviano y Portugués de 1966.

El anteproyecto de Bibiloni legisla la prescripción liberatoria en el Lobro IV, Título XVI, y a la adquisitiva en el título siguiente. Adopta tal metodología legislativa, por entender que sin perjuicio de no poderse construir una teoría general de la prescripción adquisitiva y extintiva  hay elementos que le son comunes como las causas y plazos de interrupción y suspensión, la situación del juez en el proceso y en el momento de alegarla[8]. En cambio el proyecto de 1936 trata la prescripción adquisitiva aparte de la liberatoria como uno de los modos de adquirir los derechos reales. Igual criterio adopta el anteproyecto de 1954, el proyecto de Código Civil de 1998y el actual Código Civil y Comercial de la Nación. 

IV. Notas distintivas entre prescripción adquisiva y liberatoria [arriba] 

1) La usucapión se refiere y se aplica a los derechos reales que se ejercen por la usucapión con exclusión de los derechos reales de garantía. También quedan excluidos la superficie para la usucapión veinteañal y las servidumbres negativas. A la superficie solo se le puede aplicar la usucapión decenal con efecto de saneamiento del justo título (artículo 2119). La prescripción liberatoria se aplica a la extinción de ciertas acciones que no son las reales, las que perduran mientras subsista el derecho al cual protegen[9].

2) Desde el punto de vista del funcionamiento la prescripción liberatoria funciona “odio negligentiae” mientras que la prescripción adquisitiva “favor possionis”. Se ha discutido si la prescripción liberatoria en su naturaleza jurídica consiste en ser una acción o una excepción. Esta distinción es importante, porque si entraña ser una acción, puede ser solicitada por el interesado como fundamento de una demanda para que se reconozca la extinción judicial de una obligación a través de una acción meramente declarativa. En cambio si es una excepción, debe esperar que accione el titular del crédito para que opere su defensa. La doctrina mayoritaria desde la segunda década del siglo XX sostuvo esta doctrina[10], la cual habíamos adherido. En el actual Código Civil y Comercial de la Nación el artículo 2551 establece expresamente que la prescripción puede ser articulada como excepción o por vía de acción. 

3)En cuanto a los efectos, la prescripción liberatoria produce la extinción de la acción, la adquisitiva en cambio, consolida al poseedor transformándolo en titular del derecho real, siendo de esta forma un modo de adquisición de los derechos reales.

4)La usucapión, a diferencia de la prescripción liberatoria, tiene su ámbito de aplicción en los derechos reales, en cuanto es causa de extinción de estos derechos patrimoniales[11].

V. Fundamento [arriba] 

Es conveniente que situaciones inestables y dudosas queden resueltas a través del tiempo ante la inacción de los interesados. Si el acreedor o el propietario no reclama su crédito o su propiedad detro del plazo establecido  no es justo que estas situaciones inciertas se prolonguen indefinidamente, más cuando se borrado el acto de la memoria de los protagonistas, por ello, los romanos la llamaban “Patrona generisHumanis et finem sollicitudinis et litium”. Otra razón es la presunción inactividad del titular del derecho que implica en ciertos casos una renuncia tácita a los mismos. También se tiende a consolidar la inactividad jurídica en las relaciones y transacciones económicas, ¿quién no estaría seguro que aquel le transmite la propiedad no es su verdadero titular, pudiendo estar sometido a una reivindicación tardía? Si las cosas materiales fueran imprescriptibles sería imposible el estudio de títulos en los inmuebles, base imprescindible para seguridad en dichas adquisiciones. 

Por lo tanto, como dice Llambías, “facilita la prueba del dominio ya que no hace necesaria la demostración de la legitimidad del título durante el lapso de la prescripción, ahorrando prueba de la legitimidad anterior, que si no tuviese un término resultaría imposible”[12].    

Por último, se castiga a los titulares que abandonan ciertos bienes materiales, consolidando la propiedad en el actual poseedor, buscando que estos vuelvan al circuito económico ya que de otra manera quedarían improductivos.

Se pueden clasificar a las teorías que intentan justificar la usucapión en dos corrientes:

a)Teorías subjetivas: Basanel fundamento de la prescripción en consideraciones humanas, aquí quedan encuadrados aquellos que sostienen la importancia del presunto abandono del propietario de su derecho, o su actuar negligente o desinteresado[13].

Teorías objetivas: Las teorías objetivas, en cambio, fundamentan este instituto en causas que son ajenas a la naturaleza humana, como fines de utilidad social, donde conviene dar seguridad y estabilidad al poseedor que detenta la cosa por un cierto tiempo, como asimismo a las transacciones económicas, como facilitar la prueba del dominio[14].

Teorías mixtas: Entienden sus partidarios, que lo que verdaderamente tiende a justificar la prescripción, son razones de orden objetivo y subjetivo. Así Lafayette, nos dice que no solo ”la negligencia del propietarios una razón determinante de la prescripción adquisitiva”, que hay que valorizarla, “como una consideración moral de gran valor que nos permite mirarla bajo una luz más favorable, y disminuir el carácter expoliativo que a primera vista se suele atribuir a la prescripción”[15]

VI. Orden público [arriba] 

“De todas las instituciones de derecho civil, la prescripción es la màs necesaria para el orden social", nos decía Bigot de Préameneau al pre­sentar ante el Cuerpo Legislativo el proyecto de título relativo a la prescripción[16]. Este instituto, introduce se­guridad en el derecho dado que se está poniendo límites en el tiempo a las reclamaciones jurídicas. Por ello Laurent tan claramente alegaba: "¡Representaos un instante el estado de una sociedad en la que pudieran alegarse derechos que dataran de diez mil años!"[17] De otro modo sería imposible para los sujetos conservar indefinida­mente las documentaciones que demuestren la extinción de las obligaciones y la titularidad de los derechos reales, llegándose así a verdaderas pruebas imposibles o dia­bólicas.

Muchos sostienen que de esta manera se legalizan ver­daderos despojos, en donde el deudor que no se haya liberado invocará la prescripción, o el poseedor recla­mará la propiedad por haber realizado actos posesorios en un inmueble durante el plazo legal. Lo que aquí se castiga también, como hemos dicho, es la negligencia de] acreedor ~y se pretende que los bienes económicos no queden indefinidamente inexplotados. Por ello, es tan justa la apreciación de Bigoí de Préameneau: "Si, de resultas, la equidad se encuentra vulnerada, sólo puede ocurrir en casos particulares. La justicia general se ha hecho; y de ese instante, los intereses privados que pue­dan sentirse lesionados deben ceder ante la necesidad de mantener el orden social" [18].

VII. Renunciabilidad de la prescripción [arriba] 

El art. 3965 del Código de Vélez nos decía: "Todo el que puede enajenar, puede, remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo". Son antecedentes inmediatos de esta disposición los art. 2220 y 2221 del C. C. Francés y el 2127 del C. C. Napolitano. Vélez en la nota fundamentaba dicha norma al decir  que "renunciar a una prescripción cumplida, es re­nunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipa­ción a la prescripción, es derogar por pactos una ley que interesa al orden público, y autorizar convencio­nes que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se permitiese tales renuncias, vendrían a ser de estilo en los contratos, y la sociedad que­daría desarmada, desde que se le quitaba su más firme apoyo".

El artículo 2535 del Código Civil y Comercial de la Nación, en su primer apartado  nos dice: “Renuncia. La prescripción ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos de disposición”. Pero nada dice con respecto a la renuncia de la prescripción futura. Entendemos que por disposición del artículo 2533 que establece el carácter imperativo  de la prescripción al establecer que “Las normas relativas a la prescripción no pueden  ser modificadas por convención” no permite la renunciabilidad de la prescripción futura.

¿Pueden los acreedores oponerse a la renuncia a la prescripción?

El art. 3963 del código de Vélez decía que los: "Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripción, pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o propietarios". En este caso, el derecho prescripto o la obligación libe­rada es un derecho patrimonial del deudor, que al dis­ponerlo en forma gratuita perjudica a los acreedores, teniendo éstos en consecuencia la acción que le brindaba el art. 967 en la   acción pauliana. [19]. Recordemos que en caso de quiebra tenemos las ineficacias de los artículos 118 y 119 de la LCQ.

Pero, si el deudor Jo disponía en forma onerosa, habría que ver los distintos supuestos. Si es en virtud de una transacción nos encontramos con una doble prestación, abandono por ambas partes de derechos contrarios, y rige la aplicación de los arts 968 y ss. Los mismos extremos se daban para los distintos actos jurídicos a tí­tulo oneroso.

En el nuevo ordenamiento se establece en el artículo 338 refiriéndose a la acción de fraude la “Declaración de inoponibilidad. Todo acreedor puede solicitar  la declaración de inoponibilidad  de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitando empeorar su estado de fortuna”.

En cambio, si se promueve una acción reivindicatoria, y el deudor no opone la prescripción en tiempo oportuno en perjuicio de sus acreedores, ¿puede demandarse la nulidad del acto? Habrá que demostrar la colusión entre el deudor y el reivindicante, sino nos encontramos ante la autoridad de la cosa juzgada.

¿Cuáles son los acreedores que habla el art. 338? Aquí podemos mencionar a los fiadores de las obligacio­nes personales. Extinguida la acción, queda liberado el fiador, y mal puede el deudor hacer renacer la fianza o garantía en la renuncia de la prescripción.

En el supuesto de los herederos habrá que ver el carácter de éstos. Tanto los herederos presuntivos como los instituidos no se verán afectados por las deci­siones que tome el poseedor que haya usucapido una propiedad y haya renunciado a la misma.

Distinto es el caso de los herederos forzosos si ven afectada la legítima. En este supuesto, como estamos ante un acto gratuito podrán reclamarlo aun del antiguo propietario porque habría ingresado en el patrimonio del causante[20]. 

En casi de quiebra del deudor que hubiere renunciado a la usucapión ganada dentro del período de sospecha, dicha renuncia puede ser declarada ineficaz por lo dispuesto por los artículos 118 y 119 de la LCQ, Pero si la renuncia fuera a la posesión aún no cumplida, es decir antes de los veinte años, por el carácter de personal de la misma no podría ser atacada tanto por los herederos forzosos como en el proceso concursal.

El acreedor hipotecario, ¿podrá ejecutar una hipoteca sobre un inmueble en donde hubiera prescripto la obligación, y el deudor hubiere renunciado a la a la misma? Si el inmueble está en poder del deudor y no se perjudicase a terceros, evidentemente que sí. Pero si ha sido transmitido a título oneroso a un tercer poseedor, habrá que ver si la renuncia a oponer la prescripción extintiva se produjo antes o después de la transmisión.

Si es en el último supuesto, creemos que es de plena aplicación el art. 2200 y la solución será negativa, es decir quedará sin efecto la renuncia producida[21].

Acciones imprescriptibles:

El principio de prescriptibiiidad de las acciones no es ab­soluto. Hay ciertas accions que se pueden ejercer en cualquier momento porque no las perjudica el transcurso del tiempo.

Las acciones reales son imprescriptibles y podrán ejercer siempre que no se haya perdido el derecho real.

La acción de división de condominio es imprescriptible, siempre podrá ejercerse mientras no exista una causa de idivisión.

- Caducidad. Comparación con la prescripción: 

Pro­bablemente la caducidad es uno de los temas más oscuros del derecho. Josserand la define como "el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene carácter fatal. Una vez transcurrido y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el re­tardatario incurre en una verdadera pérdida: pierde la prerrogativa, la posibilidad que le concedía la ley"[22]. A su vez, Aubry y Rau, la explican diciendo que "cuando la ley por razones particulares vinculadas al carácter de la acción y a la naturaleza de los hechos o relaciones jurídicas, que le dan nacimiento, acuerda esa acción con la condición de ser ejercida en un tiempo determinado, a cuya expiración ello importa una caducidad y no constituye una variedad de la prescripción[23].

Otros autores, como Tissier[24] sostienen que no existen diferencias entre prescripción y caducidad. Igual criterio adopta Bibiloni, que en el art. 3390 nos dice: "Los derechos que en virtud del acto jurídico constitutivo o por disposición legal, sólo existen por tiempo determina­do o deben ser ejercidos dentro de él, no están sometidos a las reglas de la prescripción. Caducan por la expiración del término, si no se dedujese la acción o se ejerciese el derecho; se aplican en este caso las disposiciones sobre interrupción de la prescripción"[25].

Recientes posturas doctrinarias, entienden que la diferencia entre la caducidad y la prescripción, estriban en que la primera es correlativa a un poder o potestad, mientras que la prescripción lo es a un derecho sub­jetivo[26].  Señala Lopez Mesa que a veces, hay casos como en el CC y C en que la caducidad interactúa con la prescripción, como por ejemplo con el actual artículo 1050, que “en materia de responsabilidad por saneamiento de títulos, dispone que cuando el derecho del adquirente quede saneado por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la responsabilidad por evicción, supuesto de extinción que claramente debe considerarse como de caducidad. Es  así que un plazo de prescripción liberatoria cumplido, es el hecho que a la vez produce la caducidad de la responsabilidad por evicción"[27].

40.- La doctrina nacional entiende en su mayoría que las diferencias entre ambos institutos consisten en que:

1) La caducidad extingue el derecho no ejercido, art. 2566 CC y C de la nación. En cambio la prescripción solamente la acción. Por lo tanto, la cadu­cidad, produce un efecto más intenso, por lo que su apli­cación en caso de duda de estar ante uno u otro instituto es que nos encontramos frente a una prescripción. Algunos  autores sostienen que “la caducidad se nos manifiesta como uno de los límites internos de los derechos subjetivos, consistente en el efecto extintivo que produce sobre ellos un hecho de la naturaleza, el tiempo, por disposición de la ley o de la voluntad privada”[28].  Otra consecuencia que se deriva de lo expresado, que cumpli­da una obligación prescripta ella no puede repetirse por encontrarnos frente a una obligación natural, hay pago válido (así lo establecía el art. art. 516 del código de Vélez y el 2538 del nuevo ordenamiento legal[29]). En cambio si se cumple una obligación caduca, hay pago inválido, sin causa, por lo que puede repetirse. En el código de Vélez teníamos el art. 793 [30]. En el código civil y comercial de la Nación el art. 865 define al pago como “el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación”. La caducidad del derecho ha producido la extinción de la obligación, por lo tanto, el pago se vuelve indebido, por lo que puede repetirse conforme lo establece el artículo 1796 inc. a. del nuevo ordenamiento por no existir o subsistir el derecho.

2) La prescripción es una institución de carácter ge­neral que afecta, en principio a todos los derechos.   La caducidad, en cambio, afecta a ciertos derechos particu­lares, que nacen con una vida limitada en el tiempo. Para vernos eximidos de la prescripción se requiere la exis­tencia de una norma de carácter general[31].

3) La prescripción puede verse afectada en su curso por la suspensión e interrupción.  La caducidad, en cambio no, sus plazos son perentorios.   Si no se ejerce el derecho dentro del mismo, éste se extingue[32], salvo que causal legal de suspensión, conforme artículo 2567 del nuevo código unificado.

4) En  cuanto  a  su origen,  la prescripción  tiene su fuente en la ley. La caducidad, en cambio, puede ser es­tablecida por la ley o por la convención de las partes. Distintos son los fundamentos de una y de otra. La pres­cripción tiende al mantenimiento del orden social y de la seguridad jurídica. La caducidad, en cambio no, tiende al ejercicio de un derecho dentro de un plazo determinado, sea por exigencia del comercio, de la rapidez de los procedimientos, y terminar rápidamente con estados de incertidumbre.

5) En cuanto a la interpretación de la caducidad esta debe ser restrictiva. No cabe la aplicación por analogía, la única forma que ella rija es por disposición de la ley o la convención[33]. 

6) Por ello el artículo 2568  refiriéndose  a la nulidad de la cláusula de caducidad, dice al efecto: “Es nula cláusula que establece un plazo de caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes del cumplimiento  del acto requerido para el mantenimiento del derecho o que implica un fraude  a las disposiciones legales relativas a la prescripción”. 

7) Los actos que impiden la caducidad.

8) La caducidad legal debe ser aplicada por el juez de oficio, así lo dispone el artículo 2572 al establecer: “Facultades del Judiciales: La caducidad solo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por  la ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes”. La prescripción en cambio debe ser alegada por la parte, el juez no puede aplicarla de oficio.

9) Por último, la prescripción suele tener plazos más amplios que la caducidad, atentos la índole de derechos subjetivos que tienden a proteger.

Casos de caducidad en el CC yCN:

Podemos enumerar los artículos que son claros ejemplos de caducidad:

1.-  Art. 353.- Caducidad del Plazo. (Quiebra)

2.-  Art. 442.- Fijación judicial en caso de compensación económica (divorcio)

3.-  Art. 456: Actos que requieren asentimiento.

4.-  Art. 462 Cosas muebles no registrables.

5.-  Art. 522.Protección de la vivienda familiar

6.-  Art. 525 Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes.

7.-  Art.588 Impugnación de la maternidad.

8._ Art. 590 Impugnación de la filiación presumida por la ley

9.-  Art. 591.- Acción de negación presumida por la ley.

10.-Art. 714.-Caducidad de la acción de nulidad de matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges.

11.- Art. 748.- Entrega de cosa mueble cerrada o bajo cubierta.

12.- Art. 862.- Observaciones a la rendición de cuentas.

13.- Art. 912.- Derecho del acreedor que retira el depósito.

14.- Art. 976.-Muerte o incapacidad de la parte (En caso de oferta).

15.- Art. 1050.- Prescripción adquisitiva. (En la obligación de saneamiento).

16.- Art. 1055.-Caducidad de la garantía por defectos ocultos.

17.- Art. 1057.- Defecto subsanable. (Adecuación de la cosa al contrato).

18.- Art. 1165.- Pacto de preferencia (En la compraventa).

19.- Art. 1166.- Pactos agregados a a la compraventa de cosas registrables.

20.- Art. 1225.- Primera parte. Caducidad de la fianza. 

21.- Art. 1275.- Plazo de caducidad (Responsabilidad por ruina)

22.- Art. 1573.- Legitimación activa. (Revocación de donación por ingratitud).

23.- Art. 1637 in fine. Efectos (Cesión de la posición contractual).

24.- Art. 1804.- Olazo expreso o tácito (Promesa de recompensa).

25.- Art. 1866.- Presentación del portador. (Presentación de un tercero, título valor).

26.- Art. 2060.- Caducidad de impugnar la asamblea en la propiedad horizontal.

27.- Art. 2065.- Derecho de preferencia en la venta de unidades en los conjuntos Inmobiliarios. (El reglamento debe poner un plazo para su ejercicio)

28.- Art. 2122.- Destrucción de la propiedad superficiaria.

29.- Art. 2124.- Extinción por el no uso en la superficie.

30.- Art. 2152.- Extinción por el no uso del usufructo. (Por los arts. 2155 y 2159 se extiende al uso y habitación).

31.- Art. 2182.- Extinción por el no uso de la servidumbre.

31.- Art. 2210.- Los efectos del registro de hipotecas se conserva por treinta y cinco años.

32.- Art. 2218.- Los efectos del registro de anticresis se conservan por veinte años para inmuebles y diez años si ante no se renuevan.    

33.- Art. 2273   La interposición de la acción real  en forma directa hace perder el derecho de interponer el posesorio.

34.- Art. 2284.- Caducidad del derecho de excluir al heredero indigno.

35.- Art. 2288.- El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años de la apertura sucesión.

36.- Arts. 2317 y 2321.- Caducidad de la limitación de la responsabilidad del heredero deudas y legados en la sucesión.

37.- Art. 2319.- Acción contra los legatarios. (Por deudas).

38.- Art. 2518.-  Caducidad de la institución de heredero por premoriencia.

39.- Art. 2519.- Caducidad del legado por perecimiento y por transformación de la cosa.

40.- Art. 2550 Imposibilidad de obrar.

VIII. Metodología adoptado en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba] 

Los preceptos que versan sobre la prescripción como genero se encuentran en el Capítulo 1, Título I, Libro Sexto (artículos 2532 al 2553). Comprende las normas que indican las características comunes, aquéllas que disciplinan la suspensión, interrupción y dispensa, y, finalmente, las disposiciones relativas a los aspectos procesales.

Cabe recordar en este aspecto que el artículo 2532 señala que en ausencia de reglas especificas, las normas del Capítulo I, Título I, Libro Sexto, se aplican tanto a la prescripción adquisitiva como a la liberatoria.

Atañe propiamente a la prescripción adquisitiva los artículos 1897 al 1905 pertenecientes al Capítulo 2, del Título I, del Libro Cuarto.

Se observa que si bien se ha desdoblado la regulación legal especifica de la prescripción liberatoria como adquisitiva, no se ha perdido la total unidad normativa de los institutos. El artículo 1904 se encarga de señalar que para el ámbito de la prescripción adquisitiva se torna pertinente los preceptos que gobiernan el Título I del Libro Sexto del Código Civil y Comercial.

IX. Elencos de derechos comprendidos [arriba] 

La prescripción adquisitiva se refiere a los derechos reales que han sido llamados por el artículo 1889 como principale

Se torna posible enunciar que posibilita la adquisición de todos los derechos reales que se ejercen a través de la posesión: dominio, condominio, derecho real de propiedad horizontal, adquirente de tiempo compartido y de sepultura sobre una parcela de cementerio privado, usufructo, uso y habitación.

Se puede constatar su virtualidad inclusive en la hipótesis de medianería: el muro de elevación, aquel lindero que excede la altura del muro de cerramiento, puede ser adquirido en condominio por el cotitular colindante (art.2009), si se apoya sobre él, a través de la prescripción adquisitiva. Se explica la procedencia del instituto en ponderación pues el muro de elevación es privativo o exclusivo (art.2006, inc.e).

¿Qué ocurre con las servidumbres positivas? Indica el artículo 1891 que ellas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su titular ostente la posesión. La alocución de actos posesorios daría pie para sostener la tesitura afirmativa. No podemos dejar de reconocer que en este aspecto se tornaba superior la técnica empleada en el artículo 1893 del Proyecto de Código Civil de 1998 que admitía que los actos que trasuntan la relación real posesoria no implican necesariamente apoderamiento de la cosa. No se ha reproducido en el actual cuerpo de derecho común las clasificaciones de continuas, discontinuas, aparentes y no aparentes que había recogido Vélez Sarsfield al moldear su Código Civil [34]. El ilustre Codificador cordobés admitió solamente la posibilidad de adquirir a través de la usucapión las servidumbres continuas y aparentes (art.3017). 

Debe establecerse de manera expresa su exclusión de tal elenco. Radica un ejemplo de excepción en la hipótesis de superficie. No existe otra interpretación ya que el artículo 2119 establece que no puede adquirirse por usucapión [35]. Nos apresuramos a señalar que resulta viable la prescripción breve. Quizás falte la precisión que ofrecía el artículo 2026 del Proyecto de Código Civil de 1998 que únicamente admitía que el derecho de construir o de forestar se origina por adquisición derivada. 

Otro supuesto negativo consiste en los derechos reales de garantía. Tajante es el artículo 2185 que determina que sólo pueden constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo.

X. La prescripción adquisitiva como vía de saneamiento de ineficacias [arriba] 

El transcurso del tiempo y la realización de actos posesorios convierten a la prescripción adquisitiva en una herramienta que permite consolidar situaciones jurídicas.

La descripción de las donaciones inoficiosas permite clarificar de manera acababa la idea expresada. De acuerdo al artículo 2386 el mentado contrato gratuito realizado a favor de un descendiente o cónyuge  cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legitima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, se encuentra sujeto a reducción por el valor del exceso.

¿Qué sucede si hubo transferencia de un inmuble a un tercero? El artículo 2458 faculta al legitimario a perseguir en especie contra este adquirente de un bien registrable mediante el ejercicio de la acción revocatoria. Se explica que no se mencione a la cosa mueble no registrable en orden que opera sobre ella el artículo 1895.

La ley ha erigido a la prescripción adquisitiva como una vía de saneamiento de la acción de reducción. Reza el artículo 2459 que la citada pretensión no procede contra el donatario ni contra el subadquirente demandado que han poseído la cosa donada durante diez años, desde la adquisición de la posesión.

Cabe señalar que también puede operar el plazo genérico de cinco años que prevé el artículo 2560 para el ejercicio de la acción de reducción.   

XI. Elementos de la prescripción adquisitiva [arriba] 

Plazo de tiempo

De acuerdo a la metodología del Código Civil y Comercial, cabe discriminar:

a) Inmuebles: si se trata de la prescripción larga, el lapso de tiempo que debe transcurrir resulta de veinte años (art. 1898). Si, por el contrario, versara sobre la modalidad corta, se requiere 10 años, amén del justo título y la buena fe.

b) Muebles: se ha unificado en el artículo 1898 un lapso de dos años para las cosas muebles registrables y no registrables respecto del subadquirente de buena fe de una cosa que no sea robada ni perdida a título gratuito a través de un justo título. Se torna pertinente señalar que si el subadquirente obtuvo la relación real posesoria a título oneroso, rige plenamente el artículo 1895 que determina las hipótesis de adquisición legal: se justifica plenamente la afirmación que la posesión vale título. 

Se ha consagrado un supuesto especial en donde no se cumple con el principio del tracto sucesivo en el ámbito de las cosas muebles registrables: También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni perdida, que no se inscribe a su nombre pero la recibe del titular resgistral o de su cesionario sucesivo, siempre que los elementos identificatorios que se prevén en el respectivo régimen especial sean coincidentes. Resultaría el caso de la venta de un rodado por parte de un subadquirente que recibió la tradición pero nunca fue inscripta su transferencia. Se subsana en cierta medida la mala fe del comprador de acuerdo a los términos del artículo 1895. Deberían identificar el número de chasis y de motor del coche con los que constan en el Registro de la Propiedad Automotor [36].

En todos los demás hipótesis, se aplica un lapso de diez años (art.1899).

¿Desde que momento se inicia el computo de la prescripción? Nueva, se torna insoslayable discriminar entre la prescripción adquisitiva corta o larga.

En cuanto a la primera, especifica el artículo 1898, último párrafo, que si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título. Deviene inútil el período de la posesión anterior a la inscripción.¿Qué ocurre si el justo título se encuentra afectado por una condición suspensiva? Debería empezar el cómputo a partir de la realización de la condición suspensiva si tal acontecimiento es posterior a la inscripción.

Si involucra una cosa mueble no registrable debe computarse a través de la adquisición de la posesión, sumado al justo título.

El artículo 1903 consagra presunciones iuris tantum sobre el comienzo de la relación real posesoria: se estima que la posesión se inicia en la fecha del justo título o, si se tratase de sistemas constitutivos, desde su registración. Verbigracia, en el supuesto de inmuebles, como la ley 17801 adopta un sistema declarativo, debe presumirse que el comienzo de la relación de poder empieza en la fecha del justo título, salvo que el instrumento indique otra época. 

Respecto a la segunda, el término inicial consiste en la adquisición de la posesión de la cosa.

Se torna laudatorio haber dejado de lado la purga de los vicios de la posesión en materia de prescripción adquisitiva. Aparte de la inutilidad de esta categoría [37], idea explayada con valiosos argumentos en el derecho argentino por Jorge Horacio Alterini[38], le brinda certeza al computo inicial al vincularlo con la efectiva adquisición de la relación real posesoria. No podemos dejar de aplaudir la metodología adoptada en este punto: muchas soluciones diversas se habían predicado sobre la purga de los vicios, circunstancia idónea para empezar el computo de tiempo de la prescripción adquisitiva que había ideado Don Dalmacio Vélez Sarsfield. Recordemos solamente que Alberto Domingo Molinario aconsejaba a sus alumnos retrotraer la cuenta a 21 años si hubo violencia o a 22 años si el se trataba de clandestinidad o abuso de confianza. Le cabe el honor al Proyecto de Código Civil de 1998 inaugurar esta adecuada senda [39].

¿Cómo se conjuga el plazo de un año fijado por el artículo 2564, inciso b, para que opere la prescripción liberatoria de las acciones posesorias con lo afirmado anteriormente? Los dos lapsos, liberatorio y adquisitivo, corren simultáneamente, pues aunque comparten el término inicial, tienden a distintos fines. No se ha reproducido un precepto similar al artículo 3984 del Código Civil de cuño velezano respecto a la interrupción natural.

Amerita una mención especial el aspecto de las normas transitorias. La guía interpretativa radica en el artículo 7 en donde se han recogido las ideas de Roubier sobre el consumo jurídico. Cabe enunciar como regla que se aplica el plazo más corto. Por ejemplo, en materia de prescripción de cosa mueble no registrable imperará el lapso de dos años del artículo 1898 que el de tres años que preveía el artículo 4016 bis del Código Civil adicionado por la reforma de la ley 17.711.

Posesión

Esta relación de poder, o como el genio de Alberto Domingo Molinario la denominara relación real, se configura cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no sea (artículo 1909).

El Código Civil y Comercial ha precisado las cualidades que debe reunir la relación posesoria para servir de fundamento para la prescripción adquisitiva. Indica el artículo 1900 que debe ser ostensible y continua.

La primera nota, ostensible [40], conecta a la posibilidad que la relación real sea conocida por toda la comunidad y por el mismísimo propietarío, en particular por el ejercicio de los actos posesorios. A través de estos hechos se exhibe la relación de disponibilidad que goza el poseedor. 

Conviene prestarle importancia peculiar al artículo 1928 que consigna ejemplos de actos posesorios: cultura, percepción de frutos, amojonamiento o impresión de signos materiales, mejora, exclusión de terceros. Se generaliza a través del empleo de la formula “su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga.

El segundo calificativo, continuo, equivale a ininterrumpido. Siguen siendo valederas las explicaciones vertidas por el ilustre Codificador Cordobés en la nota del artículo 2481 del Código Civil originario: “"una posesión es discontinua cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero como una desposesión o una citación a juicio".

Significa en sencillas palabras que no debe presentar lagunas el ejercicio de la posesión. Se tornan muy útiles en este punto el artículo 1929 que establece que la relación de poder se conserva hasta su extinción, aunque su ejercicio esté impedido por alguna causa transitoria, y el artículo 1930 que consagra una presunción de continuidad en la relación real iuris tantum. Tal es el aspecto de conservación de la posesión por inercia que describiera en su época Savigny.

A las ideas ponderadas cabe agregar dos notas adicionales [41]. La posesión debe ser:

- Inequívoca: no debe dar origen a interpretaciones dudosas. Deben llevar al magistrado a la plena convicción de tratarse de una relación posesoria. El juez podrá recurrir al artículo 1911 que reza: “Se presume, a menos que exista una prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa”. Constituiría su antitesis los actos de mera tolerancia o de mera facultad[42], aquellos que por motivos de cortesía, por ejemplo, tolera el propietario, aunque goce de la facultad de impedirlos. 

- No sea precaria: la relación real en particular no debe tratarse de la tenencia, aquélla por la cual una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor. 

Unión de posesiones

Se torna un tema de vital importancia para la prescripción adquisitiva pues posibilita si se cumplen los requisitos exigidos por el Código Civil y Comercial al poseedor actual adicional el plazo de tiempo de su antecesor. 

El tema se encuentra gobernado por el artículo 1901. Siguiendo la metodología receptada en la mentada norma, conviene distinguir entre los das especies de sucesiones que se contemplan:

1.- Sucesión mortis causa

Se aplica la regla tradicional que se remonta al derecho romano: El heredero continúa la posesión de su causante. Es decir, la condición de poseedor de buena o mala fe dependerá de la relación de poder que era titular el antecesor.

2.- Sucesión a título particular

El requisito común para todo tipo de prescripción radica en la inmediatez entre las relaciones posesorias de transmitente y sucesor. No debe haber entre ellas un salto de continuidad. Demos un ejemplo para ilustrar lo afirmado: A es despojado de su posesión por B quién le entrega su posesión a C. Este último no podría invocar a su favor el plazo de posesión de A.

Se torna más exigente el cuerpo de derecho común para la prescripción breve: las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico. Se ha descartado la modalidad de las vías de hecho, inhibiendo, por ejemplo, al usurpador. Resulta atinado no haber reproducido la calificación de legalidad que empleaba el artículo 4005 del Código Civil originario.

Cabe destacar que este tipo de unión resulta facultativa. Queda a juicio del usucapiente la utilidad de esgrimir la posesión anterior de sus sucesores.

XII. Requisitos de la prescripción breve [arriba] 

Los elementos insoslayables resultan ser los mismos que la tradición jurídica ha recogido y diferenciado desde el derecho romano justiniano: el justo título y la buena fe, de acuerdo al artículo 1902.

1. Justo título

Es definido como aquél que tiene por finalidad transmitir un derecho real principal que se ejerce por la posesión, revestido de las formas exigidas para su validez, cuando su otorgante no es capaz o no está legitimado al efecto. Ha sido mejorado de manera sensible el concepto que brindaba el artículo 4010 de cuño velezano. Debemos remarcar que quedan excluidos por alusión a los derechos principales los accesorios, tales como la hipoteca, prenda y anticresis. 

El defecto en la capacidad o en la legitimación explica el motivo por el cual no se está en presencia de un título suficiente. No constituye una causa de atribución eficaz por tales razones. Desde el punto de vista formal, se torna un acto jurídico válido para justificar el nuevo emplazamiento. 

Insoslayablemente debe referirse a la cosa que resulta el objeto de la prescripción adquisitiva y existir el título. De lo contrario, nos enfrentaríamos a un título putativo que no deviene idónea para esta modalidad de adquisición de los derechos reales por el transcurso del tiempo. Ejemplos que devienen desde el derecho romano resultan ser un testamento cuya revocación es desconocida por el heredero instituido y cuando el adquirente entra en la posesión de un inmueble colindante a que ha comprado

¿Qué ocurre con el boleto de compraventa? No se torna justo título pues no condice con la noción brindada por el artículo 1902.

Por último, cabe aclarar el problema de las tranmisiones a non domino. Se torna la transferencia realizada para el verdadero titular como si fuera un acto inoponible [43]. El artículo 2260, párrafo segundo, - precepto aplicable a la acción reivindicatoria - indica que los subadquirentes de un inmueble o de una cosa mueble registrable no pueden ampararse en su buena fe y en su título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular de derecho.

Constituye un arduo problema en determinar cuando se configura el justo título en las transmisiones a non domino cuando se falsifica la escritura traslativa de venta. A le vende un inmueble a B del cual no es titular del derecho real de dominio, B a C, y, por último, C a D. De todas las personas mencionadas, D resulta la persona que posee justo título. La prescripción breve, siempre que sea subadquirente de buena fe, le permitirá bonificar su título.

2. Buena fe

Además de ser un principio contemplado en el artículo 9º del Título Preliminar aplicable a todos los sectores del ordenamiento jurídico, se ha brindado una noción acerca de cuando un sujeto de una relación de poder debe ser considerado como de buena fe. Reza el artículo 1918 que tal calificación deviene si no conoce, ni pudo conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad. 

El poseedor debe estar convencido de haber obtenido su relación real a través de un título apto para ello que cumpla los requisitos sustantivos y formales exigidos por el derecho común. 

Hay que adunarle un comportamiento diligente. Precisamente el artículo 1902 resalta que la buena fe requerida en la relación posesoria para invocar la prescripción adquisitiva propia consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho de ella.

A fin de zanjar cualquier tipo de cuestión, el mentado precepto, en su tercer párrafo, especifica que en el ámbito de las cosas registrables, se requiere el examen previo de la documentación y constancias registrables, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinentes establecidos en el respectivo régimen especial. Este recaudo conduce a predicar la necesidad de realizar el estudio de título por parte del escribano en la compraventa inmobiliaria. Hubiese sido muy interesante haber reproducido el artículo 2147 del Proyecto de Código Civil de 1998 en cuanto: “los asientos registrales se presumen exactos en favor de los terceros interesados de buena fe. Se presume la buena fe del tercero mientras no se pruebe que conocía o hubo de haber conocido la inexactitud del asiento a través del estudio de títulos...". No hay que perder de vista que el derecho registral argentino no admite el principio de convalidación ni la buena fe pública registral.

Como reflejo de la creencia en la probidad humana, se asienta la presunción de la buena fe en el artículo 1919. No obstante, el legislador no puede desconocer que en ciertas circunstancias debe imperar una respuesta que se halle en las antípodas. Por tal motivo, se enumera en la referida norma un elenco de casos de presunciones de mala fe: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.

XIII. Modalidades procesales [arriba] 

El artículo 2551 ha asentado la regla que la prescripción puede ser articulada como acción y como excepción.

Si se realiza a través de la interposición de una demanda, se tornará menester adunar el certificado de dominio y del plano de mensura debidamente aprobado, tal como lo requieren 24 de la ley 14.159, modificado por dec.-ley 5756/1958.

Se ha erigido como requisito la tramitación en juicio ordinario (artículo 1905, párrafo primero). Solución lógica pues se aspira a adquirir un derecho real determinado por el ejercicio de la posesión a través del tiempo.

En la segunda hipótesis, verbigracia, oponer la prescripción adquisitiva en el juicio reivindicatoria, no se podrá obtener un título instrumental. En aras de obtenerlo resultará necesario iniciar el trámite usual de prescripción adquisitiva. 

Aclaramos que en sendos supuestos, de acuerdo al artículo 1905, párrafo tercero, la resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar, de oficio, la anotación de la litis con relación al objeto, a fin de dar a conocer la pretensión. Aplaudimos esta innovación en virtud de que permitirá solucionar los conflictos que se plantean con los embargos y el derecho real de hipoteca. Nos adherimos al criterio sugerido por el magistrado Juan José Guardiola, miembro de la Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, que no se torna menester la el requisito de verosimilitud del derecho ni contracautela [44].

Se tornará posible adoptar medidas complementarias. Tal sería el caso de la colocación de carteles que se hace mención la Acordada 11859 del 16/6/2015 de la Corte de Justicia de Salta.

XIV. Causales de suspensión e interrupción [45] [arriba] 

Nocion

La suspensión denota la paralización del computo del tiempo por el lapso que dura pero aprovecha el período transcurrido hasta que ella comenzó (artículo 2539).

Por su parte, la interrupción ocasiona la eliminación del plazo transcurrido. Se lo tiene por no sucedido. Consecuentemente, como reza el artículo 2543, se inicia uno nuevo.

Ante el escenario de una prescripción adquisitiva ganada, cabe hablar de renuncia.

Se torna importante destacar que presentan efectos personales. No se extienden a favor ni en contra de los interesados (artículo 2540 y artículo 2548, bajo la rúbrica “alcance subjetivo”).

XV. Causales de suspensión [arriba] 

El primer motivo de suspensión se encuentra regulado en el artículo 2541: la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho, usualmente sería el dueño, contra el poseedor. Se advierte de antemano que se acepta expresamente su uso para los supuestos de prescripción adquisitiva. Se ha mejorado la redacción al eliminar la mención de constitución en mora que contenía el artículo 3986 del Código Civil. El período de suspensión dura seis meses.

El pedido de mediación ocasiona la segunda causa de acuerdo al artículo 2542. Empieza a computarse desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. 

Se reanuda el lapso a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes.

Su aplicación puede ofrecer rispidez en el ámbito local pues en ciertas jurisdicciones, verbigracia, Santa Fe, el proceso de mediación interrumpe la prescripción. Nos inclinamos por sostener la preferencia del derecho común debido a que el Congreso le compete legislar sobre materia sustantiva, tal como es el instituto en ponderación.

Cabe resaltar que para cierto sector jurisprudencial no será necesario la realización de la mediación previa en materia de prescripción adquisitiva debido a que se encuentran involucradas normas de orden público. 

Existen un elenco de casos especiales. El artículo 2543 reza: “El curso de la prescripción se suspende: a) entre cónyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la unión convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o apoyos, durante la responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo; d) entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización, mientras continúan en el ejercicio del cargo; e) a favor y en contra del heredero con responsabilidad limitada, respecto de los reclamos que tienen por causa la defensa de derechos sobre bienes del acervo hereditario.

Se ha eliminado la hipótesis de suspensión por querella criminal y la jurisprudencia había aplicado a la figura del particular damnificado que recogía el artículo 3982 del Código Civil, incorporado por la reforma de la ley 17.711. No obstante ello, los pedidos de restitución del inmueble usurpado podrían encuadrar como supuestos de interrupción por petición judicial que prevé el artículo 2546.

XVI. Causales de interrupción [arriba] 

Ofrece como novedad la eliminación de la interrupción natural que preveían los artículos 3984 y 3985 del Código Civil de cuño velezano que vinculaba el tema con la anualidad. Ahora, ante el despojo ocasionado, solo le resta al propietario interponer el remedio petitorio o posesorio que estime conveniente. Se encuentra inhibido de recurrir a las vías de hecho pues se tornará susceptible de constituirse en el sujeto pasivo de una acción de despojo iniciada por el usurpador.

Se han previstos tres motivos:

a) Reconocimiento: se torna el acto jurídico que admite el mejor derecho de otra persona. Cabe la modalidad tácita: por ejemplo, la oferta de compra del inmueble al propietario por parte del usurpador. El poseedor que reconoce la titularidad del dominio en otro se transforma en tenedor y para volver a iniciar el plazo de prescripción adquisitiva debe intervenir su título.

b) Petición judicial: acredita el interés del titular del derecho en no abandonarlo, trasunta un comportamiento contrario a su desidia. En el caso que nos ocupa debe estar dirigida contra el poseedor o el representante en la posesión. El artículo 2546 indica que ocasiona la misma virtualidad si es defectuosa, la realiza una persona incapaz o resulta presentada ante un tribunal incompetente o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.

Se prolonga sus efectos, de acuerdo al artículo 2547, hasta que deviene firme la resolución que finaliza la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Por el contrario, el desistimiento del proceso o la caducidad de instancia provocan que se estime que la interrupción no ha sucedido.

c) Solicitud de arbitraje: se explica en razón de admitir la incertidumbre del derecho del poseedor. Se torna digno de encomio la eliminación del requisito de escritura pública que contenía el artículo 3988 del Código Civil de cuño velezano. Aunque haya sido omitido, entendemos que el precepto en estudio resulta de aplicación cuando intervengan amigables componedores que deben resolver de acuerdo a su leal entender.

XVII. Dispensa [arriba] 

Se torna una herramienta muy valiosa para ser empleada en el foro tribunalicio.

El propietario puede solicitar al magistrado que le exime de la prescripción adquisitiva cumplida en su perjuicio si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizaron temporalmente el ejercicio de la acción reivindicatoria. Se encuentra subordinado a que haga valer su derecho dentro de los seis meses siguiente a la cesación de tales obstáculos (artículo 2550).

Se aclara que para el supuesto de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se inicia a partir de la cesación de incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Si se tratase de una sucesión vacante sin curador, el citado lapso comienza a correr desde que se haya procedido a la aceptación del cargo.

El legislador ha estimado prudente incrementar el período de tres meses del artículo 3980 Código Civil, reformado por la ley 17.711.

XVIII. Efectos de la sentencia que acoge la pretensión: quid de la retroactividad [arriba] 

Un elemento que no puede ser soslayado por la resolución judicial que falla a favor de la pretensión incoada radica en la determinación de la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produce la adquisición del derecho real respectivo (art.1905) [46].

El principio de retroactividad implica que debe considerarse dueño el poseedor usucapiente desde que inicio su relación de poder con la cosa. Mirado desde otro prisma, los actos celebrados por el propietario o sus sucesores, especialmente los de disposición, resultarán inoponibles al poseedor.

Se torna menester distinguir entre prescripción adquisitiva breve o larga.

Indica para el primer caso el artículo 1903, párrafo segundo,  que la sentencia declarativa breve posee efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. Solución lógica pues este sujeto de la relación real debe ser considerado verdadero propietario frente a la comunidad, salvo respecto del verdadero propietario. Nuevamente surge la cuestión de los derechos reales putativos que Don Guillermo Allende analizó en su obra maestra el Panorama de los Derechos Reales.

Deja a salvo la última parte del artículo 1903 los derechos de los terceros interesados de buena fe. Si bien es la solución tradicional, debemos señalar en materia inmobiliaria que los actos de disposición que celebren con el verdadero propietario no podrán perjudicar al poseedor usucapiente por no gozar aquél de la posesión de la cosa. Esta relación de poder denota el contenido efectivo del derecho real de dominio.

Por otra parte, se ha adoptado la tesitura contraria para la prescripción adquisitiva larga. Dispone el artículo 1905, segundo párrafo, que ella no tiene efecto retroactivo al tiempo en que comienza la posesión. 

Es decir, prevalece los derechos de los acreedores del verdadero propietario, al estilo del hipotecario, frente al poseedor. Quedan descartado de plano aquéllos actos jurídicos que requieran como complemento la tradición pues el dueño ha perdido la relación real posesoria. 

Este orden de ideas es el que hizo primar el texto del artículo 1843 del Proyecto de 1998 en su parte final: "En la colisión entre la oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derecho real u otra situación jurídica registrada no se ejerza por la posesión".

Por último, debemos remarcar que la sentencia de prescripción adquisitiva es siempre declarativa.

XIX. Conclusiones [arriba] 

A través de las ideas desarrolladas en este trabajo de investigación se ha demostrado que la nueva regulación de la prescripción adquisitiva ha tomado en consideración los aspectos más valiosos del Código Civil de cuño velezano conjuntamente con las modificaciones sugeridas por la doctrina y jurisprudencia nacional. Nobleza obliga resaltar el destacado aparte que ha significado el Proyecto de Código Civil de 1998 como antecedente inmediato del actual.

Como corolario general se torna posible aseverar que la sanción del Código Civil y Comercial ha significado un avance sensible y digno de elogio en relación a los institutos de la primera parte del Libro Sexto: derecho de retención, prescripción y, notoriamente, los privilegios. La regulación se ha reducido a preceptos sumamente inteligibles.     

Sin lugar a dudas, el Libro Sexto, que incluye por primera vez un conjunto de normas perteneciente al derecho internacional privado en el ordenamiento jurídico argentino, significa un relevante aporte en la búsqueda de aplicar soluciones acordes con la justicia.

Notas [arriba] 

[1] Magistrada del Poder Judicial de la Nación y Profesora Adjunta Regular de Elementos de Derecho Civil y Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Profesora Titular de Sistemas Jurídicos Contemporáneos de la Carrera de Traductorado Público de la Universidad de Buenos Aires y de Derecho Civil II de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago del Estero. Profesora de Postgrado en Derecho de Daños de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Universidad del Salvador y Profesor titular de Derechos Reales de la Universidad Nacional de la Pampa y de la Pontificia Universidad Católica Argentina.
[3] Doctor en Ciencias Jurídicas y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en Obligaciones y Daños.
[4] Tanzi, Silvia Yolanda  y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Privilegios en el Código Civil y Comercial. Su comparación con el plexo falencial”, La Ley Online, AR/DOC/1575/2015; Tanzi, Silvia Yolanda  y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Derecho de retención: ¿Cómo ha sido concebido en el Código Civil y Comercial de la Nación?”, La Ley Online, AR/DOC/1762/2015; Tanzi, Silvia Yolanda y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Prescripción liberatoria y caducidad: sus lineamientos en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Civil. Persona y Patrimonio, Erreius, Diciembre 2015.
[5] Savigny, Federico Carlos de: en “Sistema de Derecho Romano acual”, 4,  parr. 177 y 5 parr. 237.
[6] Pothier, Robert Joseph: “Ouvres, Traité de la presription que resulte de la posesión”, pág. 330 y IX, pág. 317, segunda edición. Ed. Enri Plon, París 196
[7] Aubry, Charles M.B.S. y Rau, Charles: “Cours de Droit Civil Francais”, parr. 210, pág. 290, tercera edición, año 1863.
[8] Al respecto Bibiloni nos dice: “Una y otra se rigen por disposiciones comunes sobre su acaecimiento. Comunes  son las reglas sobre la computación y transcurso de  los términos, sobre la suspensión e interrupción, y de la naturaleza de sus efectos respecto de los derechos mismos ejercitarlos. Nadie podrá cometer error sobre la extensión de la usucapión a casos no perceptuados  como suceptible de ella desde que son reglaas limitadas a relaciones jurídicas circunscriptas  por la ley… Con eso solo se demuestra que la prescripción extintiva y la usucapion no son tan opuestas como se pretende y que nada justifica la separación de institutos distintos, es cierto, pero afines, sometidos a preceptos comunes aunque tengan caracteres individuales. “Reforma del Código Civil”. Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, Ed. Guillermo Kraft Ltda., año 1940, T° III, pág. 582/583.  
[9] No obstante tenemos acciones imprescriptibles como la acción de división de condominio, que el código en la actual redacción lo establece en cada uno de los institutos. A diferencia del Código Civil de Vélez que tenía una norma especial en el artículo 4019 que la doctrina entendió  que era enunciativa por lo defectuso de su redacción.
[10] Conf. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones”, N° 2051; Coture, L. La Ley , T° I, N°66; Rezzonico, Luis María, “Estudio de las obligaciones en nuestro derecho Civil”, Ed. Depalma, novena ed., año 1966, pág. 102  La discusión se planteó en acciones que habían planteado vendedores de inmuebles en que por los impuestos y tasas sobre los mismos los municipios y organismos provinciales y de la entonces Municipalidad de Buenos Aires presentaban deudas prescriptas cuando los escribanos autorizaban la venta de inmuebles, lo que producía discusiones entre las partes y el autorizante si debía retener o no  dichas deudas. Desde esa época la jurisprudencia aceptó que a través de una acción declarativa se reconociera la prescripción liberatoria por vía de acción.
[11] Diez-Picazo, Luis: “Fundamentos de Derecho Patrimonial”, Ed. Tecnos, ed. año 1978, pág. 583. En el Código de Vélez el artículo 2606 establecía que “El derecho de propiedad se pierde cuando la ley atribuye a una persona, a título de transformación, accesión, o prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a otra”. El nuevo ordenamiento, en la parte general de los derechos reales cuando habla de la extinción de estos dice el artículo 1907: “Extinción. Sin perjuicio de los medios de extinción  de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, estos se extinguen, por la destrucción total de la cosa  si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena”. Aunque no lo diga expresamente, la usucpión por  ser modo de adquisición de los derechos reales, produce la extinción del derecho del anterior propietario.    
[12] Llambías, Jorge Joaquín: “Tratado de Derecho Civil. Parte general.”. Ed. Perrot, año 1978, T° II, pág. 672.
[13] Algunos autores ven en la prescripción “una pena infligida al propietario o autor negligente”.  Ver sobre el tema a Pugliese, Giuseppe, “La prescripzione acquisitiva”, Unione Tipografico Eritrice Torinense, año 1921, pag. 19 y 20También sde ha sostenido que es “una sanción, pena o renuncia”, Ricci, “Corso Teorico – practico di prescripzione nel diritto civil italiano” T° 5, N° 143. Domat nos dice todas “todas estas especies de prescripciones, que hacen adquirir o perder derechos, están fundadas sobre esta presunción: que el que goza de un derecho debe tener algún justo título sin el que no se le habría dejado gozar tanto tiempo; que el que deja ejercer un derecho ha sido despojado por alguna justa causa”. Domat, Jean. “Oeuvres. Traitre de lois civiles”. Ed. Ches Louis Tener, Paris 1822. Ver también Machado, José Olegario: “Exposición y comentario del código civil argentino”, ed. Felix Lajouane, año 1902. T° XI pág.18.    
[14] Para Mourlon la prescripción se funda: “en una presunción legal de una causa legítima de adquisición o liberación””Repetitions ecrites”. T° III, N°1753 y 1754. Para Diez Picaaso: “fue introducida en atención al bien público y no se trata con ella de favorecer y proteger intereses individualessino en interés social general de la vida económica y jurídica”. Diez Picazo, Luis “Fundamentos de Derecho Patrimonial”, Ed. Tecnos, ed. año 1978, pág 588 p. 585.
[15] Los redactores del Có­digo napoleónico se han inclinado por una postura mixta, ejem­plo de ello es el informe presentado en el Cuerpo Legislativo por el Tribuno Goupil-Préfeln el 24 del ventoso del año XII, que dice así: "La prescripción es odiosa, sin duda, si ella es empleada por la mala fe para hacer de la usurpación un título legal de pro­piedad o para negar una adquisición que no esté completada (o sea insuficiente) por ella. La opinión pública hace justicia de la expoliación; pero se encuentra sin otros medios y sin la fuerza para el restablecimiento de los principios de la lealtad y la moral que son necesarios... La prescripción es una de esas institucio­nes beneficiosas y saludables sobre las cuales reposa la tranqui­lidad de todos, de las familias y del orden social; ella debe ser consagrada por la legislación de todos los pueblos organizados y que reconocen el derecho de propiedad". "Code Napoleón, sui-ve de l'exposédes motifs, sur chaqué loi, presenté par les Ora-teurs du Goverment", París-Chez Firmin Didot, Libraire, Ed. 1808.  
[16] Fenet, P. A.: "Recuil Comple des Travaux preparatoires duCode Civil", T. XV, pág. 573
[17] Laurent, Francois: "Principes de droit civil", 4' ed. Ed. Bruy-lanl-Cristhe y Cía. Bruselas 1876/1878. T. XVIII, N. 5.
[18] Fenet, citado en la nota anterior., T. XV, pág. 575
[19] Troplong citado en la nota al 3963, refiriéndose a estos casos nos dice: "Si queréis mostraros generosos no prevaleciendoos de una caducidad que os repugna, podéis haceros sin duda, pero a condición de libertaros ante todo de las deudas más urgentes, y que no comprometáis la suerte de los acreedores que han sa­bido mantener sus derechos"; Troplong, M.: "Le droit civil ex­pliqué. La prescription", 3' ed., Ed. Charles Hingray, Nancy, año 1838, Núm. 103 y ss. Vélez a su vez agrega: "Los acreedores pue­den hacer valer todos los derechos y acciones de los deudores que no sean exclusivamente personales de éstos".
[20] Conf. Machado, José Olegario: Ob. cit., T. XI, pág. 67.
[21] Ver Laurent: ob. cit., T. 32, N. 215; Llerena, Baldomero: "De­recho Civil, Concordancias y Comentarios del Código Civil Argen­tino". Carlos Casavalle, Editor. Ed. año 1891, pág. 386
[22] Josserand, Louis: "Derecho Civil", Ed. La Editorial Católica, M.uliid, N. 1002.
[23] Aubry y Rau: ob. cit., T. VI, pág. 516, N. 771. También nos dicen los autores citados que la caducidad produce la extinción ih'l derecho, con independencia del accionar negligente de la luirle en cuanto ejercitan o no la acción. Ver nota Núm. 7 en lii obra citada.
[24] Prescription, N. 36.
[25] Anteproyecto..., ob. cit., pág. 584, T. III. Por ello para Bibiloni, los plazos de caducidad no son más que casos especiales de prescripciòn. Semejante criterio adopta el proyecto de 1936, al t'Klnblecer en el art. 305 "in fine" que "les son aplicables las reglas sobre interrupción de la prescripción prevista en el art. 316". Es decir ambos no aceptan que puedan suspenderse los plazos de caducidad, sino interrumpirse. Por lo tanto, en su naturaleza jurí­dica, entienden que son supuestos especiales de prescripción.
[26] Messineo, Francesco: ob. cit., T. II, pág. 76, p. 13 bis,
[27] Lopez Mesa, Marcelo J. LL cita online AR/DOC/3350/2015.
[28] Ojeda Aviles, Antonio, “La asimilación por el ordenamiento laboral de la caducidad de derechos”, en dialnet.unirioja.es/articulo 2493965. En igual sentido Lopez Mesa, Marcelo J. LL cita online AR/DOC/3350/2015.
[29] Ver Corna, Pablo M. y Fosaseca, Carlos A. en ¿Resulta posible en el Código Civil y Comercial de la Nación constituir derechos reales de garantía sobre obligaciones naturales? Publicado en IJ, julio de 2016.
[30] Ver:   Troplong, pb. cti., T. I, N. 27;  Galli, en "Tratado de Derecho Civil...  Obligaciones", de R. Salvat, N. 2311 b; Rezzónico, Luis María: ob. cit., pág. 1205 y ss., T. II; Llambías, J. J.: "Tratado... Parte General", T. I, pág. 699/700, N. 2148 y 2149.
[31] Llambìas, J.J.: “Tratado… Parte General, T. II, pàg.700, N. 2149.
[32] Conf. Llambías, J. J.: "Tratado... Parte General", T. II, prtu, 700, N. 2149; Rezzónico, Luis María: ob. cit., T. II, pág. 1205 V nn. Bibiloni, en cambio, sostiene que conviene que la caducidad kp ven afectada por la interrupción. Ver p. 38 del presente trabajo y nota 73.
[33] López mesa, Marcelo J. en “La caducidad de derechos, acciones y actos en el Código Civil y Comrcial”. La Ley on line AR/DOC/33502/2015
[34] Remitimos a la lectura siempre fecunda de Allende en la crítica a estas clasificaciones. Allende, Guillermo L., Tratado de las servidumbres, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pgs. 301/303 y 332/333.
[35] Juan Jose Guardiola presenta una serie de convincentes argumentos para admitir que puede ser usucapida la propiedad superficiaria, aquélla que resulta a través de la edificación o plantación hecha: “Ahora bien, ejercitándose por la posesión la superficie en su faz de propiedad superficiaria no existe razón que justifique su exclusión de la prescripción adquisitiva común, cuando se la admite para otras situaciones tanto respecto de derechos sobre cosa propia como de disfrute sobre cosa ajena…Sin embargo, la clave está en el animus del poseedor. Que sea poco probable en la práctica que alguien limite su animus a lo forestado, plantado o construido, estando en condiciones para acceder al dominio pleno…, no es razón suficiente como tampoco lo fue para excluirla del usufructo… Admite la prescripción adquisitiva el Código de Portugal art. 1528”, Guardiola, Juan José, “La usucapión en el nuevo Código”, La Ley Online, AR/DOC/566/2016, Punto III.
[36] Se ha seguido la tesitura adoptada en el Proyecto de Reformas al Código Civil redactado por la Comisión dec. 468/1992. Su artículo 3968 disponía: “También adquiere la propiedad quien poseyó de manera continua e ininterrumpida, durante diez años, una cosa mueble registrable, no robada ni perdida, que no inscribió a su nombre, pero que recibió del titular registral o de sus cesionarios sucesivos"
[37] Véase Corna, Pablo María y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Inutilidad de la posesión viciosa actual en la teoría de las relaciones reales”, El Derecho 245, páginas 969-974.
[38] Alterini, Jorge H., "Inexistencia y esterilidad de la categoría de la posesión viciosa", Academia Nacional del Derecho 2004, La Ley Online, AR/DOC/1823/2009.
[39] Se lee en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998 (apartado 281): “Los vicios que Vélez Sarsfield regula para la posesión, fueron suprimidos en el Proyecto, por la convicción de que es suficiente distinguir entre los supuestos de buena fe y de mala fe y por el carácter casi fantasmal de aquellos para quienes consideran en el derecho vigente que la posesión viciosa queda inmediatamente purgada cuando cesa el vicio que la originó". Consideramos más conveniente que el Código Civil y Comercial hubiese eliminado por completo la categoría de la posesión viciosa, especialmente, al haber suprimido de manera atinada las acciones posesorias calificadas. El vicio resulta relativa pues para el resto de la comunidad el sujeto de la relación de poder es un poseedor de mala fe simple.
[40] Cabe acotar que el vocablo ostensible fue incorporado por el Proyecto de Unificación de 1993.
[41] Recordemos que el artículo 2229 del Código Civil francés que sirvió de modelo a Vélez Sarsfield disponía: “Para poder prescribir es precisa una posesión continua e ininterrumpida, pacífica, pública, inequívoca y a título de propietario”.
[42] Conviene citar dos preceptos de ordenamientos jurídicos que definen los actos de tolerancia. Artículo 1197 del Código Civil de Uruguay: “La omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”. Artículo 2499 del Código Civil de Chile: La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna. Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique. Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro”.
[43] Véase para el concepto de acto inoponible, Tanzi, Silvia Yolanda  y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “La inoponibilidad en el Código Civil y Comercial”, La Ley Online, AR/DOC/4525/2014.
[44] Guardiola, Juan José, ob.cit, Punto III.
[45] Véase para un mayor análisis: Tanzi, Silvia  y Fossaceca, Carlos Alberto (h), “Prescripción liberatoria y caducidad: sus lineamientos en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Colección Compendio Jurídico. Temas de Derecho Civil. Persona y Patrimonio, Erreius, Diciembre 2015.
[46] Adecuándose a la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, el Orden de Servicio del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, de fecha 29 de Junio de 2015, dispone: “En el caso que ingrese un documento portante de una sentencia de prescripción adquisitiva en los términos del articulo 1905 CCC, se deberá calificar que surja del mismo la fecha fijada por el juez, a partir de la cual se produjo la adquisición dominial. Dicha fecha deberá ser publicitada en el asiento que se practique al efecto”.