Aspectos procesales de la legitimación del niño y de la actuación del Abogado del Niño
Gabriel Tamborenea*
“Los niños son como las estrellas,
nunca hay demasiados”
Madre Teresa de Calcuta
I. Introducción [arriba]
A 25 años de la sanción de la Reforma Constitucional del año 1994 resulta prudente hacer un alto y examinar con espíritu atento, el funcionamiento de las soluciones que presentó el constituyente, ampliando la base de sustentación legal con nuevas figuras procesales que eran reclamadas en la práctica judicial y en la doctrina de cada materia. Es que “La justicia se ha ido modificando y transformando a través del tiempo y del espacio, de tal manera que en el estado moderno ha adquirido caracteres típicos que la diferencian de lo que fue en el pasado” 1.
La situación de los niños, niñas y adolescentes (NNyA) constituye un tema de preocupación que nos obliga a estar atentos en forma permanente dada su situación de vulnerabilidad y el peligro cierto de que su salud física, moral y psíquica se pone en riesgo cuando se torna realidad su ingreso a los tribunales judiciales.
El ingreso de los NNyA al proceso judicial constituye una circunstancia penosa desde el punto de vista humano y debe ser tomada como de muy alta preocupación para nosotros los adultos. La solución de esa situación de conflicto –y al mismo tiempo de peligro de los NNyA–, nos obliga a dar respuestas rápidas, concretas y correctas en la resolución de sus problemas.
La Ley N° 26.061 acertadamente apuntaba a “desjudicializar” la participación de los menores e incapaces recatándolos de la experiencia traumática de su paso por los tribunales, que además ocurren en momentos de evidente inferioridad, e incrementando sus cuidados bajo la responsabilidad en el actuar del órgano ejecutivo (arg. artículo 4 y 5, Ley N° 26.061).
Ya unos años atrás habíamos señalado que “Nuestro sistema legal vigente, regulador de la capacidad y de la protección de disminuidos e incapaces es, a nuestro entender sumamente rígido y cerrado…” donde “… los mecanismos de protección y tutela para las personas que mayor amparo requieren, se quedan a mitad de camino. Miles de zonas grises, de situaciones intermedias, de realidades de personas, quedan fuera de la protección que la ley les ofrece…” 2.
La protección de la infancia para UNICEF se refiere a las labores de prevención y respuesta a la violencia, la explotación y el abuso contra niños y niñas, como por ejemplo la explotación sexual, la trata, el trabajo infantil y prácticas perniciosas para su normal desarrollo e inserción social. Los niños y niñas sometidos a violencia, la explotación, el abuso y el abandono corren peligro de muerte, de sufrir deficiencias físicas y mentales, de contraer todo tipo enfermedades, de padecer trastornos educativos, de tener problemas de vivienda y de empleo y de no haber podido adquirir las aptitudes adecuadas para criar en el futuro a sus hijos3.
Hasta hace diez años, cuatro millones de niños morían antes de cumplir un mes de vida; siete millones de niños no llegaban a cumplir su primer año; hay 15 millones de huérfanos debido al SIDA (el 80% en África Subsahariana); entre 250.000 y 500.000 niños perdían la vista cada año por carencias de vitamina A; casi 2.000.000 de niños morían cada año por enfermedades provocadas por la falta de agua y de saneamiento; 130.000.000 de niños no asistían a la escuela; alrededor del 30% de los niños que viven en zonas rurales en países en desarrollo estaban sin escolarizar; en el mundo había 246 millones de niños trabajadores; 172 millones lo hacían en condiciones peligrosas; 72 millones tenían menos de diez años; 8,4 millones de niños trabajaban como esclavos, en la prostitución, o participaban en conflictos armados4.
En la Justicia Nacional, en el año 2018 se registraron 245 casos de NNyA ingresados a centros de régimen cerrado5, en tanto solamente en la Justicia Nacional de Capital Federal tramitan miles de causas en las que intervienen menores de edad en conflictos sobre régimen de comunicaciones y contacto adecuado, alimentos, guarda, adopción, amparos de salud, reclamos indemnizatorios, procesos sucesorios, protección de personas, medidas cautelares, juicios ejecutivos, ejecución de sentencias, etc. en los que diariamente se debaten los derechos de los NNyA.
Para la Doctrina Social de la Iglesia, la dignidad de la persona humana “… consiste en que cada uno de los seres humanos es y debe ser el fundamento, sujeto y fin de las instituciones en las que se expresa y actúa toda la vida social…” 6, y en el caso de NNyA debe velarse para que esa finalidad sea efectivamente cumplida. Destaca la doctrina de la Iglesia el valor y carácter inviolable de la vida humana, a la que el hombre individual tanto como la humanidad están llamados a vivir en plenitud y que entre sus dogmas se proyecta más allá de las dimensiones de la existencia terrena7, donde el primer derecho de una persona es a que se respete su vida8, que siempre merece tutela jurídica en todos los casos.
La presencia de NNyA nos exige incrementar los recaudos en materia de humanización del proceso judicial. En efecto, el ser humano, la persona humana es el centro de interés del sistema jurídico y es el sujeto principal del orden legal. Piero Calamandrei afirmaba que la finalidad del proceso y de la ciencia del Derecho Procesal son las personas, “persona, no cosa”, alegaba el maestro, citando a Beccaria, quien decía: “No hay libertad en todos aquellos casos en que las leyes permiten que ante determinados eventos, el hombre deje de ser persona para convertirse en cosa” 9 .
En la misma dirección Santiago Sentis Melendo nos hablaba de la humanización del Proceso, no en sentido crítico contra el sistema legal o político, sino en el entendimiento de que es el deber de los procesalistas asumir el problema de la humanización del proceso adaptándolo a las necesidades del hombre de hoy10.
¿En qué casos tiene lugar el ingreso de los niños al proceso judicial? En algunos supuestos, ocurre cuando su participación es meramente accesoria, como cuando resultan sucesores de una herencia; en otros de ruptura familiar su afectación será mayor v. gr. cuando se decide el régimen de comunicaciones y contacto adecuado; en algunos cuando existen conflictos de intereses con sus progenitores y/o representantes legales; en otros, cuando son los sujetos de adopción o el núcleo de discusión en una filiación; cuando son titulares de un derecho real o personal para promover un desalojo o son ocupantes del inmueble que va a desalojarse, etc.
En muchos casos los adultos buscan imponer su voluntad e involucran en sus posturas judiciales a los niños, que resultan afectados por sus decisiones; en otros casos resulta inevitable la intervención de la justicia en defensa de los menores, sea porque resulta posterior a los hechos o porque la situación se ha salido del control de los responsables legales.
La aparición de nuevas figuras de legitimación ha suscitado elogios, por cuanto se trata de una figura altamente positiva para el proceso civil, pero también ha generado cierta confusión y perplejidad en las opiniones de doctrinarios y operadores jurídicos.
En algunas opiniones la figura de la tutela judicial de NNyA no es del todo clara y, de hecho, en la práctica es interpretada con diferentes alcances y contenidos por los operadores de la justicia, así como también por las autoridades judiciales.
Los especialistas en Derecho de Familia y Minoridad en nuestro país siempre han dado muestras de muy alto grado de profesionalismo, tratando todos los temas aun más difíciles de abordar y llevando a la disciplina a los más altos niveles de desarrollo en el concierto internacional.
Los especialistas en Derecho Procesal por otro lado buscan la correcta adecuación de los institutos de los diferentes niveles jurídicos, v. gr. tratados internacionales, convenciones, disposiciones de fondo y disposiciones de forma, en la solución y tratamiento de los procesos judiciales.
La actuación de los jueces en un sistema en el que, siguiendo la prédica de Chiovenda, se constituían como verdaderos “directores del proceso”, dio lugar a las facultades ordenatorias e instructorias que con la posterior orientación publicista del proceso se transformaron en los poderes-deberes de los jueces, que conocemos luego de la sanción de la Ley N° 25.48811 que son precisas para evaluar hasta dónde esos poderes-deberes cumplieron su cometido.
El activismo judicial parece haber cedido terreno ante la corriente denominada del garantismo procesal, que se advierte en la regulación de nuevas formas de tutela de los derechos de los NNyA y su aplicación cada más difundida, v. gr. tutor “ad litem”, Abogado del Niño, etc., tal vez porque todos los discursos que debieron atenderse en las resoluciones judiciales no fueron escuchados en su totalidad por los jueces a quienes no se les impuso el deber concreto de atenderlos, limitados en su labor a la aplicación del principio dispositivo en el proceso civil.
A esta altura del planteo podemos interrogarnos si es eficiente la respuesta que el sistema legal ha dado a la problemática de niños, niñas y adolescentes, y en caso de que no lo fuera, preguntarnos si la falla está en el sistema legal o en la labor de las personas que lo operan.
Someter a los niños al proceso judicial importa para ellos involucrarlos en una situación gravosa, que deberíamos replantear en forma permanente por la tensión, preocupación y a veces la violencia que representa involucrarlos en la tensión derivada de la aplicación de los contenidos del poder jurisdiccional.
A lo largo de este trabajo pasaremos revista a la situación de estos nuevos legitimados al proceso, en los supuestos de niños y niñas (NNyA) y en particular, a la nueva figura del Abogado del Niño. ¿Son suficientes las respuestas del sistema procesal? ¿Podemos estar tranquilos con las soluciones propuestas? ¿Cuál es el rol de actuación del garantismo y del activismo judicial en este tema?
II. Aspectos normativos y figuras tuteladas [arriba]
El reconocimiento de derechos y garantías para los NNyA se ha ido forjando a través de un largo camino que en forma gradual ha ido ampliando la tutela, especificando con nuevas figuras la protección legal12.
Nuestra Constitución Nacional establece las primeras pautas normativas relativas al trato de todos los habitantes entre los que se encuentran los NNyA. Así el Preámbulo de la CN establece la acción de afianzar el valor justicia, postula que todos sus habitantes son iguales ante la ley (artículo 16) y garantiza que es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos (artículo 18).
La Declaración de los Derechos del Niño firmada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, establece: 1º) El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad; 2º) El derecho a la protección especial para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; 3º) El derecho a un nombre y una nacionalidad desde su nacimiento; 4º) El derecho a una alimentación, salud, vivienda y atención adecuadas para el niño y la madre; 5º) El derecho a la educación y cuidados especiales para el niño con alguna discapacidad, mental o física; 6º) El derecho a la comprensión y amor por parte de los padres y la sociedad; 7º) El derecho a recibir educación gratuita y a la actividad recreativa; 8º) El derecho a ser el primero en recibir ayuda en casos de desastre bajo cualquier circunstancia; 9º) El derecho a ser protegido contra el abandono, la explotación del trabajo y de todo lo que pueda perjudicar su salud o su educación, o impedir su desarrollo físico, mental o moral; 10º) El derecho a formarse en un espíritu de solidaridad, comprensión, tolerancia, amistad, justicia y paz entre los pueblos.
Por su parte el artículo 1º de la “Convención de los Derechos del Niño” (CDN) sancionada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20/11/198913 define el concepto de niño señalando que es todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
El artículo 9º de la convención, reconoce el derecho de los NNyA a ser oídos en el proceso judicial cuando estuvieren en conflicto los intereses del menor, señalando además que se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad a participar en el proceso y de dar a conocer sus opiniones.
En este sentido la Convención sobre los Derechos del Niño garantizan al niño “la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, en función de la edad y madurez del niño”14.
A su vez, el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece el derecho de todas las personas a ser oídas en los procesos en que estén en juego sus derechos, incluyendo a los niños en esta disposición.
A estas disposiciones se agregan la “Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condiciones de vulnerabilidad”, cuyo objetivo es garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial” (capítulo 1) al cual adhirió nuestro más alto tribunal por Acordada nº 5/2009.
Así ha sostenido que “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho”14.
Al encontrarse estas personas en condiciones de vulnerabilidad, la exigencia de garantizar la defensa de estos derechos, es aún mayor que al resto de las personas, por lo que “…el propio sistema judicial puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social…”15.
En el ámbito nacional fue sancionada la Ley N° 26.061 el 28 de septiembre de 2005, relativa a la “Protección integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes”, de modo de hacer efectivas las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En el artículo 1º declara el objeto de la protección integral de los derechos de NNyA que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte, resguardados los derechos en ella reconocidos en su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño.
El ámbito de aplicación de la ley comprende las condiciones de vigencia de todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad, teniendo los NNyA derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten en todos los ámbitos mencionados, siendo que los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
Los NNyA son reconocidos como sujetos de derecho en el artículo 3º (inciso a), debiendo ser oídos en su opinión que será tenida en cuenta (inciso b), el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, debiéndose respetar además su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales, el equilibrio entre los derechos y garantías de los NNyA y el bien común, su centro de vida entendido como el lugar donde hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, declarándose en el artículo 9º su derecho a la dignidad como sujetos de derecho y de personas en desarrollo.
El artículo 27 de la Ley N° 26.061 prevé que “Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes cualquier procedimiento judicial o administrativo que les afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;
A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;
A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
A participar activamente en todo el procedimiento;
A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
La sanción de la Ley N° 26.061 implicó un cambio radical también en materia de patria potestad, pues a partir de la nueva normativa los niños son sujetos de derecho, con derechos a la salud, la libertad, la educación, la expresión y su integridad personal corriéndose del lugar de ser objeto del dominio de sus progenitores y derogándose además el Patronato de la Infancia creado por Ley N° 10.90316.
De este modo, por medio de la constitución nacional reformada en el año 1994 al incorporarse una serie de tratados y convenciones internacionales que pasaron a formar parte integrante del denominado “bloque de constitucionalidad” (artículo 75 inc. 22 CN), el grupo conceptual de NNyA ha quedado con una asistencia legal que tutela la actuación en los procesos judiciales y procedimientos administrativos de manera integral de modo que se reconocen las garantías judiciales a la par que los demás sujetos procesales.
La consagración de estos derechos y garantías responde a la necesidad de modernizar las instituciones jurídicas, que anteriormente depositaban en los representantes legales y en la decisión de los jueces o tribunales, todos los detalles atinentes a la intervención de los NNyA en los procesos judiciales y administrativos.
Esta circunstancia de expansión de las disposiciones y tutelas jurídicas relativas a los NNyA es un fenómeno dinámico que tiende a desarrollarse cada vez más en vista de la mejora de la regulación de sus derechos y obligaciones y en beneficio de la eficiencia de los sistemas procesales.
Así entonces, se han ido configurando en el tiempo con el desarrollo de estos derechos, deberes y garantías, una serie de conceptos normativos que son una gran base de tutela jurídica de los NNyA, que amplían el debate y los discursos jurídicos que confluyen en el proceso, los que antiguamente se centralizaban exclusivamente en el poder decisorio de los jueces resumidos en la voz del concepto de jurisdicción.
El Código Civil y Comercial de la Nación (t.o 26.994), en materia de NNyA, viene a modificar una estructura rígida del Código Civil derogado en donde las personas menores de edad actuaban por medio de sus representantes legales y adquirían derechos con su actuación, debido a que antes de los 14 años se hallaban en una situación de incapacidad de hecho absoluta y los mayores de catorce años eran considerados incapaces de hecho relativos, pudiendo otorgar solo los actos que las leyes les autorizaran. Este régimen coexistía con las disposiciones de los artículos 5º y 12 º de la Convención de los Derechos del Niño (Ley N° 23.849) que dieron lugar a la sanción de “…los artículos 19 y 27 de la Ley N° 26.061, que establecían límites más flexibles inspirados en un modelo de capacidad progresiva para el ejercicio de los derechos”17.
Ahora bien, los menores de edad actúan mediante la representación legal de sus padres (artículo 26 y ss. del CCy CN). Asimismo cuentan con la intervención institucional del Ministerio Público de Menores (artículo 103 CCyCN y artículo 120 de la Constitución Nacional) que actúa en forma complementaria en todos los procesos en que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida –cuya falta causa la nulidad relativa del acto–, y de manera principal cuando los derechos de los representados estén comprometidos, y existe inacción de los representantes y/o cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes y/o cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación; en algunos casos también actúan por medio de tutores “ad litem” quienes los asisten en el procedimiento y además se ha incorporado la figura del Abogado del Niño acerca de la cual trataremos en los puntos siguientes.
III. Persona humana, capacidad civil, capacidad procesal y legitimación [arriba]
El Código Civil y Comercial de la Nación (t.o. Ley N° 26.994) tutela los derechos de las personas físicas (artículo 22) desde la concepción en el seno materno (artículo 19), atendiendo particularmente la situación de los menores de edad hasta los 18 años, la de los menores emancipados, la de los adolescentes, la de aquellas personas acerca de las cuales se requiera determinar su grado de madurez suficiente y su interacción con los representantes legales y convencionales.
Es preciso distinguir que este reconocimiento de la capacidad civil no implica necesariamente el reconocimiento de la capacidad para intervenir en el proceso en forma personal.
A fin de avanzar en la exposición se torna necesario distinguir entonces el derecho del niño o del adolescente a ser oído, de su derecho a una participación en el proceso judicial, para lo cual resulta previo distinguir entre la capacidad civil y la capacidad procesal18.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el artículo 22 un concepto de capacidad relativo a la persona humana, al que define como la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, manteniendo en este punto el estándar fijado por los principales tratados de derechos humanos19. Así en materia de capacidad de derecho el artículo 22 prescribe que “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados”.
Toda persona tiene capacidad para ser parte en un proceso judicial, aunque por excepción podría darse esa actuación desde el momento de la concepción en el seno materno (artículo 19 CCy CN).
Del mismo modo las personas jurídicas detentan aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para alcanzar el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (artículo 141 CCy CN).
Tanto las personas físicas como las personas jurídicas tienen capacidad civil, la cual es preciso distinguir de su capacidad para actuar en forma personal en el proceso que es la denominada capacidad procesal o “legitimatio ad processum” que refiere a la aptitud legal para ejercer los derechos, deberes y cargas específicas de la calidad de parte, de allí que la defensa de falta de personería prevista en el artículo 347 inciso 2º del rito contemple la excepción de falta de personería fundada tanto en la carencia de capacidad civil como en la ausencia de la personería necesaria.
Es decir, que a un sujeto procesal puede serle reconocida la capacidad civil, pero al mismo tiempo puede carecer de la capacidad para actuar por su propio derecho. Estas ideas mantienen en lo sustancial su vinculación con la capacidad procesal, que coincide con la capacidad de hecho o capacidad de obrar.
Lino Palacio distingue la capacidad para ser parte y la capacidad procesal propiamente dicha20. La capacidad para ser parte en el proceso judicial deriva de la capacidad de derecho que confieren las leyes de fondo, que se funda en la aptitud para ser titular de derechos y deberes en el proceso, es decir, de ser un sujeto de imputación de normas. Comprenden a este concepto de capacidad tanto las personas humanas que gozan de la aptitud para ser titulares de derecho y deberes jurídicos (artículo 22) desde su concepción (artículo 19) hasta su fallecimiento (artículo 93) o declaración de muerte presunta (artículo 85), como así también las personas jurídicas (artículo 141), sean públicas (artículo 146) o privadas (artículo 148).
En cuanto a la capacidad procesal, se refiere a la aptitud indispensable para llevar a cabo actos procesales que puedan considerarse válidos y que le permitan actuar en el proceso, lo cual coincide con la denominada capacidad de ejercicio regulada en el artículo 23 del rito, “Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”.
Son personas incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión (artículo 24 CCyCN).
La idea de capacidad progresiva modifica el criterio estricto de incapaces de hecho y de derecho del código velezano, e “implica reconocer aptitudes o competencias al niño teniendo en consideración su edad, sus características psicofísicas, su madurez y su desarrollo, permitiéndole de acuerdo a éstas ejercer por sí algunos derechos” 21 y ampliando su campo de actuación en el proceso judicial.
En cambio la noción de legitimación procesal se refiere a la aptitud de ser titular activa o pasivamente la relación jurídica sustancial que se ventila 22.
Aquí podemos cuestionarnos acerca del alcance de la nueva forma de representación en donde se desdobla el interés del menor en el litigio, que en un comienzo litigaba bajo la representación de sus padres o representantes legales, y cuya actuación pasa a operar en defensa del interés contrapuesto que surge contra sus representantes legales, manteniendo el conflicto con su contrario legitimado –activo o pasivo– que tenía en su origen.
¿Es la actuación judicial o administrativa de los NNyA un nuevo caso de legitimación en el proceso o en el procedimiento administrativo?
Sobre este punto, es posible que se planteen innumerables y diferentes situaciones procesales que no puedan tasarse con un solo tipo de solución establecida previamente de antemano en las disposiciones procedimentales y que seguramente pondrán en cabeza de los tribunales su decisión última.
No obstante, si bien aparecen nuevos ropajes de patrocinio letrado, tutor “ad litem”, Defensor Público o Abogado del Niño, resulta innegable que con los nuevos enfoques convencionales, constitucionales y legales en nuestro país se ha abierto paso una nueva legitimación que es la de los NNyA en los casos que prevé la ley y en aquellas situaciones en que sus intereses se contrapongan a los de sus representantes legales o bien en todos los casos que requieran la tutela judicial efectiva.
Anteriormente, la representación de los NNyA se encontraba subsumida en el ejercicio de la acción propuesta por sus representantes legales, en la cual se identificaban las pretensiones de los menores con la de sus padres. Sin embargo, eran numerosas las ocasiones en que los intereses de representantes y representados se oponían o bien los intereses de los menores no eran correctamente defendidos sea por inacción o defecto de sus representantes.
Toda la normativa en materia de los derechos y garantías de los NNyA ha venido a subsanar estos problemas que perjudicaban claramente los intereses de los menores.
Este nuevo enfoque conceptual proveniente de la CDN e integrado al bloque de constitucionalidad que dio lugar a la sanción de la Ley N° 26.061, fortalece la posición de los NNyA en el proceso, al que con la complementación de las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación pone en camino hacia una integral protección de sus derechos.
Las modificaciones que ha receptado nuestro sistema legal requerirán de la labor de los operadores judiciales para su perfeccionamiento en una tarea que llevará mucho tiempo y trabajo para su concreción en una realidad cambiante y siempre dinámica.
En alguno supuestos, la solución estará dada por la misma ley, como en el artículo 678 del CCyCN el cual establece que “Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del Ministerio Público”. Vemos aquí que el articulado contempla la actuación, trámite y resolución por el tribunal sin vacilaciones respecto de la falta de necesidad de intervención de la contraparte, pero admitiendo un debate previo del NNyA con sus padres.
Con relación a la parte contraria, no caben dudas que no habrá de intervenir en el trámite de autorización, pero el debate se suscita entre el NNyA y sus padres, para lo cual debe formular una pretensión, que en mi opinión no es más que una consecuencia de tener una acción procesal para presentarse en los tribunales.
Otro tanto ocurre con la previsión del artículo 680 del CCyCN que estipula que el hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para reconocer hijos, debido a que ejercen la responsabilidad parental de sus hijos –de conformidad con la prescripción del artículo 644 del código de fondo–, para lo cual en principio no requeriría autorización judicial ni la contienda con sus progenitores.
Pero en cambio, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 679 del CCyCN, el hijo menor de edad no requiere solicitar autorización judicial para demandar a sus progenitores en función de sus propios intereses, si tiene la edad, grado de madurez suficiente y asistencia letrada, pudiendo demandar los alimentos previstos en el artículo 661 inciso b) del código de fondo.
En otros casos, serán los jueces y tribunales los encargados de proveer la asistencia letrada y la tutela jurídica a los NNyA de acuerdo a las particulares circunstancias de los integrantes del grupo involucrado, el grado de madurez del menor, el interés que se pretenda tutelar.
Vemos entonces, que los distintos componentes de la situación nos plantean distinta composición del caso y de las formas de interponer el reclamo en los hechos, lo cual no implica una falla en el sistema de justicia o una contradicción que los coloque a los NNyA en situación de indefensión.
Considero que con la nueva posición de reconocimiento de los derechos y garantías de los NNyA se han abierto distintas situaciones judiciales que antes no se planteaban, por cuanto la configuración del sistema era demasiado rígido y estricto, restringiendo el acceso a la tutela judicial efectiva de los NNyA. En la medida en que se va desestructurando esa antigua normativa y va siendo reemplazada por una nueva más flexible, inevitablemente nos encontraremos con situaciones novedosas en la cuales será necesario analizar detenidamente, desde el enfoque procesal, la solución correcta que contemple el derecho de defensa de esta nueva categoría jurídica creada recientemente.
Las soluciones uniformes que se pretendan implementar de antemano seguramente chocarán y fracasarán en el análisis frente a nuevas figuras normativas que nos presentan el desafío de hallarse en expansión, ante el cambio e implementación de principios jurídicos de mayor amplitud y dinamismo.
Aquí será imprescindible la tarea de los magistrados judiciales a fin de resolver y determinar en cada caso concreto el grado de intervención de los NNyA, sea por la acción y pretensión que se intente deducir, por el conflicto de intereses en que se encuentren involucrados y el grado de madurez suficiente para tomar las decisiones pertinentes.
Esta solución legal, se compadece con las pragmáticas y eficientes disposiciones del código de forma cuando dispone que sea el juez o tribunal quien determine el carácter de parte (arg. artículo 40 CPCCN) y en forma análoga, en las diligencias preliminares que puede solicitar a los jueces que designen un tutor para representar a los menores o incapaces (artículo 323 inciso 7º).
IV. Actuación de los menores de edad y determinación del grado de madurez suficiente [arriba]
Con la sanción de la CDN se modifican los paradigmas del derecho a la niñez, pues se declara expresamente el reconocimiento de la capacidad progresiva de los NNyA (artículos 5ª, 12 y 14) junto con la primacía del interés superior del niño (artículo 3º) y el derecho a ser oído y participar en las principales decisiones sobre su persona (artículo 12) 23, principios que se incorporan a nuestro ordenamiento jurídico con la sanción de la Ley N° 26.061 y las previsiones del artículo 26 y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación.
Conforme el artículo 25 del CCyCN, menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años, y es adolescente la persona menor de edad que cumplió trece años.
Los menores que no han sido emancipados, si bien gozan de la capacidad para estar en juicio, no cuentan con la aptitud para actuar por sí mismos, es decir, carecen de la capacidad procesal para presentarse y actuar por sí, ya que deben hacerlo por medio de sus representantes legales (artículo 26 párrafo 1º; 101 inc. b); 677 párrafo 1º). Además se requiere el consentimiento de sus padres para que el menor pueda actuar en juicio (642 y 645) y en caso de desacuerdo de sus progenitores puede ser autorizado judicialmente. Este consentimiento debe ser expreso cuando el menor es adolescente (artículo 25 2º párrafo).
El artículo 26 menciona el ejercicio de los derechos por la persona menor de edad y en el segundo párrafo prescribe que la persona menor de edad que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico e intervenir con asistencia letrada en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales.
Así prevé que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”.
Es preciso señalar el cambio de paradigmas que se está produciendo en la cuestión atinente a los derechos de los NNyA, en donde se va dejando de lado la antigua noción de capacidad proveniente del régimen civil de los contratos, para pasar a tomarse en consideración la idea de competencia ligada al ejercicio de los derechos personalísimos, que los menores llevan adelante en su vida formándose gradualmente su preparación y madurez24.
La capacidad progresiva se refiere al reconocimiento de las fases evolutivas de los NNyA que comienzan a operar en sustitución a las decisiones que antiguamente quedaban en poder de los padres respecto de sus hijos, que en ejercicio de su responsabilidad parental buscan proteger a los menores y respetar la autonomía que consagra este cambio ideológico plasmado con la nueva legislación.
La intervención de los NNyA en el proceso judicial, nos lleva a interrogarnos acerca del modo y momento en que deba determinarse el grado de madurez que les permita estar en juicio, que sin lugar a dudas debe ser determinado antes de dar trámite al proceso promovido por el NNyA como una parte integrante de su personería, contemplada en el artículo 47 del rito. En este trámite previo de determinación de la madurez suficiente, intervendrá el Defensor de Menores y el equipo interdisciplinario.
En la doctrina de Derecho Civil existen opiniones encontradas acerca de la edad para determinar el reconocimiento de la capacidad progresiva, si debe ser a partir de los 14 años en que el menor habría adquirido una madurez suficiente a fin de elegir su letrado o bien correspondería al Juez designar un tutor “ad litem” en la medida en que el NNyA continúa careciendo de su capacidad para obrar, por lo que debería continuar con la doble representación, la legal o necesaria y la llamada promiscua.
Al no determinar la Ley N° 26.061 una edad y capacidad específica, será el juez quien determinará en base a la madurez y facultad de discernimiento del NNyA. Tal como hemos señalado con anterioridad, la decisión acerca de la existencia de este grado de madurez, le corresponde al juez o tribunal, previo dictamen del equipo interdisciplinario, con la vista del Ministerio de Menores y audiencia con el interesado para que sea escuchado por los magistrados antes de la decisión.
Así se ha resuelto que la autonomía progresiva es el criterio que a determinar la mayor o menor capacidad del niño o adolescente para actuar por sí, su capacidad de obrar o de ejercicio, y con ello la consiguiente capacidad procesal. Ello se debe a que el Código Civil y Comercial de la Nación adoptó el modelo de protección integral de derechos siguiendo reglas flexibles sin límites etarios y reglas fijas, tomando el parámetro conceptual de los NNyA y en principio la edad de 13 años y el principio de capacidad progresiva que se rige conforme la madurez intelectual y psicológica, el suficiente entendimiento y el grado de desarrollo del niño (conf arts 5, 12 y 14 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño; y arts 19, inc a), 24, inc b), 27, inc d) y e) de la Ley del niño N° 26.061. Será el juez quien evaluará si el menor cuenta con la suficiente madurez para llevar a cabo por sí, autónomamente una determinada actuación. “La aptitud o competencia para llevar a cabo el acto se analizará en función de las características de éste, y no de una manera general para todos los supuestos; mientras que la madurez suficiente se apreciará con carácter relativo y concreto según cual sea la cuestión de que se trate. Si el niño no tuviere la madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo y carece de capacidad de ejercicio, su intervención procesal ha de ser indirecta y aparecerá la figura de un representante autónomo, el tutor especial (art 109, inc. a), del Código Civil y Comercial de la Nación). Por el contrario, si el Juez considera que ese niño o adolescente tiene la madurez y el entendimiento requeridos, con la consecuente capacidad de ejercicio, su actuación procesal será directa y, entonces, no se valdrá de ningún representante. La previsión del art 677 del Código Civil y Comercial de la Nación debe interpretarse que el menor de 13 años no está habilitado para estar en juicio de manera autónoma y sin representación legal. 7- El nuevo ordenamiento indica una presunción de madurez del adolescente para el ejercicio de los derechos humanos o personalísimos. Esta presunción es “iuris tantum”, o sea admite prueba en contrario, de modo que quien se oponga a la autodeterminación del adolescente deberá acreditar su falta de madurez para el acto en cuestión. Antes de los 13 años los niños carecen de autonomía o capacidad para tomar decisiones, sin embargo de lo que surge de los arts. 24 y 639 del CCC, antes de esa edad podrá decidir de manera autónoma si se demuestra un grado de madurez suficiente, que no se presume y por ende deberá acreditarse en cada caso concreto. 8- En concordancia con la Convención sobre Derechos de los Niños y la Ley N° 26.061, el art 109 del CCC, en el inc. a) posibilita que el adolescente pueda actuar por sí mismo, con asistencia letrada, sin la necesidad de designación de un tutor especial. Se reconoce así el principio de capacidad o autonomía progresiva del niño para determinados asuntos, teniendo en cuenta la evolución de sus facultades, edad y grado de madurez, entre otras. En ese caso, no es necesaria la designación de un tutor especial, aún cuando hubiere un conflicto de intereses” 25.
V. Sujetos procesales. la noción de “parte” [arriba]
El concepto de “sujetos procesales” nos remite a una noción básica y fundante del sistema procesal, a la que desde un inicio vamos a categorizar que reviste carácter metajurídico, lo cual significa que mediante este concepto podremos formular nuevos conceptos y estructuras teóricas a partir de estas nociones primeras.
La importancia que reviste este carácter metajurídico es radical en la medida que nos permite establecer un sistema armónico que puede ser desplegado cubriendo un campo de realidad y que puede ser refutado por los mismos medios en que fue postulado.
La idea de “Sujetos Procesales” apunta al aspecto subjetivo, es decir a las personas que intervienen en el proceso. Así se considera que son parte: la persona que demanda, la que es demandada, los terceros, los peritos y demás auxiliares que participan del proceso y que por tanto son objeto de regulación por la ley procesal y por las reglamentaciones que permiten llevar adelante el procedimiento 26.
La noción de partes se vincula según lo ha dicho Lino Palacio a dos conceptos fundamentales para nuestra materia. El primero de ellos a la necesidad de regular el contenido de los derechos de las partes, sus representantes y los sujetos intervinientes. Los sujetos se vinculan pues a la subjetividad de los intervinientes y en un sentido amplio técnicamente están relacionados con el régimen jurídico de las partes, de los peticionantes o peticionarios, los representantes o mandatarios de las partes y también sus asistentes27.
En segundo lugar, la relación de la noción de partes se vincula estrechamente con el concepto de acción que se entiende usualmente “…como un derecho de las partes”28, más allá de la postura doctrinaria que se asuma respecto de la naturaleza de la acción y de los sujetos vinculados a su ejercicio.
Históricamente la noción de los sujetos del proceso se basó en la extensión de la idea de persona humana y de persona jurídica, por razones elementales de realizar una proyección en base a los datos de realidad con que se contaban y por tratarse de una prolongación de la misma actividad humana. Según el código de Dalmacio Vélez Sarsfield sancionado por la Ley N° 340, en el artículo 30 personas son “Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones” y distingue en el siguiente artículo 31 las personas de existencia ideal y de existencia visible, distinción que va a desaparecer en el nuevo código de fondo.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (t.o. Ley N° 26.994) no trae en su redacción un concepto de persona similar al código velezano donde se identificaba la noción de persona con la de capacidad29 y regula cuándo comienza la existencia de la persona humana y cuándo se determina su fin, en disposiciones que no quedarán al margen de polémicas en torno a su alcance y contenido. En el nuevo artículo 19 se establece el inicio de la existencia de la persona humana, la que comienza con la concepción. Acerca de las personas jurídicas se considera tales a “todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación” (artículo 141). Por lo demás, más allá de las lógicas diferencias doctrinarias, debemos considerar que “son innumerables las restricciones a la capacidad de derecho respecto de hechos, simples actos o actos jurídicos que la ley instituye, pero siempre tenemos que tener presente que en cada uno de los supuestos de privación o limitación de la capacidad de derecho hay una razón legal y moral de protección a la sociedad en función de los principios superiores que conforman el orden público”30.
Volviendo al aspecto procesal, respecto al contenido del concepto de “parte” no existe en la doctrina procesal uniformidad acerca de sus fundamentos basados en la utilización de la idea de “persona” y en cuanto a su extensión. Sobre este punto sabiamente nos decía Clemente Díaz “El concepto de parte no está suficientemente elaborado pues se lo construye sobre fundamentos civilísticos propios del contrato, que se trasvasaron al Derecho Procesal Civil … partió del concepto civilístico de parte y erigiéndolo en presupuesto procesal, orientó su investigación hacia figuras como la parte compleja y pluralidad de partes sin retroceder hacia el concepto sin partes, o al proceso con parte única, a la parte indeterminada, a la parte con interés público determinado, etc.”31.
Según Chiovenda, es parte el que demanda en nombre propio o en cuyo nombre es demandada una actuación de la ley y frente a la cual esta es demandada 32. Para el autor, lo importante es “tener en consideración no tanto la letra de la norma que emplea la palabra parte o la palabra tercero, como el motivo de la norma” pues la determinación del concepto de parte no tiene solo una importancia teórica, sino que es necesaria para la solución de importantes problemas prácticos; que una persona sea parte en un pleito, o sea tercero, es importante, por ejemplo, para la identificación de las acciones …”33.
Hugo Alsina señala con acierto que la doctrina procesal no ha logrado ponerse de acuerdo respecto a cuáles recaudos deben exigirse para reconocerse la calidad de partes y sobre cuáles son los elementos que la integran34.
Ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos en la doctrina acerca de la noción de partes, ¿Puede hablarse de una crisis del concepto de “parte”?
En la doctrina se interpreta que asimilar el concepto de parte en el proceso al de persona humana, puede resultar inadecuado o formalmente excesivo o en algunos supuestos insuficiente, partiendo de la idea que los atributos de la personalidad de las personas a saber su estado, domicilio, capacidad, etc. existen con anterioridad al proceso y sus consecuencias se extienden a todo el ámbito de sus relaciones jurídicas.
Con razón Luis René Herrero plantea una inteligente reformulación del concepto de parte a la luz del realismo jurídico, en la medida que los atributos de la persona como por ejemplo el estado civil, el domicilio, su nombre, capacidad, etc. preexisten al proceso y sus efectos repercuten sobre él de manera excesiva. Agrega el autor que el concepto civil de persona no alcanza a explicar algunos fenómenos particulares del proceso, como por ejemplo el de domicilio “ad litem”, “legitimatio ad processum”, “ad causam”, extromisión, sustitución, sucesión procesal, etc.35.
Por nuestra parte, entiendo que no debemos desanimarnos frente a este mosaico variopinto, sino prestar atención a los distintos aciertos que expresan tan destacados autores. Es que los conceptos en sí mismos, están destinados a una inevitable mudanza en la medida que el paso del tiempo va dando respuestas diferentes a las preguntas que los seres humanos nos hacemos en todos los aspectos de la vida36.
El código procesal nos brinda una definición conceptual de parte limitada a la intervención en el proceso “Toda persona que litigue por derecho propio o en representación”. El requisito de que “litigue” es una condición importante para el paso siguiente: que el juez reconozca en el proceso esa calidad de parte que le permita a quien la esgrime formular peticiones útiles e interponer recursos. Este segundo aspecto de “reconocimiento” del magistrado respecto a la fuerza de las peticiones del sujeto, será la que autorice su actuación en el proceso.
Así, por ejemplo, el magistrado podrá tener por presentados a determinados sujetos a quienes no reconozca la condición de parte, como un acreedor ajeno a la ejecución que viene a pretender el cobro haciendo valer un privilegio, que no podrá llevar adelante la ejecución pero sí pretender por su crédito.
Si hasta aquí no resulta sencillo establecer un concepto homogéneo de “partes”, la cuestión se complica aún más si lo vinculamos con las ideas de capacidad, representación y parte, vinculándose a dos nociones estructurantes del sistema procesal que son el concepto de acción y el acceso a la justicia. Por este motivo, la naturaleza de la acción procesal que adopte y consagre el legislador y la regulación de las pretensiones, será la base sobre la cual se sustentará el sistema procesal y el que dará la dimensión del real acceso a la tutela judicial efectiva.
Históricamente nuestro sistema legal ha seguido la teoría civilista de la acción procesal basada en la vulneración del derecho material, con el agregado gradual de otras herramientas como los interdictos, la aplicación del habeas corpus y de la acción de amparo, que ampliaron la cobertura y defensa del derecho de los ciudadanos. La idea de acción era coincidente con la de legitimación, que es la calidad dada por la titularidad activa o pasiva de una pretensión y es totalmente independiente de la efectiva existencia de la relación sustancial sobre cuyo mérito se pronunciará la sentencia.
En la teoría civilista debía existir un daño o afectación al derecho de fondo, para dar lugar a la acción para estar en juicio. Pero en el caso de los NNyA, se produce un nuevo fenómeno desde el derecho procesal, que es el desdoblamiento de los intereses en una misma pretensión en un reclamo que se inicia o que ocurre cuando ya se ha iniciado. Lo novedoso radica en el reconocimiento de estos intereses afectados de los NNyA –no ya el derecho de fondo– y también en la cuestión que el conflicto puede darse en cualquier momento del proceso.
Debemos por tanto intentar elaborar los distintos aspectos del concepto de partes, manteniendo la unidad del sistema, su vinculación con el concepto de persona humana y sus diferentes atributos, cuidando que la regulación legal no impida su actuación en el proceso resguardando en todo tiempo la defensa en juicio y el cuidado de sus intereses.
La recepción gradual de la normativa proveniente de los tratados y convenciones internaciones, la reforma de la Constitución Nacional, la sanción de la Ley N° 26.061 y del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que son seguramente las principales modificaciones jurídicas que nos acompañará por los próximos cincuenta años, ha reabierto también el debate acerca de la extensión de la noción de partes, capacidad y representación como era lógico suponer ante la aparición de nuevas figuras que afectan la dinámica de proceso judicial.
VI. Contenido de las facultades procesales de los NNyA [arriba]
De acuerdo a la finalidad perseguida por el legislador de la Ley N° 26.061 y conforme el artículo 12 de la CDN, es preciso concretar en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial, los tres aspectos de la expresión de los NNyA en el trámite; a) el derecho a ser oído; b) el derecho a la participación en el trámite; y c) el derecho a tener un patrocinio letrado37.
El derecho a ser oído se encuentra contemplado en los artículos 2º segundo párrafo, 3º inciso b) y 24 incisos a) y b) de la Ley N° 26.061, mientras que la participación en el proceso se halla regulada en el artículo 27 incisos c), d) y e) de la ley mencionada, en consonancia con los artículos 26, 639, 677, 679, 707 y concordantes del código de fondo.
La ley no distingue la edad en que puede autorizarse la asistencia letrada de los NNyA, si bien la doctrina y la jurisprudencia se dividen entre quienes consideran que debe prestarse el patrocinio letrado a partir de los 14 años, no obstante que la Ley N° 26.061 no fija un límite de edad para determinar el ejercicio.
La propuesta puede ser formulada por los representantes legales y aun por el menor, pero la aprobación final, dependerá de la decisión de los magistrados judiciales, en ejercicio de los poderes-deberes que les son propios, atendiendo en todos los casos, al interés superior del niño. A tal efecto, deberá examinarse la autonomía progresiva del menor que resultará determinante para apreciar su capacidad para obrar o de ejercicio, que le permitirá detentar su capacidad procesal en el juicio.
Decimos que la asistencia letrada se limita a la función del “patrocinio”, en tanto y en cuanto el artículo 56 del Código Procesal Civil y Comercial exige que las presentaciones de las partes que actúan por su propio derecho, sean suscriptas por profesionales del Derecho, pues no se trata de un mandato para actuar por el menor. Lo dicho, sin perjuicio de que sea el Juez quien reconozca el carácter al letrado y lo autorice a peticionar, teniendo en cuenta las particulares circunstancias del caso, a fin de evitar por ejemplo conflictos de intereses con sus representantes legales, con la actuación simultánea o sucesiva de letrados, etc.
La asistencia jurídica que se presta a los NNyA si bien puede diferir en algunos casos en las diferentes jurisdicciones, presenta los siguientes supuestos de intervención:
a) El abogado/a propuesto/a por la autoridad pública del organismo interviniente (artículo 1° Ley N° 26.061).
b) El letrado de sus representantes legales (artículo 46 del CPCCN).
c) El Defensor de Menores ó Asesor de Menores ó Defensor Público, dependientes del Ministerio Público (artículo 103 del CCyCN y artículo 120 de la CN).
d) El tutor “ad litem” (artículo 109 del CCyCn).
e) El Abogado del Niño (artículo 27, Ley N° 26.061 y 56 del CPCCN).
La intervención del Ministerio de Menores a través del Ministerio Público, respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad del acto. B) Es principal: i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes; ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia ó inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos, sociales, económicos y culturales.
En el caso de la tutela especial prevista en el artículo 109 del CCyCN, “Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:
a) Cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez pude decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;
b) Cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;
c) Cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inc. a).
d) Cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor;
e) Cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor;
f) Cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar;
g) Cuando existen razones de urgencia hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.
El supuesto de la “tutela especial” contemplada en el artículo 109 del CCyCN se refiere específicamente a las materias y casos previstos en la normativa respecto de determinado bienes o asuntos jurídicos, a diferencia de la tutela general que provee el cuidado del NNyA y de su patrimonio38, siguiendo la línea trazada por la CDN y la Ley N° 26.061.
En cuanto a las facultades procedimentales de los NNyA, al ser reconocidos en calidad de partes, Tomás Jofré y Hugo Alsina siguiendo a Chiovenda nos señalan que “La determinación de la calidad de parte en el proceso, así como la de extraños al mismo (juez, procurador, peritos, testigos, etc.) tiene importancia en razón de que a las partes se refieren las causales de recusación (artículo 17), la interposición de la demanda (artículo 330), las defensas de falta de personería y de legitimación activa ó pasiva (artículo 347 incisos 2º y 3º), los elementos de las excepciones de litispendencia (artículo 347 inciso 4º), cosa juzgada (artículo 347 inciso 6º), absolución de posiciones (artículo 404 y siguientes), los requisitos de la sentencia (artículo 163), la responsabilidad de las costas, etc” 39.
De este modo, podrán formular todo tipo de peticiones, interponer oposiciones y recursos frente a las decisiones de los magistrados.
En los hechos, la actuación de los funcionarios mencionados, constituye una garantía judicial importante en la defensa de los derechos de los NNyA, si bien en la práctica muchas veces no cuentan con la libertad de actuación al hallarse limitada su presentación al conflicto puntual a los que someta su actuación y no cuentan con la posibilidad de encarar desde el inicio la estrategia procesal de la causa, al ser su intervención coadyuvante de la principal.
Así por ejemplo, dependerá el tipo de procesos en que actúen, si se ha planteado la caducidad de la instancia el Defensor de Menores podrá plantear su nulidad, pero se verá imposibilitado de efectuar peticiones útiles para evitar la perención posterior. En los supuestos de desalojo, la obtención efectiva de una vivienda mediante la invocación de derechos sociales, no siempre alcanzan el objetivo propuesto. En amparos de salud, el régimen exorbitante del Estado en materia de medidas cautelares, dificulta la obtención rápida de las atenciones que se requieren, máxime que no cuenta con toda la información e infraestructura necesaria para peticionar.
La acción de esta asistencia legal es a veces dificultosa para los funcionarios, en medio de un gran número de causas y limitados por la estructura de la oficina judical o administrativa, por lo que no siempre se alcanzan los resultados que se esperan del sistema legal.
VII. El abogado del niño [arriba]
La incorporación de la Convención de los Derechos del Niño (CDN) a nuestro derecho positivo por medio de las disposiciones del artículo 75 inciso 22 de la CN sancionada en el año 1994 que otorgaron jerarquía constitucional a las convenciones y tratados internacionales, modificaron el status jurídico de los NNyA con un nuevo y beneficioso enfoque iusfilosófico para su protección.
En la Convención se declara el derecho de ser escuchados los NNyA en los procesos judiciales y a otorgarles la debida representación y defensa en juicio la cual se vincula directamente a su capacidad progresiva que ha pasado a transformarse en la regla de reconocimiento en base a la capacidad de obrar y no en base a su incapacidad.
Así el artículo 12 de la CDN establece que “1) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
En igual sentido el artículo 24 de la Ley N° 26.061 consagra el derecho a opinar y a ser oído al señalar que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés y b) que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y recreativo”.
Por su parte el artículo 27 declara los derechos y las garantías mínimas de procedimiento, en los ámbitos judicial y administrativo, que consisten en: a) a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte”.
Estas garantías mínimas aseguran el derecho de los menores a ser oídos, a participar en el procedimiento respetando las responsabilidades, derechos y deberes de los padres o tutores, conforme la evolución de las facultades de los NNyA brindándoles la orientación adecuada40.
El reconocimiento de la autonomía progresiva del NNyA conforme la evolución de sus facultades que menciona el artículo 5° de la CDN, permite al menor ejercer sus derechos conforme su grado de desarrollo y la realización del principio rector de tutelar el interés superior, permitiendo que en base a los principios de protección y de autonomía el menor alcance el ejercicio de sus derechos.
La figura del Abogado del Niño proporciona a los NyNA la asistencia letrada indispensable para asesorar a los menores en los aspectos jurídicos del conflicto en el que se ven involucrados, pues no se trata de un representante con facultades para sustituir la voluntad de los menores, sino más bien la de proveer de una ayuda técnica adecuada a la pretensión que intenta llevar adelante o bien para ubicarlo conceptual y jurídicamente en el caso en que se encuentran inmersos.
Importa en los hechos la consagración de una garantía judicial que les permite a los menores participar en un proceso judicial y de ser oídos por el juez o tribunal, por medio del cual los NyNA en principio designan a los profesionales que los asistan jurídicamente, ó en su caso son designados por el juez ó tribunal41.
Su función primordial es la del patrocinio letrado, asesorando y defendiendo los intereses de los NNyA, en los términos del artículo 56 del Código Procesal Civil y Comercial y la Ley N° 23.187 que regula la profesión. El Abogado del Niño asesora y provee de asistencia letrada a los NyNA en las situaciones del conflicto jurídico que los involucra.
Sin embargo, en caso de que su asistencia se refiera a una circunstancia de conflicto que enfrente los intereses de los NyNA con los de sus representantes legales, técnicamente nos ubica en la presencia de una nueva forma de legitimación si se trata de un conflicto directo con aquellos. En cambio, si se trata de una circunstancia que coadyuva con las sus representantes legales, puede hablarse simplemente de una asistencia que coincide con la representación simultánea de sus representantes. Dependerá entonces del tipo de situación conflictiva de que se trate la actuación del Abogado del Niño.
Por lo demás, la presencia del Abogado del Niño no importa sustituir la voluntad del menor, sino tan solo la de brindarle asistencia letrada frente al conflicto de intereses que colisiona con el de sus representantes ó bien ejerce únicamente el patrocinio letrado de este.
Acerca de la capacidad reconocida en el Código Civil y Comercial de la Nación, habrá de estarse al reconocimiento de la capacidad progresiva que contemplan los artículos 24, 26, 261 inciso c) y 677, tomando en consideración los actos jurídicos en los que la relación conflictiva vincula al menor. De tal modo, el menor adolescente puede actuar en el proceso judicial mediante la intervención de sus representantes legales o con asistencia letrada.
Se trata por cierto de una figura jurídica novedosa y que era reclamada en la práctica judicial, al ocurrir circunstancias en que los NyNA se veían enfrentados jurídicamente con sus representantes en conflictos en que mediaban intereses de ambas partes en forma simultánea, así como también cuando esos representantes no actuaban dejando a los menores en una situación de vulnerabilidad.
La ciencia procesal infelizmente, no ha progresado aun al punto de desarrollar las innumerables situaciones y tensiones que se generan por dentro de cualquier conflicto judicial. Con acierto Osvaldo Gozaini ha señalado que “Los inconvenientes que venimos mostrando a través de este desarrollo provienen de conceptos teóricos que no ensamblan adecuadamente con los objetivos de sostener al menor como sujeto de derechos”42. No obstante el acierto en la objeción, los resultados no deben desanimarnos y dejar de buscar las soluciones aun a los problemas más complejos.
En mi opinión, el abandono del estudio de la Teoría de la Acción en sus implicancias con el trámite del proceso y la injerencia del principio dispositivo, ha llevado a desatender los problemas que se generan por dentro del proceso, que son resueltos trabajosamente por los Magistrados sin que se aproveche su tarea para estudiar a fondo el funcionamiento del proceso judicial, cuando pasa a desenvolverse de su faz estática a su faz dinámica.
Ha quedado dicho entonces, que la determinación de su ingreso al proceso corresponde al Juez, a quien en los hechos trasladamos la responsabilidad de enderezar el conflicto, que es quien determinará si el profesional propuestos reviste las condiciones de idoneidad técnica de especialidad de temas de familia y minoridad y las de hecho siempre que se vincule a la actuación de las demás partes intervinientes.
La actuación del Abogado del Niño entonces se vincula entonces con la asistencia letrada, el asesoramiento personal al menor y coadyuva su labor con la tarea de los padres y representantes públicos del Estado, más allá de que se designe un funcionario estatal para el ejercicio del patrocinio al menor.
Una preocupación importante es determinar si la actuación del Abogado del Niño, obliga a los NyNA. Sobre este punto en particular, debemos sostener que siempre será la decisión final del juez la que resulte de la determinación de los derechos y obligaciones de las partes, cumpliendo el mandato previsto en el artículo 163 del rito de declarar el derecho de las partes.
La presencia en sede civil del Abogado del Niño se vincula con el fuero de familia y el civil patrimonial en la Justicia Nacional, que involucra todo tipo de procesos: divorcios, custodia ó guarda, régimen de comunicación y contacto adecuado, régimen parental, juicios de filiación, adopción, guarda y en sede patrimonial los casos de daños y perjuicios, desalojos, incidentes de caducidad de la instancia, procesos sucesorios.
En el ámbito del fuero Civil especializado en Familia, la actuación del Abogado del Niño resulta indispensable, pues la práctica requiere en muchos casos su intervención en defensa de los NNyA.
En el fuero Civil Patrimonial, su intervención es escasa, siendo designados preferentemente los tutores “ad litem” y sin la relevancia que se requiere en los casos endémicos de desalojos y caducidad de la instancia, donde los menores sufren las consecuencias del proceso sin poder aportarse las soluciones sistémicas por el momento, tanto de las corrientes del activismo judicial como del garantismo procesal.
En sede penal, ha sido reconocida la actuación del Abogado del Niño, en aquellos casos en que los menores victimizados se presentan en carácter de querellantes43.
En materia de honorarios del Abogado del Niño, no todas las jurisdicciones de nuestro país tienen previsto a cargo de quién estarán los emolumentos44. En principio, deberá estarse a la acreditación del beneficio de pobreza previsto en el artículo 27 inciso c) de Ley N° 26.061 y a las disposiciones procesales sobre imposición de costas.
En la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo al convenio celebrado por entre el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, los honorarios estarán a cargo del Estado provincial en los casos que se acredite el beneficio de pobreza dispuesto en el artículo 27 inciso c) de la Ley N° 26.061, y en caso de no justificarse ese beneficio, el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos tendrá a su cargo el 50% del honorario profesional (arg. artículo 5° de la Ley N° 14.568 y artículo 5° reg. decreto 62/2015)
Así se ha resuelto que al haberse designado una abogada de oficio por el Estado a fin de patrocinar los intereses de un menor, que fueron apelados por bajos, la Alzada acogió el remedio propuesto y decidió que los emolumentos fueran a cargo del Estado Provincial45.
En el ámbito de la Provincia de Córdoba la Ley N° 10.636 crea en esa provincia la figura del Abogado del Niño, con fecha 19/06/2019, en 12 artículos regulando su actuación profesional y disponiendo la creación de un Registro Provincial de Abogados del Niño, hallándose a cargo del Estado Provincial los honorarios y costas del letrado que los asista46.
VIII. El abogado del niño en la jurisprudencia de nuestros Tribunales [arriba]
Un repaso por algunos fallos nos permitirá apreciar cómo está siendo objeto de tratamiento la defensa de los derechos de los NyNA y el alcance y contenido del ejercicio de la figura del Abogado del Niño.
1º) La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, revocó la sentencia que dispuso la intervención de un Abogado del Niño cuyo representado tenía cuatro años. (“I.R.B. c.D.R.CH.F.M. s/incidente de modificación de cuidado personal de hijos, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, del 11/04/2019; en La Ley Online, AR/JUR/7653/2019).
2º) Contra la sentencia que rechazó la demanda por pérdida de responsabilidad parental tendiente a que se designe un abogado que patrocine a su hijo adolescente debe rechazarse, teniendo en cuenta la negativa de este último y su derecho a que su opinión sea valorada según su edad y grado de discernimiento. (“I.M.I. por su hijo menor P.I.G.F. c. P.M.I. s/priv.patria potestad”, Cámara de Familia de Mendoza, del 26/06/2018; en La Ley Online, AR/JUR/35322/2018).
3º) El juez hizo lugar a la designación de un abogado para patrocinar a un niño de 9 años en un proceso por régimen de visitas. Apelado el decisorio, la Cámara revocó, ordenando que se designe a un “tutor ad litem” que lo represente en el proceso. Asimismo, ordenó la inmediata revinculación de aquel con su padre. (“H.N.M. c. C.M.N. s/régimen de visita”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 04/05/2018; en La Ley Online AR/JUR/55852/2018).
4º) La pretensión de designar un letrado para patrocinar a un niño menor de 14 años, que a su vez es abogado patrocinante de una de las partes en un juicio por violencia familiar, se desestimó porque de las constancias de la causa aquel no posee madurez psíquica y emocional. (“P.S.R. c. B.P.H. s/Denuncia por violencia familiar”, del 20/04/2018; en La Ley Online AR/JUR/45214/2018).
5º) Dos niños, uno de ellos adolescentes, con patrocinio letrado, demandaron la venia supletoria para viajar al extranjero y radicarse definitivamente en Europa junto a su madre y el Tribunal Colegiado hizo lugar al pedido. (I.L., A. y ot. c. I.,M. s/venias y dispensas”, Tribunal Colegiado de Familia nro.3 de Rosario, del 29/12/2017; en La Ley Online AR/JUR/103034/2017).
6º) El juez removió a la abogada de un menor y designó un profesional especializado y un perito psicólogo especialista en la problemática familiar para revincularlo con el padre, la Cámara rechazó los recursos planteados (“A.G. c. A.L.S. s/medida cautelar protección de persona”, Cámara 2ª. De Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala II; del 10/11/2017; en La Ley Online AR/JUR/103017/2017).
7º) Un hombre impugnó en sede civil la filiación de quien fuera registrado como su hijo legítimo, el hijo solicitó la designación de un Abogado del Niño que fue concedido por el juez, revocado por la Cámara y otorgado por el Superior Tribunal de Corrientes. (Recurso de Casación contra resolución n° 492 de fecha 12/05/2015 interpuesta por la Dra. Marta Susana Marcone, del 26/09/2016, en La Ley Online, AR/JUR/64977/2016).
8º) El Defensor de Menores interpuso recurso de apelación contra la sentencia que decretó la caducidad de la instancia en un proceso de daños y la Cámara revocó la resolución recurrida (“C.M.J. y otro c. M.M.A. s/daños y perjuicios”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil sala I, del 10/06/2014, en La Ley Online AR/JUR/30425/2014).
9º) En un proceso de desalojo por falta de pago de alquileres, la demandada interpuso revocatoria contra la resolución que rechazó la designación de un abogado que represente los derechos del niño que habitaba el inmueble, el juez mantuvo su decisión y el tribunal de apelación confirmó lo decidido (“G.A.M. c.L.,M.Z. s/desalojo falta de pago”, del 22/03/2016, en La Ley Online AR/JUR/13855/2016).
10º) El pedido de un menor de ser patrocinado por un letrado en un proceso de familia que lo involucra debe rechazarse, pues quien le ha presentado al abogado fue uno de sus progenitores, por lo que su intervención no parece tener autonomía ni estar exenta de influencias indebidas o presiones (“H.R.A. c.B.M.J. s/incidente de familia” del 30/7/2013; en La Ley Online AR/JUR/41472/2013).
11º) La inexistencia de normas específicas que contemplen la figura del Abogado del Niño no es óbice para designar al Defensor Oficial en Provincia de Buenos Aires. (“Briones, Blas Nicolás s/información”, del 26/9/2013; en La Ley Online AR/JUR/60738/2013) (11).
12º) En una acción tendiente a la fijación de un régimen de visitas, el juez designó un tutor “ad litem” para las menores involucradas, apelada la resolución por la madre, la cámara de apelaciones rechazó el recurso. (“B.L.A.E. c.G.,Y.A. s/régimen de visitas”, del 15/10/2013, en La Ley Online AR/JUR/69621/2013).
13º) TEMA: MENORES. Actuación en juicio. Abogado del niño. Designación de tutor.
1- La figura del "abogado del niño" y la asistencia que brinda en los términos del artículo 27, inc. c) de la Ley N° 26.061, no puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar; esto es, a ser oído cada vez que así lo solicite, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión y a que participe activamente en el proceso.
2- La norma contempla la participación de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio letrado a fin de proporcionarle asistencia profesional y no de sustituir su voluntad. No se trata de incorporar una representación más a las que ya tiene con motivo de su minoridad (padres, tutores, promiscua del Ministerio Público o propia del tutor "ad litem" que pueda designar el juez en supuestos específicos).
3- Debe rechazarse la designación de un abogado del niño teniendo en cuenta la edad de este –12 años en la actualidad y 9 al momento de la designación de la abogada– y que ni siquiera se informó de qué modo el menor toma conocimiento acerca de que podía ser asistido por un abogado, ni cómo se puso en contacto con este. Máxime teniendo en cuenta que las presentaciones de la letrada del niño no fueron suscriptas por su asistido. Sin embargo, dada la complejidad del caso y para que quede habilitada la participación activa en el proceso conforme lo prevé expresamente el artículo 27 inc. d) de la Ley N° 26.061, debe designarse un tutor especial al niño, para que lo represente en la causa (artículo 109, inc. a del Código Civil y Comercial).
(Sumario N° 27154 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Tipo de Fallo: R Sala: H Recurso Nº: H105134 Fecha: 04-05-18. (H., N.M. c/ C., M.N. s/ RÉGIMEN DE VISITAS).
14º) Tema: menores. Actuación en el proceso. Intervención autónoma de los hijos. Capacidad progresiva. Designación de Tutor Especial y Abogado del niño. Mismo letrado patrocinante que la abuela.
Tanto el abogado del niño como el tutor “ad litem” tienen como cometido atender a los intereses de un niño, niña o adolescente, en particular ante un conflicto determinado. Su diferencia radica en los presupuestos que dan lugar a cada intervención. Así mientras la intervención del tutor “ad litem” supone como requisito la incapacidad del niño para poder discernir por sí, asumiendo su representación, la intervención del abogado del niño se encuentra ligada al principio de capacidad progresiva y la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso. Por tanto, mientras el abogado del niño defenderá sus intereses conforme las instrucciones que éste le imparta, el tutor “ad litem” –de forma similar a la actuación del Defensor de Menores– lo hará de acuerdo a su leal saber y entender desde su mirada de adulto, aunque ello importe apartarse de la voluntad del niño. Corresponderá al juez entonces determinar, en función del grado del desarrollo del niño, si procede la designación de un tutor o de un abogado para resguardar sus intereses en el caso concreto. En el caso, al haber designado los adolescentes al mismo letrado que representa a su abuela, frente a que pueda verse afectada la autonomía de acción aquellos, corresponde que continúe la intervención del Sr. Defensor Público Tutor.
(Sumario N° 27122 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Tipo de Fallo: R Sala: I Recurso Nº: I035808 Fecha: 24-09-18. (Q., N.L. c/ T., L.A. s/ Suspensión de la responsabilidad parental).
15º) Tema: menores. Actuación en el proceso. Intervención autónoma de los hijos. Capacidad progresiva. Designación de Tutor Especial y Abogado del niño.
1- La actuación en juicio de los menores, no se trata de una forma de representación que reemplaza o concurre con la representación necesaria de padres o tutores, con la complementaria del Ministerio Público o con la propia del tutor ad litem que puede designar el juez en circunstancias especiales. Lo que se prevé la actuación del niño en el proceso por su propio derecho, con patrocinio letrado, cuya función, obviamente, no implica sustituir la voluntad del patrocinado sino, básicamente, proporcionarle asistencia y orientación jurídica dentro del régimen del ejercicio profesional de los abogados.
2- El Ministerio Público de Menores es defensor, por mandato constitucional (artículo 120 CN) y legal de los derechos de los niños, las niñas, adolescentes y demás personas incapaces de hecho en la medida de su indisponibilidad. La defensa de estos derechos –que interesan a la sociedad y al Estado– no puede confundirse con la defensa que puede ser ejercida en el marco del proceso por la asistencia técnica propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad y postura individual del niño.
3- No cabe duda alguna que en virtud de lo dispuesto por los artículos 26 y 677 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el caso, ambos adolescentes –de 14 y 15 años– pueden intervenir en el proceso de manera autónoma con asistencia letrada, decisión que han asumido y manifestado en la entrevista realizada, designando patrocinante, todo ello luego de ser oídos por el Sr. Defensor Público Tutor y en su presencia.
(Sumario N°27120 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Tipo de Fallo: R Sala: I Recurso Nº: I035808 Fecha: 24-09-18. (Q., N.L. c/ T., L.A. s/ Suspensión de la responsabilidad parental).
16º) Tema: menores. Facultades de los jueces. Designación de un tutor especial y abogado. Improcedencia.
1-Si el niño no tuviere la madurez suficiente y un aceptable grado de desarrollo, carece de capacidad de ejercicio y la paralela capacidad procesal, por ende su intervención procesal ha de ser indirecta y aparecerá la figura de un representante autónomo, el tutor especial (art 397, inc 1°, del Código Civil), cumpliendo ese tutor a la vez función letrada, o bien procediéndose a la delegación de ésta a otro profesional, con aprobación del tribunal. Por el contrario, si el juez considera que el niño o adolescente tiene la madurez y el entendimiento requeridos, con la consecuente capacidad de ejercicio, su actuación procesal será directa y, entonces, no se valdrá de ningún representante. En efecto, puede llegar a presumirse que los adolescentes cuentan con madurez suficiente para la actuación procesal juntamente con sus progenitores o de manera autónoma, según el caso.
2-Ante la representación que ejerce el Ministerio Pupilar y las cuestiones que corresponde resolver en torno a su residencia y que el joven contaría con discernimiento suficiente para participar en juicio y brindar su opinión con relación a la situación habitacional (conf. art 261 CCCN) a más de contar con la intervención complementaria del Defensor de Menores en resguardo de sus garantías, no se advierte necesaria la intervención de un nuevo agente en el proceso tal como la figura del tutor.
(Sumario n° 26397 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Tipo de Fallo: R Sala: G Recurso Nº: G091564 Fecha: 22-09-17 89. (C. R. S. c/ G. V. D. s/ Régimen de comunicación).
17º) Tema: menores. Actuación en juicio. Abogado del niño. Designación. Improcedencia.
1- La figura del "abogado del niño" y la asistencia que brinda en los términos del artículo 27 inc. c) Ley N° 26.061, no puede ser considerada en forma aislada de las garantías mínimas de procedimiento que el propio precepto tiende a asegurar, esto es, a ser oído cada vez que así lo solicite, a que su opinión sea tomada en cuenta al momento de arribar a una decisión, a su activa participación en el proceso, y a utilizar la vía recursiva cuando una decisión lo afecte. Lo que la norma contempla es la participación de la persona menor de edad en el pleito por su propio derecho y con patrocinio letrado a fin de proporcionarle asistencia profesional y no de sustituir su voluntad, en el marco de la base de garantías a procurar (ser oído, etc.).
2- No se trata de incorporar una representación más a las que ya tiene con motivo de su minoridad (padres, tutores, promiscua del Ministerio Público o propia del autor "ad litem" que pueda designar el juez en supuestos específicos. En el caso, que versa sobre un aumento de cuota alimentaria pactada por los padres, no se advierte que el superior interés de los menores que debe guiar las decisiones que los involucren y que con cierta liviandad se invoca amenazado en toda causa en que ellos sean parte, se vea en rigor comprometido de no acceder a la designación solicitada. A lo que resta agregar que la Defensora de Menores de Cámara no ha acompañado la solicitud del apelante por no considerarla entonces ventajosa a los intereses de sus defendidos.
(Sumario N° 25013 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). Tipo de Fallo: R Sala: M Recurso Nº: M075859 Fecha: 23-09-15 (S., L.D. c/ F., F.S. s/ AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA).
18º) Tema: locación de cosas. Desalojo. Lanzamiento. Existencia de menores en el inmueble. Improcedencia de la intervención del Defensor de Menores. Código Civil y Comercial de la Nación.
1- La circunstancia de que existan menores de edad que habitan en el inmueble cuyo desahucio se persigue, no encuadra dentro del supuesto previsto por el artículo 59 del Código Civil que torna indispensable la intervención del Defensor de Menores e Incapaces, desde que tal extremo no convierte a los incapaces en parte, ni resultan de allí derechos a los bienes objeto de controversia.
2- La modificación introducida por el artículo 103 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en lo atinente a la actuación del Ministerio Público de Menores en el ámbito judicial no ha variado mayormente en relación con el criterio sostenido por la Sala, pues los procesos de desalojo en los que existan menores de edad que habitan en el inmueble cuyo desahucio se persigue, tampoco encuadran en alguno de los supuestos previstos por el citado artículo para la actuación complementaria o principal de dicho ministerio público durante el trámite del proceso en el que los menores de edad no son parte, ni se encuentran comprometidos bienes que les pertenezcan.
3- El alcance de su intervención en estos casos debe circunscribirse a velar para que se dé cumplimiento a las medidas previstas por la Resolución 1119/2008 de la Defensoría General de la Nación. Su intervención queda limitada a resguardar la protección de los menores que pudieran estar afectados por el lanzamiento de los ocupantes del inmueble, con el fin de que los organismos administrativos competentes adopten las medidas tendientes a lograr que den alojamiento a los menores involucrados y en su caso a su grupo familiar.
(Sumario N°25074 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil). (Idem Sala F, Expte. N°85831/2012 "Poveda, Enrique Gustavo c/ Trombetta, Guillermo Carlos y otro s/ desalojo por falta de pago", del 7/8/2015). Tipo de Fallo: R Sala: F Recurso Nº: F069729 Fecha: 14-10-15. (Campione, Carmen c/ Callejas, Amaro Guillermo y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato).
IX. Conclusiones: a modo de cierre [arriba]
Resultado del presente trabajo podemos concluir sumariamente por el momento que:
1º) La figura del Abogado del Niño es un aporte trascendente para la tutela de los derechos de los NyNA, que conforme la estructura de la organización y procesos judiciales contemporáneos, resulta indispensable para la adecuada defensa de sus intereses.
Lentamente se observa en la práctica de nuestros tribunales, que su utilización se extiende en diferentes formas de actuación en defensa de los menores, generalizándose su presencia para incorporar una nueva voz al proceso dirigido por los jueces.
De cualquier forma, resulta conveniente mantener las consignas de la Ley N° 26.061, en la inteligencia de desjudicializar la situación de los menores y sustraerlos del trámite judicial con resoluciones rápidas y eficientes.
2º) Desde esta perspectiva, la actividad del Abogado del Niño se refiere al patrocinio y asistencia letrada de los NNyA, pero en los hechos implica garantizar la legitimación activa de los menores en el proceso cuando sus intereses pudieran verse afectados, configurando en consecuencia, un novedoso caso de legitimación procesal, para lo cual deberá identificarse en forma previa la acción y pretensión correspondientes.
3º) En materia de actividad de los magistrados, se aprecia que el activismo judicial ha sufrido con la incorporación de la figura del Abogado del Niño un llamado de atención ante la falta de respuesta del sistema de justicia frente a la situación de fragilidad de los NNyA, que exigen por supuesto un esfuerzo de trabajo y atención cada vez mayores, que seguramente no han sido atendidos por el legislador en su momento.
4º) Entendemos que desde la perspectiva del Derecho Procesal sería necesario construir nuevos mecanismos de tutela rápida para los NNyA, tales como procesos sumarísimos y breves y medidas cautelares con soluciones inmediatas para la defensa de los NNyA, que se dicten en horas y resuelvan sin dilaciones los conflictos en que intervienen menores.
5º) En los casos en que la resolución de los problemas de los NNyA se tramite en sede judicial pero su solución concreta dependa del obrar administrativo, v. gr. desalojo, amparos de salud, etc. deberán actuar en el proceso judicial los funcionarios de los organismos competentes dando solución inmediata a la cuestión planteada conforme la decisión del tribunal de la causa, evitando dilaciones que pongan en riesgo a los menores.
6º) Por lo demás, conforme lo sostenido en el punto 1º) párrafo tercero, resulta indispensable sacar a los NNyA cuanto antes del conflicto en sede administrativa y judicial, haciendo un seguimiento integral y completo en materia de tiempo y estadísticas para su evaluación. A tal efecto, se torna imprescindible ampliar la estructura de las oficinas administrativa y judicial en aras de cumplir acabadamente con los principios y propósitos de la CDN y la Ley N° 26.061, para los cuales se requerirá además la ampliación de la oficina judicial con el nombramiento de mayor cantidad de operadores, funcionarios y magistrados especializados.
7º) Establecer un mapa judicial de los problemas que afectan a la niñez, los adolescentes, las personas internadas, las cuestiones de adopción, guarda, la vinculación de estos temas con las familias, el cuidado y tratamiento del material crioconservado, abordar la temática de las cuestiones de subrogación de vientres que puedan darse en el país, etc. y elaborar estadísticas administrativas y judiciales de los casos, para dar adecuada y rápida respuesta desde el ámbito legal a las dificultades que puedan producirse, manteniendo siempre el respeto de los derechos y de la dignidad de la vida humana.
Notas [arriba]
*Abogado, Procurador, Doctor en Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Procesal (UBA), Filosofía del Derecho (UBA), Derecho Civil I y Derecho Civil V (USAL). Funcionario de la Justicia Nacional en lo Civil.
1 Jofré, Tomás, Manual de Procedimiento (Civil y Penal), Tercera Edición, Valerio Abeledo editor-Librería Jurídica, Buenos Aires, 1924, Tomo I, pág. 5.
2 Pierri Alfonsin, Milagros-Tamborenea, Gabriel “Guarda de incapaces y disminuidos”, en Revista Aequitas, USAL, año 2009.
3 Informe sobre la “Situación de niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales en la República Argentina”, Ministerio de Desarrollo Social-UNICEF, año 2009.
4 www.manosunidas.org (informe del año 2008).
5 Base de datos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
6 Pío XII, Juan XXIII, MM n.59, citado por Büntig, Aldo J.-Bertone, C.A. “Hechos, doctrinas sociales y liberación”, editorial Guadalupe, Buenos Aires, año 1971, pág. 187.
7 Juan Pablo II, Encíclica “Evangelium Vitae” (25-3-1995).
8 Papa Francisco, Ciudad del Vaticano, septiembre de 2013.
9 Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Librería “El Foro S.A.”, Buenos Aires, 1996, Vol. III págs. 222 y siguientes.
10 Sentis Melendo, Santiago, Estudios de Derecho Procesal, Editorial Ejea, Buenos Aires, 1967, págs. 220 y ss.
11 Masciotra, Mario página, Poderes-deberes del juez en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 2014, pórtico pág. XX.
12 Gozaíni, Osvaldo, “Legitimación del menor de edad”, en La Ley, 27/7/2016.
13 Aprobada según Ley N° 23.849 (sancionada el 27/9/1990; promulgada el 16/10/1990).
14 Convención de los Derechos del Niño, artículo 9.
14 Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, Exposición de Motivos.
15 Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, Exposición de Motivos.
16 Di Lella, Pedro-Mourelle de Tamborenea, María Cristina, Sesín, Patricia, Córdoba, Lucila I. “La irrupción de los menores de edad en el proceso: el Abogado del Niño”, en XVI Conferencia Nacional de Abogados, Libro de Ponencias, págs. 289/297.
17 Rivera, Julio-Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, año 2015, Tomo 1, pág. 139.
18 Leguisamón, Héctor Eduardo “La capacidad del menor en el Código Civil y Comercial y el abogado del niño”, en La Ley 17/03/2017.
19 Bueres, Alberto J. Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2015, Tomo 1, pág. 80.
20 Palacio, Lino E., Manual de Derecho Procesal, La Ley, Buenos Aires, 2017, pág. 237.
21 Bueres, Alberto J. Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2015, Tomo 1, pág. 83.
22 Diaz Solimine, Omar Luis, Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, La Ley, 2007, pág. 215; Juicio de Amparo, colección Procesos Civiles, vol. 13, Editorial Hammurabi, José Luis Depalma editor, 2003, págs. 191 y ss.
23 Bueres, Alberto J. Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 2015, Tomo 1, pág. 83.
24 Di Lella, Pedro-Mourelle de Tamborenea, María Cristina, Sesín, Patricia, Córdoba, Lucila I. “La irrupción de los menores de edad en el proceso: el Abogado del Niño”, en XVI Conferencia Nacional de Abogados, Libro de Ponencias, pág. 289/297.
25 CNApelaciones en lo Civil, Sala “E”, “R., M.A.C. c/F.,M.B. s/Reintegro de hijo”, Sumario n° 26657 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil.
26 Arazi, Roland, Derecho Procesal Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004, Tomo I, segunda edición actualizada, pág. 113.
27 Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo 1, pág. 19.
28 Palacio, Lino E. “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo 1, pág. 19.
29 Ameal, Oscar J. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Editorial Estudio, Buenos Aires, año 2015, Tomo 1, pág. 112 y siguientes.
30 Ameal, Oscar J. obra citada, pág. 115.
31 Díaz, Clemente citado por Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado. Concordado. Comentado”. Abeledo Perrot, Buenos Aires, Tomo I, pág. 326 y ss.
32 Chiovenca, José, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Reus S.A., Madrid, año 2000, pág. 6
33 Chiovenda, José, Principios de Derecho Procesal Civil, Reus S.A., Madrid, 2000, Tomo II, pág. 6
34 Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal, Ediar, Tomo I, pág. 472.
35 Herrero, Luis René, “Parte procesal. Reformulación del concepto a la luz del realismo jurídico”, Revista “Aequitas”, Facultad de Ciencias Jurídicas, Número Especial 50 Aniversario de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Tercera Etapa, Año I –Número I- 2007, pág. 233.
36 Kosellek, Reinhart, Historia de los conceptos y conceptos de la historia, ISSN 11372227 págs. 28 y ss.
37 Solari, Nèstor E. “Elección del abogado del niño”, en La Ley Online, del 18/05/2019, AR/DOC/1952/2009; Gozaìni, Osvaldo Alfredo Legitimación, capacidad y representación en juicio, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2018, pág. 637 y ss.
38 Bueres, Alberto J., ob. cit., págs. 136 y ss.
39 Alsina, Hugo,ob. cit.,Tomo I, pág. 472 y ss.
40 Romano, Carlos Antonio, Abogado del Niño, Lajouane, Buenos Aires, 2016, págs. 117 y ss.
41 Gozaini, Osvaldo, “Capacidad, representación y legitimación”, Revisa de Derecho Procesal, año 2016-1, págs. 33 y ss.
42 Gozaini, Osvaldo, Legitimación, capacidad y representación en juicio, Ob.cit., págs. 632 y ss.
43 Chavez Luna, Laura Selene, El Abogado del Niño, Ediciones Tribunales, Buenos Aires, págs. 184 y ss; Romano, Carlos Antonio, Abogado del Niño, Editorial Lajouane, págs. 225 y ss.
44 “Los honorarios del Abogado del Niño”, Fabiana Quaini, La Ley Online AR/DOC/643/2018, del 20/05/2018.
45 “CACyC de Azul 15/6/2017 “K.,E. s/Abrigo” La Ley Online AR/JUR/39874/2017.
46 Yuba, Gabriela “Comentario Ley N° 10.636 de la Provincia de Córdoba, 1019/10, 158 La Ley Online AR/DOC/2628/2019.
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