La situación argentina frente a la nueva legislación para vacunas de COVID-19

¿Quién asume los daños?

Por Lidia M R Garrido Cordobera*

1. Introducción [arriba] 

La situación particular que analizaremos en la Argentina se sitúa dentro de las políticas publicas sanitarias que se entrecruza con los derechos del consumidor y que nos enfrenta, no solo con las medidas de prevención de daño desde el derecho común, sino a las facultades legitimas del Poder de Policía del Estado al requerirse, además, una serie de medidas, como fuera el aislamiento social decretado en virtud de la necesidad de evitar o bajar los niveles de contagio y de adecuar el servicio asistencial a ser prestado por un servicio de salud tanto privado como publico, y que se plasma además en medidas como la de impulsar la vacunación contra el COVID-19 y por supuesto la adquisición de las vacunas [1].

El COVID-19 conocido vulgarmente como CORONAVIRUS ha sido declarado finalmente como pandemia, considerándose de este modo como un flagelo a enfrentar por todos los países

Decíamos que, en general, nadie se somete a una práctica médica consintiendo o asumiendo riesgos que no son los propios del acto médico o del tratamiento. Hoy, en estado de pandemia, la pregunta es si frente a la necesidad de una vacuna, y dada la celeridad en las pruebas en no cumplirse los tiempos normales de monitoreos, continuará existiendo la obligación de seguridad y si bien entra en los supuestos de no responsabilidad.

2. Panorama de pandemia no es igual al vale todo [arriba] 

No podemos olvidar bajo ningún pretexto lo imperativo del Principio General del “alterum non laedere”, que en la Argentina tiene base constitucional en nuestro art. 19 CN, la prevención de daños, y el art. 33, que se relacionará necesariamente ante los nuevos supuestos dañosos con lo establecido por los arts. 41, 42 y 43 y los Pactos de Derechos Humanos del 75 inc 22 CN y que dialogan con el Código Civil Comercial Argentino, con la normativa ambiental y consumeril, donde se ha priorizado al hombre y al ambiente, no como una variable económica, sino por su esencia

Por ello, siempre sostuvimos que existía una responsabilidad frente a este supuesto que hoy nos preocupa, el de los efectos que las vacunas puedan producir en la población y que hoy no sean conocidos como tales, a lo que técnicamente se denomina “riesgo de desarrollo”, no es un supuesto de secuelas no informadas, sino un riesgo o defecto ignorado por el estado de la ciencia, pero que casusa daños, como lo fue en materia de medicamentos el DES y la Talidomina.

Decíamos que cuando se optara por legislar en nuestro país, ello debía ser en el sentido de esrtablecer la responsabilidad por daños y no en incorporar la “excepción del avance de la Ciencia”, hoy vemos con desagrado que la nueva ley para la adquisicion de vacunas para COVID-19 lo permitiría en virtud del art. 4, contraponiéndose no solo con el art. 42 de CN, sino con los Proyectos de Código de Consumidor en analisis de Diputados y también con el Proyecto del año anterior de Senadores de modificacion de la Ley N° 24.240, que priorizan el principio pro consumidor, pro homine, pro generaciones futuras.

En ellos tres se plasma, aunque siempre mejorable, una garantía concreta frente al riesgo de desarrollo, tanto para nosotros como para las generaciones por venir, que consideramos una protección del ser humano y de los principios de Derechos Humanos que ningún lobby debería desbaratar.

Recordemos que podemos conceptualizar al “riesgo de desarrollo”, como las consecuencias dañosas de un producto, que siendo desconocidas con la utilización de las técnicas científicas idóneas al momento de su producción, autorización para el consumo y comercialización, son luego, debido al progreso propio de la ciencia y las técnicas, considerados como consecuencias directas de la utilización de dicho producto [2], planteando un arduo y ya conocido debate sobre la cobertura, indemnización de los mismos y la excepción del avance de la ciencia[3].

3. El bien Público Sanitario [arriba] 

Con la globalización se produjo un cambio social, se influyó en la política y hasta en el paradigma sanitario, surge el Global Health, que podríamos traducir como “salud y globalización”, o la nueva salud pública como destino humano tecnológico que acentuará la interdependencia de los Estados y de los individuos y tendrá impensadas repercusiones en la salud poblacional y en la política dirigida a ello[4]

El concepto de bien público global (Global Public Goods) se ha convertido en una piedra angular de la visión contemporánea de la medicina. Estos bienes públicos globales no pueden ser satisfechos adecuadamente por las fuerzas del mercado y requieren la intervención del Estado para su consecución. Dos bienes públicos globales fundamentales, relacionados con la salud, son la investigacion, con el desarrollo en salud y el control de enfermedades contagiosas

Las razones para tener una actitud proactiva son, por un lado, moral ya que nadie puede ignorar las desigualdades en salud y el sufrimiento de otros seres humanos; de orden práctico ya que los problemas, las regulaciones internacionales, las reglas del mercado y la economía, reclaman aciones coordinadas y de cooperación internacional y la estratégica, la cual define el estatus moral de un país, sus gobernantes y de otros actores de poder, como también de sus habitantes. Ello se notará en los ensayos clínicos de las vacunas, su adquisición y las condiciones y la vacunación y por supuesto en los tratamientos que se vienen utilizando.

Pero frente a la pandemia del COVID-19 no debemos olvidar que el derecho a la salud en la Argentina es reconocido como derecho constitucional y humano con apoyatura en los pactos Internacionales y se conjuga con el derecho a no ser dañado, reconocido muchas veces por nuestra CS y hoy explícitamente en el Código Civil y Comercial que, además, aporta el deber de prevención junto al de reparación de daños.

Entraremos así al juego de incertidumbre y riesgo, de costo y beneficio, cuando una vacuna produzca daños, tanto por secuelas propias de este producto, por interactuar con otros medicamentos o enfermedad de base, o el caso más problemático, el de los riesgos del desarrollo

Hemos sostenido muchas veces que los daños generalmente son individuales, pero también podrían ser masivos o colectivos[5] cuando se afecta a la comunidad, a una clase de sujetos, por ejemplo, a los inmuno-deprimidos, veremos situaciones que frente a esta pandemia que tiene como cara vulnerable a los mayores de 60 o a aquellos que tienen una afección preexistente[6].  

Por ello sostenemos que se podría configurar un daño colectivo o un daño de incidencia colectiva, a la par de un daño individual, aunque el núcleo seguirá estando compuesto por daños personales a la salud y a la vida, que pueden tener la característica de ser permanentes o temporales.

4. El derecho humano a la salud y el rol del Estado (los pacientes consumidores) [arriba] 

Consideramos cierta la afirmación de que la institución del Estado se asienta en la creencia de que la calidad de vida bajo su organización y sus restricciones es superior a la que pueda realizarse individualmente, y que se debe tender al imperio del “estado de derecho” y a lograr el bienestar general, como lo expresa nuestra Constitución Nacional.

No hay que mirar en materia de salud afanes políticos coyunturales o solo cuestiones económicas, lo decimos pues el colectivo “enfermos” generalmente no vota y el de los “niños” tampoco, pero estos últimos, de sobrevivir, serán los ciudadanos del mañana y las carencias o efectos colaterales que presenten harán sin duda su impacto en el sistema de salud, además de considerar que es esencial el respeto a la dignidad del ser humano, sea este anciano o niño, ya que jamás debe ser tomado como una unidad de medida puramente económica, sino el eje y razón de ser de todo el sistema[7].

Debemos exigir necesariamente para las prácticas y para la vacunación en el caso del COVID-19 el denominado “consentimiento informado”, no creemos en la asunción de riesgos ni en la experimentación en seres humanos

Es importante que la actividad industrial, el ejercicio de la medicina y sobre todo la industria farmacéutica sea consciente de sus deberes frente a la sociedad y a los consumidores (pacientes bioéticos) y respete sobre todo la dignidad del individuo y justamente un punto crucial de unión de los temas se da en el supuesto del “riesgo desarrollo” que puede afectar tanto al consumidor como a generaciones futuras; y que el Estado asuma plenamente su rol de custodio y no se escude posteriormente en la denomina Ley de Responsabilidad del Estado, puesto que necesitaríamos una ley especial en la Argentina que reconozca su responsabilidad.

5. Sociedad de riesgos: sociedad de incertidumbre [arriba] 

También enfrentaremos en esta sociedad de Riesgos lo que se ha denominado Sociedad de la Incertidumbre grandes dilemas y desafíos.

Señala Parra Lucan que el acento al tratar el tema de la responsabilidad por productos ha de ponerse en la seguridad de los productos y los problemas de salud que en definitiva son un corolario del propio derecho a la vida y a la integridad de la persona humana reconocido en los textos internacionales y en varias constituciones[8] .

Si bien vivimos en un mundo fascinante, no deja de ser por ello peligroso, pero aclaramos siempre que lo hacemos con un protagonista distinto; el hombre ya no concibe el daño como un designio divino, y pretende que el mismo sea prevenido y evitado, si esto no ocurre, que sea soportado por algún patrimonio, y por esto se habla de un “crédito a la indemnización” y no ya de una “deuda de responsabilidad”[9]. Solemos decir que este planteo es devolverle la dignidad, de ser el núcleo y no un mero número estadístico o un instrumento económico[10].

Con respecto al “daño producido por la vacuna” no es más que un supuesto con particularidades, que obliga al igual que en los medicamentos, a una mayor seguridad y responsabilidad, se encuadra dentro de la “responsabilidad por productos”; el problema es, como ya lo hemos dicho, de gran interés y complejidad, ya que por su naturaleza además de configurar un daño particular puede ser un daño colectivo, afectar a comunidades de individuos, presentándose en regiones que a veces escaparán a las fronteras de un solo país, y sostenemos que es siempre vulnerando el derecho garantizado a la “calidad de vida” y a la seguridad de los productos[11].

No dejamos de lado la visión positiva que aporta el Análisis Económico del Derecho de evaluar modelos para ver, por ejemplo en el tema de la responsabilidad por daños, los costos o beneficios que derivan de las leyes de protección o control de actividades, pero siempre diseñadas teniendo en cuenta los intereses del posible damnificado, el interés social involucrado, el principio de solidaridad [12]

6. El problema de la seguridad de los productos ligados a la salud [arriba] 

Herrera de las Heras recuerda que fue solo en 1982 cuando se pudo apreciar por primera vez el campo que se abría, al producirse comercialmente insulina humana para el tratamiento de diabetes[13] y destaca como hitos, entre otras, la hormona de crecimiento, el interferón, la talasemina, las vacunas génicas,[14] y los dispositivos nanotecnológicos[15].

Paralelamente, se ha desarrollado la bioseguridad como un conjunto de normas y procedimientos técnicos destinados a garantizar el uso seguro de las técnicas biotecnológicas, abarcando cuestiones ambientales, de producción, de comercialización, económicas y éticas.

Quizás influidos por el documento sobre “Lecciones tardías de alertas tempranas”, queremos recordar sucintamente aquí ciertos casos, como el de la fatiga de los metales, el uso de asbestos, ciertos medicamentos y las siliconas, por ejemplo[16].

La jurisprudencia francesa, judicial y administrativa, se ha pronunciado claramente, manteniendo la responsabilidad de los centros de transfusión sanguínea, los que, por asumir una obligación de seguridad determinada, no pueden invocar el “riesgo de desarrollo” por ser un vicio inherente al producto, y recordemos que por la Ley del 31 de diciembre de 1991 se creó un fondo de garantía específico para indemnizar las víctimas de transfusiones sanguíneas contaminadas por el HIV[17].

En el tema de medicamentos, son “clásicos” los casos de la Talidomida, que creada en 1953 como un sedante para embarazadas, tuvo un uso masivo en el período que va de los años 58’ a 62’ y produjo malformaciones en los niños que nacieron; el DES, hormona femenina sintetizada en 1938 y utilizada para evitar abortos espontáneos, produjo en las hijas de las consumidoras transformaciones en los tejidos del cuello del útero y desarrollo de cáncer[18], también podemos recordar, el fármaco para controlar el colesterol MER 29 (aunque tiene sus particularidades) que produjo cataratas y que puesto en circulación en 1960 fue retirado en el 62, y más recientemente el antiinflamatorio y analgésico Vioxx, que fue retirado voluntariamente del Mercado por Merck Sharp & Dohme luego de que un informe señaló que su administración había elevado la frecuencia de infartos y accidentes cerebro-vasculares.

En la actualidad se plantea el tema frente a las vacunas para el COVID-19.

Pero toda actividad conlleva riesgos y que el riesgo 0 (cero) es una utopía, lo cual no implica necesariamente que la sociedad deba aceptar forzosamente cualquier riesgo y no reclamar su reparación en aras del progreso de la humanidad; y deberemos movernos en lo que se ha denominado “desarrollo sustentable” y “consumo sustentable”.

Siempre hemos sostenido que es una falacia hablar de desarrollo vs. calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo, el progreso continuará, solo que tal vez exista más conciencia o debería existir respecto a las consecuencias que se pueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas, el Estado y los consumidores, cuando se habla de desarrollo sustentable o sostenible se hace referencia al avance de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidad de vida[19] y con responsabilidad frente a los daños. 

La obligación de prevención consiste en poner en el mercado únicamente productos seguros, es decir, careciendo de riesgos, o como máximo, presentando un riesgo aceptable para la seguridad de las personas en condiciones normales de utilización, y también consiste en informar a los consumidores de los posibles riesgos del producto y de vigilar estos productos de manera de poder sacarlos del mercado a fin de evitar daños, si es necesario [20].

Para asegurar la realidad de la sanción de estas obligaciones, los Estados Miembros UE tienen una obligación de control y de investigación, por ejemplo, sacar muestras, retirar los productos del mercado o prohibir su puesta y deben notificar estas medidas a la Comisión Europea, la que a su vez las notifica a los otros Estados, pudiendo imponer una interdicción temporaria de un producto.

Pese a lo antedicho, quedan aun hoy en materia de responsabilidad por productos, temas pendientes, como por ejemplo, la cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por “riesgo de desarrollo”[21] y la reparación que no alcanzan absoluta coincidencia en el mundo[22] y aun plantean discusiones doctrinarias[23], por eso es tan valiosa la solución adoptada por los Proyectos en materia de Consumidor en la Argentina, que deciden en definitiva establecer en nuestro sistema una norma expresa de rechazo a que se aplique la excepción por avance de la ciencia; dicho de otro modo, consagra la responsabilidad por riesgos de desarrollo.

7. Responsabilidad por daños (el dilema del Riesgo de Desarrollo) [arriba] 

Decíamos que todas las definiciones o conceptualizaciones nos llevan a establecer ciertos elementos comunes, vemos que la dañosidad del producto no podía ser conocida por el productor al momento de la comercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, pero todas reconocen también, que el daño se encuentra en relación de causalidad con el producto. Queda por establecer entonces jurídicamente si corresponde la responsabilidad del fabricante o corresponde algún tipo de excepción por avance de la ciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor[24].

Toda actividad humana ocasiona un costo y un beneficio y puede afectar al que lo realiza o a un tercero, pero no todos son asumidos directamente, no siempre se internalizan las externalidades, ya que resulta más económico obtener los beneficios de una actividad sin asumir sus costos, y aquí la noción de costo social es de gran importancia en esta materia, como también observar si el Derecho determina su internalización y su asunción, ya que se vincula con el pago de indemnizaciones, los costos preventivos, administrativos y judiciales.

Se argumenta que si las industrias financian y asumen el costo social podrían introducirse comportamientos ineficientes en el mercado, ya que no se asignarían todos los recursos a la producción, y se podrían desalentar aquellas actividades económicas que, a pesar de generar daños, son necesarias a la sociedad[25].

Nosotros creemos que la “garantía de inocuidad” o “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos insitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo, por ello nos encolumnamos en la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante[26].

No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y atípico y de que es injusto hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es ingobernable e imprevisible estadísticamente y, por ende, inasegurable al no poder saberse su dimensión. Apoyándose esta posición, además, en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del empresario[27].

En el sistema de responsabilidad, suele sostenerse que cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, de ponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económica respondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores, vemos que el “riesgo de desarrollo” es asimilado una situación fortuita conforme a los principios que gobiernan la causalidad adecuada[28].

Para la otra postura, a la que adherimos, para que el “riesgo de desarrollo” actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa; no implicaría caso fortuito eximente la communis opini sobre la inocuidad del producto si posteriores conocimientos científicos comprueban su dañosidad[29].

Por lo tanto, que para que actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa, ya que en palabras de Benjamín:

“atribuir al consumidor los riesgos del desarrollo, implicaría reintroducir en el ordenamiento, muchos de los elementos indeseables del sistema basado en la culpa, y el público estaría siendo, de hecho, guinea pigs en el proceso de experimentación de producto en el mercado”[30] .

Sintetizando nuestra opinión, podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento esta en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible.

En el sistema argentino el fabricante respondería por darse la relación de casualidad adecuada, cabe incluirlo como ya lo hemos dicho en varios trabajos, en la obligación de seguridad y en el riesgo de actividad o en la noción de defecto.

Ante el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o autor del daño por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes (lo que ha ocurrido en la experiencia americana), siempre hemos creido que se podría aplicar la responsabilidad colectiva, o también, la viabilidad de aplicar la teoría del Markert share o participación en el Mercado.

Sostenemos que el daño producido por el “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado, que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo de manifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo que juega la consolidación de los daños y no puede operar la prescripción contada desde la adquisición o consumo del producto.

Aquí nos enfrentado con un dilema, la seguridad jurídica que brinda el instituto de la prescripción y la necesidad de tener presentes las características propias de este tipo de daños y sus consecuencias muchas veces irreversibles, no sólo para el consumidor sino para su descendencia [31].

Por supuesto que lo consideramos un daño que no debe ser soportado por la víctima inocente, cuya única conducta “culpable” ha sido la de creer en lo que le decían de la inocuidad o no peligrosidad de la vacuna; para este sujeto el daño es un daño individual pero creemos que también es un daño colectivo que afecta a la sociedad toda y ante la posible inexistencia o insolvencia de los fabricantes, o blindajes de responsabilidad como se daría en Argentina, es que hemos propuesto como alternativa en otros trabajos la operatividad de los Fondos de Garantía o compensación para que se satisfaga de algún modo la reparación [32].

8. Sistema normativo básico argentino en la temática que nos ocupa [arriba] 

Si bien es conocida nuestra posición de considerar a este problema un supuesto de responsabilidad objetiva, con aplicación tanto de las normas Constitucionales y PDH, como también de las obligaciones que emergen de la LDC, indudablemente el problema no estaba expresamente resuelto y nos ha dividido desde la década de los 80.

La reforma de 1994 regló en el art. 42 de la C. N. de un modo expreso la protección de los consumidores en el territorio Nacional[33], estableciéndose que:

“los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato digno y equitativo”, y en su 2do párrafo manifiesta que “las autoridades proveerán a la protección de estos derechos”.

Farina, al hablar del mandato constitucional, dice que se basa en el reconocimiento del aspecto social del moderno contrato de masa, recordando como advierte Santos Briz que todo derecho se ordena en definitiva al fin del hombre[34].

Lorenzetti menciona al derecho reconocido como un derecho Fundamental[35] y Gelli indica como su fuente a la Constitución Española de 1978[36].

Recordemos que las constituciones han nacido como sistemas de garantía y de diseño del Estado (forma de gobierno) y que las mismas plasman ideas no solo políticas o económicas sino también filosóficas.

Opinamos como Bidart. Campos que lo prescripto por nuestra norma constitucional son derechos plenamente operativos, invocables entre particulares y contra el Estado, en este caso hay un expreso derecho a la información, a la salud, que unido al derecho a no ser dañado que la Corte señala que dimana del art. 19 CN, creemos, da la base constitucional para considerar que frente al supuesto de daño causado por “riesgo de desarrollo” de los productos debe mediar la correspondiente indemnización[37].

El CCC establece entre sus disposiciones generales (art. 1708) que las funciones de la responsabilidad son la prevención del daño, su reparación. Es muy importante que en el art. 1710 se establece que toda persona tiene el deber de prevención del daño, y que cuanto de ella dependa, debe evitar causar un daño no justificado; adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; y no agravar el daño, si ya se produjo.

Estamos en el campo de las acciones de prevención frente al daño que ya se ha comenzado a conocer y en materia de productos se utiliza el sistema de alerta y el de retiro del mercado, pudiendo recurrirse al recall.

Con respecto a los factores, nosotros hemos sostenido siempre que al daño producido le es de aplicación el factor objetivo, como lo hemos desarrollado anteriormente en otros trabajos, El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario (art. 1772).

Veamos que se considera caso fortuito al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado (art. 1730), pero se establece que, aunque ocurra el caso fortuito se es responsable conforme el inciso e) si el caso fortuito, constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad. Creemos que esta norma nos permite sostener la responsabilidad por riesgo de desarrollo.

Se recepta tanto el riesgo de las cosas como de las actividades estableciendo que toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva (art. 1757).

No son eximentes en nuestro sistema la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. Estableciéndose como Sujetos responsables, al dueño y al guardián de un modo concurrente. Pero no se responde si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

Creemos que aquí es importante la existencia del art. 1725 sobre la Valoración de la conducta, pues cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias, pero sobre todo por que se recalca que cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes, tendremos en nuestro supuesto un proveedor y un vulnerable que es el consumidor que confía.

Llegamos finalmente a un punto álgido, el de la responsabilidad del Estado, donde la Reforma del PE estableció que la Responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del Derecho Administrativo Nacional o local según corresponda y también lo dispuesto en el art. 1766, la inaplicabilidad de las disposiciones de este Título a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria.

Recordemos la existencia de la Ley nacional de Responsabilidad del Estado, Ley N° 26.994, que desoye años de evolución en el Estado de Derecho; y que sostuvimos en varios trabajos y charlas nuestras críticas sobre el sistema plasmado sosteniendo, además, nuestra creencia de que el mismo es inconstitucional[38].

La Responsabilidad Objetiva en la Ley de Defensa al Consumidor no es solamente aquella que se desprende del art. 40, sino que se han establecido otros que, si bien se encuentran consagrados doctrinal y jurisprudencialmente en el Derecho Civil, han sido positivados en las relaciones de consumo, y que surgen de los arts. 4, 5 y 6 de la Ley N° 24.240[39].

No hay discusiones en cuanto al hecho de que al ser una normativa que tiene como finalidad la tutela del consumidor[40], de que toda interpretación de su texto se orienta en tal sentido, ya que por del art. 3 “...en caso de duda, sobre la interpretación de los principios que establece la ley prevalecerá la más favorable para el consumidor” [41].

El deber de informar surge expresamente del art. 4[42] y este texto ha tenido una serie de modificaciones[43]. La información es muy importante para la protección del consumidor no sólo en la etapa precontractual, sino sobre todo a través de informaciones especiales en productos o servicios peligrosos (art. 6), productos deficientes o reconstituidos (art. 9) y servicios de reparación (art. 21), operaciones de crédito (art. 36).

La Obligación de Seguridad[44] también está consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley N° 24.240, ya que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiere un producto ó servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida ó el servicio contratado[45].

El art. 5 establece expresamente bajo el nombre “Protección al Consumidor” que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

En el art. 6 se reafirma la protección estableciéndose que las cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

El art. 40 consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización, estableciendo como única causal para eximirse el deber de probar que la causa del daño le ha sido ajena; con excepción del transportista quien podrá liberarse si prueba que el daño o vicio en la cosa no se produjo en ocasión del transporte[46].

Ello ha venido a poner fin a las discusiones en cuanto a quiénes se encuentran legitimados pasivamente para ser demandados por los daños causados en materia de productos, imponiéndoles un tipo de responsabilidad “solidaria” entre los integrantes de la cadena de producción o comercialización[47].

Sobre esta base, el citado art. 40 de la LPC ha establecido que los miembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causa le es ajena” creemos que esto, sólo puede entenderse como que se podrá probar que la causa le es ajena, demostrando la ruptura del nexo causal (ya sea mediante culpa de la víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o caso fortuito o fuerza mayor externo), ya que en caso contrario saldríamos de un régimen de imputación objetiva para caer en uno de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga probatoria, situación que realmente no creemos que haya sido perseguida por el legislador[48].

Para cerrar este ligero pantallazo hay que recordar que la publicidad adquiere en las relaciones de consumo un papel preponderante, ya que se ha establecido por la ley argentina que ella integra el contrato, formando parte de la oferta atento la generación de confianza que impulsa en el consumidor a realizar el contrato y por ende conlleva responsabilidad (art. 8)[49].

Veamos los textos pertinentes de los proyectos de Consumidor en su redacción sobre los Daños causados por productos o servicios defectuosos establecidos en uniformemente en el Titulo IV Capítulo 2.

La responsabilidad es objetiva en los términos del art. 1722 del Código Civil y Comercial. Los demandados no pueden oponer, como causa ajena, al hecho de cualquiera de los otros integrantes de la cadena de producción o comercialización del producto o servicio.

No configura una eximente el cumplimiento de las reglas del arte, o de la normativa vigente, o el hecho de contar con la autorización administrativa para la fabricación o realización de producto o servicio; salvo en el caso de que la ley o la autoridad administrativa impongan de manera imperativa modalidades para la fabricación, diseño, información o conservación del bien.

La eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva y sólo procede ante la prueba de una culpa grave o dolo del damnificado. Tampoco exime de responsabilidad la circunstancia de que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación del producto.

Finalmente creemos que esto coronaria satisfactoriamente la lucha en materia de consumidores por un desarrollo sustentable con adecuada garantia de seguridad en los productos.

9. El tema en debate los contratos de adquisicion de vacunas, la vacunación de la población [arriba] 

Advertimos al lector, que en la Argentina se sancionó por el Poder Legislativo una ley, el 29 de octubre del corriente año, publicada el 6/11/20 en BO, que más allá de escudarse en la crisis sanitaria tiene un trasfondo económico, pero que además involucra a la dignidad de nuestros habitantes y por ello debio haber sido debatido y difundido, escuchandose a todos, sin extremos fundamentalistas ni colores partidarios, en virtud de los intereses superiores afectados[50].

En mi caso particular no puede tildárseme de antivacuna, pero sí de sostener que no admito la fuga de responsabilidades y que la protección a la vida, salud y ambiente junto a las libertades, propiedad, seguridad y educación son consideradas por mí esenciales en un diseño de comunidad.

La Ley tiene aspectos peocupantes por varios motivos, prórroga de jurisdicción, algo que ya hemos visto en muchos contratos y nunca nos ha favorecido, tambien en su texto se alude a la cláusula de secreto o confidencialidad como protección de la fórmula que se utilice, no solo a suscribir los contratos, sino a modificar sus términos, y a incluir otras cláusulas acordes al mercado internacional con el objeto de efectuar la adquisición de la vacuna para la prevención de la enfermedad COVID-19. Es casi una norma abierta limitada, espero, en virtud de una lectura de Buena fe por la CN y los Pactos de Derechos Humanos y por el Orden Público.

En materia de responsabilidad, preocupa el art. 4 que establece el blindaje contra los reclamos de Daños y Perjuicios bajo la frase de “indemnidad patrimonial” específicamente, y lo aclara para evitar dudas “respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias relacionadas con y en favor de quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de las vacunas”. Como vemos, abarca toda la cadena de comercializacion o suministro y todos los tipos de daños causados, veremos desde secuelas simples y transitorias, secuelas permanentes, hasta riesgo de desarrollo consolidados tal vez en el futuro.

Ante una norma de este tipo solo puedo decir que contraría los elementales criterios de los Derechos Humanos estableciendo que, quien debe cuidarnos, dará permiso para que nos dañen sin indemnizarcion. ¿Por qué sostengo esto? Por la existencia de la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional, Ley N° 26.994, que establece el requisito de una ley especial para establecer su responsabilidad frente a lo que muchos denominan caso fortuito o fuerza Mayor[51].

Cuando se comenzó a saberse y difundirse el tema, aparecieron las voces que decían que el Estado se haría cargo de las indemnizaciones de los dañós creo que tambien tenemos experiencia en esto de juicios incobrables, alargados en el tiempo. En este caso tendriamos un sujeto muy vulnerable del otro lado, que en muchos discuros se dice proteger.

Pese a que el proyecto sufrió agregados como los arts. 8 y 9 actales referidos a la aprobacion por la ANMAT y a la justificación en la pandemia como una situación de urgencia, ninguna norma se agregó en materia de cobertura de posibles daños ocasionados por la aplicación de la vacuna COVID-19.

Tampoco debemos perder de vista el proyecto presentado el 13 de agosto por la Dip. Beatriz Ávila , 4187-D-2020, “PLAN NACIONAL DE PREVENCIÓN Y VACUNACIÓN CONTRA EL COVID-19”[52], que establece la incorporación al calendario anual y la obligatoriedad y gratuidad dando prioridad a los niños menores de 12 años, y que considera personas en situacion de riesgos a las personas mayores de 60, embarazadas, con inmunodefiencias, con patologías preexistentes, con enfermedades respiratorias crónicas, los trabajadores de salud y de actividades esenciales.

Pues, aunque sus propósitos puedan ser loable según lo que se consigna en el art. 4 como objetivo:

A) Inmunizar a población nacional frente al COVID-19.

B) Prevenir el contagio en todo el territorio de la Nación.

C) Establecer un control preventivo de la enfermedad.

D) Disminuir internaciones, morbilidad, mortalidad y demás eventos correlacionados frente al CORONAVIRUS COVID-19.

E) Disminuir la población de riesgo, espectro e incidencia del COVID-19 en el sistema de salud.

F) Aplacar el impacto socioeconómico del COVID-19, promoviendo medidas que contribuyan a la recuperación post pandemia de toda la República.

G) Informar y comunicar las medidas de prevención necesarias en la población mediante los canales más idóneos para mitigar la enfermedad. Sin ninguna duda tuvo en cuenta el tema de los posibles daños y la reparacion o no de ellos

De unirse todo lo que venimos desarrollando, será una Triada no virtuosa para la ciudadanía, la Ley de Responsabilidad del Estado vigente tan limitante y cerrada, sumada a la sancion de la ley de Vacunas más el establecerlo como obligatoria, puede convertirme en un cobayo en los altares de la Ciencia y no debería vulnerar mis derechos como ser humano.

10. El pensamiento final o manifiesto [arriba] 

Reivindico el deber de informacion, el consentimiento informado y la voluntariedad, y sostengo que aun poniéndose como obligatoria la vacuna, no podemos aceptar la renuncia anticipada a los daños, al ser a todas luces una práctica o cláusula abusiva producto de una posición dominante y aprovechando el estado de necesidad del sujeto y el estado como custodio de la poblacion no puede permanecer indiferente ni tener una política que lo retrotraiga para ampararse en el Hecho no justiciable.

Seguimos priorizando la dignidad del Ser considerado en su escencia y no solo como mera variable económica minimizable al emprender este camino de búsqueda de vacuna contra el COVID-19 y frente a los daños que lleguen a vulnerar la salud y la vida de los habitantes, los jueces deben apreciar adecuadamente las circunstancias del caso a fin de establecer en el caso concreto y conforme a derecho a quien le es atribuible la carga de soportar el daño, aplicando para ello todo el plexo normativo que dimana desde nuestra Constitución Nacional, los Principios Generales del derecho, los Pactos de DH y la protección al consumidor mas que nunca en momentos de crisis e incertidumbre.

Notas [arriba] 

*Prof e investigadora de UBA. lgarrido@derecho.uba.ar

[1] Desde el 20 de marzo del 2020 rige en Argentina el Decreto 297 que regula el “aislamiento social preventivo y obligatorio” que en 14 arts. establece las restricciones que implican las de transitar y de acudir a los trabajos salvo las excepciones previstas en diferentes incisos y normativa aplicable.
En este tema se entrecruzan entonces cuestiones medicas, técnicas, sociales y jurídicas que necesariamente influyen en la solución que se sostenga frente al daño producido o a producirse
Garrido Cordobera, Lidia MR, Los daños colectivos, Ed Javeriana.
[2] Garrido Cordobera Lidia M. R. Responsabilidad por riesgo de desarrollo, Ed. Astrea 2016.
Garrido Cordobera Lidia M. R Responsabilidad por riesgo de desarrolloen Bioética, Sociedad y Derecho, pág, 71 y ss Ed. Lener 1995.
Garrido Cordobera Lidia M. R. El riesgo de desarrollo, La Ley Actualidad 23 de mayo 2006.
Garrido Cordobera Lidia M. R. Aproximaciones a las cuestiones de Responsabilidad por contagio en la época de COVID-19 Dr. Pascual Alferillo, La Crisis del CORONAVIRUS y el Derecho Argentino, Ed IJ, abril 2020.
Garrido Cordobera Lidia M. R La consagración de la responsabilidad por riesgo de desarrollo en la Ley de Defensa del consumidor proyectada: una garantia al consumidor y a las generaciones futuras” Comentarios al Anteproyectode Ley de Defensa del Consumidor, Libro Homenaje Ruben S Stigliz, Dtres Fulvio Santarelli y Demetrio Chamatropulos, Ed Thomson Reuters La Ley Marzo, 2019.
[3] Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed Reus 2010.
Salvador Coderch, Pablo- Sole Feliu, Brujos y aprendices, Ed Marcial Pons 1999.
Pietro Molinero, Ramiro, J, El riesgo de desarrollo un supuesto paradojico de la responsabilidad civil por producto, pág. 116 y ss Ed Dickinson, 2005.
[4] Ragazzoni, Carlos, Salud y Conciencia Pública, Pág. 16 Fundación Güemes.
[5] Garrido Cordobera, Lidia MR, Daño ambiental individual y colectivo, LL 5 y 6 de enero 2007.
[6] Seuba Torreblanca Joan, Sangre contaminada, responsabilidad civil y ayudas Públicas Ed. Civitas.
[7] Garrido Cordobera, Lidia Virtualidades de la salud como Derecho Humano, Salud y Conciencia pública pág. 43 Ed Fundación Güemes. Decíamos que el Estado debe respetar, proteger y realizar la salud; es un compromiso fuerte ya que salud no solo es asistencia médica ante la enfermedad, sino también mantener el estado de salud mediante la prevención, el acceso al alimento y controlar y cuidar los factores ambientales que puedan deteriorarla.
[8] Parra Lucan, Ma Ángeles, Daños por productos y protección del consumidor, pág. 27 y ss, Ed Bosch 1990.
[9] Lambert-Faivre, Yvonne: L’evolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité à une créance d’indemnisation, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1987.
[10] Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa: Los Daños colectivos, -prospectiva general-, Ed Javeriana 2009.
[11] Deben intensificarse los controles de calidad de los productos y fiscalizar la propaganda y los prospectos que acompañan al producto.
[12]Calabressi, Guido- El coste de los Accidentes Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil”, pág. 44 y ss, Ed. Ariel Derecho, 1984.
[13] Herrera de las Heras, Ramón, La responsabilidad derevada de los daños producidos por la biotecnología, Ed Reus, 2007.
[14] Bello Janeiro, Domingo, Tratamiento de los transgénicos en Europa, RCyS enero 2008.
[15] Garrido Cordobera, L M R- Kunz, Ana, El derecho de daños y la sociologia ante las innovaciones tecnológicas, LL Actualidad 2005.
[16] Lecciones tardías, alertas tempranas: el principio de cautela, algunos puntos a modo de resumen 2002. Agencia Europea de Medio Ambiente http//Europa.eu.int
[17] Seuba Torrebanca, Joan Sangre contaminada, responsabilidad civil, pág. 362 Ed Civitas 2002.
[18] Este producto fue retirado del mercado en 1971 y como había sido producido por cientos de fabricantes se planteo el problema de la relación de causalidad y llevo a la creación de la teoría del Market Share,
[19] Garrido Cordobera Lidia M. R. Los daños colectivos y la reparación, Cap. VI, pág. 158 y ss, Ed. Universidad, 1992.
[20] Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, pág. 47 y ss, Ed Reus 2010
[21] Salvador Coderch, Pablo- Sole Feliu, Josep, Brujos y aprendices Ed Marcial Pons 1999.
Pietro Molinero, Ramiro, J, El riesgo de desarrollo un supuesto paradojico de la responsabilidad civil por producto, Ed Dickinson, 2005.
Garrido Cordobera Lidia M R –Busto Lago, José M, Los riesgos del desarrollo en una visión comparada, derecho argentino y derecho español, Ed Reus 2010
[22] Pizarro, Ramón Daniel, Responsabilidad civil y riesgo de empresa, T II, pág. 297 y ss, Ed La Ley, 2006
[23] Garrido Cordobera Lidia M R, La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad Civil, pág. 171 y ss Ed Rubinzal Culzoni, 2008.
Márquez, José F y Moiset de Espanes, Luis, Responsabilidad por productos y servicios peligrosos o defectuosos. E riesgo de desarrollo como eximente, LL 2008-B,498.
[24] Garrido Cordobera, Lidia M R - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed Reus 2010.
[25] Hemos dicho en nuestros trabajos que la situación contraria nos conduciría a que las víctimas queden desamparadas en aras de lograr una mayor actividad productiva.
[26] Por ejemplo, en los productos farmacéuticos y químicos existe un riesgo típico y que hoy nadie puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden.
[27] Prieto Molinero, Ramiro, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 113 Ed. Dickinson, Madrid 2005.
[28] Meza Jorge, Boragina, Juan Carlos y Agoglia M Martha, Doctrina JA 1997 III 636.
Pero, no podrá ser merituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitud nociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según las normas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no se agotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea al lanzamiento al mercado.
[29] Goldemberg Isidoro, López Cabana Roberto M, Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917.
[30] Benjamín, Antonio, J.A., 1993 II 913. En contra Prieto Molinero, Ramiro El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por producto, pág. 114 Ed. Dickinson, Madrid 2005.
[31] Creemos firmemente que deben ser siempre indemnizables estos graves daños aun pasando los plazos ordinarios legales más largos, por lo que hemos planteado a nivel teórico la discusión de la intemporalidad o imprescriptibilidad.
[32] Coinciden Goldenberd y López Cabana en los siguientes términos.
“Habrán de buscarse remedios solidaristas, como los seguros forzosos y la estructuración de fondos de garantías, trasladándose a los costos finales de los productos, con el ánimo de dar soluciones rápidas a los damnificados y evitar la insolvencia o imposible identificación de los responsables, que genera la insatisfacción del damnificado consumidor o usuario destinado a soportar los daños injustamente sufridos”.
[33] Existían desde la vuelta a la democracia en 1985 una serie de Constituciones y Leyes Provinciales que ya los consagraban en su territorio.
[34] Farina, J, Defensa del Consumidor y usuario, pág. 5, Ed Astrea 1995.
[35] Lorenzetti, Ricardo, Contratos, pág. 76, Rubinzal Culzoni, 2003.
[36] Gelli, María Angelica, Constitución de la Nación Argentina, pág. 371, Ed La Ley, 2003.
[37] Al formar la Constitución un todo armónico, debemos relacionar la parte pertinente del Preámbulo “Promover el bienestar General”, el art 41 de protección ambiental, el 43 de Amparo colectivo, el 75 de las atribuciones del Congreso, 86 del Defensor del Pueblo y el art 31 que referencia los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y el art. 75 inc 22.
[38] Veamos ahora un tema especifico en la temática que nos viene ocupando, que es el regular en el derecho argentino la responsabilidad por riesgo de desarrollo o adherir al sistema de la excepción del avance de la ciencia. En su proyectado art 2 inc. b) se cerraba aun más el sistema, pues expresamente señalaba que se exceptuaban de los alcances de esta ley (de la responsabilidad estatal) “los daños y perjuicios que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes al momento de su acaecimiento”, incorporando legislativamente la excepción del avance de la ciencia.
[39] Garrido Cordobera, Lidia M R, La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad Ed Rubinzal Culzoni, 2007.
[40] Dijimos que desde la sanción del primer texto normativo siempre la interpretación tendía a la que le brinde mayor protección, obteniendo desde entonces carta de ciudadanía en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo principio general, el de la protección al Consumidor (favor consumidor o in dubio pro consumidor).
[41] Perez Bustamante, Laura, La reforma de la Ley de defensa al consumidor, en Reformas a Lay del Consumidor, La Ley 2008.
Pizarro, Ramón Daniel- Stiglitz Rubén Reformas a la ley de defensa del Consumidor, Rev. La Ley 16/3/09
[42] En el texto original decía: “Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”,
[43] El no cumplimiento del deber de información ha tenido en la jurisprudencia un profuso desarrollo.
El fundamento del deber de informar esta dado por la desigualdad que presupone que una se halle informada y la otra desinformada sobre un hecho que gravite o ejerza influencia sobre el consentimiento de esta ultima, de tal manera qu el contrato nunca se hubiera llegado a perfeccionarse o lo habria sido de manera mas favorable.
(C Fed de Córdoba, sala A, 26/8/2003, Altamira Gijena, Raúl E c/ Hyundai Argentina, Lexis Nexis online 1/70020718-11).
La ley de Defensa al consumidor consagra el derecho subjetivo del consumidor o del usuario a ser debidamente informado sobre la naturaleza y demás características de los bienes y servicios que adquiere, constituyendo un derecho esencial para quienes carecen en su mayoria de los conocimientos necesarios para poder juzgar por adelantado sus características intrínsecas, sus cualidades o defectos, conocer los riesgos de uso o consumoy las medidas a adoptar para evitarlos.
(C. Cont. Ad. y Trib. Ciudad de Bs As., sala 2da., 8/6/2004, Staff MedicoSA c/ Ciudad de Bs. As. LL Online
[44] Lo que se entendía como un deber secundario de seguridad basado en una interpretación amplia del art.1198 del CC, se ha trasformado por aplicación del art. 5 de la Ley N° 24.440 en un deber de seguridad inescindible de toda obligación que emane de un contrato que encuadre dentro del concepto de relación de consumo.
(C. Nac. Civ, sala E, 17/9/2007, Lencinas, Verónica c/ Grupo Concesionario Oeste SA y otro, DJ Online)
[45] Hernández Carlos A, Frustagli, Sandra, Comentario a los arts. 5 y 6, en en Ley de Defensa del Consumidor Picasso, Sebastián -Vázquez Ferreira, Roberto, pág. 73 y ss Ed. La Ley 2009.
[46]El art. 40 de la Ley de Protección al Consumidor establece “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es sólido, pero seguimos sosteniendo que ésta es en realidad una responsabilidad “in solidum”, pues reconocen distinto origen y se deja abierta la vía de reintegro dado que se dice la frase “sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan” o sea en la proporción correspondiente sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Solo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
[47] Seguimos sosteniendo que ésta es en realidad una responsabilidad “in solidum”, pues reconocen distinto origen y además se dice la frase “sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan” o sea en la proporción correspondiente.
[48] Garrido Cordobera Lidia M R, La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad Civil Ed Rubinzal Culzoni, 2007.
[49] Santarelli, Fulvio, Comentario del art 8, en Ley de Defensa del Consumido. Picasso, Sebastián - Vázquez Ferreira, Roberto pág. 99 y ss, Ed La Ley 2009.
[50] LEY DE VACUNAS DESTINADAS A GENERAR INMUNIDAD ADQUIRIDA CONTRA EL COVID-19. LEY N° 27.573 29 de octubre de 2020. Art. 1°. - Decláranse de Interés Público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19 en el marco de la Emergencia Sanitaria establecida por la Ley N° 27.541 y ampliada por el Decreto N° 260/20, su modificatorio y normativa complementaria, en virtud de la pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) con relación a la mencionada enfermedad. Art. 2°.- Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a través del MINISTERIO DE SALUD a incluir en los contratos que celebre y en la documentación complementaria para la adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19, conforme el procedimiento especial regulado por el Decreto N° 260/20, su modificatorio y la Decisión Administrativa N° 1721/20, cláusulas que establezcan la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales arbitrales y judiciales con sede en el extranjero y que dispongan la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, exclusivamente respecto de los reclamos que se pudieren producir en dicha jurisdicción y con relación a tal adquisición. En ningún caso la prórroga de jurisdicción podra extenderse o comprender a terceros residentes en la República Argentina, sean personas humanas o juridicas, quienes en todos los casos conservan su derecho a acudir a los tribunales locales o federales del pais por las cuestiones que se susciten o se deriven de estos contratos.
Art. 3°. - La renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, de conformidad con lo establecido en el artículo 2°, no implicará renuncia alguna respecto de la inmunidad de la REPÚBLICA ARGENTINA con relación a la ejecución de los bienes que se detallan a continuación:
a) Cualquier bien, reserva o cuenta del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA;
b) Cualquier bien perteneciente al dominio público localizado en el territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, incluyendo los comprendidos por los arts. 234 y 235 del Código Civil y Comercial de la Nación;
c) Cualquier bien perteneciente al dominio privado del Estado, de acuerdo con el art. 236 del Código Civil y Comercial de la Nación;
d) Cualquier bien localizado dentro o fuera del territorio argentino que preste un servicio público esencial;
e) Cualquier bien (sea en la forma de efectivo, depósitos bancarios, valores, obligaciones de terceros o cualquier otro medio de pago) de la REPÚBLICA ARGENTINA, sus agencias gubernamentales y otras entidades gubernamentales relacionadas con la ejecución del presupuesto, dentro del alcance de los arts. 165 a 170 de la Ley N° 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o. 2014);
f) Cualquier bien alcanzado por los privilegios e inmunidades de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, incluyendo, pero no limitándose a bienes, establecimientos y cuentas de las misiones argentinas;
g) Cualquier bien utilizado por una misión diplomática, gubernamental o consular de la REPÚBLICA ARGENTINA;
h) Impuestos y/o regalías adeudadas a la REPÚBLICA ARGENTINA y los derechos de ésta para recaudar impuestos y/o regalías;
i) Cualquier bien de carácter militar o bajo el control de una autoridad militar o agencia de defensa de la REPÚBLICA ARGENTINA;
j) Cualquier bien que forme parte de la herencia cultural de la REPÚBLICA ARGENTINA; y
k) Los bienes protegidos por cualquier ley de inmunidad soberana que resulte aplicable.
Art. 4°.- Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional, a traves del MINISTERIO DE SALUD a incluir en los contratos que celebre y en la documentación complementaria para la adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19, conforme el procedimiento especial regulado por el Decreto N° 260/20, su modificatorio y la Decisión Administrativa N° 1721/20, cláusulas que establezcan condiciones de indemnidad patrimonial respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias relacionadas con y en favor de quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación, provisión y suministro de las vacunas. Con excepcion de aquellas originadas en maniobras fraudulentas, conductas maliciosas o negligencia por parte de los sujetos aludidos.
Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional, atraves del Ministerio de Salud a incluir cláusulas o acuerdos de confidencialidad acordes al mercado internacional de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19, de conformidad con las Leyes N° 27.275, de Acceso a la información Pública, N° 26529, de derechos del paciente y de normas concordantes, complementarias y modificatorias.
Art. 5°. - Facúltase al Poder Ejecutivo Nacional a traves del MINISTERIO DE SALUD a suscribir, en los contratos que celebre conforme el procedimiento regulado en la presente ley, todos los actos administrativos previos y posteriores tendientes al efectivo cumplimiento de estos, a modificar sus términos, y a incluir otras cláusulas acordes al mercado internacional de la vacuna para la prevención de la enfermedad COVID-19, con el objeto de efectuar la adquisición de las mismas.
Art. 6°.- Exímese del pago de derechos de importación y de todo otro impuesto, gravamen, contribución, tasa o arancel aduanero o portuario, de cualquier naturaleza u origen, incluido el impuesto al valor agregado, como así también de la constitución de depósito previo, a las vacunas y descartables importados por el MINISTERIO DE SALUD, por cuenta y orden del MINISTERIO DE SALUD, por el Fondo Rotatorio de OPS o con destino exclusivo al MINISTERIO DE SALUD, que tengan como objeto asegurar las coberturas de vacunas para generar inmunidad adquirida contra la COVID-19.
Identico tratamiento recibiran las vacunasque eventualmente puedan adquirir las Provincias y la Ciudad Autonoma de Buenos Aires
Art. 7°. - Las exenciones establecidas en el art. 6° se aplicarán a las importaciones de las mercaderías allí́ mencionadas para uso exclusivo del MINISTERIO DE SALUD y los ministerios de Salud de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se oficialicen a partir de la publicación en el Boletín Oficial de esta ley.
Art. 8°. - El adquirente de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19 debe presentarlas a la Administracion Nacional de medicamentos (ANMAT) a los efectos de la intervencion de su competencia y deben ser autorizadas por el MINISTERIO DE SALUD, quienes deberan expedirse en el plazo maximo de 30 dias previo a su uso en la población.
Art. 9°.- En el marco de la emergencia Sanitaria establecida por la Ley N° 27.541y ampliada por el decreto 260/20, su modificatorio y normativa complementaria, en virtud de la Pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con relación a la COVID-19, autorízace por la excepcionalidad, del contexto pandémico, a realizar la aprobación de emergencia de las vacunas objeto de esta ley con el debido respaldo de la evidencia científica y bioética que permita comprobar su seguridad y eficacia.
Art. 10°. Los contratos celebrados en virtud de la presente ley deberán ser remitidos a la AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN con los recaudos correspondientes a los fines de respetar las cláusulas de confidencialidad que pudieran incluirse en los mismos, de conformidad con lo establecido en el art. 4to, segundo párrafo, de la presente ley.
Art. 11°-. Los contratos celebrados en virtud de la presente ley deberán ser remitidos a las autoridades de la Comisión de Acción Social y Salud Pública del Honorable Senado de la Nacion con los recaudos correspondientes a los fines de respetar las cláusulas de confidencialidad que pudieran incluirse en los mismos, de conformidad con lo establecido en el art. 4to, segundo párrafo, de la presente ley.
Art.12°. - Las facultades y autorizaciones establecidas en la presente ley tendrán vigencia mientras dure la emergencia sanitaria declarada por la Ley N° 27.541 y ampliada por decreto 260/20 o aquella que la prorrogue.
Art. 13°. - La presente ley comenzará a regir a partir del día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina.
[51] RESPONSABILIDAD-ESTATAL. Ley N° 26.944 Sancionada 2/7/2014 Promulgada de Hecho: 7/8/ 2014.
Art. 1° - Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas. La responsabilidad del Estado es objetiva y directa. Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
ART. 2° - Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente por ley especial; b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
ART. 3°- Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado.
ART. 4° - Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido.
ART. 5° - La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.
ART. 6° - El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.
ART. 7° - El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de la verificación del daño o desde que la acción de daños esté expedita.
ART. 8° - El interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
ART. 9° - La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización.
ART. 10. - La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se aplica esta ley en forma supletoria. Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador.
ART. 11. - Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.
[52] Art. 1°. - Créase el Plan Nacional de Prevención y Vacunación contra el COVID-19 a implementarse en todo el territorio de la República Argentina.
Art. 2°. - Incorpórese al Calendario Anual de Vacunación la Vacuna contra el COVID-19 en forma gratuita y obligatoria, la que estará dirigida a toda la población, con prioridad a las personas mayores de sesenta años de edad, y a toda persona en situación de riesgo, incluyendo a los niños menores de 12 años por ser considerados principales portadores y trasmisores de la enfermedad con el objetivo de cortar la circulación viral. A los fines de esta ley se consideran personas en situación de riesgo, entre otras: A) Mayores de 60 años B) Embarazadas C) Personas con patologías preexistentes D) Personas con Inmunodeficiencias E) Personas con Enfermedades Respiratorias Crónicas F) Trabajadores de la Salud G) Trabajadores de actividades esenciales.
Art. 3°. - El Poder Ejecutivo, mediante el Ministerio de Salud de la Nación, será el encargado de ejecutar el Plan de Prevención y Vacunación contra el COVID-19 utilizando prioritariamente a los efectores de la Red de Salud Pública en sus diferentes jurisdicciones. 
Art. 4°. - El Plan Nacional de Prevención y Vacunación contra el COVID19, tendrá como objetivo: A) Inmunizar a población nacional frente al COVID-19. B) Prevenir el contagio en todo el territorio de la Nación. C) Establecer un control preventivo de la enfermedad. D) Disminuir internaciones, morbilidad, mortalidad y demás eventos correlacionados frente al CORONAVIRUS COVID-19. E) Disminuir la población de riesgo, espectro e incidencia del COVID-19 en el sistema de salud. F) Aplacar el impacto socioeconómico del COVID-19, promoviendo medidas que contribuyan a la recuperación post pandemia de toda la República. G) Informar y comunicar las medidas de prevención necesarias en la población mediante los canales más idóneos para mitigar la enfermedad.
Art. 5°. - A fin de cumplir con los objetivos de esta ley, el plan a implementar deberá desarrollar una campaña de difusión masiva a través de los espacios publicitarios gratuitos en los términos del Art. 76 de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522, con el objetivo de informar medidas de prevención y actuación frente a potenciales síntomas, publicando los recaudos necesarios para evitar contraer o transmitir el virus COVID-19. Dicha campaña deberá promover: A) Distanciamiento social (dos metros de distancia de otras personas) B) Lavado de manos frecuente (con agua y jabón) C) Toser o estornudar sobre el pliegue del codo o utilizando pañuelos descartables. D) No llevar las manos a los ojos, nariz y boca. E) Mantener ambientes bien ventilados F) Limpiar y desinfectar frecuentemente los objetos y superficies de contacto. G) No auto medicarse y consultar a un profesional médico siguiendo las instrucciones de su organismo sanitario local. H) Uso de barbijo obligatorio. I) Frente a síntomas como fiebre junto con tos, dolor de garganta o dificultad para respirar, pérdida brusca del olfato y del gusto, consultar con un profesional médico.
Asimismo, se deberá disponer de una línea telefónica gratuita nacional, como canal de consulta y aplicación de protocolos sanitarios de actuación vigentes, con derivación a la autoridad sanitaria local de cada jurisdicción. Art. 6°. - Además de la vacuna apropiada para inmunizar contra el virus COVID-19 en forma gratuita y obligatoria, se deberán proveer aquellas complementarias como la Vacuna Antigripal y Vacuna contra el Neumococo, para el año correspondiente, con distinción de las cepas pertinentes, a modo de evitar potenciales brotes y focos de infección. Art. 7°. - El calendario de vacunación y su proyección deberá ejecutarse simultáneamente en todo el territorio nacional durante los meses de marzo, abril, mayo, junio y en su defecto en cualquier momento del año. Art. 8°. - El Ministerio de Salud de la Nación, dispondrá los medios idóneos para distribuir y disponer específicamente de la vacuna contra el COVID-19 en todos los vacunatorios públicos y privados, centros de salud y hospitales públicos del país. Coordinará con la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Provincias y Municipios del país, el diseño de estrategias específicas y dinámicas que ejecuten dicho plan de vacunación en escuelas, espacios públicos y barrios populares a fin de inmunizar a la población toda y así erradicar la circulación viral. Art. 9°. - El Ministerio de Salud de la Nación, como autoridad de aplicación, establecerá las sanciones correspondientes a las obras sociales, prepág.as y dependencias del estado cuando incurran en el incumplimiento de lo establecido en la presente norma. Art. 10°. - Facúltese a la Jefatura de Gabinete de Ministros a realizar las adecuaciones correspondientes de partidas presupuestarias que resulten necesarias para el cumplimiento de lo establecido en la presente ley. Art. 11°. - Invítese a los gobiernos provinciales y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley.