Exégesis sobre el Factoring

Exégesis sobre el Factoring

Por Michelle G. Lugoni

I. Introducción [arriba]

El factoring es una moderna alternativa de financiación, a través del cual las empresas pueden transformar en efectivo las cuentas por cobrar de sus negocios. Es una herramienta financiera cada vez más usada para proporcionar liquidez a empresas que venden crédito, librándola de costosos trámites de cobro, permitiéndole mayor flexibilidad en sus créditos, convirtiendo sus ventas de corto plazo (con vencimiento no mayor a 180 días), en ventas de contado y lo que es más importante abriéndole nuevas posibilidades de crédito, dado que la vía tradicional de financiación de su capital de trabajo a través de las entidades de crédito, no les permite contar con esta posibilidad. Adicionalmente, le permite a las empresas hacer líquidas sus cuentas a cobrar, reducir los días de cobro de su cartera y en algunos casos, los costos de financiación, lo que podría significar mejores condiciones de precio.

Cada vez son más las empresas que recurren a este método para ajustar sus objetivos y disminuir el costo que representa constituir un importante departamento de cobros que, además de un buen servicio al cliente, obtenga un buen resultado frente a los mismos, a la hora de afrontar el pago de los servicios u obras.

Con este trabajo, se intenta mostrar una forma distinta de financiamiento, a través de una herramienta que es sencilla y que permita a la pequeña y mediana empresa desligarse de la gestión de las cuentas por cobrar y reducir el costo que ello implica.

Debido a las diversas dificultades que afrontan las empresas a la hora de solicitar financiamiento externo, se hace necesaria la búsqueda de variantes de financiamiento. Una de ellas es el factoring (o factoraje) cuya finalidad motivante y prevaleciente es la de obtener (el cliente) y acordar (la entidad financiera) una línea de financiamiento continuada, en función de las ventas y/o los servicios que configuran la actividad comercial habitual del beneficiario de la asistencia.

Tanto es así, que la particularidad que ofrece esta técnica de financiación es la de sustentarse en la solvencia patrimonial de cada uno de los deudores cedidos a la entidad financiera por el cliente asistido. Las entidades financieras prestadoras ponen especial énfasis en el análisis de la capacidad de pago, de cada uno de los deudores posibles a ser cedidos como intercambio de la financiación requerida. Esa financiación es el elemento determinante para la entidad financiera y el cliente, que conduce a la toma de decisión para obligarse en esos términos y no en los derivados de otro negocio jurídico, por más similitud que presente.

La elección del Factoring financiero como eje principal de este trabajo se fundamenta en la intensa búsqueda de liquidez por parte de las empresas, como un medio para alcanzar el logro de sus objetivos. Esta herramienta permite obtener y acordar con la entidad financiera una línea de financiamiento continuada, en función de las ventas y/o los servicios que configuran la actividad comercial. Tanto es así, que la particularidad que ofrece esta técnica de financiación es la de sustentarse en la solvencia patrimonial de cada uno de los deudores cedidos a la entidad financiera por el cliente asistido.

A partir del análisis que se plantea en este trabajo, se puede apreciar las diferentes perspectivas y los diferentes ángulos de esta forma de financiamiento, partiendo desde su conceptualización en el derecho comercial, su operatoria desde el punto de vista económico y su comparación con respecto a otros tipos de fuentes de financiamiento.

Y a su vez, destacarla importancia e implicancia de la codificación de esta alternativa de financiación, que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha incorporado, dentro del tratamiento de los contratos en particular, bajo la denominación “factoraje”.

II. Conceptos generales [arriba]

¿Qué es el Factoring?

En la Convención UNIDROIT sobre Factoring Internacional (Ottawa, 1988) se lo define como un contrato celebrado entre una parte, proveedor, y la otra, la empresa de factoring denominada factor, en virtud de la cual:

a) el proveedor puede o debe ceder al factor créditos nacidos de contratos de venta de mercaderías celebrados entre el proveedor y sus clientes, con exclusión de aquellos que versan sobre las mercaderías compradas a título principal para su uso personal, familiar o doméstico;

b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: el financiamiento del proveedor, particularmente el préstamo o pago anticipado; llevar las cotas relativas a los créditos, la cobranza de los mismos y la protección contra el incumplimiento de los deudores, aumentando la velocidad de rotación de su capital operativo, y hasta asesoramiento sobre vías para la optimización de sus operaciones.

Se trata de un contrato en cuyo diseño se advierte una fuerte influencia de la cesión de derechos, con elementos de la locación de servicios y del mutuo. Su utilidad se vincula con la posibilidad que otorga a las empresas de tercerizar las tareas de cobro, obtener financiación, aumentando la velocidad de rotación de su capital operativo, y hasta asesoramiento sobre vías para la optimización de sus operaciones.

III. Definición [arriba]

En la doctrina internacional, encontramos varias definiciones entre ellas: “el factoring es aquel en que el acreedor cede su crédito a un tercero, generalmente denominada factor, que lo hace efectivo y se encarga de su contabilidad, así como de cualquier actividad relacionada con el cobro del crédito”.

Para LISOPRAWSKI y GERSCOVICH (1997) “el Factoring es aquella operación por la cual un empresario transmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargara de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos en favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) en favor de su factor”.

Para GHERSI, “el factoring es un contrato que tiene su origen en la práctica del comercio en los Estados Unidos de América. Es una relación jurídica de duración, en la cual una de las partes (empresa de factoring) adquiere todos o una porción o una categoría de créditos que la otra parte tiene frente a sus clientes; adelanta el importe de dichas facturas (factoring con financiación), se encarga del cobro de ellas y, si así se pacta, asume el riesgo de la posible insolvencia de los deudores”.

DE LA CUBA (2006) la define como: “aquella operación donde una empresa transmite, con o sin exclusividad, los créditos que tiene frente a terceros como consecuencia de su actividad comercial, a un factor (empresa financiera), el cual se encarga de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos o no” (“con o sin recurso”) así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisiones, intereses, gastos, etc.) a favor del factor”.

Otros autores, como ROLIN (1974), expresan que la literatura económica francesa ha suministrado numerosas definiciones de la palabra factoring, y la Chambre Nationale des Conseillers Financiers, organismo francés, propone lo siguiente: “La operación consiste en una transferencia de deuda comercial de su titular a un factor, quien se encarga de cobrarla y que garantiza el buen resultado de la operación, incluso en caso de morosidad momentánea o permanente del deudor a cambio de la percepción de sus gastos de intervención”. ROLIN agrega el concepto dado por Annie Claire FURNO, en su obra “El factoring”, donde expresa que: “ es un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, según el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija, o mediante deducción de sus gastos de intervención”.

Como puede constatarse, advierte ROLIN, estas definiciones contienen la descripción esquemática del desarrollo de la operación de factoring, pues este se asienta en una técnica por medio de la cual, sobre la base de un convenio establecido entre las partes, una empresa especializada se encarga del cobro y de la concesión de crédito a las empresas que forman su clientela de modo que, si su cliente lo desea, puede así financiar toda su cartera de créditos pendientes de vencimiento.

Por otro lado, los tribunales han definido al factoring como una forma de contratación antes atípica, en virtud de la cual un empresario transmite los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario especializado (denominado “factor” o “empresa de factoring”), quien se compromete (a cambio del cobro de una comisión y/o intereses) a prestar una serie de servicios, sea ya de “administración o gestión”, de “garantía” o de “financiación” de tales créditos, según el caso.

IV. Origen y desenvolvimiento [arriba]

El factoring, tal como hoy se conoce, nace de la práctica comercial norteamericana y ha adquirido gran aplicación también en Europa occidental, aunque ha ido tomando diferentes matices según el país donde se desarrolle. Así, en Estados Unidos la mayoría de las empresas de factoring se dedican con exclusividad a éste y tienen por objeto asumir los riesgos derivados de los créditos por ventas de mercaderías; en tanto en Alemania el objeto principal de esta figura consiste en la asistencia técnica, contable o administrativa que brindan los bancos, que son quienes celebran estos contratos, sin que necesariamente el factoring sea la actividad exclusiva.

Como todas las prácticas que tienen su origen en el sistema económico- financiero que en el curso de los últimos siglos fue construyendo la Gran Bretaña, y del que se valía para el comercio con sus colonias americanas, el factoring no es de fácil definición jurídica.

La figura de factoring fue ampliando su esfera de actuación, modificándose sustancialmente el carácter inicial. De simple comisionista, primero, y comisionista de “garantía” después, pasó finalmente a constituirse en un financista, anticipando en algunos casos el precio de las operaciones en las que intervenía. De modo que no se trató solo de prestar un servicio de colaboración – entendida como “asistencia técnico-financiera”- sino de la propia adquisición de la cartera de créditos de su cliente, por un precio en el cual se computa, además del valor de la masa de créditos cedida, el costo de prestación del servicio.

V. Factoring en el mundo [arriba]

El factoring tiene mucho potencial de crecimiento en Argentina, ya que en países con mercados de capitales poco profundos y con fallas de mercado, el acceso al crédito de una elevada porción de agentes económicos es restringido, reflejado en un alto costo de financiamiento y/o racionamiento de las cantidades. Ello se debe, principalmente, a la falta de garantías para respaldar estas operaciones, lo cual convierte en atractiva la búsqueda de fuentes de financiamiento accesibles.

El factoring es una fuente de financiamiento accesible, que permite la titularización de las cuentas por cobrar, el adelanto de fondos, y así, el financiamiento de las necesidades de capital de corto plazo, la gestión de cobranza, y en algunos tipos de factoring, la cobertura del riesgo de crédito. Estos elementos realzan su utilidad, especialmente en el caso de las pequeñas y medianas empresas. El factoring ha experimentado, en los últimos años, un gran crecimiento en el mundo y se ha convertido en una importante fuente de fondos.

Un estudio del año 2011, realizada por la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo señala que tan solo nueve bancos ofrecían el servicio de factoring, esto es, solo el 14% de la plaza bancaria.

VI. Evolución del factoring [arriba]

Al factoring se lo puede clasificar en base a las principales transformaciones que ha ido sufriendo a lo largo del tiempo. Las siguientes son las tres clasificaciones conocidas según la época de su aplicación:

Colonial Factoring: En esta primera etapa el factoring no era parte de la actividad de una entidad financiera exclusivamente, por lo tanto sus funciones, además de incluir las tareas de gestión, garantía, análisis y evaluación de riesgo, además de la función de financiamiento, incluía otras actividades como la de comisionista, depositario y distribuidor de las mercaderías por las cuales ofrecía el servicio de factoring.

Old Line Factoring: Mediante esta modalidad la actividad de las empresas de factores está limitada a comprar los créditos de las empresas factoreadas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los deudores de esos títulos.

New Line Factoring: Este sistema de factoring se refiere a la gran cantidad de cláusulas y servicios adicionales que se le agregaron al factoring en el mercado estadounidense, como por ejemplo: con o sin notificación (refiere a la autorización del cedente hacia la empresa de factores de informar al deudor de que la deuda que tiene ha sido vendida); factoring sin financiamiento, en este caso no existe adelanto del importe correspondiente al crédito cedido, sino que se abona a la fecha de vencimiento (independientemente de si se cobra o no); factoring con financiamiento, en este caso se adelanta el importe del crédito; Split Factoring, se llama así a las operaciones que incluyen más de dos empresas de factoring para las deudas de un mismo cliente, etc. (Weston, 1993).

VII. Importancia [arriba]

La operación de factoring tiene por finalidad auxiliar a los fabricantes y comerciantes en la organización y llevanza de su contabilidad y en la facturación de los procesos y servicios que lanzan en el mercado.

El contrato de factoring ofrece una pluralidad de servicios administrativos y financieros, tales servicios comprenden principalmente, la gestión y cobro de los créditos cedidos por el cliente y aceptados en cada caso por el factor, el cual asume, en las condiciones de contrato, el riesgo de insolvencia de los deudores.

El factoring resulta conveniente y ventajoso porque permite convertir Ventas a Crédito como si fueran al contado, evitando que la empresa se enfrente a desbalances por falta de liquidez inmediata, permite además planificar con certeza los flujos financieros al convenir desde el inicio de su ciclo de operaciones el descuento de las deudas futuras; de esta forma, la empresa mejora:

· Su gestión financiera y comercial.

· Puede ofrecer a sus clientes comerciales sin afectar sus flujos de caja.

· Puede mejorar la relación con los proveedores.

· Maneja apropiadamente el inventario.

· Facilita el crecimiento de la empresa.

VIII. Factoring y Derecho Comparado [arriba]

El contrato de factoring en el derecho europeo

Según GARCÍA-CRUCES GONZALEZ, en Europa la caracterización dada al contrato de factoring por los formularios en uso es, sustancialmente, la misma que la que los americanos dan a los suyos.

A diferencia de la contratación americana los contratos europeos tienen más limitado el servicio de garantía. Por regla general, la cesión de los créditos en el factoring europeo es pro solvendo. En cuanto al servicio financiero prestado por los factores europeos, se limita al anticipo sobre créditos actuales, a diferencia del factoring americano, que abarca la financiación de créditos futuros. Cabe afirmar, como síntesis, que el factoring europeo se caracteriza por una oferta de servicios más determinada (servicio de gestión, cobro y contabilización), reducida (limitación del servicio financiero) y, en cierto sentido, modificada (carácter general de la cesión pro solvendo), ya que el cliente deberá reembolsar los créditos no pagados, salvo el factor, bajo ciertas y estrictas condiciones, asuma el riesgo de insolvencia.

El factoring en el derecho anglosajón

Al principio en el sistema del Common Law no se admitía la cesión de créditos. Cabe destacar, que en los Estados Unidos el contrato de Factoring no está sujeto a una legislación especial. Se regula por las cláusulas de los contratos y el Uniform Commercial Code particularmente en lo que se refiere a la cesión de los créditos. Según el art. 9, sec. 102,1, 6 del citado cuerpo legal, la cesión es eficaz y válida siempre que se cumplimente el depósito del “financing statement” en una oficina pública competente-. Sin embargo, para que el factor goce de un privilegio sobre el saldo resultante de la cuenta deudores de su cliente es necesaria la inscripción en un registro público.

El factoring en el derecho italiano

En Italia la Ley N° 52 del 21 de febrero de 1991 (“B.O.”, N° 47, del 25/02/91) reglamento la cesión de los créditos de la empresa. La Ley citada, disciplina un régimen especial de “cesión de créditos pecuniarios con retribución” (art.1) sujeto a estas condiciones: a) que el cedente sea un empresario; b) que los créditos cedidos surjan de contratos celebrados por el cedente en ejercicio de las funciones de la empresa; c) que el cesionario sea una sociedad o un ente, público o privado, con personería jurídica, siempre que el objeto social también prevea la obtención de créditos de empresa y cuyo capital o el fondo de asignación no sea inferior a diez veces el capital mínimo previsto para las sociedades anónimas. Si no concurren los requisitos indicados, se aplican a las respectivas cesiones de créditos las normas del Código Civil.

El factoring en el derecho francés

Rige en Francia la Ley N° 81-1, del 2 de enero de 1981, que un sistema especial de cesión de créditos profesionales admitido en este país solamente a favor de entidades financieras. Estas adelantan a sus clientes los importes de créditos contra terceros y los clientes suscriben ese documento mediante el cual transfieren al banco sus derechos sobre dichos créditos.

IX. El contrato de factoring [arriba]

Actualmente el contrato de factoring es una figura jurídica bastante conocida y utilizada; ya que se ha ido desarrollando poco a poco y ha adquirido gran importancia con el auge mercantil entre los distintos sectores del comercio mundial.

Definición:

No es tarea sencilla dar una definición del contrato de factoring, lo que sin duda, ha de deberse a la gran complejidad de este contrato. A continuación expondré la opinión dada, por distintos autores, sobre el mismo.

Citando al jurista Juan M. FARINA, José Benito FAJRE en su obra Contratos Financieros (1999) expone: “Se ha definido al factoring como una relación jurídica de duración, en la que una de las partes, que puede denominarse empresa de factoring –factor–, adquiere todos, o tan sólo una porción o una categoría de créditos, que la otra parte –empresa cliente o factoreada– tiene frente a sus clientes. Y prescindiendo de las modalidades y servicios optativos, se lo ha considerado como un contrato financiero que se celebra entre una entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa (factoreada), por el cual la primera se obliga a adquirir todos los créditos que se originen a favor de la segunda, en virtud de su actividad comercial, durante un determinado plazo”.

En nuestro país, Samuel LINARES BRETÓN, citado por GHERSI (Contratos Civiles y Comerciales, 1998) ha definido al factoring como: “El contrato comercial por el cual, una entidad financiera (banco comercial o compañía financiera) se obliga frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente durante un periodo de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de seleccionar esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida sobre sus importes, y a prestar determinado servicio, quedando los riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera”.

Bajo la normativa anterior, era inexistente un tratamiento específico del negocio de factoring. Se trataba de un contrato atípico e innominado que giraba alrededor de los términos y condiciones establecidos en el propio contrato suscripto por las partes, reposando en el art. 1197 del derogado Código Civil. La Ley N° 21.526 de entidades financieras solo autoriza a realizar este tipo de operaciones financieras a los bancos comerciales (art. 20º) y a las compañías financieras (art. 24º).

En la actualidad, se incorpora al ordenamiento jurídico argentino una regulación sistémica del contrato del factoraje, denominación adoptada por el CCCN para el conocido contrato de factoring, de la que carecían los derogados códigos civil y comercial.

El nuevo Código define a este negocio financiero diciendo que "Hay contrato de factoraje cuando una de las partes, denominada factor, se obliga a adquirir por un precio en dinero determinado o determinable los créditos originados en el giro comercial de la otra, denominada factoreado, pudiendo otorgar anticipo sobre tales créditos asumiendo o no los riesgos" (art. 1421 del CCCN).

En esta materia, el nuevo Código pasa a tipificar y nominar el contrato de factoring, asignándole el nombre de factoraje. Es importante recordar que se ha conceptuado al factoring como aquella operación por la cual un empresario transmite, con o sin exclusividad, los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil, a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo de ellos a favor de su cliente; servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar (comisión, intereses) a favor de su factor.

El nuevo Código acertadamente resalta la obligación de adquirir los créditos a financiar, lo que implica que el factor asume los riesgos de incobrabilidad (modalidad denominada “sin recurso”), pero también habilita al factor a otorgar adelantos sobre los créditos en cuestión, pudiendo asumir o no los riesgos de incobrabilidad.

Por consiguiente, procede distinguir si se compran los créditos (factor asume ese riesgo) o si se otorgan adelantos (el factor puede no asumir tal riesgo). En el primer caso, la asunción del riesgo de incobrabilidad tipifica el factoring y lo diferencia del descuento bancario; en el segundo, dicho riesgo puede o no ser asumido, dado que no habría factoring sino simple asistencia crediticia, sin enajenación de crédito alguno.

Tratamiento y desarrollo del contrato dentro del Código Civil y Comercial de la Nación

El contrato de factoring no contaba con una regulación jurídica completa y autónoma en nuestro país. Solo existían referencias parciales a la operatoria, pero no contaba con un esquema integral que desarrolle esta forma contractual.

La Ley N° 21.526 de Entidades Financieras contempla, sin mencionarlo expresamente, como posibilidad que las entidades financieras otorguen “anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa” (art. 24-d, de la Ley N° 21.526).

La normativa aceptó la licitud de este contrato, incluso antes de su incorporación en el derecho privado mediante el CCCN.

Metodología Legal

El contrato de factoraje fue incorporado en el capítulo 13 del Título IV que regula los contratos en particular. No fue incorporado en el Título 12 ya que éste reglamenta distintos contratos bancarios, y como se ha determinado, no necesariamente el contrato de factoring genera operaciones bancarias. Si bien en la práctica algunas entidades financieras prestan servicios de factoraje, el formato del negocio, el análisis crediticio y el enfoque del riesgo es diferente, lo que justifica una relativa autonomía negocial. El enfoque del negocio de factoring es diferente al bancario. Por ello, no debe estar incluido dentro de la clasificación de los negocios bancarios.

Pese al silencio legal, la espina dorsal del negocio de factoraje es la cesión de derechos (arts. 1614 y ss., CCCN). Cualquier interpretación del factoraje deberá realizarse de manera coordinada con dichas normas, pues la eficacia del contrato requiere de una correcta cesión de créditos originados en el giro comercial.

Los arts. 1421 a 1428 del CCCN, regulan el negocio de factoraje, con lo cual esta alternativa de financiación adquiere tipificación legal y nominación propia dentro de la familia de los contratos.

Bajo la normativa anterior, era inexistente un tratamiento específico del negocio de factoring. Se trataba de un contrato atípico e innominado que giraba alrededor de los términos y condiciones establecidos en el propio contrato suscripto por las partes, reposando en el art. 1197 del derogado CC. La Ley N° 21.526 de entidades financieras solo autoriza a realizar este tipo de operaciones financieras a los bancos comerciales (art. 20°) y a las compañías financieras (art. 24°).

Sin perjuicio del avance que significa su introducción en la legislación de fondo, el articulado referido ofrece algunas imprecisiones que pueden dar lugar a confusiones conceptuales e interpretaciones equívocas, por lo que se debe analizar su contenido regulatorio concretamente:

Definición

En cuanto a la definición contenida en el art. 1421 CCCN, señala que el factoraje consiste en la adquisición de créditos originados en el giro comercial del asistido, lo que permite desprender que los créditos comprometidos salen del activo del cliente asistido e ingresan en el patrimonio del factor; de este modo, es natural la asunción del riesgo de incobrabilidad de parte del factor, quien tiene plenas facultades para evaluar y seleccionar los créditos que va a asumir y financiar.

Lo que resulta relevante es que la definición legal del art. 1421 CCCN no acepta, al menos no de manera necesaria, las tres funciones económicas del factoring aceptadas de manera relativamente uniforme, esto es: la financiación –mediante un anticipo financiero–, la gestión y cobranza de los créditos y la asunción del riesgo de insolvencia del deudor. Asimismo, las dos primeras podrían ser desarrolladas perfectamente mediante el contrato de descuento (art. 1409 CCCN).

Partes

En cuanto a las partes del contrato de factoring, ellas son el factor y el factoreado. Este último, es quien efectúa una cesión global de créditos a favor del factor. Mientras que éste, es quien se obliga a adquirir esa masa de créditos cedidos por un precio en dinero convenido entre las partes. Se trata de un contrato en el que ambas partes suelen ser empresarios. Los deudores cedidos –en función de créditos que el factoreado tenga por su giro comercial– no son parte. Simplemente deben ser notificados de la cesión operada mediante el factoring. No tienen facultad de oponerse a dicha cesión de derechos, salvo que el derecho no pueda ser cedido en función de las disposiciones legales o que la misma no reúna los requisitos de forma.

Las partes deben ser capaces de derecho y de ejercicio (arts. 22 y 23 CCCN) y no deben tener restricciones para obrar (arts. 31 y ss., CCCN).

El texto legal no impone que el factoreado deba ser una empresa o una persona jurídica. Igualmente la definición del Art.1421 CCCN, impone que los créditos cedidos sean “originados en el giro comercial” del factoreado, con lo cual el texto legal presume la necesidad de actividad comercial. Nada obsta a que, pese a no tener actividad comercial en sentido estricto, una determinada persona ceda ciertos créditos originados en su actividad (no necesariamente giro comercial) o que hayan sido “adquiridos” por otra razón y pueda celebrar válidamente el factoring.

El factor no necesariamente debe ser una entidad financiera. Tampoco es necesario para otros contratos que pueden incluir financiamiento, tales como el dador de leasing (art. 1227 del CCCN) o el fiduciario, salvo que se ofrezca al público para actuar como fiduciario o sea un fideicomiso financiero (art. 1673 del CCCN). La actividad en el factoring no es necesariamente de “intermediación financiera” (art. 1 de la Ley N° 21.526) y el contrato no necesariamente incluye la financiación (o “anticipo sobre tales créditos”, como dice el art. 1421 del CCCN, aun cuando sea con recursos propios, lo que excluye la necesidad de autorización del BCRA o actividad bancaria en sentido estricto). De todas formas, puede ser común que esta actividad la desarrollen entidades financieras, en cuyo caso deberán cumplir con las normativas y reglamentaciones que al efecto imponga el BCRA. Paralelamente, si el volumen de las operaciones es significativo o el BCRA entiende que resulta conveniente su regulación (en función de la política monetaria o crediticia), podrá establecer el sometimiento del factor a las reglas establecidas para entidades financieras (art. 3 de la Ley N° 21.526).

Otros servicios

El art. 1422 del CCCN dispone: "Otros servicios. La adquisición puede ser complementada con servicios de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa respecto a los créditos cedidos".

Cabe a este respecto formular dos observaciones. La primera de ellas, apunta a las funciones del contrato. La función primaria del contrato es la gestión de cobranza de los créditos cedidos. Sin embargo, en esta definición aparece disimulada y sólo reconocida expresamente en el art. 1422 del CCCN, bajo el marco de "Otros servicios". Al imponer al factor la obligación de adquirir los créditos, implícitamente le está asignando la obligación de gestionar su cobro, pero hubiera sido deseable que esa función, estuviera incluida en la definición del contrato y no como un servicio complementario. La otra observación se refiere a postura con que nos colocamos ante esta operatoria, que obviamente influye en la definición del mismo. Cabe poner el énfasis en la obligación del factor, relativa a su obligación de adquirir los créditos o en la obligación del factoreado de transmitirlos. Por supuesto que ambas son recíprocas, ya que una es la contraprestación de la otra, pero no parece indiferente que definamos el contrato a partir de una obligación u otra. El CCCN ha optado por tomar como eje la obligación del factor de adquirir los créditos, pese a que el criterio contrario prevalece en la doctrina.

La cesión global de créditos

En cuanto a los créditos que pueden ser factoreables, es decir el objeto del mismo contrato, se establece que son válidas las cesiones globales de parte o todos los créditos del factoreado, tanto los existentes como los futuros, siempre que estos últimos sean determinables (art. 1423 del CCCN).

Es la esencia del factoraje la globalidad de la cesión que ella incluya la totalidad de créditos correspondientes a determinadas líneas de actividad del factoreado o a todas sus operaciones, ya que ella tiene que ver con la dispersión del riesgo asumido por el factoreado, la que le posibilita adelantar fondos al factor.

El texto legal alude a cesión de parte o de todos los créditos –originados en el giro comercial–, razón por la cual no existen mayores limitaciones en orden a los créditos que pueden ser factoreados. Puede ser “todo” el crédito, pero también puede ser una “parte” –parcial–. Este artículo permite que se incluyan créditos exigibles o a plazo, futuros, condicionales, eventuales, aleatorios y litigiosos, evitando toda controversia al respecto. El único límite es el devengamiento en el giro comercial.

La globalidad de la cesión determina la diferencia sustantiva entre este contrato y el de cesión de derechos, que opera con relación a algún negocio en particular; mientras que lo que se cede, en este caso, es el derecho al cobro de la prestación debida al factoreado por terceros, por operaciones entre ellos realizadas y ejecutadas por el factoreado, un proveedor de bienes y servicios.

Puede, por esta vía, establecerse un vínculo de plazo indeterminado entre factor y factoreado, al que resultará de aplicación lo previsto por el art. 1011 del CCCN.

Cuando el Factoring no incluye la financiación del factoreado por vía de adelanto de fondos por el factor, la doctrina lo llama “factoraje a la vista”; por su parte, cuando se incorpora ese servicio financiero, se lo denomina “factoraje con financiación”.

La operación suele prever también la inclusión de aforos y garantías, en los términos establecidos en el art. 1426 del CCCN, así como el acuerdo sobre la prestación de servicios complementarios y de administración y gestión de cobranza, asistencia técnica, comercial o administrativa, relacionados con tareas de análisis y operación de los créditos cedidos (art. 1422 del CCCN).

Elementos del contrato

El contrato de factoring carece de exigencias formales específicas, lo que ratifica la libertad de formas (art. 1015 del CCCN). Pese a ello, debe ser redactado por escrito porque no sólo se alude a los elementos que debe incluir el contrato (art. 1424 del CCCN), sino que el art. 1425 del CCCN se refiere a “documento contractual” como título suficiente para la transmisión de los derechos cedidos. Además, la cesión de derechos debe hacerse por escrito (art. 1618 del CCCN).

Conforme al art. 1424 del CCCN, el contrato de factoraje debe contener:

(i) Relación de los derechos de crédito que se transmiten: La idea esencial es que se permita establecer no sólo la causa fin del contrato sino también el objeto contractual (esto es, la cesión de una cartera comercial a cambio de un precio). Por ello, este dispositivo impone describir la operatoria del negocio y establecer de manera concreta que tipo de créditos se ceden, pautas de determinación, cuales son las condiciones, condiciones comerciales pactadas y demás cuestiones que puedan determinar las características de los créditos. La amplitud de la cuestión quita eficacia a la regulación. Pero aun cuando no estuviera establecida dicha exigencia, sería una pauta básica para poder determinar la intención común de las partes y el principio de buena fe.

(ii) Identificación del factor y factoreado: la identificación de las partes no es una condición solo del contrato de factoring sino de cualquier otro contrato. Es obvio que, la identificación debe ser suficiente para permitir la correcta imputación de los derechos y obligaciones. Debe diferenciarse según sean personas humanas o jurídicas.

(iii) Datos necesarios para identificar los documentos representativos de los derechos de crédito: Los datos que identifiquen los créditos son indispensables para poder complementar la determinación del crédito cedido. Pero si el crédito estuviere documentado, debería entregarse también el documento respectivo. A este respecto el art. 1619 del CCCN, señala que el cedente (factoreado) debe entregar al cesionario (factor) los documentos probatorios del derecho cedido que se encuentren en su poder. Si la cesión es parcial, el cedente debe entregar al cesionario una copia certificada de dichos documentos. En general, la entrega debe hacerse en original (salvo que la cesión sea parcial, en cuyo caso el factor puede exigir una copia certificada). En el caso de factura electrónica, los sistemas permiten la expedición de tantos originales como sean necesarios, razón por la cual solo se entregará constancia digital.

(iv) Importes de los derechos de créditos: esta disposición es complementaria de la anterior y se relacionan con la determinación de la cesión. Puede establecerse el importe concreto (una determinada suma de dinero), pero también puede consistir en un determinado porcentaje de cada crédito comercial o un monto global.

(v) Fechas de emisión y vencimiento: para poder determinar no sólo la exigibilidad del crédito. Además, debería informarse las tasas de interés que se pactaron y cualquier otro elemento que sea complementario para poder determinar de manera precisa la forma de realizar la gestión de créditos comerciales cedidos. Pese a la taxatividad de la letra del art. 1424 del CCCN, el contenido mínimo exigido es insuficiente y por lo tanto es conveniente que el factoring también incluya:

(vi) Fijación de la comisión: se debe tener en cuenta, que el art. 1421 del CCCN establece que en el factoring la adquisición de los créditos se hace “por un precio en dinero determinad o determinable”. Es decir, que el contrato debe determinar el precio del factoring. La no fijación del precio en el factoring, podría determinar en principio, la nulidad del contrato.

(vii) Determinación de anticipo: pese a que es fundamental que el factoring determine si el factor anticipará fondos que imputará a la cesión del crédito comercial, el texto legal no incluye este elemento como necesario. El término “pudiendo otorgar anticipos sobre tales créditos” del Art. 1421 CCyC, en algún punto ratifica que se trata de un elemento facultativo. Es decir, que si nada se pacta respecto de los anticipos, el factor no se encuentra obligado a realizarlos. En caso de pactarse el anticipo o financiamiento, deberá determinarse los intereses y demás aspectos para la efectivización del anticipo.

(viii) Asunción de los riesgos: El CCyC tampoco impone como contenido mínimo los riesgos que asume el factor. No es elemento tipificante del contrato, y si no se pacta expresamente se entiende que el factor no asume los riesgos de incobrabilidad.

(ix) Duración o monto máximo del contrato: también si el mismo es renovable automáticamente o si es necesario cumplir con alguna condición para continuar con el contrato. Se trata de una previsión optativa, pero que según como se estructure el factoring podría ser indispensable

(x) Intereses: en función de la normativa bancaria y financiera, el contrato deberá determinar los elementos relacionados con la financiación (tasas de interés, compensatoria o moratoria, clausulas penales, multas). Es un dato que debe ser claro y con pautas concretas de determinación.

a) Los efectos del contrato:

En el Art. 1425 CCyC determina que el instrumento contractual deja formalizada las transmisiones de la propiedad de los créditos presente involucrados en el negocio. Pero también en el supuesto de créditos futuros o eventuales, con la salvedad que en el momento que cada uno de estos créditos nace, se incorpora al patrimonio del cesionario.

b) Respaldo del recupero crediticio:

Para el refuerzo de la asistencia crediticia otorgado mediante factoring el nuevo código establece en el Art. 1426 CCyC la procedencia de retenciones anticipadas o aforos. Es práctica común pactar un “aforo” por riesgos contingentes, con el propósito de contar con una cobertura ante eventuales deducciones practicables por los deudores cedidos, con sustento en defensas y excepciones causales o personales que pudieren invocarse.

El aforo resulta razonable si los créditos adquiridos están documentados en contratos o convenios causales, donde su adquisición implica que la entidad financiera pasa a sustituir al cliente y ocupar su lugar.

En cambio, no lo es si los créditos transmitidos están reflejados en títulos de crédito o valores negociables donde existe una cadena cambiaria, por lo que la entidad adquirente pasa a ocupar un lugar propio, distinto al del cliente que le endosó el documento y, por lo tanto, adquiere un derecho autónomo.

Las garantías y los aforos forman parte de la política de riesgo crediticio, tendiente a definir cuales garantías son aceptables para el financiamiento vía factoraje y que diferenciaciones son aplicables en función del tipo de cliente factoreado, los productos o servicios que prestan, la cartera de sus respectivos clientes y las áreas de los mercados en los que actúan.

Asimismo, sin perjuicio de las políticas que tenga trazadas el factor, si reviste la calidad de entidad financiera sujeta a la Ley N° 21.526, deberá cumplimentar las exigencias reglamentarias que sean fijadas para esta línea de financiamiento.

c) Responsabilidad del factoreado:

En su Art. 1427 del CCyC se fija la responsabilidad del factoreado por la garantía de existencia y legitimidad de los créditos transmitidos para la obtención de la financiación pertinente, sin perjuicio del análisis de cada uno de los créditos que deba hacer el factor para decidir cuales adquiere y financia. Esto, no se debe confundir con la asunción del riesgo de incobrabilidad, que significa que el factor, ante la falta de pago de alguno de los créditos vendidos, no puede reclamar su cobro solidario con el factoreado. Esta modalidad sería el factoraje “sin recurso”, que configura un requisito tipificante.

La venta de créditos, implica que el riesgo eventual de incumplimiento corre a cargo del adquiriente de ese crédito, por ello su derecho de selección de los mismos.

d) Notificación a los deudores cedidos:

La problemática de la notificación a los deudores cedidos queda facilitada con el Art. 1428 CCyC, ya que se aparta de la rigurosidad del esquema del derogado CC, lo cual resulta positivo y coadyuvara a difundir esta alternativa de financiación.

Se debe tener presente, que en el contrato de factoring, la notificación al deudor cedido tiene, no una finalidad constitutiva del contrato, sino informativa de la operación en tanto, le permite a aquél conocer quién es el nuevo titular del crédito cedido, y en su caso, oponerse al pago por inexistencia de deuda.

.- Obligaciones y Derechos de las partes:

En la operación de Factoring, interviene el factor, el cliente y los terceros, pero en la relación contractual, sólo participan el factor y su cliente (Farina, Juan M. 1997).

a) Obligaciones del factoreado:

- “principio de globalidad”, es decir, obliga al factoreado a solicitar al factor la aprobación de todos los créditos que se originen en las ventas de la empresa.

· Obligación de transmisión:

Por esta obligación se compromete el factoreado a ceder los créditos originados en sus ventas al factor. Esta obligación depende de la clase de factoring de que se trate.

· Obligación de información:

El factoreado debe informar al factor y enviar la correspondiente documentación de cada una de las operaciones de venta, que permita a éste verificar si la operación cumplida concuerda con las instrucciones. Además debe informar sobre su situación financiera, que permitirá al factor comprobar el destino de los recursos obtenidos. Igualmente, debe permitir el acceso a su propia contabilidad, para que el factor pueda observar el cumplimiento del principio de globalidad. Por último, con respecto a esta obligación, el factoreado debe comunicar todas las noticias que puedan modificar la valorización del riesgo asumido y la solvencia del deudor cedido.

· Obligación de retribución de los servicios percibidos:

Significa el pago del precio del contrato, es decir, el factor presta una serie de servicios y por ello tiene derecho a una contraprestación.

· Obligación de garantizar:

El factoreado se compromete a garantizar la existencia del crédito que cede.

b) Obligaciones del factor:

· Obligación de cobro de los créditos cedidos

La sociedad de factoring debe proceder al cobro de los créditos que le fueron cedidos por el factoreado. Tiene la facultad de conceder prórrogas para el pago y convenir nuevas condiciones con los terceros. Se trata de una obligación de gestión y debe proceder cobrando los créditos y liquidando su importe según la modalidad pactada.

· Obligación de financiar:

El factor debe financiar el monto de las facturas cuando así se haya determinado en el contrato. Asumir los riesgos de insolvencia, es decir éste asume las posibilidades o riesgos de insolvencia de los créditos cedidos.

· Investigación del crédito:

La compañía de factoring puede tener a su cargo también el estudio de la capacidad crediticia del eventual cliente del factoreado.

· Obligación de información:

Debe informarse al factoreado de los cobros realizados y el estado de la cuenta entre el factoreado y el factor. Para estos efectos debe acompañarse al contrato de factoring, una cuenta corriente del factoreado.

.- Caracterología del contrato:

La caracterización de todo contrato debe hacerse desde el punto de vista de su estructura y de la función que está llamado a cumplir.

La estructura del factoring deriva de la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas y de la forma con que logra el cumplimiento de las mismas.

Desde la óptica de la función que cumple, el factoring configura una técnica de financiación y de servicio en beneficio del sector empresario, tendiente a transformar su cartera de deudores en activo líquido y a facilitar asistencia técnica, operativa y administrativa.

Caracteres estructurales:

- Consensual: el contrato queda perfeccionado por el solo consentimiento de las partes, al acordarse la financiación solicitada, siendo la adquisición y ulterior entrega de los documentos crediticios y títulos cambiarios afectados al contrato por la entidad financiadora como los desembolsos pertinentes, actos de simple ejecución del contrato. El acuerdo de voluntades es suficiente para generar la producción de la totalidad de los efectos propios del acuerdo de financiación arribado.

- Bilateral: Atento a que el banco, sociedad o entidad financiera y el cliente asistido asumen obligaciones recíprocas, existiendo dos posiciones contractuales. La entidad financiera se obliga a financiar al cliente solicitante, adquiriendo la facturación generada y seleccionada, acreditando los fondos resultantes, previo descuento de los intereses pertinentes, a favor del cliente. El cliente (tomador) se obliga a interceder ante los deudores cedidos a título de colaboración con la entidad financiera o banco para que los deudores cedidos procedan a amortizar el financiamiento acordado. Todo ello, sin perjuicio de otras obligaciones menores que asumen las partes en el contrato.

- Oneroso: el contrato contempla una prestación principal (el financiamiento) que es seguida por una contraprestación también principal (la venta de los créditos objeto de ese financiamiento). La onerosidad resulta indiscutible (Art. 967 CCyC).

- Conmutativo: ya que las partes al vincularse contractualmente, conocen los términos y condiciones a las que se someten y, en consecuencia, han ponderado las ventajas y desventajas como sus derivaciones económicas, desde el mismo momento de la celebración del contrato. Los derechos y obligaciones de cada parte son ciertos y nacen desde el mismo momento del perfeccionamiento del contrato.

- No formal: no existe disposición legal que exija solemnidad especial para su existencia o para su prueba, aunque el documento contractual es conveniente por su contenido, en el sentido de la precisión de sus términos, condiciones y procedimientos establecidos para el buen desarrollo de la relación contractual como para su interpretación en los supuestos de controversias entre las partes o terceros interesados.

- Típico y Nominado: es un vínculo que se halla específicamente regulado en el nuevo CCyC, aprobado por la Ley N° 26.994, en forma expresa, completa y unitaria.

- De tracto sucesivo: la propia estructura contractual deriva su naturaleza de ejecución continuada, ya que los derechos y obligaciones de ambas partes se van ejerciendo y cumplimentando durante la ejecución del contrato en el tiempo.

Caracteres funcionales:

- Prestación de un servicio financiero: se trata de una técnica bancaria de financiamiento empresarial. El costo de la operación estará dado por el monto del desembolso que el banco o entidad financiera realiza comprando los créditos ofrecidos por el cliente, previamente seleccionados, precio que gira alrededor de la tasa de interés aplicable a la financiación acorde con el plazo estimado de pago de los deudores cedidos, asumiendo el banco o entidad financiera los riesgo de incobrabilidad.

- Canalización de recursos: la empresa que financia hace posible la transferencia de recursos del mercado monetario hacia los sectores de la economía, coadyuvando al desarrollo y expansión de las empresas productivas y comercializadores.

- Prestación de otros servicios: va de suyo que el financiamiento constituye el aspecto central del contrato y el vínculo unificante de las partes contratantes, pero además, acarrea una serie de otros servicios administrativos que hacen al desarrollo del contrato, cada uno de los cuales será remunerado, por comisión, arancel y suma fija conforme lo pactado.

Extinción del contrato (Márquez Parada, 2003):

- La terminación normal del contrato: como contrato de duración, el factoring puede haberse celebrado por un periodo de tiempo determinado o indefinido. Por lo general se le hace por un plazo fijo, donde la extinción del mismo recaerá con la finalización de este plazo. Pero puede pactarse la posibilidad de la prórroga del contrato, una vez finalizado el plazo del contrato original. En este caso, debe incluirse dentro del contrato, la cláusula de “renovación o de prórroga”. Y para que no se dé la prórroga, basta con que las partes así lo expresen. En los casos en los que hay un plazo indefinido, es necesaria la ruptura del contrato de manera unilateral, siempre y cuando esta finalización no cause un perjuicio para ninguna de las dos partes.

- La terminación anormal del contrato: Existen situaciones anormales por las que un contrato de factoring pueda darse por terminado:

- El incumplimiento de una de las partes en cualquiera de sus obligaciones contractuales: En este sentido no basta con el sólo incumplimiento de una obligación, sino que es necesario que esta obligación sea relevante dentro de los términos del contrato.

- La quiebra de una de las partes: esta sea por parte de cualquiera de las empresas (factor o empresa factoreada).

- La disolución de la sociedad de una de las partes: Esto debido a imposibilidad que tiene cualquiera de los participantes del contrato, para seguir desplegando su función como tal.

- La terminación por mutuo acuerdo: las partes en cualquier momento del contrato pueden decidir terminar el mismo.

X. Descripción de la operatoria de factoring [arriba]

Introducción

La operación factoring comprende un conjunto de servicios prestados por una sociedad especializada, el factor, a las personas o instituciones que deseen confiarle la gestión de sus créditos y eventualmente obtener una nueva forma de crédito a corto plazo. Es decir, se trata de un conjunto de servicios prestados por una empresa especializada para atender financiera y administrativamente la cartera de deudas de la empresa cliente, por un precio cierto oportunamente estipulado.

La operación de factoring inicia cuando una sociedad industrial o comercial decide contratar los servicios de un factor, para lo cual presenta una oferta. Estas ofertas se efectúan en formas predeterminadas que facilita la empresa de factoring.

Posteriormente la compañía de factoring realiza un minucioso análisis de la oferta suministrada por el potencial cliente, basando su análisis en varios puntos, tales como: el sector de las actividades del factorado, los productos que vende, los servicios que presta, los clientes que compran sus productos o servicios, su mercado actual y el potencial, sus estados financieros, etc. Si la empresa o persona interesada es aceptada, se le comunica de esta aceptación y se le cita para firmar el contrato de factoring. Una vez firmado el contrato, el cliente envía al factor todos sus créditos y solicita la aprobación de cada uno de ellos.

En general, una vez firmado el contrato de factoring, antes de que el cliente empiece a ceder al factor los documentos de crédito, el propio cliente suele enviar a los deudores una carta (llamada introductoria) comunicando las circunstancias de la cesión. En los documentos de crédito el cliente incluye una cláusula de cesión en la que ratifica que los mismos se han cedido al factor.

En la mayoría de los casos, una vez que los créditos han sido aprobados, el factor adelanta los fondos, es decir que paga a su cliente el valor de los créditos, deduciendo del mismo la comisión por el servicio, que incluye gastos administrativos y el interés por el tiempo que transcurrirá hasta que el factor quede habilitado para cobrar esos créditos.

Por último la sociedad de factoring se encarga del cobro de las facturas u otros créditos.

Igualmente brindará otro tipo de servicios de los que más adelante hablaremos (Marquez Parada, 2003).

Diferenciación

El factoring merece ser desdoblado en dos modalidades operativas, distintas en cuanto a finalidades perseguidas, sustancia del negocio y especialidad de gestión:

- El factoring comercial. La prestación del factoring está a cargo de sociedades comerciales especializadas, sujetas a la regulación del derecho comercial y sin posibilidad de actuar como intermediarios financieros.

- El factoring financiero. La prestación del factoring, está a cargo únicamente de entidades financieras sujetas a regulación del derecho bancario y financiero, y por lo tanto, habilitada para actuar como intermediario financiero (sin perjuicio de brindar otros servicios).

De ambas modalidades, la del factoring financiero es de mayor relevancia ya que es una técnica de financiación que transforma los créditos a cobrar por el cliente, en dinero en efectivo, incrementando el índice de liquidez.

Modalidades de factoring:

El contrato de factoraje es único, pero puede diferenciarse según sus diversas modalidades:

Cabe distinguir, según su contenido, en factoraje con financiación o sin financiación, conforme se anticipen o no los fondos correspondientes a los créditos, en el momento de realizarse la cesión. En el segundo caso, habrá solo administración de los créditos. Barreira Delfino, llama al primero factoring financiero, y le asigna la mayor relevancia, mientras que el segundo, en su criterio, es un factoring comercial.

Según su ejecución, el contrato se diferencia en factoraje con notificación de la cesión de créditos al deudor cedido o sin notificación.

Según sus alcances, factoraje con asunción de riesgo o sin asunción de riesgos. En el primer caso, como se ha anticipado el factor asume los riesgos de la cobranza (sin recurso), mientras que en el segundo su función se limita a la administración de los créditos y a su financiación (con recurso).

En relación a esta última modalidad, conforme el régimen general de la cesión de derechos y siguiendo los criterios del sistema anterior, si la cesión es onerosa el cedente garantiza la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, pero no la solvencia del deudor cedido, salvo pacto en contrario (sin recurso). Art. 1628 CCyC.

Figura factoring sin recurso

1. Vende y Entrega la mercadería

2. Firma el documento

3. Cede documento a la empresa factor

4. Paga el importe acordado

5. Al vencimiento se presenta a cobrar el documento

6. Paga el documento

En las operaciones bajo esta modalidad, el riesgo de cobranza es asumido totalmente por el factor. El cliente solo responde por la existencia y legitimidad del crédito, es decir por el cumplimiento de la prestación que acordó con el deudor y que dio origen al crédito, pero no responde por la solvencia del deudor.

Ventajas para el cedente-vendedor de la cartera:

· Liquidez inmediata de las cuentas por cobrar.

· Elimina totalmente el riesgo de insolvencia de las cuentas por cobrar, ya que este riesgo lo absorbe la empresa de factoraje.

· Obtiene mayor rotación de sus activos.

· No efectúa labor de cobranza.

· Obtención de capital de trabajo a corto plazo.

· La administración de las cuentas por cobrar la efectúa la empresa de factoraje.

Factoring con recurso

1. Vende y entrega la mercadería

2. Otorga contra-recibo o similar

3. Cede contra-recibo al factor

4. Anticipa el porcentaje acordado

5. Al vencimiento se presenta a cobrar el contra recibo

6. Paga el contra-recibo

7. Entrega el remanente

El factoring con recurso: son aquellas operaciones en las que, si al vencimiento del plazo para el pago del crédito, el deudor no cancela el importe del mismo, el factor puede reclamar el pago tanto al deudor como al cliente que le cedió el crédito, es decir que el cliente responde en caso de insolvencia del deudor. Si el factor hubiere adelantado los fondos, el cedente deberá reintegrar los mismos.

En este caso, como garantía de posibles devoluciones, si el crédito cedido no está instrumentado en documentos negociables, se estima un aforo sobre el monto transferido. Ante el incumplimiento del deudor, el factor carga al cliente el crédito, afectando el aforo. Este aforo se liquida al cedente al final de la operación.

Ventajas para el cedente-usuario:

· Una mejor planeación financiera.

· Disponibilidad inmediata de recursos para apoyar a su capital de trabajo.

· No se obliga a reciprocidad alguna.

· Es una fuente continua de recursos.

· Ayuda a nivelar el flujo de efectivo.

· Mayor rotación de sus activos monetarios.

· Cobranzas.

Sin embargo, agrega el Código si se ha cedido un derecho inexistente, el cedente debe restituir, si es de buena fe, el precio recibido más intereses. Si es de mala fe además, la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión (Art. 1629 CCyC).

Estas reglas clásicas merecen una modificación en la regulación del factoraje, que mejora la posición del factor, ya que si el cobro del crédito cedido no sea posible por una razón que tenga su causa en el acto jurídico que le dio origen, responde el factoreado ante el facto, aun cuando el contrato de factoraje se haya celebrado sin recurso (Art. 1427 CCyC).

Modalidades y precio de la financiación

Tanto en la modalidad de factoring comercial como el factoring financiero, el precio va a estar dado por la tasa de interés que resulte en función del plazo de la financiación acordada. Por consiguiente, dicho precio no puede ser fijado libre o arbitrariamente al solo criterio del prestador como si se tratara de una simple compraventa de créditos.

Tasa de interés:

· Principio rector: la tasa de interés será de libre concertación entre el cliente y el factor.

· Tipo de interés: “tasa fija” o “tasa variable”, determinándose por cada crédito involucrado.

· Base de liquidación: el interés deberá ser liquidado sobre el capital efectivamente prestado (monto del crédito adquirido) y por el tiempo en que haya estado a disponibilidad del cliente.

· Modalidad de aplicación: en forma adelantada, ya que cada cesión de crédito es asimilable a una operación de pago único y, generalmente, por plazos menores a 180 días.

· Calculo de tasa efectiva anual: en forma adelantada, ya que se perciben íntegramente, determinándose proporcionalmente a partir de una tasa anual.

· Costo financiero total: comprende el aditamento del efecto de los cargos asociados a la operación que impliquen retribución de un servicio efectivamente prestado o un genuino reintegro de gastos; en este sentido, se pueden computar gastos originados en la evaluación de los potenciales deudores cedidos, erogaciones por envío de avisos de débito y notificaciones; por el contrario, no se pueden computar las retribuciones por la prestación de otros servicios administrativos pactados ni los aforos.

Rol del aforo:

Es común pactar un “aforo” por riesgos contingentes, pero su naturaleza no es financiera sino comercial. Persigue una cobertura por eventuales deducciones practicables por los deudores cedidos con sustento en defensas y excepciones causales o personales que pueden llegar a invocarse.

Tipicidad del negocio:

El factoring financiero posee individualidad propia y autonomía funcional, en virtud de que cumple una función económico-social de cooperación que no puede lograrse por la vía de algún contrato típico al que se pretenda asimilarlo.

Si bien el factoring ha nacido de la cesión de créditos, es evidente que le han añadido algunos elementos no previstos en el régimen de la cesión de derechos, los que han tenido una influencia decisiva sobre el tipo, alterándolo o mutándolo de modo tal que ha surgido un negocio o contrato nuevo, que configura una financiación.

Debe tenerse en cuenta que la cesión de créditos es un contrato de cambio; por el contrario el factoring es un contrato de asistencia crediticia, lo que indudablemente marca una diferencia sustancial.

Por ello, teniendo en cuenta la finalidad de este contrato, los requisitos tipificantes del factoring financiero serían:

· La adquisición en firme y con carácter irreversible de los créditos seleccionados que derivan del giro industrial, comercial o de servicios de la empresa cliente.

· La asunción del riesgo de insolvencia de todos y cada uno de los deudores de los créditos transmitidos por el cliente.

· La fijación del precio de la financiación en función de las tasas de interés que se encuentren vigentes en el mercado y del plazo previsto para el pago de los créditos transferidos, conforme sus respectivos vencimientos.

La ausencia de cualquiera de los elementos tipificantes descriptos diluye la presencia de este negocio como operación financiera de perfiles propios y definidos. Más aún, lo hace descartable como contrato financiero “sui Generis” y posibilita su calificación como simple factoring comercial o como contrato simulado.

Diferencias con otros contratos

El factoring financiero constituye una técnica más entre las que puede optar un empresario con la finalidad de movilizar sus deudas e incrementar su liquidez.

- Con el descuento bancario:

El contenido jurídico del factoring financiero está dado por la existencia de una transferencia lisa y llana de los créditos provenientes de las ventas de mercaderías o servicios, de manera que siendo una venta, el cliente no se constituye en deudor del banco, y a su vez, deja de ser acreedor del deudor cedido. Surge ahí con nitidez la diferencia sustancial entre esta operación y la de descuento de documentos, en cuanto en ésta la cesión del crédito al banco se hace “pro solvendo”, mientras que en el factoring financiero, la entrega del crédito es “pro soluto”.

En atención a lo expuesto, en el descuento comercial de documentos el cliente sigue siendo igualmente deudor, ya que si no paga el librador de los documentos dados en descuento, el beneficiario del descuento será quien deba pagar.

Por el contrario, en el factoring financiero, una vez perfeccionado el contrato y transferidos los créditos vendidos, el factor nada puede reclamar en adelante a su cliente (salvo los supuestos de dolo, fraude, ardid o simulación), quien queda liberado de toda responsabilidad por la suerte de cada uno de los créditos transmitidos.

Por último, procede señalar que el descuento solo abarca documentos negociables; el factoring tiene mayor campo de acción, al comprender créditos y documentos negociables.

- Con la cesión de crédito:

Es inminente la manifiesta similitud entre ambos contratos, ya que la cesión de créditos constituye la espina dorsal del factoring.

En la cesión de créditos impera el principio general que el cedente no garantiza la solvencia del deudor cedido. Pero esta regla puede ser marginada: el cedente está facultado a asumir la garantía de solvencia del deudor cedido.

Esta excepción al principio general, perfectamente admitida en el ámbito de la cesión de crédito, resulta improcedente en el factoring financiero dado que la asunción del riesgo de insolvencia por parte de la entidad financiera es de la esencia y hace a la naturaleza de la operatoria.

En definitiva, la nota más distintiva entre la cesión de créditos y el factoring financiero estriba en sus respectivas finalidades. En la cesión de créditos, el cedente trata de ganar liquidez cediéndolo a bajo precio y el cesionario persigue lucrar con la diferencia existente entre los bajos precios que pagó a aquél y el importe nominal de los créditos cedidos. En el factoring financiero los créditos nunca se ceden a bajo precio, sino a su valor nominal con la deducción pertinente en función de las tasas de interés que se haya acordado aplicar a la financiación.

XI. Ventajas y desventajas del factoring [arriba]

Ventajas:

Las ventajas de este instrumento son evidentes para una empresa que no pueda dedicar demasiados recursos al recobro o simplemente cobro de las deudas de sus clientes:

· Ahorro de tiempo, ahorro de gastos y precisión de la obtención de informes.

· Mejora en la liquidez de la empresa al efectuarse una entrada de dinero por la cesión de los créditos una vez efectuado el contrato de factoring.

· Ajuste de los márgenes para incluir o repercutir en el precio las cantidades que se van a considerar comisión por la gestión de las deudas o celebración del contrato.

· Protección de la posible morosidad, insolvencia o quiebra de los clientes.

· Permite la máxima movilización de la cartera de deudores y garantiza el cobro de todos ellos.

· Simplifica la contabilidad, ya que mediante el contrato de factoring el usuario pasa a tener un solo cliente, que paga al contado.

· Saneamiento de la cartera de clientes.

· Permite recibir anticipos de los créditos cedidos.

· Puede ser utilizado como una fuente de financiación y obtención de recursos circulantes.

· Las facturas proporcionan garantía para un préstamo que de otro modo la empresa no sería capaz de obtener.

· Reduce los costos de operación, al ceder las cuentas por cobrar a una empresa que se dedica al factoring.

· Proporciona protección en procesos inflacionarios al contar con el dinero de manera anticipada, por lo que no pierde poder adquisitivo.

· Permite contar con una nueva línea de financiamiento.

· Mejora los flujos de caja y la liquidez.

· No afecta las líneas de crédito tradicionales que pueda tener la empresa con sus bancos.

· Posibilita mayor velocidad en la rotación del capital de trabajo en las empresas.

· Aumenta la capacidad de la infraestructura productiva.

Desventajas:

· Costo elevado. Concretamente el tipo de interés aplicado es mayor que el descuento comercial convencional.

· El cliente queda sujeto al criterio de la sociedad factor para evaluar el riesgo de los distintos compradores.

· El factor puede no aceptar alguno de los documentos dependiendo el tipo de documentación respaldatoria, el cliente, etc. (Gomez Mercedes, 1998).

XII. Conclusión [arriba]

En función de todo lo expuesto anteriormente, y de acuerdo a la experiencia adquirida en mi trabajo, considero que desde el punto de vista normativo, la figura del Factoring, con su incorporación a nuestra legislación, debe calificarse como positiva, como contrato típico en el Código Civil y Comercial, y en su concepción más moderna, como cesión global de créditos presentes y futuros, ya que se presenta como un mecanismo para poder reducir la incertidumbre legal que importaba la ausencia de regulación expresa y procura incentivar la realización de negocios de este tipo.

La normativa que fue objeto de comentario en este trabajo, lamentablemente deja pendiente alguno de los problemas que el instituto presenta, que en otras legislaciones nacionales e inclusive en convenciones internacionales, han sido resueltos para facilitar su masiva utilización en el mundo empresarial.

Es decir, que a pesar de ser positiva su incorporación en el CCyC, contiene algunos vacíos y cuestiones imprecisas. Se trata de una reglamentación fundamentalmente descriptiva con pocas previsiones que permitan diferenciarlo del contrato que sirve de base para su implementación (cesión de derechos), pero es una base necesaria para generar una mayor reflexión y propuestas que permitan una mejor utilización de esta figura.

Serán los tribunales quienes, en función de los inconvenientes que se vayan generando en la práctica, deberán ir delineando las diversas cuestiones que se originan en la inserción de un contrato de esta naturaleza en el CCyC.

Desde el punto de vista operativo y analizando profundamente los aspectos que se pusieron de relieve en este trabajo, en el sector empresarial en general y, en las Pequeñas y Medianas Empresas (Pymes), en particular, frecuentemente, es muy común encontrar “problemas de liquidez”, derivados, principalmente de la recuperación tardía de la cartera de cobros, en virtud de lo cual, se han tratado de encontrar, diferentes “soluciones” para que, dichas empresas, tengan un normal desenvolvimiento y, en su giro de negocios, no se detenga.

Por otra parte, la falta de liquidez, puede provocar el estancamiento, la falta de inversión en tecnología, etc. E incluso muchas veces, y a raíz de lo anterior, muchos de estos empresarios, son obligados a detener su producción y/o hasta corren el riesgo de quebrar, por falta de capital.

Todos estos obstáculos consisten por ejemplo en problemas socio-económicos, ineficiencias bancarias, problemas institucionales y/o regulaciones.

En consecuencia, podría decir que del análisis de estos inconvenientes, surge como “recomendación” (para mejorar el acceso al financiamiento) la promoción de la intermediación financiera no bancaria.

Es ante esta situación que, el Factoring “aparece” como una buena alternativa y que, mediante este trabajo, se intentó determinar las ventajas y desventajas de esta herramienta financiera, que se puede implementar, en diferentes empresas para generar la liquidez necesaria, mediante la “venta anticipada” de sus facturas, con lo cual se pueden obtener los recursos necesarios, para la continuidad de las operaciones productivas, y de esta forma, conseguir una mejor relación de los índices financieros, con especial enfoque en la rentabilidad.

El conocimiento de herramientas financieras como el factoring, es sin duda, un importante aspecto para impulsar la expansión de las empresas y, como es obvio, el desarrollo de estrategias financieras, que es un aspecto clave para el caso de las Pymes, ya que para éstas son limitadas las opciones de financiamiento y es entonces, donde el Factoring toma un importante lugar en el crecimiento de las empresas con pocos capitales de respaldo, siendo una opción bastante viable al poder cancelar las deudas con las facturas de las ventas efectivamente realizadas.

El Factoring, permite la obtención de fondos, rápidamente, con un bajo nivel de riesgo, siendo una alternativa atractiva cuando hay dificultades de encontrar otra fuente de recursos. Además, aparece como una forma mucho más “institucionalizada” con la participación de entidades financieras y otras sociedades, creadas específicamente para fomentar el desarrollo de las Pymes.

Por todo ello, la finalidad de este trabajo fue la de mostrar al Factoring, en todos sus aspectos, apreciar las diferentes perspectivas y los diferentes ángulos de esta forma de financiamiento. Es decir, mostrarlo como una alternativa financiera de gran importancia para el sector empresario, ya que es un mecanismo financiero práctico y sencillo, diferente de las opciones convencionales de crédito y a través del cual las empresas pueden de una manera más flexible y eficaz, optimizar el estado de sus cuentas por cobrar y/o mejorar la gestión del capital de trabajo de su negocio, logrando, una mejora en los tiempos de venta frente a clientes.

En resumen, es importante para las empresas comprender que, la falta de uso de este tipo de herramientas, a la larga, les resta competitividad y les disminuye constantemente la posibilidad de desarrollo y crecimiento.

Y sobre todo, es imprescindible comenzar a invertir y a fomentar las buenas prácticas que han contribuido a que las empresas de primer nivel en general, y de clase mundial, en particular, ocupen ese lugar.

XIII. Bibliografía [arriba]

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(21) Garrido, Roque E. Zago, Jorge A. Ed. Universidad. 1993. “Contratos Civiles y Comerciales”.

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