El Código Civil y Comercial ha traído consigo numerosas innovaciones en el derecho de contratos. En materia de prueba, ha virado un poco el eje en cuestiones importantes. Pues, por ejemplo, se ha introducido un tema que ha generado divergencias, no sólo en la teoría, sino también en la práctica judicial, como es el de las “pruebas dinámicas” (art. 1735), cuya repercusión en la acreditación de la culpa concierne al contenido de ciertos contratos, como los servicios profesionales médicos u otros.
En el presente trabajo, sin perder de vista las innovaciones legislativas que nos parecen trascendentes, abordaremos en general el tema de la prueba en los contratos, a partir de lo dispuesto en los arts. 1019 y 1020 del Cod. Civ. y Com.
a) Alcances de la potestad delegada por las Provincias a la Nación en materia de prueba de los contratos
Se establece en el artículo 1019 una regla general, según la cual los contratos pueden probarse por todos los medios idóneos legales, pero “…con arreglo a lo que dispongan las leyes procesales…”. La doctrina civil y procesal[2], en líneas generales, ya había hallado los límites de esa regla probatoria contractual, contenida en un Código de fondo y no procesal, adecuándola a una exégesis armónica con el sistema republicano y federal de nuestra organización constitucional. Pues según ella, la materia probatoria pertenece al ámbito regulatorio de los Códigos procesales sancionados por las Provincias. Estas sólo han delegado constitucionalmente al Congreso Nacional la facultad de sancionar, de acuerdo al inc. 12 del art. 75 de la C. N., los Códigos de fondo (como el Civil y Comercial, el Penal, etc.), guardándose para sí la sanción de los Códigos de forma, que gobiernan los procesos judiciales de manera autónoma en cada jurisdicción provincial en que está organizada la república.
La “prueba”, en rigor, es una compleja “institución jurídica” que pertenece a la “teoría general del proceso”[3], cuyo régimen se estructura en los Códigos procesales sancionados por las provincias federadas y no corresponde al Código Civil y Comercial. Por eso es común en la pluma de la doctrina, la alusión al insigne procesalista Lino Enrique Palacio, que la ha definido así: “…la prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y tendiente a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes como fundamento de sus pretensiones o defensas…”[4]. También Compangnucci de Caso ha dicho, con citas de autoridad, que “…la prueba consiste en demostrar que los hechos o el acto se han realizado con los medios autorizados. Como decía Carnelutti, "son los objetos mediante los cuales el juez obtiene las experiencias que le sirven para juzgar", a lo que agregaba Couture: "es la acción y el efecto de probar, demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una afirmación. Y así la prueba en los procesos judiciales está constituida por la actividad de las partes, la convicción del juez, los medios necesarios y su resultado…”[5].
No obstante se ha marcado con acierto, que los Códigos de fondo pueden establecer normas, sin transgresión a los límites constitucionales, en torno a los “medios” de prueba con los que se deberá acreditar un acto o un hecho jurídico (materia propia de los Códigos de fondo), y, en su caso, también podrán establecer reglas respecto a quién le corresponde la demostración (“carga de la prueba”); mientras que los Códigos procesales disciplinan con exclusividad la especial manera en que se debe desplegar la actividad probatoria en el proceso[6]. En otros términos, la prueba involucra “medios” y “modos”; de los “medios” se ocupa el derecho substancial (Código Civil y Comercial). Este artículo 1019 pertenece al derecho substancial, pues proporciona una regla referida a los “medios” con los que se pueden probar los contratos, al tiempo que los Códigos procesales provinciales regulan cómo (“modo”) se debe hacerlo en el curso de un proceso.
a) Elasticidad en materia de prueba de los contratos
En lo que acá atañe, probar un contrato, implica “verificar con certeza su existencia y las consecuencias jurídicas que de él derivan, empleando los medios autorizados por la ley”[7]. Pueden emplearse, para verificar la existencia de un contrato y las consecuencias jurídicas que derivan de él, conforme a este art. 1019 “…todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica…”. No se enumeran los medios probatorios, como lo hacía, aunque de modo no taxativo, el art. 1190 del Código de Vélez[8], lo que facilita cierta mayor elasticidad en la norma, pues permite abarcar toda clase de medios que conduzcan a una razonable convicción de la existencia del contrato. Mención especial se hará de los “instrumentos particulares no firmados” (mails, tickets, etc.), cuyo acertado reconocimiento aparece explícito en este Código unificado Civil y Comercial, en el segundo párrafo del art. 287, y, en particular referencia, al valor probatorio en el art. 319, como se verá más abajo.
b) La sana crítica racional
El artículo en comentario ha puntualizado un aspecto de la apreciación de la prueba contractual, que, sin perjuicio de la prueba de los contratos formales, se erige como una regla general, constituida por la “sana crítica racional”, según la cual se debe “…llegar a una razonable convicción…” respecto a la existencia de un contrato y sus consecuencias jurídicas[9]. Esta norma, de carácter substancial y no procesal, le indica al Juzgador que, en materia de prueba contractual, no podrá apegarse a un sistema de apreciación rígido y puramente legal, sino que deberá ejercitar la “sana crítica racional”. Esto es, desempeñar un calificado razonamiento conforme a las “…normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia…”[10]. Constituye un importante principio, que adquiere un cariz preponderante al conectarla con la mayor admisibilidad dada a la prueba testimonial en aquellos contratos que son de “…uso instrumentar…”, y en aquellos cuya forma es ad probationem[11]. Ello brinda una estructura de enorme elasticidad a la norma, en materia probatoria contractual.
El carácter substancial y no procesal de esta norma le impone al Juzgador el respeto irrestricto y el ejercicio adecuado de la “sana crítica racional”, y cuanto más todavía, si se considera el reconocimiento amplio de las “formas” (segundo párrafo del art. 287 del Cód. Civ. y Com.), que ofrecen las nuevas “tecnologías de la información” para las manifestaciones de voluntad en el perfeccionamiento contractual[12]. En este sentido, esas nuevas “formas” para celebrar negocios contractuales, entregados por el avance tecnológico, deben ser apreciadas con razonabilidad para los fines probatorios de los contratos en general (art. 319 del Cód. Civ. y Com.), y en especial en los de consumo (art. 1092 y ss. del Cód. Civ. y Com.).
c) Quién debe demostrar la existencia de un contrato (carga de la prueba) y qué se debe probar
Son estas dos cuestiones de gran importancia[13].
El vocablo jurídico “carga”, referido a la necesidad de probar, podría llevar a un lector inadvertido a pensar que se trata de un “deber” jurídico[14], por tanto, cuya infracción acarrearía una sanción jurídica. Pero no es así[15]. La noción técnico jurídico de “carga” en materia probatoria en general[16], de importancia en demostración contractual, implica que quién esté sometido a la carga de probar, en virtud de una norma jurídica de orden substancial o procesal, ostenta una potestad conforme a la cual si es ejercida se podrá obtener una ventaja que colmará un interés privativo; pero el no ejercicio de esa “carga” no acarreará una sanción, sino meramente la pérdida de esa ventaja en detrimento de ese interés privativo. En el caso, una sentencia desfavorable por ausencia de prueba. La inobservancia, en el curso de un proceso, de la carga probatoria, o sea, de la demostración de la existencia de un contrato, no configurará una ilicitud, pero aparejará un perjuicio a un interés propio. Por eso se ha dicho que “…la actividad probatoria constituye, pues, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés…”[17].
Lo que se trata de saber en definitiva es a quién corresponde aportar la prueba en caso de conflicto. Rigen en materia contractual los principios contribuidos por el derecho procesal; cada parte debe probar (onus probandi) la verdad de sus afirmaciones o proposiciones, o, brevemente, el que afirma o niega un hecho, debe probarlo[18]. La carga de la prueba, como se vio, está ligada al “interés”[19] de cada parte. Por lo que sirve aquella máxima, según la cual “el interés es la medida de las acciones” para la carga de la prueba, pues quien pretenda o tenga “interés” en el reconocimiento de sus derechos, debe arrimar las pruebas que justifiquen esa pretensión.
Bien se ha dicho que el problema se manifiesta cuando en un proceso, las partes no han logrado demostrar los hechos que componen sus alegaciones, circunstancia en la que el Juez tiene el “deber” de sentenciar[20], aun sin prueba alguna; en tal caso, entra a funcionar la noción técnica jurídica de la carga de la prueba, pues el Juzgador hará soportar el perjuicio de la sentencia desfavorable sobre aquél que tenía la carga de probar y no obstante así no lo hizo[21].
d) Distribución “compartida” de la carga probatoria
Como hemos insinuado al comienzo, la tendencia de la doctrina en este punto, desde finales del siglo XX y principios del siglo XXI, aplicada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[22], ha introducido la idea de la “distribución dinámica de la carga de la prueba”[23]. Doctrina cuyo núcleo esencial se asienta en un nuevo paradigma procesal, conforme al cual, le corresponde aportar la prueba a quién esté en mejores condiciones económicas o técnicas para ello, o le sea menos difícil hacerlo. En efecto, el art. 1735 del Código Civil y Comercial contiene una regla singular, pues no establece en rigor dicha solución -que también requiere alguna actividad probatoria-, sino que otorga al juez una facultad discrecional para operar la distribución de la carga de probar la diligencia debida, según cuál de las partes esté, en el caso concreto, en mejores condiciones de hacerlo. Lo cual, como es fácil advertir, deja abierta la puerta para que el juez no la aplique de oficio, sino que la someta a una cuestión de alegación y demostración de las partes en el juicio. Lo que puede generar otros problemas. Es este un tema complejo del cual nos limitaremos sólo a mencionar en este trabajo, porque un examen de él requiere partir de la incidencia de la clasificación de las obligaciones según sean de medios y resultados prevista únicamente en materia de responsabilidad civil en el art. 1723, al fijar un criterio (conectado con el art. 1722) de identificación normativo del factor de atribución objetivo.
Por lo demás, el mecanismo procesal de las “pruebas dinámicas” también ha sido receptado, de modo más o menos explícito, por el art. 53 de la ley especial 24.240 (Defensa de los derechos de los consumidores y usuarios), modificada por la ley 26.361, norma que no ha sido derogada ni modificada, en la que se dispone en su tercer párrafo que “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio…”. Verbigracia, sea un local de comida rápida multinacional, sea un supermercado, sea una empresa de seguros o sea una entidad financiera, mediando “una relación de consumo” (art. 42 de la Constitución Nacional y art. 1092 y ss. de Cód. Civ. y Com.), en caso de juicio, tendrán el “deber de colaboración” probatoria, en el sentido de que recaerá sobre sus cabezas la necesidad de arrimar los medios de prueba de que dispongan, sin excusa, que conduzcan a acreditar la existencia de un contrato y sus consecuencias esenciales o colaterales, y cuanto más todavía si el sujeto co-contratante, calificado de consumidor o usuario, no logra o no pueda hacerlo. En tales casos, claramente la norma especial indica al Juzgador que el sujeto “proveedor” está –antes y durante el proceso- en mejores condiciones económicas y técnicas que el sujeto “consumidor o usuario”, para arrimar los medios de prueba respecto a la existencia de un contrato y todas sus implicancias jurídicas. Por eso se ha dicho que “…en el proceso de consumo, la prueba no puede quedar como un deber, carga u obligación individual. Al Estado le importa identificar si existe o no una cuestión constitucional, por eso, suele hablarse de un derecho constitucional a la prueba…"[24].
Esto expande su aplicación a otros supuestos. Es decir, no podrá utilizarse en ciertos casos, como estrategia procesal, aguardar que el demandante pruebe la existencia del contrato que afirma, su cumplimiento o su incumplimiento[25]. En ese sentido, se ha dicho que “…Oteiza indica que, si una parte está en menos condiciones de probar desde antes del inicio del juicio y la otra no colabora, el juez puede indicar a la aventajada que espera actividad de ella. Reconocer que el proceso debe aspirar a lograr un aceptable grado de verdad sobre las hipótesis de hecho planteadas supone abandonar la idea de que el proceso solo resuelve el conflicto…”[26]. Todo ello siempre bajo el prisma de apreciación conforme a la “sana crítica racional”, por mandato de este art. 1019 del Cód. Civ. y Com.
Cobra ello gran trascendencia en torno a la regulación de las modalidades especiales con las que se perfeccionan los contratos calificados de consumo; más aún cuando se perfeccionan fuera de los establecimientos comerciales (art. 1104 y ss. del Cód. Civ. y Com), por la cantidad de contratos que se celebran bajo esa modalidad.
e) Qué se prueba
Por cierto, que la existencia del contrato y sus modalidades, su cumplimiento o su incumplimiento, constituyen la principal y frecuente materia de prueba. Pero el iter, o camino hacia el contrato, tiene inicio con las “tratativas contractuales” (art. 990 y ss. del Cód. Civ. y Com.), que atraviesa un momento culminante con la emisión de la oferta y concluye con la aceptación consumada (art. 971 y ss. del Cód. Civ. y Com.). Pues bien, todo hecho o acto que suceda durante el señalado itinerario y sea motivo de controversia, también debe ser objeto de prueba. Los vicios en las manifestaciones de voluntad (art. 265 y ss. del Cód. Civ. y Com.), pueden constituirse en objeto de prueba como hechos, vinculados en torno a la existencia de un contrato válido o no. Si una de las partes reclama el reembolso de gastos, o indemnización del “interés negativo” por responsabilidad precontractual, afirmando que la otra, violando la buena fe, se apartó injustamente de las tratativas (art. 991 del Cód. Civ. y Com.), debe probar la verdad de sus afirmaciones; la parte que afirma que se emitió una oferta o que fue retractada o que caducó, etc., debe probarlo; lo propio ocurre con la aceptación.
Probar un contrato implica sobre todo, como se vio, acreditar su existencia, pero con enorme tino la doctrina ha remarcado que además implica verificar su contenido normativo, las obligaciones que de él nacen[27], sus efectos, y, además, la prueba se vincula con la “interpretación” de sus cláusulas, adquiriendo importancia la instrumentación escrita[28], sean estas predispuestas, negociadas o requieran de la integración contractual en virtud de normas supletorias.
Según este art. 1019 del Cód. Civ. y Com., los contratos se prueban, como se expresó, por todos los medios de prueba posibles, con gran flexibilidad, conforme a los modos que dispongan las normas de los códigos procesales de las provincias de la república. En suma, los contratos se pueden probar por los siguientes medios: 1) instrumentos públicos (ver comentarios al art. 289 y ss. del Cód. Civ.); 2) instrumentos particulares, firmados o no firmados (ver comentarios a los arts. 287, y 313 y ss. del Cód. Civ. y Com.[29]) ; 3) la “contabilidad y los estados contables” (ver comentarios al art. 320 y ss. del Cód. Civ. y Com.), cuyo reconocimiento en juicio como medio probatorio se establece de manera específica en el art. 330 del Cód. Civ. y Com. (se remite al comentario respectivo) 4) la correspondencia (ver comentario al art. 318 del Cód. Civ. y Com.) 5) confesión de partes, judicial o extrajudicial; 6) juramento judicial; 7) presunciones legales o judiciales; 6) testigos; más los medios reconocidos por los códigos procesales[30], esto es, por ejemplo 8) las pericias o la prueba de informes.
Por cierto, se trata de una mera enumeración que, en nuestros días luce, por un lado, anacrónica, y, por otro, incompleta; lo primero, porque incluye el “juramento”, cuya importancia ha declinado. Lo segundo porque, dada la amplitud de este art. 1019, se omiten posibles medios probatorios fundamentales, como los que pueden aportar la ciencia y la técnica modernas en el porvenir no lejano, desconocidos en esta época, pero cuyo reconocimiento como medios de prueba acaso más adelante será incuestionable. Hoy, por ejemplo, no se pueden desatender, sin más, las filmaciones, las bases de datos electrónicos, el registro de determinadas comunicaciones[31], etc., que otrora fueron inimaginables en la época del genial redactor del Código Civil del siglo XIX, Dalmacio Vélez Sársfield.
La doctrina[32], para ordenar la exposición, suele clasificar los medios de prueba según el grado de eficacia probatoria, reuniéndolos en cuatro grupos: 1) aquellos que son aptos para suministrar plena prueba de los hechos a los que se refieren, como los instrumentos públicos y los particulares reconocidos y ahora, con aristas específicas, los particulares no firmados en los alcances dados por el Cód. Civ. y Com., conforme a la doctrina de los arts. 286, 287 y 319; 2) aquellos que tornan innecesaria la producción de otra prueba, como las presunciones legales iuris et de iure y la confesión; 3) aquellos que sólo proporcionan un principio de prueba, por ejemplo, un documento emanado del adversario, mencionado en la segunda parte del art. 1020 del Cód. Civ. y Com.; 4) aquellos que invierten o desplazan la carga de la prueba, como las presunciones iuris tantum.
a) Instrumentos públicos.
Los instrumentos públicos (art. 289 y ss. del Cód. Civ.), entre los que cabe mencionar, las escrituras públicas y las actas notariales (art. 199 y ss. del Cód. Civ. y Com.), otros documentos que otorguen funcionarios públicos, las actas judiciales incorporadas a los respectivos expedientes y demás supuestos enumerados en el art. 289, inc. b del Cód. Civ. y Com.[33], constituyen, como se dijo, plena prueba respecto de los hechos mencionados en ellos. El fundamento de tal fuerza probatoria radica en que emanan de funcionarios a quienes la ley ha declarado depositarios de la fe pública, de manera que se debe tener confianza en que ejercerán sus funciones sin falsedades u ocultamientos que comprometan la verdad de los hechos sobre los que dan fe[34]. Sólo perderán valor si son declarados nulos por juez competente, lo que supone que el interesado ha demandado y probado en juicio la falsedad del instrumento.
Es más, el art. 298 del Cód. Civ. y Com., regula que “…El contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe.”[35].
b) Instrumentos particulares.
Por exclusión, se puede señalar que los instrumentos privados o particulares, son aquellos que se formalizan sin la intervención de un funcionario u oficial público. El art. 286 del Cód. Civ. y Com., dispone que pueden estar firmados o no firmados[36], pero si lo están se llaman “instrumentos privados” (art. 287 del Cód. Civ. y Com.) y si son documentos electrónicos queda satisfecho el requisito mediante la firma digital (segunda parte del art. 288 del Cód. Civ. y Com.). Además, para que el instrumento privado sea oponible a los sucesores singulares de las partes o a terceros, debe estar dotado de fecha cierta, según las pautas que proporciona el art. 317 del Cód. Civ. y Com.[37].
En nuestro derecho, en consecuencia, si el instrumento privado es reconocido en juicio por la parte a quien se opone o si es declarado como reconocido por el juez, “tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores” (segunda parte del art. 314 del Cód. Civ. y Com.[38]). Pero los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra los sucesores singulares de las partes o terceros, la verdad de la fecha expresada en ellos, salvo que se diera alguna de las hipótesis previstas en el art. 317 del Cod. Civ. y Com., cuya prueba debe ser apreciada de manera rigurosa por el Juzgador. En suma, un instrumento privado firmado por las partes, dotado de fecha cierta y reconocido en juicio, es válido, oponible y hace plena prueba respecto de los hechos o actos contenidos en ellos.
b) I. Instrumentos particulares no firmados.
En matera de prueba de los contratos, se le asigna fuerza probatoria a los instrumentos particulares no firmados[39]. La doctrina[40] estimaba que es necesario distinguir: 1) Por un lado, los instrumentos privados que constituyen la forma de un contrato determinado, por ejemplo, el de cesión de crédito que debe ser hecho por escrito (art. 1618 del Cód. Civ. y Com.); en este caso, el instrumento particular en el que consta la cesión debe llevar la firma de las partes como condición de validez. Por cierto, esa forma sirve también como prueba del contrato; 2) Pero distinta es la cuestión cuando el instrumento no constituye la forma del acto, sino que –como ocurren en toda la gama de contratos no formales- sólo se pretende usarlo como prueba de su existencia; en estos casos, la falta de firma no lo priva de eficacia probatoria si la parte a quien se opone el instrumento lo reconoce judicialmente. Por otra parte, existen contratos, como el de peaje, el de transporte, el de espectáculos públicos, en los que cuando se paga el precio, se extiende un ticket, billete o “entrada” que constituyen prueba del contrato y no sólo no están firmados, sino que ni siquiera se identifica a las partes que se valen de la posesión del instrumento, cuyo valor probatorio lo establece el art. 319 del Cód. Civ. y Com., en los siguientes términos: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.
b) II. Cartas misivas. Correspondencia.
La palabra misiva significa “dicho de un papel, un billete o una carta, que se envía a alguien”[41]. Dada su amplitud, es necesario distinguir, por un lado, las cartas que contienen documentos propios de relaciones jurídicas establecidas entre las partes, como, por ejemplo, resúmenes de cuentas que los bancos envían a sus clientes, remitos, facturas, comprobantes de ventas, etc. El contenido de esta especie de correspondencia constituye un medio de prueba expresamente previsto entre los instrumentos (documentos) mencionados. Por otra parte, se ve que las cartas privadas, si bien también son “instrumentos”, tienen carácter “confidencial”[42], y se caracterizan porque, así debe resultar de sus propios términos, no están -en principio- destinadas a ser presentadas en juicio, no obstante lo cual pueden, en algunos casos, ser usadas como prueba.
Se deben resolver dos problemas.
1) ¿En qué casos pueden presentarse como prueba? En un juicio entablado entre remitente y destinatario, cualquiera de ellos puede ofrecer la carta como prueba, por aquello de que “entre corresponsales no hay secretos”. Si la carta fue dirigida por el remitente a un tercero destinatario (tercero respecto de la contraparte en juicio del remitente) no podrá ser presentada como prueba en ese juicio contra el destinatario, en resguardo de la privacidad entre corresponsales[43]. Por excepción, si el remitente se refiere en la carta en términos explícitos y concretos a la cuestión litigiosa, el juez podrá decidir, de acuerdo con las circunstancias y bajo el prisma de la buena fe, si cabe reconocerle valor probatorio. Por último, si el destinatario pretende hacer valer la carta que recibió en un juicio que mantiene con un tercero, el contenido de la carta sólo valdrá como un testimonio prestado por el remitente; pero si la carta es confidencial no podrá ser presentada en juicio, porque se violaría el secreto de la correspondencia privada garantizada por el art. 18 de la Const. Nacional[44].
2) ¿Qué valor probatorio cabe asignarle a la correspondencia? Depende de los términos contenidos en ella. Le cabe al Juzgador determinar, interpretando esos términos con arreglo a las pautas de la sana crítica, si plena prueba o si sólo puede ser admitida como principio de prueba por escrito; también es posible que le niegue todo valor probatorio.
En todo caso el art. 318 del Cód. Civ. y Com., dispone: “La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”.
c) Confesión de partes.
La palabra “confesión” (del latín confessio–onis) quiere decir “declaración que alguien hace de lo que sabe, espontáneamente o preguntado por otro”[45]. En el ámbito jurídico, la confesión es la declaración que una de las partes realiza, durante el trámite de un juicio o fuera de él, reconociendo la verdad de los hechos que se le oponen y que son favorables a la otra parte[46]. La enseñanza clásica afirma que la confesión judicial es uno de los medios de prueba de mayor eficacia, al punto que una vez producida esta prueba ya no es necesario ningún otro medio para acreditar la verdad de los hechos comprendidos en la declaración; por eso se dice que la confesión excluye la prueba[47].
La confesión puede ser, además de expresa, ficta, lo que tiene lugar en diversos supuestos: 1) si el citado, debidamente notificado, no comparece dentro de la media hora de fijada para la audiencia; 2) si habiendo comparecido, se niega a responder o responde de manera evasiva (art. 417 Cód. Proc. Civ.y Com. De la Nación); 3) si el declarante considera impertinente una pregunta podrá negarse a contestarla, pero el juez puede tenerlo por confeso fundando su decisión en la sentencia (art. 414 CPCyCN).
La confesión extrajudicial debe estar dirigida a la contraparte y si bien puede ser manifestada verbalmente o por escrito, requiere ser probada en juicio.
d) Juramento judicial.
Según el diccionario, el juramente es la “afirmación o negación de algo poniendo por testigo a Dios”. En el pasado, este medio de prueba tuvo carácter decisorio, en el sentido de que la parte que juraba sobre la verdad o falsedad de los hechos, cerraba el debate, excluyendo cualquier otro medio de prueba, esto es, decidía el pleito al respecto. En nuestros días, la cuestión ha cambiado, pues el juramento decisorio no es admitido en juicio en nuestra legislación[48].
e) Testigos.
Revisten el carácter de testigos aquellas personas que tienen conocimiento de un hecho con un alto grado de certeza; bien se ha dicho que esa certeza se basa en la retención sensorial de los hechos y constituye en juicio una prueba válida, en tanto concurran, como requisitos de validez, la sensibilidad, la memoria y la sinceridad del testigo[49].
Respecto a la última parte de este art. 1.019, donde se lee: “Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos”, puede afirmarse sin duda alguna, que ratifica la amplitud en materia probatoria, al dejar entrever que se pueden probar a través de la prueba testimonial, aunque no exclusivamente. En torno a los “usos”, la doctrina los diferencian de las “costumbres”, que en algunos casos es “fuente de derecho”, cuya característica es su “íntima obligatoriedad coactiva”; lo que, precisamente, le falta a los “usos” llamados “interpretativos”, pues estos acaso pueden servir para “…interpretar y complementar la voluntad de las partes…”[50]. A excepción que se interprete que se refiere a los “usos legales”[51]. En cualquier caso, se puede inferir que los contratos que sea de “uso” instrumentar, no implican que tengan una forma requerida para su eficacia, ni siquiera una forma con fines probatorios.
f) Presunciones legales y judiciales.
Según el diccionario, presunción, es el “hecho que la ley tiene por cierto sin necesidad de que sea probado”[52]; para el derecho, las presunciones permiten prejuzgar sobre la veracidad de un hecho sin que sea menester producir previa prueba que lo corrobore. Las presunciones pueden ser de dos clases, legales y judiciales; las primeras, establecidas por la ley, se subdividen, a su vez, en absolutas y relativas.
f) I. Presunciones legales absolutas (iure et de iure). Se las caracteriza como aquellas que no admiten prueba en contrario; presumir que un hecho es verdadero sin admitir que se puede desmentir la presunción, no significa que, en realidad, el hecho sea siempre verdadero; de allí que el juez pueda verse forzado, en ciertos casos, a admitir como ciertos, hechos que, en rigor, son ficciones legales. Por ejemplo, cuando la ley (art. 74 del Cód. Civ. y Com.), presume, sin admitir prueba en contrario, que el domicilio legal de una persona es el lugar donde reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos, aunque de hecho no esté allí presente. Esta especie de presunciones excluye la carga de la prueba.
f) II. Presunciones relativas (iuris tantum). A éstas, a diferencia de las anteriores, se las caracteriza porque admiten prueba en contrario. Esta característica determina que, en la especie, se produzca una inversión de la carga de prueba, pues aquella parte contra la cual se pretende hacer valer la presunción puede desvirtuarla, probando que el hecho que se presume cierto es falso, o que ha sucedido de manera distinta de la que se presume. Un ejemplo de presunción iuris tantum se aprecia en el art. 1.903 del Cód. Civ. y Com., relativo a la posesión, en tanto dispone que “…se presume, salvo prueba en contrario, que la posesión se inicia en la fecha del justo título, o de su registración si ésta es constitutiva”.
f) III. Presunciones judiciales (hominis).
Son las que elabora el Juez tomando en cuenta el curso normal y ordinario en que suelen suceder los hechos, basándose para ello en las reglas de la experiencia. El juez forma su convicción presumiendo la existencia de un hecho, porque así suele suceder según el criterio de normalidad. Para que la convicción del juez sea fundamento válido de una sentencia, debe estar respaldado por indicios serios, graves, concordantes con el hecho controvertido y que por su número respalden la presunción hominis de que pretende valerse el juzgador. La apreciación de todo ese material probatorio debe hacerse, por cierto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica[53].
g) Otros medios de prueba.
Los códigos de procedimientos y la doctrina, admiten que existen otros medios de prueba que, en numerosas controversias, son decisivos para resolver el conflicto. Entre tales medios probatorios se pueden mencionar: a) las pericias, basadas en el trabajo y la opinión de expertos sobre determinada materia, como caligrafía, balances y estados contables, construcciones civiles, etc.; b) las inspecciones oculares, que permiten al juez tomar conocimiento directo del estado de hecho existente; c) los pedidos de informes; d) las grabaciones o filmaciones[54], etc.
4. La libertad de formas y de prueba en los actos jurídicos [arriba]
El sistema del Código Civil y Comercial ha establecido con gran amplitud, la plena libertad de forma y de prueba (arts. 284, 958, 1015 y 109 del Cód. Civ. y Com.), en materia de “actos jurídicos” (arts. 259 y 279 y ss. del Cód. Civ. y Com.), pues tal es la naturaleza jurídica del contrato (art. 957 del Cód. Civ. y Com.). En ello sigue la orientación que ya tenía Vélez y la labor europea por uniformar los principios de derecho privado, contenido en los “principios de UNIDORIT”, en su art. 1.2., como se verá. Se debe observar una salvedad de lo dispuesto respecto a los contratos “celebrados por adhesión”. Puesto a que el régimen estructurado a partir del art. 984 del Cód. Civ. y Com., circunscribe los “contratos por adhesión” al supuesto de hecho configurado por la aceptación de “cláusulas generales predispuestas”, que deben ser “redactadas” previamente por la parte predisponente, sin participación de la parte que se adherirá a ellas. Es decir, pareciera que no habrá “contratos por adhesión”, si no se instrumentan por escrito. Pero ello es, cuanto menos, discutible. Los contratos por adhesión no necesariamente deben ser realizados por escrito[55]. ¿Acaso hay allí una forma impuesta o sugerida para los fines probatorios? O se debe inferir que es una forma para la tutela de la parte débil, “ad luciditatem”, para “información” asequible de un consumidor[56]. Pero un contrato “celebrado por adhesión”, puede, sin embargo, no ser de “consumo”.
La forma y la prueba de los “actos jurídicos” en general, y en materia contractual en particular, implican dos “instituciones jurídicas” diferentes, cuya coexistencia se torna inescindible en algunos casos. Esto porque, como se sabe, a propósito de la “forma de los contratos” (arts. 1015 y ss. del Cód. Civ. y Com.), la voluntad debe manifestarse de alguna “forma” exteriorizada[57] (última parte del art. 260 del Cód. Civ. y Com.), y si la ley no “impone” una determinada “forma” de manifestación de la voluntad para la celebración de un contrato, las partes pueden perfeccionarlo en la forma que quisieren (libertad de formas), que, vía estos arts. 1019 y 1020 del Cód. Civ. y Com., pueden ser probados, a su vez, por todos los medios idóneos (libertad de prueba). Por ello se ha dicho que “para que el contrato sea válido y produzca sus efectos, es suficiente que la voluntad de las partes haya sido manifestada, cualquiera que sea el modo o la forma de su manifestación…”[58]. Pero ello, que es el principio general establecido en el art. 1.015 del Cód. Civ. y Com., cederá en aquellos supuestos en que la ley exija que las manifestaciones de voluntad de las partes, se realicen en una determinada “forma” impuesta para la eficacia o validez del contrato. La exigencia de una forma específica puede ser “sin sanción de nulidad” (solemnes relativos) o con “sanción de nulidad” (solemnes absolutos)[59] conforme a la primera parte del art. 1.018 del Cód. Civ. y Com.; ejemplo característico de éste último caso (forma bajo sanción de nulidad), es la “forma” exigida para el contrato de donación inmobiliaria del art. 1.552 del Cód. Civ. y Com. En todo ello se desprende la diferencia entre forma y prueba contractual, porque la “forma” hace a la necesaria constitución del acto contractual mismo[60], e influirá en su nulidad, si ha sido impuesta para evitar esa sanción. Mientras que la “prueba” se configura como “institución jurídica” extraña a la naturaleza del acto contractual, porque no hace a su constitución como ente jurídico normativo, en que la “forma” de perfeccionamiento, impuesta o no, podrá ser tomada como un “medio de prueba”, que adquirirá relevancia en un pleito, en el que se deba justificar la existencia de un contrato[61].
b) Principio general
Existe una sutil diferencia con el art. 1.191 del Cód. de Vélez[62]. Pues el art. 1.020 deja implícito que los contratos formales, sean con sanción de nulidad (solemnes absolutos), o, sin sanción de nulidad (solemnes relativos) se prueban mediante tal forma exigida para su validez. Pero puede decirse que la doctrina señalaba precisamente que aquél art. 1191 de Vélez, se aplicaba a los contratos con forma ad probationem[63]. Ello es lo que directamente regula este art. 1.020, disponiendo el principio que comprende a todos los contratos con formas sugeridas a los fines probatorios.
c) Contratos bajo sanción de nulidad. Solemnes absolutos.
En relación con los contratos bajo sanción de nulidad (solemnes absolutos), la solución no puede ser otra, pues si la existencia misma de esta clase de contrato depende de la observancia de la forma impuesta, la falta de forma implica que el contrato no se ha perfeccionado y siendo así, no tiene sentido hablar de prueba de algo que no se ha formado[64]. Tómese, por ejemplo, una donación inmobiliaria que, por imposición del art. 1.552 del Cód. Civ. y Com.[65], debe ser hecha por escritura pública; si la donación reviste la forma requerida, su existencia se prueba mediante esa forma, es decir, presentando la escritura respectiva. En este caso, la forma es, al mismo tiempo, forma y prueba del contrato. Pero si no se ha formalizado la escritura no hay donación y, en consecuencia, desaparece el problema de la prueba del contrato[66]. Distinto es el problema de probar, no ya la existencia del contrato, sino la de la escritura donde consta, en caso de pérdida, extravío o destrucción. La hipótesis supone que el contrato se celebró en la forma prescripta, pero luego “el documento” no es hallado; en tal caso, quien afirme que existió y pretende su reproducción puede valerse de cualquier medio de prueba, incluidos los testigos, porque se trataría de un supuesto de imposibilidad de presentar la forma, que es la prueba requerida. Bien se ha advertido, sin embargo, que el juez debe extremar su prudencia en la apreciación de esas pruebas, porque por esta vía (pruebas supletorias) se podría debilitar e incluso burlar la exigencia formal impuesta por la ley[67].
Precisamente por ello, es atinada la doctrina que sostiene la necesidad de acreditar, como antecedente, que la escritura pública existió con el contenido que se afirma, para recién, luego, ofrecer probar el hecho de la destrucción, extravío o desaparición, incluyendo declaraciones testimoniales[68]. Probados ambos extremos, se podrá pedir la reconstrucción o reproducción de la forma.
d) Solemnes relativos.
Para esta especie de contratos que también tienen, como se dijo, una forma impuesta, rige el principio de que sólo pueden probarse mediante la presentación o exhibición de la forma asignada. Pero como en estos casos la inobservancia de la forma provoca la conversión del contrato[69] (que constituirá una obligación de hacer, vía primera parte del art. 1018 del Cód. Civ. y Com., es decir, valdrá como preliminar que obliga a escriturar)[70], se abre un interesante interrogante.
Puesto que el preliminar, que es también un contrato, pudo celebrarse incluso verbalmente[71], en ejercicio de la libertad de forma ¿Cómo se prueba su existencia? Al estar en el ámbito de los contratos no formales, desde que el preliminar no tiene una forma legal impuesta, puede ser probado por cualquier medio, en tanto la cuestión queda sujeta a las reglas generales.
a) Principio de libertad en la elección de los medios de prueba
Para los contratos que no tienen una forma, ni impuesta ni sugerida por la ley, que son por ello no formales en sentido estricto, rige el principio de libertad en la elección de los medios de prueba. Es una aplicación del principio de libertad en la elección de la forma.
Para el contrato en el que las partes pueden negociar su contenido normativo, lo ha declarado así, en claros términos, los principios de UNIDROIT en su art. 1.2., donde se lee: “Nada de lo expresado en estos principios requiere que un contrato sea celebrado o probado por escrito. El contrato puede ser probado por cualquier medio, incluidos testigos”.
Se debe distinguir la prueba de los hechos contractuales, en general, de la prueba del contenido del acuerdo celebrado.
b) Los hechos contractuales.
Durante el desarrollo del iter contractual se suceden una serie de hechos, desde el hecho exterior en que la voluntad debe manifestarse (última parte del art. 260 del Cód. Civ. y Com.)[72], el hecho de la entrega en las obligaciones de dar, el hecho negativo del incumplimiento, etc.; todos estos hechos, en cuanto tales, se pueden probar por todos los medios de prueba, incluidos testigos y presunciones. Rige en plenitud el principio de libertad en la elección de la prueba.
c) El contenido del acuerdo o consentimiento.
Distinta es la cuestión cuando se trata de probar el contenido del acuerdo; así, por ejemplo, una persona cuenta una suma de dinero y la entrega a otra; el hecho es presenciado por varios testigos que pueden dar certeza de la entrega. Ahora bien, si los testigos son citados a declarar, sólo podrán afirmar que es cierto el hecho de la entrega, pero no podrán declarar, afirmando o negando, en qué carácter se entregó ese dinero. Esto es, no podrán afirmar si fue un pago, o un préstamo, una restitución, etc.; a excepción que las partes, en el momento de la entrega, lo hubiesen declarado a viva voz.
7. Desaparición de la tasa legal y el límite a la prueba de testigos [arriba]
Decía el anterior art. 1193 del Cód. Civ. derogado: “Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”[73]. Era clara la decisión de la ley, no aceptaba las declaraciones testimoniales, ni las presunciones, como medios de prueba para demostrar la existencia de contratos que tengan por objeto un valor superior a diez mil pesos (ley 18.188), cantidad que era aniquilada por la inflación[74]. De allí, a partir de una interpretación literal, era una incontestable realidad que la limitación de testigos y presunciones les cabía a todos los contratos, pues hasta en la compra de un caramelo superaba ese valor. En su origen, se sabe, que la limitación tenía carácter de excepción, pues se aplicaba sólo a los contratos de cierto valor, estimado importante en esa época[75]. Pero como consecuencia de la inflación y la falta de corrección de la ley, aquella excepción se había convertido en regla: todos los contratos no formales debían probarse por escrito, a los que se le aplicaba, a su turno, las excepciones de los arts. 1191 y 1192[76]. Esto es, si existía imposibilidad material o moral de presentar una prueba escrita, o principio de prueba por escrito, o principio de ejecución, la limitación a la prueba testimonial y de presunciones cedía, y tornábase admisible. Los contratos, como regla, se habían convertido en formales ad probationem por una extraña vía: la ridiculización de la tasa legal.
a) libertad de prueba
Tal norma no existe en este Código unificado Civil y Comercial argentino. Impera la plena libertad de forma y de prueba sin limitación, a excepción de aquellos contratos en los que se sugiera de modo determinado una forma a los fines probatorios. Entonces se aplican similares excepciones previstas por Vélez Sársfield, en este art. 1020 del Cód. Civ. y Com.; es decir “…pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución…”.
En cuanto al “principio de prueba instrumental” establecido en el segundo párrafo del art. 1020, se ha dicho que importa un “indicio” que, por lo tanto, no hace “plena prueba” de un contrato[77]. Pero en tanto “indicio”, el término “instrumento” adquiere una notable importancia, por la cantidad de posibilidades que caerán en él, tomando en cuenta las “nuevas tecnologías de la información” que se utilizan en la actualidad. El “principio de prueba instrumental”, conforme al art. 1020, debe provenir de persona interesada o su causante y hacer “verosímil la existencia del contrato”. Ello cobra una particular significancia en relación al documento “signado” mediante “impresión digital”, regulado en la última parte del art. 314 del Cód. Civ. y Com., que lo califica de “principio de prueba por escrito”.
La libertad de forma y de la prueba se acomoda a las modernas “formas” en que la voluntad contractual puede manifestarse, por ejemplo, por medios electrónicos. Por eso se ha dicho “…Es necesario, pues "poner en causa los principios seculares" y alargar las fronteras de la documentación, la forma y la prueba de las relaciones económicas (sobre todo, pero no excluyentemente) a las nuevas realidades…”[78]. Las “formas” que se pueden emplear para celebrar contratos, proporcionadas por la tecnología actual, cuyo avance es vertiginoso, no pueden ser dejadas de lado, y, por ello, es congruente un principio que sea pródigo hacia la libertad amplia de prueba contractual.
[1] Profesor de Contratos, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Tucumán.
[2] NICOLAU, N. L., “Fundamentos de Derecho Contractual”, Bs. As., La Ley, 2009, t. I, pp. 407 y 508; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “Teoría de los Contratos. Parte General”, Bs. As., Zavalía, 1997, t. I, pp. 454 y 455, notas 2 y 3; PALACIO, L. E., “Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Lexis Nexis, 2003, pp. 394 a 398.
[3]CARNELUTTI, F., “La Prueba Civil”, Apéndice de Giacomo P. Augenti, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Bs. As., Depalma, 1979, p. 213.
[4] PALACIO, L. E., “ob. cit.”, p. 392.
[5]COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., “Prueba de los Contratos”, Obligaciones y Contratos Esenciales, Bs. As., La Ley, 1996-D, t. IV, p. 605 y ss.
[6]ALTERINI, A. A., “Contratos. Parte General”, Bs. As., Abeledo Perrot, 1998, p. 478; LORENZETTI, R. L., “Tratado de los Contratos. Parte General”, Santa Fé, Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 433 y nota 1; IBAÑEZ, C. M., “Derecho de los Contratos”, Bs. As., Depalma, 2010, p. 395; NICOLAU, N. L., “ob. cit.”, p. 407; PALACIO, L. E., “ob. cit.”, pp. 396 y 397.
[7]“…Probar un contrato –dice MOSSET ITURRASPE- es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes; es también establecer la naturaleza y el contenido exactos de los derechos y obligaciones emergentes del mismo…”, en “Contratos”, Bs. As., Ediar, 1978, p. 242.
[8] La doctrina no discutía respecto a la enumeración no taxativa del art. 1190 del Código de Vélez, ni del art. 208 del Cód. de Com. anterior: ALTERINI, A. A., “ob. cit.”, p. 479; NICOLAU, N. L., “ob. cit.”, p. 408; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, p. 455; IBAÑEZ, C. M., “ob. cit.”, ídem.
[9] Conf. ALTERINI, A. A., “ob. cit.”, pp. 477 y 478.
[10] PALACIO, L. E., “ob. cit.”, p. 422.
[11] En el Código unificado Civil y Comercial no hay un artículo del tenor del 1193 del Cód. Civ. derogado, que virtualmente establecía la forma escrita para todos los contratos a los fines probatorios, no pudiendo ser probados por testigos, salvo las excepciones que se establecían en los arts. 1191 y 1192 del Cód. Civ. derogado.
[12] Sobre el tema, en el derecho comparado: DE MIGUEL ASENSIO, P. A., “Derecho Privado de Internet”, Madrid, Civitas, 2001, p. 311 y ss.
[13] Resalta la importancia de la carga probatoria en materia contractual: LORENZETTI, R. L., “ob. cit.”, p. 446.
[14] El estudio conceptual de los términos jurídicos “carga” y “deber”, es complejo y supera la posibilidad de este artículo. En derecho civil se han dado nociones disímiles. Lo que puede aplicarse también en este caso al derecho procesal. LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., ha definido al “deber” como: “… una posición jurídica desfavorable, que consiste en una necesidad absoluta de conducta propia, sancionada por el ordenamiento jurídico.”, mientras que de la carga “real”, ha predicado que también implica una conducta propia, pero de “…necesidad jurídica relativa…” y no absoluta, cuya diferencia radica en que el incumplimiento de un deber es ilícito, pero no puede serlo el de una carga; en: “Derechos Reales”, Bs. As., Zavalía, 1989, t. I, pp. 52 y 54 a 56, nota 18.
[15] Afirma que inobservar la carga de probar no genera sanción alguna PALACIO, L. E., “ob. cit.”, p. 399.
[16] Se sigue en la noción que se da en el texto a LORENZETTI, R. L., “ob. cit.”, ídem., nota 24.
[17] PALACIO, L. E., “ob. cit.”, ídem.
[18] Sobre las dificultades de la prueba de un “hecho negativo”, llamada “prueba diabólica”: COUTURE, E., “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Bs. As., Depalma, 1958, p. 247; ha sido tratado el asunto también, a propósito de la prueba de la falta de cooperación del acreedor para recibir el pago en WAYAR, E. C.,“Tratado de la mora”, Bs. As., Lexis Nexis, 2007, pp. 281, 401 y 569 y ss.
[19]El concepto jurídico de “interés” es también arduo e imposible de abordar en este comentario, puede verse al respecto en el orden sustancial, vinculado al complejo concepto de “derecho subjetivo”, como un “interés jurídicamente protegido” VON IHERING, R., “Del Interés en los Contratos. La Posesión. La Lucha por el Derecho”, traducción de Adolfo González Posada, Bs. As, Omeba, 1960, pp. 67 a 69; en el sentido procesal, se ha dicho que el “interés” se relaciona con la “legitimación para obrar” en un proceso justificando la necesidad de recurrir a la actuación jurisdiccional del órgano judicial: CHIOVENDA. J., “Principios de Derecho Procesal Civil”, traducción de José Casais y Santaló, Madrid, Reus, 1977, t. I, p. 70 y ss.
[20] Lo dispone el art. 3 del Código unificado Civ. y Com., así como lo hizo Vélez en el anterior art. 15.
[21] PALACIO, L. E., “ob. cit.”, p. 398; LORENZETTI, R. L., “ob. cit.”, ídem.
[22]CSJN, fallos: 324:2689, sentencia de fecha 04/09/01, "in re", "Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros".
[23] PEYRANO, J. W., “Doctrina de las Cargas Probatorias Dinámicas”, Bs. As., La Ley, 1991-B, 1034; lo sigue LORENZETTI, R. L., “ob. cit.”, p. 453 y 454; sin embargo, el origen de la atemperación a las reglas procesales clásicas en materia de prueba (onus probandi) no es nuevo, pues siguiendo a COUTURE, ya ha mucho tiempo se hablaba, en materia de “hechos negativos”, de una prueba difícil “(difficilioris probationis)”, denominándoselas “pruebas leviores”, en las que el “Juez” debe morigerar el “rigorismo” de los principios procesales probatorios: WAYAR, E. C., “ob. cit.”, p. 572, nota 32.
[24]GOZAÍNI, O., “El Proceso de Consumo”, en Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, dirigida por Picasso y Vázquez Ferreyra, Bs. As., La Ley, 2011-III, p. 318.
[25]Sobre la “estrategia”, según la cual se considera al proceso como una “guerra civilizada”, bajo el acápite de “posición fáctica”: LORENZETTI, R. L., “ob. cit.”, pp. 448 y 449.
[26] SBDAR, C., “Verdad Objetiva y Sentencia Justa. Facultades Instructorias del Juez en el Proceso Civil”, Bs. As., La Ley, 22/09/14, 1.
[27] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. Cit.”, p. 244; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., “ob. cit.”, p. 605 y ss.
[28] NICOLAU, N. L., quién además remarca que, en esta materia de prueba, son también relevantes todas las conductas de las partes previas, “concomitantes” y posteriores al perfeccionamiento del contrato, “ob. cit.”, p. 406.
[29] Se debe tener presente lo regulado en este Código unificado Civ. y Com. respecto a los “medios electrónicos” u otros soportes proporcionados por las nuevas “tecnologías de la información”, para las manifestaciones de la voluntad. Ver los comentarios a los arts. 286; 287; 288, este último contempla los instrumentos generados por medios electrónicos rubricados mediante firma digital; 319; 1105; 1106; 1107; 1108; 1109; 1112, sobre contratos de consumo; 1382 sobre contratos bancarios.
[30]Al respecto: ALTERINI, A. A., “ob. cit.”, pp. 491 a 493.
[31]Sobre el tema: CARBONE, C. A., “Grabaciones, Escuchas Telefónicas y Filmaciones como Medios de Prueba”, prólogo de Augusto M. Morello, Santa Fé, Rubinzal-Culzoni, 2006. Otra doctrina prestigiosa, interpretando a la luz del Cód. de Vélez, consideraba algunas de esas hipótesis especiales (fax, tickets), contemplados como instrumentos particulares no firmados, como casos de “principios de prueba por escrito”: NICOLAU, N. L., “ob. cit.”, p. 409; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, p. 468. Ahora directamente pueden entenderse como medios de prueba.
[32] Cfr. MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 247; comp. BARBERO, D., “Sistema de derecho privado”, p. 684.
[33] Anterior art. 979 del Cód. de Vélez.
[34] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 248; NICOLAU, N. L., “ob. cit.”, p. 408.
[35] Disponía el anterior art. 1194 de Vélez: “El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero”, sin perjuicio de que pueda ser invocado entre las partes, como sucede con el contradocumento, siempre que concurran los requisitos propios de esta figura.”; sobre el tema de la simulación y contradocumento: WAYAR, E. C., “Derecho Civil. Obligaciones”, Bs. As., Lexis Nexis, 2007, t. II, p. 160.
[36] En el anterior art. 1012 del Cód. de Vélez se establecía que “la firma de las partes es una condición esencial para existencia de todo acto bajo forma privada”.
[37] Según el anterior del art. 1035, la fecha cierta de un “instrumento privado, respecto de los sucesores singulares de las partes o de terceros, será: 1) la de su exhibición en juicio o en otra repartición pública si queda allí archivado; 2) la de su reconocimiento ante escribano; 3) la de su transcripción en un registro público; 4) la del fallecimiento de la parte que lo firmó o escribió, o del fallecimiento de un testigo”.
[38] Anterior art. 1026 de Vélez.
[39] Antes se debía interpretar el valor frente a la exigencia del anterior art. 1012 de Vélez, según la cual los instrumentos particulares deben estar firmados.
[40] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, pp. 248 y 249 nota 17.
[41] Diccionario de la Real Academia española, voz “misiva”, edición 22ª. MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 249.
[42] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 249.
[43] Tal era la solución que resulta del anterior art. 1036 de Vélez: “Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”.
[44] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 250.
[45] Diccionario de la Real Academia Española, voz “confesión”, primera acepción, edición 22ª.
[46]ALTERINI, A. A., “ob. cit”, p. 487.
[47] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, ídem.
[48] LAVALLE COBO, J., “Código Civil”, Belluscio (Dir.), Zannoni (Coord.), t. 5, glosa al art. 1190, p. 868.
[49] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 253; ALTERINI, A. A., “ob. cit”, p. 489.
[50] Sobre esas diferencias apuntadas entre “costumbres” y “usos interpretativos y legales” FONTANARROSA, R. O., “Derecho Comercial Argentino”, Bs. As., Zavalia, 1969, t. I, pp. 52, 53 y ss.
[51] Sobre la noción de “uso legal” FONTANARROSA, R. O., “ob. cit.”, t. I, p. 55.
[52] Diccionario de la Real Academia española, voz “presunción”, 2ª acepción, 22ª edición.
[53] Sobre las presunciones legales y judiciales: ALTERINI, A. A., “ob. cit”, pp. 488 y 489.
[54] El tema de las grabaciones y filmaciones, por ejemplo, realizadas por terceros, no es sencillo en relación a su valor como prueba, lo trata acertadamente CARBONE, C. A., “Grabaciones, Escuchas Telefónicas y Filmaciones como Medios de Prueba”, ob. cit., p. 298 y ss.
[55] En contra LORENZETTI, R. L., “ob. cit”, pp. 680 a 682. El tema supera las posibilidades de esta glosa, por lo que respecto a la diferencia entre “condiciones generales de la contratación” y “contratos con cláusulas predispuestas”, WAYAR, E. C., “Contratos”, Bs. As., Zavalía, 1993, p. 266 y ss. y pp. 287 y 288; trata también el tema: MOISÁ, B., “La Autonomía de la Voluntad y la Predisposición Contractual”, Bs. As., Zavalía, 2005, quién sostiene que lo que “…caracteriza al contrato por adhesión no es la generalidad de sus cláusulas, sino la imposición unilateral por el predisponerte…”, p. 185.
[56] Así caracteriza una especie de “forma”, “…para protección…”, LORENZETTI, R. L., “ob. cit”, p. 423, nota 9, quién cita en ese punto a DÍAZ ALABART, S., “La Forma ad luciditatem en la Contratación con Consumidores”, en “Obligaciones y Contratos en los Albores del Siglo XXI, pp. 635 a 639.
[57] A ello, la doctrina le llama “forma esencial”, LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, pp. 306 y 307; ALTERINI, A. A., “ob. cit”, p. 234.
[58] GALGANO, F., “El Negocio Jurídico”, traducción de Francisco de P. Blascó Gascó y Lorenzo Prats Albentosa, Valencia, Tirant lo Blanc, 1992, p. 135.
[59]Al respecto LORENZETTI, R. L., quién a su vez clasifica a la “forma” de los contratos, “para la eficacia”, “para la prueba” y “para la protección”, “ob. cit”, pp. 422 a 424.
[60]LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, p. 306.
[61] Apunta algo al respecto COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., quién además afirma que “…la forma es un elemento esencial del acto y tiene un carácter intrínseco y coetáneo…”, en: “Prueba de los Contratos”, Obligaciones y Contratos Esenciales, Bs. As., La Ley, 1996-D, t. IV, p. 605 y ss.; MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 254.
[62] Sentaba el siguiente principio general el anterior art. 1191 de Vélez: “Los contratos que tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados, si no estuvieren en la forma prescripta,…”.
[63]LORENZETTI, R. L., “ob. cit”, p. 444; LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, p. 456.
[64]LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, p. 457.
[65] Anterior art. 1810, inc. 1, del Código Civil derogado.
[66] Sin perjuicio de la prueba de los hechos que pueden justificar la existencia de obligaciones naturales, que estaban reguladas en el anterior art. 515, inc. 3, del Cód. de Vélez y que han querido ser borradas de este Código Civil y Comercial, cuyo análisis no puede encararse acá.
[67]Sobre todo ello LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, p. 458;
[68]LAVALLE COBO, J., “Código Civil”, Belluscio (Dir.) Zannoni (Coord.), t. 5 glosa al art. 1191, p. 871. Cabe dejar aclarado que este autor se refiere a los contratos que llama ad probationem, que se los ha encuadrado como solemnes relativos en el texto, pero el argumento vale para los solemnes absolutos.
[69] Sobre la figura de la conversión del negocio, DE CASTRO Y BRAVO, F., “El Negocio Jurídico”, Madrid, Civitas, 1997, p. 486 y ss.
[70] Anterior art. 1185 del Cód. de Vélez.
[71] ver anterior art. 1188 de Vélez.
[72] Anterior art. 913 de Vélez.
[73]El texto de ese artículo era el de la ley 17.711, que había entrado en vigencia el 1 de julio de 1968. La moneda a la que se refería el artículo es el peso de la ley 18.188 y la tasa legal (10.000 pesos, ley 18.188) quedó aniquilada por la inflación posterior. Algo similar establecía el Cód. de Com. anterior en su art. 209.
[74] Al respecto LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, pp. 458 a 460; ALTERIRNI, A. A., “ob. cit.”, p. 237.
[75] Es común la mención de la doctrina a los antecedentes constituidos por las francesas “Ordenanzas de Moulins”, que datan hacia los años 1566 y luego 1667, según las cuales se vedaba la declaración testimonial para probar contratos que excedían un valor determinado, con base en la permeabilidad de un testigo a la mentira, o, meramente, al yerro, LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. J., “ob. cit”, pp. 460 y 461, notas 11 y 12; IBAÑEZ, C. M., “ob. cit.”, p. 405; COMPAGNUCCI DE CASO, R. H., “Prueba de los Contratos”, Obligaciones y Contratos Esenciales, ob. cit., ídem. También, se ha dicho que en el Common Law, en especial en las “sections” 2-201 y 2-202 del “Uniform Commercial Code”, se exigen “formas” Statute of Frauds”, por ejemplo a las compraventas cuyo precio supera los 500 dólares; a los que se les podría aplicar la “Parol Evidence Rule”, conforme a la cual, con los mismos fundamentos, lo escrito adquiere preponderancia frente a los testimonios, en DAHL, E. S., “Contratación con U.S.A. y la U.R.S.S. Seis Puntos de Comparación”, LL 1981-D, 1294; PELLEJERO, R., “Sobre la Prueba de los Contratos”, SJA, 20/10/2010, quién cita al respecto a CALAMARI, J. D. PERILLO, J. M., “The Law of Contracts”, West Group, 1998, p. 122.
[76] NICOLAU, N. L., “ob. cit.”, p 417.
[77] MOSSET ITURRASPE, J., “ob. cit.”, p. 256.
[78] ALEGRÍA, H., “Nuevas Fronteras de la Documentación, la Forma y la Prueba de las Relaciones Comerciales”, en “Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, t. III, 11, La Ley 1985-E, 660.
