La legítima defensa en el Derecho Argentino actual

Primera parte: la agresión ilícita e inminente

Por Marcelo López Mesa [1]
Carolina A. Pasarin [2]

I. La legítima defensa en el derecho argentino actual [arriba] 

La legítima defensa es una causal de exoneración de responsabilidad, que actúa ante el resultado dañoso de una reacción frente a una agresión ilegítima y no provocada.

“Las causales de justificación se pueden definir, como «aquellos hechos… a los cuales la ley les atribuye el efecto de hacer que una conducta típica no sea antijurídica» ¿Por qué pasa esto? ¿Por qué si por un lado el legislador ha tipificado una conducta, asignándole una pena como consecuencia jurídica, por otra parte autoriza, permite o incluso ordena que esa conducta típica se realice dejando esta de ser un ilícito penal pasando en cambio a ser una conducta perfectamente licita? ... (ellas hacen que) una conducta típica no sea contraria a Derecho, no sea antijurídica, se fundamenta normalmente en la solución de un conflicto de intereses en virtud del cual el legislador prefiere el interés que se denomina preponderante por sobre el otro bien en conflicto”[3].

La primera, y más relevante de las causales de justificación, es la legítima defensa. La absolución fundada en ella equivale a negar la existencia de antijuridicidad, y hace cosa juzgada en lo civil e impide que se impute por el mismo hecho a quien repelió la agresión, un delito o cuasidelito civil a los efectos de la reparación pecuniaria del daño; criterio que surge del principio según el cual la jurisdicción civil se halla subordinada a la penal en todo lo concerniente al "hecho principal que constituye el delito"[4].

“El presupuesto básico que habilita a defenderse en forma instantánea, por propia mano y sin que haya existido provocación suficiente, es la agresión ilegítima. Este elemento descansa en el principio general de que nadie está obligado a tolerar una agresión ilegítima. El derecho penal no hace otra cosa que recoger del sentido común y de la historia toda de la civilización esta posibilidad de levantarse privada y coetáneamente contra la peligrosa violación de la integridad de un derecho. Decimos siempre que el derecho, antes que justo, es lógico y en estas excepciones a la punibilidad es donde se advierte esto con mayor claridad”[5].

“Uno puede soportar un injusto penal en su contra hasta su completa consumación; no estamos obligados a reaccionar frente al agresor; pero la ley no puede obligarnos a someternos pasivamente al evento dañoso de un tercero cuando el auxilio de la autoridad no nos proporcionará el resguardo necesario. En el derecho en general y en el derecho penal en particular las excepciones deben ser analizadas con profundidad porque las garantías constitucionales que hacen de base a la disciplina no habilitan la discrecionalidad”[6].

El Código Civil y Comercial argentino ha subsanado la omisión que contenía el Código Civil, en el que no se encontraba ninguna disposición que establezca expresamente con carácter general a la legítima defensa, como eximente de responsabilidad civil.

En el nuevo Código, hallamos el art. 1718 CCC, que estatuye: “Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Está justificado el hecho que causa un daño:

a. en ejercicio regular de un derecho;

b. en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;

c. para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo”.

Se trata de un avance importante, que es un acierto del legislador que dictó la Ley N° 26.994. Esperemos que la recepción expresa de la figura en el nuevo Código, despierte a la magistratura argentina promedio, tan refractaria a la institución de la legítima defensa, que prácticamente dejan a las personas que se enfrentan a situaciones de agresión o delito la opción de elegir entre el calvario, el martirio o la cárcel.

Porque a diferencia de otros países, incluso quien se defiende en su propia casa en horas de la noche, de la agresión de ladrones y delincuentes de variada calaña, debe enfrentar interrogatorios, procesos, incertidumbres, inclusive días de prisión y malos tratos, además de la posible venganza de los familiares del ladrón lesionado o muerto; esto último suele ser uno de los peores efectos de defenderse y, muchas veces, ocasiona la necesidad de mudarse, de pasar desapercibido, hasta de volver a defenderse.

Defenderse de una agresión en este país, trastornados como están los valores y las instituciones, no suele ser fácil ni gratuito; ello tiene importantes costos, que hasta pueden involucrar la vida y tranquilidad de la familia del defensor, posteriormente al acto reactivo.

El desaliento de la legítima defensa, desde el Estado argentino, viene de larga data y parte de un grosero error de concepción: el de que si se limita el número de armas en manos de particulares, la violencia decrecerá.

Hace años que se prueba esta receta y la violencia ha empeorado, porque los que tienen armas y las usan son, en su mayoría, delincuentes, que sabiendo que la gente decente no dispone de ellas para defenderse, han vuelto cada vez más violentos y osados sus delitos, sabedores de su cuasi segura impunidad y, también, por la influencia creciente de las drogas.

La negación o las excusas son recetas que hacen recordar a un viejo Ministro de Economía de fines de la década de 1980, que se manifestó desencantado porque habló a los mercados con el corazón y le respondieron con el bolsillo, provocando su política –o, mejor expresado, la falta de ella– un caos económico general.

Quien gobierna no tiene el derecho de escudarse en ese tipo de excusas, cuando sus estrategias, tácticas o planes fallan. No se los elige para que expliquen fracasos, sino para que produzcan resultados positivos, que prometieron en sus plataformas y raramente alcanzan.

El monopolio de la fuerza, en manos de este Estado escuálido e ineficiente, provoca indefensión en los particulares.

El Estado –sus tres poderes– han dificultado que la población se defienda; pero –a la par– han fallado gravemente en erradicar la violencia y el delito, lo que ha generado el estado de seguridad calamitoso que vive este país, cuya clase media y población trabajadora es sometida cotidianamente a todo tipo de presiones, violencias y acometimientos.

Es un mensaje irrazonable el que se envía a quienes viven en la legalidad: no te defiendas, que yo tampoco te voy a defender.

En una línea confluyente con la nuestra, dice TOSATO que “el mensaje que recibe el ciudadano común de nuestra sociedad es: no tenga armas, son peligrosas; no intente defenderse si es objeto de un robo, pues podría salir lastimado. El ciudadano menos común, el que está dispuesto a delinquir, recibe ese mismo mensaje de esta manera: en general no se defenderán, ni siquiera si están armados. Huelgan los comentarios sobre el resultado de esta combinación. Lo que no sobra es admitir que en muchos casos, el delincuente mata por el gusto de matar, y en algunos casos, quienes optaron por seguir los consejos de omnipotentes creadores de opinión, habrían logrado salvar sus vidas si se hubiesen defendido”[7].

Sigue diciendo el autor citado que es algo instalado en nuestra cultura “que los policías no pueden disparar sus armas sin previamente dar una voz de alto y aviso (de allí "alto" y "policía"). Ciertamente se ha llamado de "gatillo fácil" a muchas situaciones que realmente no lo son, y que quedan perfectamente atrapadas por el art. 34 del C.P. en sus normas exculpantes y justificantes. A mi entender, si un policía advierte que alguien está a punto de dispararle, y se le adelanta, sin aviso alguno, no comete delito. Obra conforme a la ley. A una ley superior que no puede hacer de personas, ángeles. Son innumerables los casos de policías que dando el alto y el aviso, pierden sus vidas a manos de delincuentes, bien porque éstos son más rápidos y certeros, ora porque el policía es desarmado por el o los delincuentes, e inclusive, porque al disparar ambos al mismo tiempo, resultan simultáneamente heridos o muertos”[8].

Esta situación de fragilidad y hartazgo de la población decente y trabajadora, paradójicamente, ha engendrado una reacción no calculada. Muestra de ello es la decisión de un jurado popular, que absolvió al Sr Oyarzún, “el carnicero que en septiembre de 2016 mató a Brian González, quien acababa de asaltarlo en su local, fue declarado inocente por un jurado popular, que consideró que se defendió legítimamente de una agresión ilegítima”[9], lo que no hace más que demostrar que la postura judicial en contra de la legítima defensa es extrema y no es compartida por la población, la que reacciona ante ella con estos excesos.

Claramente dicho supuesto no encajaba en la legítima defensa, ya que “durante los alegatos, el fiscal del juicio, José Luis Castaño, había pedido que el encartado fuera condenado por exceso en la legítima defensa, un delito que contempla hasta cinco años de prisión”[10]. Y “para los medios masivos, las posibilidades de una persona –armada o no– que está siendo víctima de un delito y se resiste a ello de resultar herida o muerta, son más altas que las de impedir el hecho delictual”[11].

II. Requisitos de la legítima defensa [arriba] 

Conforme el inciso b) del art. 1718 CCC, los requisitos de la figura son:

a) Que la legítima defensa sea propia o de terceros;

b) Que ella se realice por un medio racionalmente proporcionado;

c) Que sea en respuesta a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada.

La parte final del numeral a) aclara que el tercero que no fue agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima defensa tiene derecho a obtener una reparación plena, lo que implica que la legítima defensa no es una causal de exoneración de responsabilidad civil, respecto de terceros que no han sido agresores, sino que se han visto envueltos en una situación de agresión, como el célebre caso jurisprudencial de una mujer que subió a un taxi con un ladrón, pero que a la vez era ella también rehén. En un caso así, la respuesta del taxista que lesionase o matase a la rehén, según el nuevo Código, no lo liberaría de responsabilidad, ya que no encuadraría en la legítima defensa, a tenor del in fine de esta norma[12].  

Reteniendo mentalmente el particular precedente señalado en la nota anterior, igualmente, cabe decir que la exclusión del in fine de la norma, recepta la jurisprudencia que había resuelto que las lesiones a terceros neutrales quedan fuera de la esfera de la legítima defensa, pues la "defensa" no se concibe sin un "ataque", es más: lo presupone. La defensa es una reacción, es decir, una acción opuesta a otra anterior. Podrá decirse que la lesión es consecuencia de la ejecución de una acción de defensa; o que fue producida al desarrollarse una acción, pero no habrá defensa respecto del tercero neutral damnificado: no se reacciona contra una agresión suya (que no ha existido) sino contra la agresión del que ha originado el episodio. La defensa debe dirigirse contra el agresor, nunca contra un tercero, por lo cual el hecho de lesionar al tercero neutral no entra en la noción de "defensa". Los terceros extraños a la agresión, que sufran efectos de la conducta defensiva, podrán defenderse legítimamente de la conducta por cuanto el autor actuará antijurídicamente respecto de ellos, toda vez que "quien no ha realizado ninguna conducta antijurídica no puede ser jurídicamente lesionado en razón de la que haya realizado un tercero"[13].

En un caso de defensa de terceros, que no fue tal, se resolvió que el imputado debía ser procesado “por el delito de lesiones dolosas leves calificadas por el vínculo, presuntamente cometido en perjuicio de su hija, pues ésta, inmediatamente después del hecho, solicitó la presencia de autoridades policiales, a quienes les relató el ataque sufrido a manos de su progenitor, lo cual fue avalado por las constancias médicas y es reforzado por el informe interdisciplinario de la Oficina de Violencia Doméstica, que calificó la situación como de alto riesgo psicofísico. Quien presuntamente atacó físicamente a su hija no actuó bajo la causal de justificación de legítima defensa de terceros, pues, si bien ésta insultó a su pareja y la tomó de una de sus prendas de vestir, aquél no se limitó a separarla para impedir una agresión, sino que también le habría propinado golpes y habría intentado asfixiarla, causándole varias lesiones”[14].

La acción de daños “iniciada por el encargado de un edificio a fin de ser indemnizado por las lesiones derivadas de una pelea que protagonizó con un vecino debe admitirse, pues, si bien está probado que habían existido agresiones previas por parte del actor, no se acreditó que hubiera un hecho inmediato anterior al suceso que actuara como detonante de una justificada defensa. La propuesta de reparación efectuada por el imputado no implica confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, con lo cual, de aceptarla el damnificado, se consolida entre ambos una reparación creditoria autónoma que reconoce su origen en un acuerdo transaccional, independiente prima facie de la suerte que siga el cumplimiento de las restantes normas impuestas por la probation[15].

Concurriendo los requisitos legalmente establecidos, una serie diversa de derechos, desde el derecho a la vida, a la integridad física, al honor, hasta derechos de terceros, pueden ser objeto de defensa y si la reacción es proporcionada a la agresión, no genera una obligación indemnizatoria por parte de quien se defendiera.

Hasta que una sólida doctrina y jurisprudencia se forme en derredor del nuevo art. 1718 CCC, deberemos apoyarnos en los desarrollos autorales y judiciales que, sobre este controvertido instituto, ha desarrollado el derecho penal, para adaptar sus contenidos a la nueva regulación civil y darle un sólido basamento.

No se puede inventar un derecho, menos aún cuando –esencialmente y en cuanto a sus requisitos– no hay diferencias insalvables con el derecho penal, amén de que el derecho es uno solo y sus compartimientos no son estancos.

III. Análisis de los requisitos [arriba] 

Aunque lo contemple el final del inciso b) del art. 1718 CCC, cronológicamente el primero de los requisitos de la legítima defensa es la agresión actual o inminente, que motiva la respuesta. Y es el primero que debe ser analizado, porque los otros van conceptualmente detrás de él.

Seguidamente analizaremos ese requisito de la figura, dejando para un segundo estudio, que saldrá en el próximo número de esta revista, los restantes recaudos; ello, dado que el espacio que insumiría el tratamiento completo del tema excede ampliamente el que aquí disponemos.

Señalaremos inicialmente que la ausencia de cualquiera de las tres exigencias legales enumeradas en el capítulo anterior, torna irremediablemente atípica y coloca fuera del tipo permisivo (arts. 1718 CCC y 34 inc. 6 C. P.) cualquier reacción; conductas que no reúnen tales requisitos son, por lo tanto, de imposible encuadramiento en lo normado por el nuevo CCC o por el art. 35 del Código Penal, por la sencilla razón de que nadie puede exceder un ámbito en el que nunca estuvo[16].

Se ha indicado también que la ausencia de uno solo de los recaudos de la norma (por caso la falta de provocación suficiente) coloca a la acción lesiva, aunque sea defensiva, en el marco de la antijuridicidad[17].

III.1. La agresión ilegítima y actual

Dicho inc. b) dispone que la agresión que dispare la legítima defensa debe ser una agresión “actual o inminente, ilícita y no provocada”. Creemos que la palabra ilícita no es la mejor que pudo utilizarse allí, por lo que debe ser interpretada inteligentemente, para salvar el yerro.

Debe interpretarse, en tal caso, que ilícita significa antijurídica, es decir, como salvo en contadas ocasiones, ilicitud y antijuridicidad son utilizados como conceptos sinónimos[18], en este caso también debe entenderse que lo son.

De tal manera, el requisito del inc. b) del art. 1718 CCC debe encuadrarse dentro del art. 1717 CCC, interpretándose ambas normas en conjunto y, así, ilicitud significa antijuridicidad. El concepto de ilicitud debe ser interpretado en sentido amplio.

De otro modo, de aplicarse irreflexiva y estrictamente la exigencia de ilicitud, no podría un particular defenderse válidamente de la agresión de un demente o de un menor de nueve años, que lo ataque con una navaja o un arma de fuego, porque al no poseer éstos discernimiento, podría llegar a sostenerse que su proceder no es técnicamente ilícito.

Además, no cabe disociar los requisitos de la legítima defensa penal, respecto de su pariente civil; ello daría lugar a serios dolores de cabeza, como que una conducta defensiva estuviera justificada penalmente y no lo estuviera en el fuero civil, lo que resulta inadmisible.

Si a los efectos penales la antijuridicidad objetiva de la agresión basta para justificar la defensa, no cabe interpretar otra cosa distinta en el ámbito civil y comercial, a caballo de una literalidad desenfocada y de la aplicación solitaria de una palabra aislada. Otra tesitura constituiría un desatino.

Bien ha precisado RUSCONI que "la ley sólo exige que la agresión sea antijurídica" quiere significar, únicamente, que el derecho positivo no exige expresamente un "modo de antijuridicidad" sino que alcanza con una acción cuya definición se corresponda "de algún modo" con esa característica. Por ello, el requisito estaría satisfecho, inclusive, con un comportamiento negligente”[19].

“Cuando se afirma que "el concepto de antijuridicidad es objetivo" se quiere decir, ya clásicamente, que se trata de una calificación que responde a parámetros generales, sin reproche personal alguno, esto es, válida genéricamente como valoración del acontecimiento que se juzga con independencia de la posición personal del autor, y, de ningún modo, que se entienda la antijuridicidad, aun en la caracterización de la agresión, desde el punto de vista "causal-objetivo"[20].

Para evitar este tipo de cavilaciones, el concepto de agresión ilícita (art. 1718 inc. b) CCC) debe entenderse satisfecho si la agresión es objetivamente antijurídica o ilegítima, es decir, cuando quien es acometido, no tenía el deber de tolerarlo (art. 1717 CCC). Por supuesto que, plenamente, también cuando la agresión es subjetivamente ilícita.

Se ha precisado igualmente que la agresión no significa violación delictiva de un derecho, puesto que la legítima defensa tiene lugar para evitar un mal injusto; hay agresión ya antes de que el bien atacado sea violado y antes de que el ataque constituya un delito; y que ella es ilegítima no quiere decir delictiva, sino acción emprendida sin derecho[21].

Existe coincidencia en doctrina y jurisprudencia acerca de que la "agresión ilegítima" es un elemento estructural indispensable de la legítima defensa[22], cuya ausencia deshace esta causal de eximición, al privar de base a la alegada defensa que, así, se convierte en ataque al no tener un correlato justificatorio.

“La agresión ilegítima es un requisito imprescindible para habilitar el permiso jurídico que faculta a la defensa directa de un bien jurídico. Sin embargo, la doctrina jurídico-penal está lejos de haber consensuado un significado claro y preciso de este requisito…El concepto de agresión tampoco requiere necesariamente un comportamiento activo. Pero no son de fácil delimitación los casos en que puede considerarse constitutiva de agresión la pura inactividad. La cuestión depende en gran medida del sentimiento jurídico”[23].

Según RUSCONI[24] resumidamente existen tres posiciones básicas (3):

La primera de ellas está representada por los autores que estiman imposible que la agresión ilegítima esté constituida por cualquier tipo de omisión. Una parte de los autores que así opinan, como afirma Luzón Peña, están influidos, precisamente, por la comprensión previa de la agresión como suceso físico y violento, determinación que, a su vez, limita los bienes jurídicos defendibles.

De este conjunto, tácita o expresamente, se excluye, también, a los casos de "comisión por omisión" u "omisión impropia". Siguiendo esta posición Gómez Benítez ha afirmado que: "ni lingüísticamente parece admisible que el que omite agreda, ni preventivo-generalmente parece acertado permitir la desproporción característica de la legítima defensa frente a quien se abstiene de interferir --contra su deber-- en un proceso causal, y esto hay que mantenerlo incluso en los siempre discutidos y graves casos de comisión por omisión".

La segunda posición reside en la tesis totalmente opuesta: aquellos que consideran viable responder a una agresión producida por una omisión, debido a que ella no presupone, de ningún modo, un comportamiento activo, sino sólo un tipo de comportamiento del cual es plausible esperar algún daño a un bien jurídico".

Existen, también, tesis intermedias, fundadas, la mayoría de ellas, en la posibilidad de que no toda omisión, sino sólo las omisiones impropias, puedan constituir agresión.

RUSCONI opina que, sólo es correcta la posición que no observa obstáculo alguno para considerar a cualquier tipo de omisión penalmente relevante (definido normativamente un deber de actuar de determinado modo), susceptible de constituir un tipo de conducta agresiva.

Cualquiera que sea el fundamento ético de la facultad de defenderse por sí mismo, ella debe ser concedida toda vez que a un tipo de comportamiento (independientemente de sus características ónticas) definido desde pautas normativas como disvalioso, se le puede imputar (desde criterios no-causales) la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico individual cuyo titular "no tiene por qué soportar".

Los pruritos científicos relativos a la capacidad del comportamiento omisivo, recuerdan a menudo la relación traumática entre esta forma del hecho punible y los criterios de imputación causales. Una vez aceptada la normativización del nexo de atribución, este tipo de reflexiones escépticas pierden base de sustento[25].

Un nuevo escenario se ha abierto para la legítima defensa con las cuestiones de violencia doméstica. La defensa –y el ataque– con resultados luctuosos muchas veces, se produce entre personas que viven bajo el mismo techo. En muchas ocasiones de escaladas de violencia marital, si se suprime la defensa, los auxilios de la policía o la magistratura llegarán irremediablemente tarde, como lo prueban las numerosas mujeres asesinadas en sus hogares, luego de múltiples advertencias de estas a las autoridades sobre la peligrosidad de su situación.

Así “frente a la realidad de repetidos hechos de violencia familiar y ante la inminencia de una agresión por parte de su pareja, quien acometió contra la acusada levantando uno de sus brazos con la clara intención de pegarle y ante la necesidad de impedirlo, a lo que se suma la superior contextura física del agresor y la imposibilidad de oponérsele solamente mediante la resistencia de sus brazos, no cabe otra conclusión que la utilización del cuchillo de cocina para asestarle un puntazo en la cavidad abdominal, cumplimenta la racionalidad de su empleo de acuerdo al art.34, inc.6, del Código Penal”[26], siendo encuadrada ésta en legítima defensa y absuelta.

En otro caso “la imputada por el delito de homicidio agravado por el vínculo ha sido víctima de violencia de género y doméstica por parte de quien en vida fuera su esposo, ello justifica su reacción frente a la agresión ilegítima proferida por quien luego resultara víctima del hecho, materializándose en la causal de justificación de legítima defensa, ya que esa agresión debe ser analizada en el contexto de violencia de género dado en el ámbito doméstico”[27].

Por ello se ha dicho que “es preciso repensar los extremos del instituto de la legítima defensa cuando quien invoca la causal de justificación es una mujer víctima de violencia, ya que un análisis que ignore la complejidad del fenómeno de la violencia contra la mujer arraigaría aún más las características históricas de desigualdad de poder entre varones y mujeres. Debe entenderse que en el momento del hecho la encausada por el delito de homicidio actuó amparada por la causal de justificación prevista en el art. 34 inc. 6 del Código Penal, por cuanto sufrió una agresión ilegítima no suficientemente provocada por su parte, habiéndose defendido con un medio que, a la luz de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, aparece como idóneo y proporcional al ataque que por esa vía procuró neutralizar y por ello poco interesa analizar si dicha agresión era una práctica habitual que conlleve a considerar un acto reiterado de violencia doméstica (voto del Dr. Termite)”[28].

En el caso de la violencia de género, el “interrogante que deberíamos plantearnos en primer lugar sería: ¿puede un contexto de violencia de género flexibilizar los requisitos enunciados por la normativa penal en cuanto a la legítima defensa privilegiada? La respuesta afirmativa la encuentro viable sin lugar a dudas, pero como previo entiendo prudente que, a los fines de la no contradicción al principio constitucional de legalidad, sea una eventual reforma legislativa la que aggiornara nuestra legislación represiva en cuestión. Expuesto ese punto, la siguiente interrogante podría versar en ¿cuál sería el factor o requisito determinante para poder incluir como defensa presuntiva o privilegiada como permiso a nuestro catálogo represivo? Entiendo que el factor o pauta rectora tiene que estar delimitada por el temor o amenaza de peligro inminente que pueda acreditarse en la víctima de múltiples agresiones en el ámbito de género”[29].

Sentado ello y avanzando un paso, debe puntualizarse que la legítima defensa no procede ante invitaciones a pelear o en el marco de los llamados “duelos criollos” [30], ya que en tales casos no encuadran en la figura[31].

“El cruce de miradas y las supuestas burlas efectuadas por la víctima de lesiones graves, en la medida en que no fueron acompañadas de una agresión actual o, al menos, inminente, no puede ser considerada un ataque que justificara la posterior conducta violenta del imputado, en los términos del art. 34, inc. 6, del Cód. Penal. Las lesiones graves cometidas por el imputado no pueden considerarse enmarcadas en la legítima defensa del derecho al honor –en dicho caso, la víctima se habría burlado del agresor–, pues resulta evidente la desproporción entre el medio lesivo empleado y el bien jurídico que se habría pretendido salvaguardar”[32].

No procede la legítima defensa en el caso de que “el imputado por el delito de homicidio, aun cuando la víctima lo había agredido verbalmente y empujado, el medio que empleó para repelerlo muestra una grosera desproporción e irracionalidad entre aquello que presuntamente pretendió evitar y lo que causó; ya que no utilizó el medio menos perjudicial para repeler la ofensiva y, además, sin presentar heridas defensivas, disparó contra la cabeza de un individuo desarmado, lo que evidencia su clara intención de matarlo”[33] .

Tampoco existe legítima defensa en el caso de un conductor “que fue procesado por el delito de lesiones leves, pues los testigos coinciden al describir las circunstancias en que aquél puso en movimiento su vehículo, embistió y arrastró a la víctima, que se encontraba parada en frente del rodado, y dichos testimonios fueron corroborados por el informe médico. El hecho de que la víctima se haya colocado frente del rodado del imputado, impidiéndole el paso, no implica que éste haya actuado amparado por la legítima defensa al arrollarla y causarle lesiones, pues ese accionar no fue acompañado de una agresión actual o, al menos inminente, que pueda ser considerada un ataque que justifique la posterior conducta violenta”[34].

Así, no existió un ataque actual o inminente de aquel haya tenido que defenderse el imputado que “luego de ingresar a una vivienda con dos armas de fuego increpando a uno de los presentes por un supuesto robo de drogas, disparo y causó la muerte del padre de uno de ellos al momento en que arribó al lugar sabiendo que allí estaba su hijo, pues no solo toda la situación fue provocada por el acusado sino que, a pesar de que la víctima portaba un cuchillo”[35].

Tampoco existe inminencia en caso “de una discusión en un local comercial, donde una persona atacó a otra con un arma blanca y le produjo la muerte. El autor aguardó a que saliera del local la víctima, la sorprendió con su accionar y posteriormente huyó, actividades que dan cuenta de la configuración de los elementos típicos del homicidio; más aún si no existió solución de continuidad entre la supuesta amenaza proferida por la víctima y, el proceder del autor”[36].

En el caso del actuar policial, TOSATO dice que el “PELIGRO INMIMENTE: significa actuar bajo amenaza ... Existe aun cuando el agente no se encuentra encañonado ... Cuando el sospechoso tiene capacidad de producir muerte o lesiones graves, aun sin armas y demuestra intenciones de hacerlo ... LIMITACIONES DEL TIEMPO: Deberá estar condicionada por la posibilidad de evaluar profesionalmente la situación, sin que pueda descartarse la incidencia de la emoción o el instinto de conservación". Finalmente en esta somera referencia a esta norma de uso interno de la Policía Federal, dice la autoridad en cuanto a las "RECOMENDACIONES PARA EL USO DE ARMAS DE FUEGO ... Cuando las posibilidades de daño físico o muerte son abrumadoras o existe la certeza de padecerlas, se han superado los límites del riesgo para ingresar en la esfera del sacrificio ... A diferencia del riesgo, el sacrificio personal no es ni legal ni moralmente exigible al policía ... Esa falta de exigibilidad del sacrificio es precisamente el fundamento ético del reconocimiento a los actos de heroísmo ... Vale decir, "certeza" o "posibilidad abrumadora" de sufrir "daño físico" o "muerte", teniendo en cuenta el "instinto de conservación", para "conservar hasta las últimas consecuencias la propia seguridad".”[37]

Un caso resonante en la opinión pública, fue el “del policía local Luis Chocobar, quien sin estar de servicio y queriendo evitar la fuga de un sospechoso de acuchillar y robar al turista estadounidense Joe Wolek disparó por la espalda a Pablo Kukoc… la discusión ronda en si se puede encuadrar el actuar del agente Chocobar dentro de lo que se conoce como Legítima Defensa o si, por el contrario, su conducta no tiene una causal de eximición de la responsabilidad penal y debe ser llevado a juicio por el delito de homicidio simple o agravado por ser miembro de las fuerzas de seguridad…el juez Velázquez, ante la abundancia de la prueba, no podía sobreseer, por lo que en lugar de encuadrar el caso como un homicidio calificado por ser un miembro de las fuerzas de seguridad abusando de su función o cargo, o la figura intermedia de homicidio simple, prefiere tipificarlo como un exceso, como también podría haber usado la figura del exceso en ejercicio del deber”[38]

Pero, cabe recordar que en un interesante caso se dijo que “si un individuo es amenazado en el medio libre, tiene la posibilidad de dar aviso a las autoridades policiales pero no lo hace y es objeto de una agresión ilegítima, tiene derecho a defenderse, pues la legítima defensa reconoce a los individuos la posibilidad de defender su esfera de libertad ante la conducta antijurídica de otro, lo cual no se ve alterado por el hecho de que se vea privado de su libertad, sin perjuicio de que en este último supuesto deba prestarse mayor atención a la tarea desarrollada por el Estado en su rol de responsable primario de la integridad de los internos de los establecimientos carcelarios”[39].

III.1. a) Agresión: concepto y alcance

Por agresión se entiende “la amenaza de lesión o puesta en peligro de derechos jurídicamente protegidos; ataque que debe provenir de una acción humana tanto imprudente como dolosa. Asimismo se exige que la agresión sea antijurídica; que se da si representa un ilícito de conducta y hace temer la realización de un ilícito de resultado. Desde esta perspectiva, es suficiente con que la agresión realice o al menos amenace realizar el ilícito de resultado. Debe existir un ilícito de acción y de resultado”[40].

La agresión, justificante de la respuesta defensiva, debe ser real, actual o inminente; pero –en cualquier caso– debe ser antijurídica o sin derecho. Debe tratarse de una agresión auténtica, es decir cierta y no imaginaria; de una realidad y no de una ficción o conjetura, que se encuentre sólo en la mente de quien reacciona[41].

Esta exigencia de actualidad o inminencia de la agresión ilegítima deriva del segundo requisito de la legítima defensa (art. 34 inc. 6 apartado b C.P.), esto es, la necesidad de defenderse deriva de que la agresión también sea actual. Es éste pues, un requisito “puente” entre la agresión y la defensa, es necesario que todavía exista la posibilidad de defensa, o lo que es lo mismo, que sea posible evitar la lesión del bien jurídico amenazado. Ello exige que la agresión suponga un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada y agotada[42].

La agresión para ser real ya haber comenzado o ser inminente, no en grado de posibilidad, sino de alta probabilidad, en este último caso, y tiene que persistir al momento de la defensa; la nota de actualidad del peligro ante el que reacciona quien se defiende es esencial. Una amenaza que solo es eventual o que ya ha cesado, no justifica la reacción de quien afirma defenderse.

En esta senda, la C. Nac. Crim. y Correc. Sala V resolvió en un caso que la legítima defensa "exige que la agresión suponga ya un peligro próximo y que dicho peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada y agotada, pues la ley penal no legitima el ejercicio de actitudes vindicativas, y es unánime la doctrina en negar carácter lícito a la acción cumplida cuando el peligro ya ha pasado”[43].

En dicho caso se sobreseyó a un hombre que participó en una pelea contra un trapito que terminó gravemente herido; se tuvo allí por probado que el querellante discutió con una persona que cuidaba automotores y otras dos personas, entre las que se encontraba el imputado, pretendieron defenderlo, procediendo el denunciante a golpear a uno de ellos y a trabarse en lucha con el imputado a consecuencia de lo cual resultó lesionado. Los magistrados destacaron que, en tal contexto, no surgió que el imputado hubiera tenido otra forma de defenderse del querellante, e inclusive, la circunstancia de que este reiniciara la pelea, luego de que ambos cayeran al piso luchando, demuestra la actualidad del ataque sufrido por el imputado y la razonabilidad de su conducta[44].

En cambio, no es inminente el peligro en el caso de “quien disparó por la espalda y mató a una persona que estaba huyendo luego de intentar apropiarse del combustible de su camión estacionado en la vereda, debe responder por las consecuencias dañosas derivadas del hecho, pues, si bien invocó una supuesta situación de peligro con riesgo para su propia vida, no se advierte la racionalidad del medio empleado para repeler o impedir la agresión así como tampoco se vislumbra la vigencia de esta última ni la temporaneidad de la defensa invocada, máxime cuando tampoco existen constancias que permitan inferir que la víctima se hallara armada o portara algún otro elemento ofensivo”[45].

El Superior Tribunal de Justicia de San Luis absolvió a una mujer “en el marco de un proceso en el que se investiga la comisión del delito de homicidio cometido por la imputada al apuñalar a su pareja se encuentran configurados los presupuestos de procedencia de la legítima defensa, desde que se acreditaron los celos excesivos de aquél para con ella, la situación de violencia doméstica a la que se encontraba sometida, y que el día del hecho la encartada se encontraba cocinando cuando la víctima comenzó a propinarle golpes, siendo el cuchillo el único y primer elemento de defensa que encontró a su alcance”[46].

La actualidad o inminencia de la agresión nos coloca frente a un requisito temporal de la reacción defensiva: ella no puede ser ni prematura ni tardía, sino que es esencial que sea oportuna.

La defensa es oportuna cuando ella se corresponde con un ataque o agresión en curso, que todavía no ha cesado o que ostenta tal grado de probabilidad, que sería temerario aguardar que se efectivice. Y el derecho no puede exigir heroísmos.

Por ello, no existe justificación del daño en la defensa prematura, ante una agresión imaginaria o meramente larvada. Claro que tampoco se requiere demorar tanto la defensa ante la agresión en curso, que se convierta en un martirologio. En el tino y la proporción entre lo prematuro y lo tardío existe una línea media o bisectriz que pasa por el justo medio entre el exceso y el defecto y que marca la temporaneidad de la defensa; esto es, la respuesta defensiva a una agresión, debe intentarse en el momento en que todavía conserva perspectivas de éxito, frente a una agresión inesquivable, que ha dejado ya el plano potencial y se ha convertido en efectiva[47].

En agudos conceptos, Günter STRATENWERTH, enseña que “la defensa podrá comenzar recién en el último momento en el que todavía tenga perspectivas de éxito; sólo entonces se podrá excluir con suficiente seguridad el riesgo de que pudiera ser innecesaria…la defensa seguirá siendo lícita en tanto el peligro no haya sido totalmente conjurado o, al contrario, no se haya traducido totalmente en el resultado ilícito; pues es en ese lapso en que todavía puede ser evitada la lesión definitiva del derecho; más tarde, en todo caso podrá repararse la lesión ya producida”[48].

En otras palabras, la agresión es actual cuando ella perdura, prosigue, no ha cesado, esto es, cuando habiendo dado comienzo todavía no ha finalizado[49].

En cambio “la legítima defensa no se configura si el autor lesionó a la víctima cuando ésta yacía en el suelo, sin posibilidad de defenderse, pues ello es indicador de que la agresión ya había cesado y no procede disminuir la responsabilidad por lesiones por exceso en la legítima defensa si el autor lesionó a la víctima cuando esta yacía inerme en el suelo, pues ello es indicador de que la reacción del sujeto activo comenzó cuando la agresión ya había cesado, mientras que en el caso de exceso, la reacción del autor comienza siendo legítima”[50].

Tampoco se configura esta causal excusatoria cuando cesó el peligro “pues, si bien existió una represalia armada en contra del imputado, esta se debió a que previamente había disparado contra el grupo de personas entre las cuales se encontraba la víctima, a lo que se suma que efectuó el disparo mortal cuando dicha agresión ya había cesado”[51].

Ni cuando es inaplicable para exculpar al “imputado al estar acreditado que cuando la agresión de la víctima fue neutralizada quedó determinado el corte temporal con toda posible conexión de eventual legítima defensa, puesto que ya no existía agresión inminente y las conductas inmediatas posteriores del imputado y las demás personas que estaban con él se dirigieron a someter físicamente a aquella, para que posteriormente el imputado la ultimara, de lo cual se desprende que la acción delictiva no tuvo conexión e inmediatez con el anterior accionar del difunto a fin de justificarlo”[52].

Brillantemente ha dicho JAKOBS que “la evitación del delito planificada así como la recuperación planificada de los bienes sustraídos delictivamente es misión de la policía; sólo al haber un ataque actual la urgencia de la situación sobrepasa la preocupación por las competencias”[53].

También ha expresado que “la agresión es un acto de organización de una persona, la cual, como sinalagma de su libertad de organización, debe cargar con los "costes" de un abuso de dicha libertad. Una exoneración de este deber no entra en consideración, ni siquiera tratándose de crasas desproporciones, si por agresión se entiende un comportamiento culpable –así la postura moderna–. Que el agresor retire él mismo su agresión (lo cual a menudo no "costará" mucho) o que otro disponga una defensa que implique una intervención intensiva es, para los efectos que aquí importan, idéntico fenómeno por cuanto él mismo es el competente por los costes: el agresor, quien, por lo tanto, no es excluido, sino precisamente requerido como persona obligada a soportar los costes”[54]

Cabe precisar que el "ataque" debe partir de un ser viviente. Ello, ya que las cosas y los seres inanimados no atacan, aun cuando puedan perjudicar[55].

De tal suerte, las cosas inanimadas no son capaces de agredir, aún cuando ellas pueden ser empleadas como elemento o ariete material de quien agrede con ellas[56].

Podría extraerse de estas premisas la conclusión que para que exista ataque debe existir raciocinio. Creemos por nuestra parte que, ello no siempre es así, pues la agresión de un demente autoriza o habilita la legítima defensa del agredido.

El derecho agredido puede ser variado y, de acuerdo, al derecho afectado, la agresión puede adoptar diversas formas. En otro plano, se ha precisado que “la diferencia entre la provocación y la agresión ilegítima … consiste en que ésta equivale a un acto violento determinante de un riesgo para bienes jurídicos, y que subsiste durante el tiempo en que el peligro o riesgo mantiene su actualidad, además la agresión existe tanto si el acometimiento se produce como si éste se manifiesta como inminente, por aparecer la conducta del agresor como lesiva; este propósito lesivo es el que crea la necesidad de defensa o estado de necesidad en la defensa, tan necesario como la agresión ilegítima para configurar la eximente completa o incompleta…, la provocación por el contrario, equivale al acto de incitar, excitar la producción de un determinado hecho criminal, sin crear riesgo para la persona del provocado”[57]..

Existe otro requisito para que se configure una agresión: es necesario que el bien amenazado esté bajo protección jurídica[58]. Y por ello, se ha entendido por agresión ilegítima un ataque (en curso o inminente) contra un bien jurídico, que no esté autorizado o justificado por el derecho[59].

En cuanto a su voluntariedad, la agresión puede tanto ser dolosa como culpable; en otras palabras, puede ella ser intencional o provenir de una acción realizada sin la debida diligencia[60], teniendo en cualquiera de estas formas aptitud legitimante de la respuesta defensiva a la agresión.

Claro que, como señala SANCINETTI, con relación a la agresión “el autor debe tener un grado de certidumbre lindante con la seguridad para poder invocar el tipo permisivo, ampliamente generoso, del art. 34, inc. 6, C.P. Así, si el autor admite que quien se acerca puede no ser el agresor que prometió matarlo esa noche, colidirán idealmente, en forma alternativa, o bien los intereses del agresor eventual, con los del posible defendente –y en este caso, habría derecho a defensa–, o bien los de un tercero inocente, con el sentimiento de seguridad –necesariamente ya en crisis– de quien actúa bajo aquella incertidumbre –y en este caso, no habría derecho a una “defensa”–. Dado que el titular de uno de estos tres intereses eventualmente en conflicto –el tercero ajeno– no tiene por qué cargar con las amenazas sufridas por el autor; éste no podría actuar, en principio, si es que no puede resolver su duda en una cuasi-seguridad de que quien se acerca es efectivamente el agresor. Si la duda subsiste como tal, debe abstenerse”[61].

El concepto que acabamos de emplear (“duda”) nos lleva a otra dimensión del problema: la psiquis del sujeto que se defiende, que es la que percibe la agresión. Y, entonces, debe hacerse otra precisión: siempre que la agresión sea objetiva y verificable existe causa justificante para la respuesta defensiva. Pero debe irse más allá todavía y, cuando pese a no existir agresión objetivamente apreciable, si la mente del sujeto defensor ha podido razonablemente percibir como agresión lo que, en los hechos, no lo era, entonces también debe excusarse como respuesta defensista válida, la que ha obedecido a un error excusable. Ergo, la agresión puede, en ocasiones, ser suplida por la percepción subjetiva –pero razonable– de agresión como requisito esencial de la legítima defensa.

Y al efecto no alcanza con la duda, debe existir en el sujeto que se defiende una representación razonable de un hecho exterior como agresivo en grado actual o inminente pero ciertamente grave, para legitimar su respuesta.

No cualquier representación mental, por antojadiza, excesiva o afiebrada que sea la mente del supuesto defensor, justifica su respuesta. En un caso tal se indicó que para que resulte viable la legítima defensa resulta necesario que la agresión sea injusta, actual y no provocada, extremos que no se configuran si el imputado actuó en un simple incidente callejero amenazando al denunciante con un arma de fuego luego de romperle las escobillas de limpieza del colectivo que conducía[62].

Cuando desde el punto de vista de quien creyó defenderse y, a la luz de los datos con que contaba en el momento del hecho dañoso, un hecho exterior aparece como agresión inminente, puede en ocasiones tenerse por cumplido el primer requisito típico de esta causal excusatoria.

Para analizar si la representación de la agresión fue razonable, debe efectuarse una retrotracción ex ante, focalizándose el momento en que actuó el agente, y analizando la situación según lo haría un hombre medio con sus conocimientos y con los que personalmente pudiera tener el sujeto activo[63].

La regla de apreciación de estos episodios no es otra que la pauta del hombre medio –ahora no existe más en el nuevo Código este parámetro medio de apreciación[64], pero el juez debe construirlo mentalmente–, aún cuando en estos casos, los conocimientos especiales que el concreto agente defensor pudiera tener no son neutros, sino que pueden complementar la pauta de apreciación del juez, al momento de juzgar si el alegado defensor actuó con moderación y razonabilidad o sin ella y apresuradamente.

SANCINETTI ha precisado en esta temática que “ciertamente, el principio general de las chances de valor puede operar aquí para relativizar el grado de certidumbre, en el caso de que las probabilidades de agresión sean altas, y el mal a sufrir, también grave. Pero esto mismo demuestra que, en este caso lo que el autor podría invocar no sería ya el principio de la responsabilidad (de quien sufría la “defensa”), o sea, la legítima defensa, sino un estado de necesidad ofensivo; y esto significa: sólo podría actuar sobre la base de una esencial desproporción entre los bienes afectados en la alternativa (posible) de falta de riesgo “objetivo”, es decir: la indemnidad de un tercero posiblemente inocente y el sentimiento de auto-seguridad. Sólo en el caso de que pueda eludir su peligro eventual a un costo no demasiado alto para quien posiblemente sea totalmente extraño al conflicto, podrá actuar (por ejemplo, causándole lesiones leves). Queda fuera de duda que esto no puede modificarse por una apreciación ex post: el hecho de que quien se acercaba no fuera realmente un tercero inocente, sino un “verdadero” agresor, no cambia nada, porque siempre subsistirá pleno el desvalor paralelo de una tentativa acabada inidónea, no alcanzada por el principio de responsabilidad, o de provocación. En pocas palabras: una vez pronunciado un juicio ex ante de de exclusión del ilícito, o de antijuridicidad, este juicio ha de permanecer invariado cualquiera sea, en definitiva, la “verdadera situación”[65].

A estas alturas puede extraerse el principio de que para que la defensa sea legítima, como primer requisito del tipo debe comprobarse una agresión o, en su defecto, una percepción de agresión por parte de quien se defiende. Y no alcanza con la duda, pues en la duda el sujeto no debe defenderse.

La situación es inversa, cuando se ha comprobado una agresión grave, seria, actual o inminente y lo que se busca es determinar la proporcionalidad de la respuesta defensiva o la adecuación del medio empleado para ejercerla. En este aspecto, atinente a la valuación de la requeribilidad de tal o cual medio de defensa, acreditada la agresión e indubitada ella como tal, rige el principio inverso: quien alega defenderse y ha probado una agresión en su contra, puede recurrir al medio que le dé mayor seguridad, porque existiendo certidumbre de la existencia de una agresión ilegítima, el que se defiende no está obligado a correr con los riesgos de una mala evaluación sobre el medio realmente necesario[66].

En tales supuestos, acreditada la agresión justificante de la respuesta, el agresor carga con las consecuencias y efectos que su accionar o las dudas que éste generara hubiese generado en la mente de quien se defendiera. La duda en estos casos se revierte en contra del agresor, así como no probada correctamente la existencia de ésta se revertiría en contra del supuesto defensor.

En un caso en que se probó que un delincuente que huía apuntó con un arma de fuego a un policía que le había dado la voz de alto, se decidió que ese acto de apuntar un arma entrañaba un riesgo actual o inminente, cierto y positivo que innegablemente lleva al autor a la creencia verosímil de encontrarse en verdadero peligro[67].

Si bien se mira, carga con la duda quien actúa antijurídicamente, en caso de haberse probado la agresión. Y, si no se ha probado la existencia de una agresión, se trata de un problema de onus probandi.

Si se ha logrado probar la existencia de una agresión, la duda pesa en contra de quien agredió, porque ha actuado antijurídicamente; si no se ha probado la existencia del acometimiento injusto, quien alegó defenderse debe cargar con las consecuencias de su falta de diligencia en el mettier probatorio y, entonces, debe cargar con la duda que genera su conducta.

III.2. Antijuridicidad de la agresión

El ataque debe ser "antijurídico", en el sentido afirmado por SCHÖNKE, MEZGER, BlNDING y FRANK, esto es, que debe considerarse antijurídico todo ataque que el atacado no está obligado a consentir[68].

El acto de defensa, para ser tal, debe ser necesario, es decir, adecuado y suficiente para neutralizar un ataque antijurídico concreto, pudiendo afirmarse que ha existido una agresión ilegítima o antijurídica si el ataque atribuido al agresor ha puesto en eminente y real peligro un bien jurídicamente tutelado, como la vida del que se defendía. La ley penal no exige que la agresión adquiera pleno desarrollo para aceptar la justificación de legítima defensa, una vez manifestada la intención surge el peligro para la propia vida[69].

La existencia de una agresión, que justifique el acto defensivo, implica necesariamente la existencia de antijuridicidad, sencillamente porque sin antijuridicidad no hay agresión. Sin antijuridicidad o sin ilegitimidad del acometimiento no puede considerarse conceptualmente que ha habido una agresión y, por ende, no puede esgrimirse la existencia de legítima defensa.

La agresión es, además, ilegítima, cuando el acto del agresor es objetivamente ilícito, es decir que contraría el ordenamiento jurídico, aun cuando carezca de contenido voluntario; razón por la cual, la reacción del agredido podría ejercitarse contra actos de personas incapaces: dementes, menores de diez años de edad, etcétera, de las que no cabe predicar la existencia de culpabilidad[70].

Bien se ha puntualizado que “la agresión supone la conciencia y voluntad de lesionar un bien jurídico. Una acción que lesione un bien jurídico de un modo puramente causal, ciego, aunque sea como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, no constituye una agresión. Frente a una acción que lesione involuntariamente un bien jurídico cabrá invocar, sin embargo, la eximente de estado de necesidad cuando se den sus requisitos”[71].

El conocimiento del hecho justificante llevará al autor a una posición tal de poder elegir una alternativa para conservar el bien jurídico afectado, y a su vez, preservar las exigencias relativas a los fundamentos de la justificación. Por ejemplo, en la legítima defensa, necesariamente debe tomarse en cuenta el acogimiento adecuado de la magnitud y fuerza de la agresión, para elegir la estrategia defensiva correcta[72].

La existencia de antijuridicidad deber constatarse en el momento en que se produce la respuesta defensiva, pues la existencia de una conducta antijurídica previa, que ha cesado al momento de la defensa, no permite considerar configurado el requisito de antijuridicidad. De ahí la agitación que se produjo días pasado con la absolución por un jurado bonaerense del Sr. Daniel Oyarzún, carnicero de la zona de Campana, que luego de ser robado por dos ladrones, salió a perseguirlos y mató a uno de ellos. Claramente la agresión ya había cesado, pero el jurado evidentemente no tomó en cuenta esta situación como decisiva.

Agresión y respuesta no deben resultar escindibles, por existir entre ellas un intervalo de tiempo ponderable y la cesación temporaria de la agresión, pues en tal supuesto los roles de agresor y defensor cambian de sujeto.

Se requiere que no medie un intervalo de tiempo entre la agresión y la respuesta, pues en ese caso, deja de existir relación de causalidad entre una y otra, no pudiendo llamarse defensa a lo que en realidad es ataque. Por ello, por ejemplo, no cabe alegar legítima defensa en los supuestos de persecución posterior a una agresión[73].

En un excelente voto se señaló con gran profundidad que la legitimación de la "defensa necesaria", no obstante el obrar típico, termina donde terminó la necesidad, esto es, donde cesó la agresión injusta, actual o inminente, pues la conducta defensiva es la que desarrolla la víctima de la agresión mientras necesite impedirla o repelerla[74].

Y se agregó allí un fino concepto: si bien no existe un "deber de huir" por parte del agredido injustamente, para mantenerse dentro del marco de la necesidad racional de repulsa, sí, en cambio, y dado que la legítima defensa carece de carácter punitivo y sólo sirve para la protección de intereses amenazados, se rige por el principio de la "mínima lesión del agresor", según la cual quien se defiende, debe elegir, de entre los medios de que dispone para una defensa eficaz, el menos dañoso y peligroso[75].

En otro caso encuadrable en esta categoría se indicó que debe desecharse la existencia de legítima defensa cuando los disparos fueron efectuados por el imputado sin saber quiénes iban en el automóvil, y sin que los mismos respondieran a una actitud defensiva ante el chofer, que según el acusado intentó arrollarlo con el vehículo, puesto que para que la defensa sea legítima se necesita que la agresión injusta sea actual o inminente, y ello no ocurría en el caso pues el automóvil estaba yéndose[76].

Cabe aclarar también que la antijuridicidad debe ser unilateral, pues la existencia de antijuridicidad bilateral, es decir, por parte de ambos protagonistas de un hecho que produjo el daño a bienes tutelados penalmente, invalida el recurso a la legítima defensa como causal excusatoria.

Ello ocurre en los supuestos de provocación bilateral o de aceptación de una riña por ambos contendientes, supuesto en que ninguno de ambos puede esgrimir luego la causal justificatoria de legítima defensa, respondiendo cada uno de los contendores por los hechos ilícitos que protagonice[77].

Nuestro Código Penal trata la riña en los arts. 95 y 96[78], donde “la acción típica no es haber provocado el resultado mortal o lesivo sino ex ante, haber ejercido violencia sobre alguien, en el marco de una riña o agresión en la que intervengan más de dos personas, resultando de la violencia ejercida por los ofensores la muerte o lesiones del ofendido, desconociéndose quien fue el autor preciso del resultado dañoso (la muerte o las lesiones). Esta última es la nota característica de este injusto y de su escala punitiva diferenciada con relación a las figuras básicas del homicidio y las lesiones dolosas. “La especialidad de esta figura consiste en no saberse quién fue el autor de las heridas o la muerte –dice Núñez–. Desde que se sepa quién o quiénes fueron los autores, el caso especial desaparece y queda el hecho punible sometido a las reglas del homicidio o las lesiones”. El interrogante acerca de quién fue el autor preciso del resultado luctuoso, según D’ Alessio (siguiendo a Fontán Balestra) creó la disyuntiva en el legislador de someter el hecho a los principios generales y dejarlo entonces impune, o atender a principios que no dejan de ser formas residuales de responsabilidad objetiva…, castigando a todos por el hecho causado en la medida en que hayan ejercido violencia sobre la persona de la víctima”[79].

Se dijo en un fallo que la legítima defensa, para que se configure, requiere la falta de provocación suficiente; por tanto, en un contexto de recíprocas agresiones, no puede ella ser admitida y debe confirmarse el procesamiento dispuesto en orden al delito de homicidio simple[80].

Y con gran agudeza, se precisó en otro pronunciamiento que en la legítima defensa la agresión debe ser injusta, actual y no provocada. La justificante requiere falta de provocación suficiente, lo cual, en un contexto de recíprocas agresiones, no puede ser admitida, no pudiendo la justificante de legítima defensa sobrevenir a agresiones recíprocas. El permiso sobreviene a una agresión ilegítima y no suficientemente provocada que resulta inminente o que haya comenzado. Ello impone una traba lógica que hace que no pueda existir defensa de defensa y que ambas resulten ilegítimas. Menos aún que el permiso proceda cuando ambos contendientes se han agredido recíprocamente. Todos los permisos que el Derecho acuerda, exigen que quien los alega no haya generado la situación en que éstos operan. Así, la exigencia de falta de provocación suficiente o la condición de extraña en la necesidad justificante[81].

La existencia de una agresión o amenaza antijurídica actual no se suple por la existencia de una mera contrariedad o episodio menor que solo una mente excesivamente susceptible puede tomar como agresión. No se trata de que quien esgrime la legítima defensa, ande por la vida buscando excusas para defenderse, pues en tal caso, contraría además del fin del instituto, la regla del menor daño al agresor.

En un caso tal se indicó que aun cuando hipotéticamente se encontrara acreditado que el actor fue el culpable del accidente, ello nunca podría ser considerado como un acto de provocación, que pudiera concluir en una pelea. Es el que si estamos hablando de un accidente, es obvio que no existe intencionalidad en ninguno de los protagonistas en ofender al otro en el momento de producirse el choque, de lo contrario si todos los que protagonizan un accidente automovilístico lo consideraran como una afrenta personal, terminarían peleándose entre sí[82].

Se agregó allí que aun cuando estuviera comprobado el carácter de embistente del actor en el intrascendente choque, no lo convierte en el provocador de la riña ni justifica el desproporcionado actuar de la demandada, para reaccionar agresivamente, pateando la puerta del rodado. En efecto, el accidente y la pelea son dos cosas completamente distintas, por lo que al antecedente mencionado no se le puede asignar la calidad de causa eficiente del obrar de los emplazados, que motiva el juzgamiento de la responsabilidad denunciada en autos[83].

Bien se ha puntualizado que no debe confundirse agresión ilegítima con provocación; esta última supone mera excitación o incitación a que se ejecute una cosa, lo que no es agresión, sin que la simple lesión de un derecho, no acompañada de ningún acto de ataque personal que ponga en peligro la vida o integridad de una persona, constituya por sí sola verdadera agresión[84].

Tampoco debe dejarse a un lado que a los fines de la legítima defensa la provocación es la conducta anterior que da motivo a la agresión, y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresión, sin que a este efecto puedan tenerse en cuenta las características personales antisociales del agresor[85].

Sentado ello cabe aclarar también que la concurrencia de un deber de tolerar en el afectado necesariamente excluye la legítima defensa[86].

Es de toda lógica el requisito, ya que existiendo obligación o deber de tolerar el daño, conceptualmente no existe antijuridicidad, pues es justamente la antijuridicidad en una de sus facetas consiste en la existencia de un menoscabo al derecho de quien no tiene el deber de soportarlo.

En tal sentido el maestro BACIGALUPO expresa que “un sector de la doctrina define la antijuridicidad de la agresión sosteniendo que cumple con este requisito toda acción que recae sobre los bienes de quien "no tiene obligación de tolerar" dicha acción. Desde otro punto de vista se sostiene que es antijurídica la agresión en la medida en que sea una acción no autorizada (justificada). Esta discusión puede tener alguna consecuencia práctica sólo en la medida en que la obligación de tolerar por parte del agredido y la autorización de obrar del agresor sean definidas de tal forma que no tenga un contenido recíproco (el "agredido" debe tolerar el ejercicio del derecho del "agresor")”[87].

En un caso, el Tribunal Supremo español sentó el principio de que el deber jurídico de soportar el daño existe cuando el lesionado se ha colocado en una situación de riesgo, tomando parte voluntariamente en una manifestación ilegal y violenta, produciéndose una respuesta proporcionada en medios, modos y circunstancias por parte de las fuerzas de orden público[88].

Por caso, un miembro de una manifestación violenta que se enfrentara a las fuerzas del orden y lesionara o matase a algún policía, no puede alegar legítima defensa frente al accionar de la autoridad policial. No existe legítima defensa frente a las acciones de la autoridad, cuando ellas son realizadas conforme al derecho o frente a los derechos de necesidad y forzosos de particulares y los derechos disciplinarios.

El Tribunal Supremo de España en un caso postuló que quien participa de una manifestación ilegal y violenta, que por lo común degenera en un enfrentamiento con las fuerzas del orden, no puede estimarse que ha sufrido un daño antijurídico como consecuencia de la utilización de los normales medios antidisturbios, siempre que su actuación se ajuste a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad, cuyo respeto es fundamental para la calificación jurídica de los muy distintos supuestos que la realidad puede plantear[89]. Era un fallo dictado a consecuencia de acciones violentas de los llamados “cachorros de ETA”.

Desde que a los derechos de necesidad pertenece la legítima defensa misma, ninguna legítima defensa cabe acordar contra legítima defensa, y el estado de necesidad del derecho civil[90]. En otras palabras, no hay legítima defensa frente a una legítima defensa.

Bien se ha aclarado que “no es necesario que la agresión ilegítima sea culpable…”[91]; a lo que debe agregarse que, menos aún, es requisito que ella sea dolosa. Lo contrario implicaría que una persona no está autorizada a defenderse de los ataques de un perturbado, justamente porque su falta de discernimiento impide predicar a su respecto la existencia de dolo o de culpa. Basta con un hecho que objetivamente represente una agresión, despojado de cualquier significación subjetiva.

En nuestro concepto, el autor de la agresión puede ser un irresponsable o una persona no culpable y una actuación objetivamente antijurídica legitima la respuesta del agredido, en tanto sea ella proporcionada y necesaria para repeler el ataque.

Es que la antijuridicidad de la agresión no desaparece por el hecho de que el agresor haya obrado en una situación de emergencia excluyente de la responsabilidad o por estar beneficiado por una causal de justificación de la culpabilidad. Ello así, la legítima defensa es –como regla– admisible respecto de agresiones cometidas por menores de edad, enfermos mentales o sujetos de estado de embriaguez, no obstante lo cual el principio de la necesidad plantea ciertas restricciones a la acción defensiva en estas situaciones[92].

Por nuestra parte participamos de la opinión mayoritaria de que puede considerarse agresión la acción de un incapaz o inimputable o del que obra por error. Claro que en el supuesto de un enfermo mental o del menor, la amplitud de la defensa queda restringida, ya que, como bien dice el maestro BACIGALUPO “ante tales sujetos, carece de sentido la ratificación del orden jurídico como tal y sólo queda un derecho individual de defensa si no era posible eludir la agresión. En la práctica los resultados son similares. La doctrina española considera suficiente la antijuridicidad formal y puramente objetiva”[93]. Coincidimos con tal criterio, como lo pusiéramos de resalto con criterio general en una obra nuestra anterior[94].

Como los menores pueden actuar antijurídicamente, y de hecho frecuentemente lo hacen, lo que se comprueba todos los días y a cada rato en nuestro país, vapuleado por la violencia de los menores en estos tiempos, puede predicarse la existencia de un derecho a la legítima defensa frente a los ataques de ellos.

Menores armados, drogados, arrojando piedras al paso de autos en rutas para luego robar a sus dueños cuando se detengan, menores formando bandas, grupos de “pirañas”, usados por narcotraficantes como “soldaditos”, son parte de la realidad cotidiana. De hecho, dada la liberalidad con que son tratados los menores por los tribunales, casi no hay delito importante que no se cometa con la participación de uno de ellos como miembro de la banda, sino como cerebro del delito.

De tal manera, está permitida cualquier tipo de defensa en el marco de lo necesario para impedir un daño propio del que se defiende; claro que si se trata de menores no adolescentes, las lesiones graves ocasionadas en ellos deben ser más escrupulosamente analizadas en cuanto a su necesidad y proporción, que en los demás casos de legítima defensa.

Igualmente hay que analizar cada caso en particular, porque el entorno envilece a los menores y hoy día menores de diez o doce años ya hay algunos que son expertos en delitos y hasta que han matado a alguien.

Cuando las lesiones causadas no son forzosamente necesarias para auto protegerse, aparecen como insoportables para el ordenamiento jurídico y la estimativa social[95].

ROXIN exige tres topes para el caso de agresiones de niños, enfermos mentales, ebrios sin sentidos, personas que obren con error invencible, en estado de necesidad disculpante, en exceso disculpado en la legítima defensa o en cualquier otra situación de inculpabilidad. Estos topes son:

a) el primero, consiste en la exigencia de que el agredido debe evitar la causación de daños graves, cuando sea posible hacerlo sin peligro y mediante una defensa que le habría causado al agresor daños menos graves. En tal situación, deberá empujar al enfermo mental; pero no está “requerido o indicado matarlo de un disparo cuando sería posible sustraerse sin peligro a la agresión”[96];

b) en segundo lugar, debe buscar el auxilio ajeno, si con ello se puede repeler con menos dureza la agresión. Vgr. frente a una horda de niños, si se está en posibilidad de llamar a la policía, no podrá alguien defenderse con un cuchillo;

c) en tercer sitio, “cuando no se pueda ni eludir la agresión ni conseguir ayuda, se puede hacer lo necesario para protegerse también frente al agresor malicioso, hay que tener consideraciones si eso es posible sin un peligro propio considerable. Por tanto hay que asumir el riesgo de sufrir daños leves (v. gr., Algunos golpes antes de pasar de la defensa con los puños al uso de armas de fuego). Claro que nadie tiene por qué dejarse apalear aunque sea por un enfermo mental o por un menor, no responsable penalmente[97].

MOCCIA hace un aporte en este sentido al afirmar, a propósito del problema de la legítima defensa de agresiones efectuadas por niños, que “se llega a una limitación del ejercicio del derecho de defensa, ya que graves lesiones a los niños, si no son indispensables para la defensa propia, son intolerables para nuestro actual modo de sentir. Y tal "intolerancia" es expresión evidente de esos principios, normativo-fundamentales, de solidaridad y de tutela de la persona, confirmando la naturaleza normativa de los criterios político-criminales y su coherente y estricto condicionamiento ideológico”[98].

Y en el caso de respuesta ante actos de personas que no están en dominio de sus facultades deben computarse concretamente factores como la real peligrosidad del agresor en el momento de la defensa. Una persona gravemente ebria, puede ser desarmada sin la dificultad que ello tendría en otras circunstancias, claro que también es imprevisible. Ello debe ser evaluado.

En un caso así, se resolvió en un fallo argentino que debía responsabilizarse a un procesado por el delito de homicidio simple, rechazándose la eximente de legítima defensa, en atención a que la víctima –compañera de aquél– si bien se hallaba armada lo cierto es que con 2,80 grs/mml. de alcohol en sangre, transitaba por un estado de alto grado de intoxicación que no podía significar ningún peligro desarmarla, como efectivamente lo hizo, aplicándole también un golpe en la cara. Los disparos efectuados por el encausado no fueron precedidos de hechos de violencia, agresión o de otra característica que provocara ira, pasión, temor u otro sentimiento que justificara la disvaliosa conducta[99].

En cuanto a la entidad que el requisito de necesidad de la defensa tiene para la justificación de la respuesta a la agresión, si bien entendemos que la necesidad de la defensa es, un requisito sine qua non, no compartimos del todo el criterio de JIMÉNEZ DE ASÚA –por parecernos un tanto extremo– sobre que “...La legítima defensa, no es otra cosa que consecuencia del derecho de necesidad…Si la legítima defensa no es más que un aspecto del derecho de necesidad, una necesidad privilegiada, es obvio que debe quedar sometida a las condiciones generales del derecho de necesidad[100].

La necesidad es requisito indispensable de la defensa, no siendo una condición de la que se pueda prescindir, por cuanto en ese caso estaríamos ante una defensa excesiva[101].

En un interesante caso nacional se resolvió que si el imputado dio muerte a la víctima, quien instantes previos lo había agredido ilegítimamente con un cuchillo, mediante un disparo con su arma reglamentaria, no obstante el damnificado ya había sido reducido por una persona de seguridad, que lo había tomado por su espalda y a quien el causante le ordenó que lo soltara para luego realizar el disparo, corresponde confirmar el procesamiento del imputado, por cuanto actuó con exceso en la legítima defensa[102]. La necesidad de la respuesta a la agresión había desaparecido al momento de ejercerla, motivo por el cual no es invocable la excusación del ilícito bajo la causal de legítima defensa.

El principio es sencillo: no hay defensa legítima sin agresión ilegítima, de lo que se deriva que no habría legítima defensa sin necesidad y que la necesidad de la respuesta defensiva debe juzgarse en orden al bien jurídico y al tipo de delito, que se realizaría sin la intrínseca justificación del acto.

Creemos con MAURACH que “la defensa necesaria se determina según el conjunto de las circunstancias del caso particular bajo las cuales se desarrolla la agresión y la defensa; especial trascendencia tienen la fuerza y peligrosidad del agresor, así como los medios de ataque utilizados por él y las posibilidades de defensa del afectado. Básicamente no se presupone una proporcionalidad de los bienes colisionantes, no obstante lo cual la jurisprudencia y la doctrina se esfuerzan por restringir los límites de la defensa necesaria a una medida socialmente aceptable, acudiendo especialmente al principio de proporcionalidad, a la cláusula de la adecuación y a la prohibición de abuso del derecho”[103].

Pero, no cabe exigirle a la legítima defensa la ponderación mucho más exigente de valores y bienes en juego que se exige al estado de necesidad; ello sin duda es un exceso, al que no adherimos.

Coincidimos con un fallo nacional en que se resolvió que a diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad, la legítima defensa no requiere que el mal que se trate de evitar o repeler sea mayor que el causado por el agresor y, por consiguiente, el agredido puede defender legítimamente, a costa de la vida del agresor, también el delito contra la propiedad. La verdadera base de la defensa natural y la principal condición que la justifica es la agresión actual o del momento. Cuando el ataque ya es un hecho la defensa personal se justifica por la necesidad de conservar el bien que peligra, de no hacerla, y por lo tanto si se puede salvar sin acudir al extremo de atacar al agresor, existe el deber de evitarlo. Debe interpretarse la defensa como la relación justa contra la injusticia, que no puede pasar de aquel punto donde la acción llegó, ni proponerse otro fin que destruir y aniquilar el ataque. Si la defensa fue oportuna, porque la reacción, ante las amenazas de muerte fue inmediata, su ejercicio sucedió en tiempo a propósito, al subsistir el peligro que se representaba el agredido; debe descartarse un exceso culpable en la legítima defensa, por ejecución de los disparos, aunque no coincidieran con el momento de la propia agresión[104].

Relacionado con lo anterior, se encuentra el arduo problema de la determinación de los límites de la legítima respuesta defensiva.

Algunos consideran que la muerte de una persona con el fin de proteger valores distintos de la vida es absolutamente imposible de justificar desde la perspectiva jurídico-penal[105]. Y aún para quienes lo admiten, como nosotros, ponen en la apreciación de la razonabilidad y necesidad de la respuesta una alta barrera, para evitar que por cuestiones triviales se termine justificando la pérdida de la vida de una persona.

El principio rector es que para que un accionar defensivo sea considerado necesario deben valorarse por un lado las características de la agresión y, en base a tales condiciones, la proporcionalidad de la defensa ejercida, sin olvidar que quien se defiende debe escoger el medio eficaz menos dañoso para los bienes jurídicos de su agresor[106].

Agudamente se sostuvo en otro fallo que el acto de defensa debe ser necesario, entendiéndose por tal, el que es suficiente para neutralizar el ataque antijurídico. La ley se refiere a este requisito, y exige la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión[107]. Se agregó allí "que el Derecho conceda un derecho no significa que permita realizarlo de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico-penales; significa que permite sólo realizarlo dentro de los cauces legítimos".

Puede resultar útil recordar las palabras de ZIELINSKI: “según su contenido, por tanto, materialmente, se trata, en la relación entre el tipo de ilícito y justificación, de una colisión de bienes. En el tipo de ilícito está abarcado el disvalor de una lesión del bien jurídico, en la causa de justificación, el valor de una consideración al bien, y comprobado, a la vez, que la plenitud de valor de la consideración al bien prevalece ante la contrariedad al valor de la lesión del bien”[108].

Notas [arriba] 

[1] Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba.
[2] Contadora Pública Nacional (UNNE) y Abogada (UBA), Especialista en Derecho Penal (UNPSJB) - Miembro del Consejo de redacción de esta Revista.
[3] ROJO ARANEDA, Mario Guillermo, “La legítima defensa y la legítima defensa privilegiada”, en ADPCP, Vol. LXVIII, 2013, págs. 461/462 y en https://dialnet. unirioja.es /descarga /articulo/48 09801.pdf.
[4] CSJN, 24/8/00, “Scheffer, Ana T. v. Estado Nacional y otro”, JA 2001-II-237 y Fallos 323: 2131, voto del Dr. Adolfo R. Vázquez.
[5] PURICELLI, José Luis. “Violencia de género y legítima defensa”, DJ 03/10/2012, págs. 24 y ss.
[6] PURICELLI, “Violencia de género y legítima defensa”, cit.
[7] TOSATO, Marcos A. “Deber y derecho de legítima defensa”, LL 2010-C, 1084.
[8] TOSATO, “Deber y derecho de legítima defensa”, cit.
[9] https://comercio yjusticia.info /blog/justicia/ un-jurado-popu lar-absolvio-al -carnicero-qu e-atropello -a-un-ladron/?fbclid=Iw AR2Zg 1HXyeaWM PssZ515m 120H6Q_iPCvL mwuJ9M IG89fU YNqnoq8 43hlM_A.
[10] https://comercioyj usticia.info/ blog/justici a/un-jurado-pop ular-absolvio-a l-carnicer o-que-atrope llo-a-un-ladron/?fbclid= IwAR2 Zg1HXyea WMPssZ51 5m120H6Q_i PCvLmwuJ 9MIG89f UYNqnoq843 hlM_A.
[11] TOSATO, “Deber y derecho de legítima defensa”, LL 2010-C, 1084.
[12] Llegado este punto merece recordarse el llamado caso “Scheffer”; en él, quien luego resultó lesionada, había ascendido a un automóvil de alquiler acompañada de otra persona que después cometió un robo contra el conductor, sufriendo ella las consecuencias dañosas de la legítima defensa de la víctima del robo, quien entendió que la agresión provenía de ambos. La CSJN dijo en ese caso que quien crea imputablemente la apariencia de una situación de necesidad y, después, en la defensa dirigida contra él, es tratado como si hubiera creado una situación de necesidad real, soporta las consecuencias de su propia maniobra engañosa (CSJN, 24/8/00, “Scheffer, Ana T. v. Estado Nacional y otro”, JA 2001-II-237).
El voto del Ministro Vázquez fue más allá y dijo que la legítima defensa ofrecida frente a una agresión que pudo ser entendida como proveniente, tanto del agresor como de su acompañante, puede ser calificada, respecto de este último, como putativa y, por tanto, válida como causal de justificación de responsabilidad.
Este criterio parece colisionar con la tesitura que ahora ha receptado el CCC en su art. 1718 in fine, con lo que la CSJN debiera fijar los alcances de su interpretación de esta norma cuanto antes.
[13] C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 31/10/2003, “Socio, Mariano David”, en Abeledo-Perrot online.
[14] C. Nac. Crim. y Correc., Sala IV, 03/02/2015, “B., C. G.”, LLO, AR/JUR/268/2015.
[15] C. Nac. Civ., Sala M, 17/09/2013, “G., C. A. c. O., M. H. s/ daños y perjuicios”, LLO, AR/JUR/65817/2013.
[16] C. Crim. y Corr. Azul, 31/8/94, “R., A. A. s/ Homicidio”, en Juba sum. B1100312.
[17] C. Crim. y Corr. Azul, 31/8/94, “R., A. A. s/ Homicidio”, en Juba sum. B1100312.
[18] No debe olvidarse que, como principio general, en el ámbito del derecho civil, antijuridicidad o ilicitud son términos que se utilizan como sinónimos (BOFFI BOGGERO, Luis María, “Tratado de las obligaciones”, Ed. Astrea, Bs. As., 1981, t. 2, pág. 87, § 396; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, “Dos elementos de la responsabilidad civil: antijuridicidad y culpa”, en “Revista Notarial” N° 845, pág. 968, N° II; LÓPEZ MESA, M., “La antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil en el Derecho argentino y comparado”, en Supl. Especial de Responsabilidad Civil, año I, n. 2, Ed. La Ley Paraguaya, Asunción, junio de 2008, pág. 107).
[19] RUSCONI, Maximiliano Adolfo, “Omisión, imprudencia y agresión ilegítima (Problemas de la legítima defensa”, LA LEY 1993-E, 1095.
[20] RUSCONI, “Omisión, imprudencia y agresión ilegítima”, cit.
[21] SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino, I”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, pág. 348.
[22] BUSTO LAGO, José Manuel, “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual”, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pág. 363, CORNELIS, L., Principes du Droit belge de la responsabilité extra-contractuelle, Ed. CED-Samson, Bruselas, 1991, pág. 34; LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, “Aspectos esenciales de la legítima defensa”, Edit. Bosch, Barcelona, 1978, pág. 128; LE TOURNEAU, Ph.-CADIET, L., Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1998, pág. 339, Nº 1057; ROJO ARANEDA, “La legítima defensa y la legítima defensa privilegiada”, cit, pág. 464; Eugenio Raúl Zaffaroni – Alejandro Alagia - Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2002, págs. 619 y ss.; LÓPEZ MESA, M., “Tratado de la responsabilidad civil”, en coautoría con el Prof. Félix Trigo Represas, 2ª edición, Editorial La Ley S.A., Buenos Aires, 2011, T. II, pág. 911; Pablo D. Colmegna y Juan Nascimbene, “La legítima defensa y el funcionario policial: ¿uso necesario o proporcional de la fuerza?”, en revista “Pensar en Derecho”, en http://www.derec ho.uba.ar/p ublicaciones/ pensar-en -derecho/r evistas/7/la -legitima-defensa y-el-funcionari o-policial-u so-necesari o-o-proporc ional-de-l a-fuerza.pdf, pág. 405; Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, 7/5/2014, “SERAFÍN, Mirko Antonio p.s.a homicidio agravado por el art. 41 bis, etc. -Recurso de Casación” (Expte. “S”, 02/2012); Tribunal Supremo de España, Sala 2ª, 17/5/02, sent. 873/2002, ponente: Sr Aparicio Calvo-Rubio, en sist. Inform. El Derecho (Esp.), caso Nº 2002/22321; en similar sentido, 6/4/01, sent. 596/2001, ponente: Sr. Saavedra Ruíz, en sist. Inform. El Derecho, caso 2001/6005; ídem, 3/12/87, ponente: Sr. Díaz Palos, en Rep. LL (Esp.), t. 1987, 2 - pág. 785.
[23] RUSCONI, “Omisión, imprudencia y agresión ilegítima”, cit.
[24] RUSCONI, “Omisión, imprudencia y agresión ilegítima”, cit.
[25] RUSCONI, “Omisión, imprudencia y agresión ilegítima”, cit.
[26] Trib. Crim. nº 1 Azul, 15/04/2015, “M., D. R. s/ homicidio simple”, LLO, AR/JUR/5232/2015.
[27] Trib. Crim. nº 4 Morón, 23/12/2014, “V. A. M. T. s/ homicidio agravado por el vínculo”, LLO, AR/JUR/90167/2014.
[28] Trib. Crim. nº 4 Morón, 23/12/2014, “V. A. M. T. s/ homicidio agravado por el vínculo”, LLO, AR/JUR/90167/2014.
[29] LAZZANEO, Juan Ignacio, “Legítima Defensa Privilegiada. Causa de Justificación en un contexto de Violencia de Género”. http://www.pe nsamiento penal.com. ar/system /files/2018/0 2/doctrina46 257.pdf
[30] Capítulo IV, Código Penal Nacional.
[31] Cám. Nac. Apels. Crim. y Correc., Sala 6, 15/8/2018, “Á., C. s/homicidio agravado”, CCC 40694/2018/3/CA1.
[32] C. Nac. Crim. y Correc., Sala IV, 08/08/2013, “Andersson, Nicolás”, LLO, AR/JUR/47477/2013.
[33] C. Nac. Crim. y Correc., Sala VI, 15/08/2018, “Á., C. s/ homicidio agravado”, LLO, AR/JUR/40678/2018.
[34] C. Nac. Crim. y Correc., Sala IV, F., 05/02/2015, “V. s/ procesamiento”, LLO, AR/JUR/303/2015.
[35] TSJ Córdoba, Sala Penal, “P., D. G. s/ p.s.a. homicidio agravado por el art. 41 bis y lesiones leves - recurso de casación”, 19/03/2015, LLO, AR/JUR/3660/2015.
[36] STJ Tierra del Fuego, 26/02/2018, “A., M. Á. s/ homicidio simple”, LLO, AR/JUR/1447/2018.
[37] TOSATO, Marcos A. “Deber y derecho de legítima defensa”, cit.
[38] WERNER, Matías, “¿Fue defensa y fue legítima. El caso de Luis Chocobar reavivó el debate sobre la legítima defensa y sus alcances. Homicidio agravado o exceso en la legítima defensa, incluso putativa, son las figuras con las que se discute encuadrar el caso. Diario Judicial habló con especialistas”, 7-2-2018. http://www.diario judicial.com/nota /80053?fbclid=I wAR0laJQ7Uk 2mBgAiYZ afFcX32jQ YXeA7TTCs bRARVxPEv qyndrPmTaIY lc0#.Wnu 3Tr4rDb Y.facebook.
[39] Trib. Casación Penal Pcia. Buenos Aires, Sala VI, 30/05/2013, “C., L. W. s/ recurso de casación interpuesto por Agente Fiscal”, LLO, AR/JUR/24869/2013.
[40] LOPETEGUI, María Inés, “Legítima defensa en homicidio agravado por el vínculo. Violencia de género”, LLBA 2010 (marzo), pág. 162.
[41] MALO CAMACHO, Gustavo, “Derecho Penal Mexicano”, Quinta edición, Editorial Porrúa, MÉXICO, 2003, pág. 416.
[42] Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Penal, 7/5/2014, “SERAFÍN, Mirko Antonio p.s.a homicidio agravado por el art. 41 bis, etc. - Recurso de Casación” (Expte. “S”, 02/2012).
[43] C. Nac. Crim. y Correc., Sala V, 11/5/2018, CCC 61296/2016/CA2 - CA1 “F., S. A.”. Sobreseimiento. J: 12, http://www.diario judicial.com/p ublic/docume ntos/000/0 79/494/000 079494.pdf.
[44] C. Nac. Crim. y Correc., Sala V, 11/5/2018, CCC 61296/2016/CA2 - CA1 “F., S. A.”. Sobreseimiento. J: 12, http://www.diario judicial.co m/public/ documentos /000/07 9/494/000 079494.pd f.
[45] Cám. Civ. Com. Necochea, 13/09/2013, “G., L. R. y ot. c. V., H. E. s/ daños y perjuicios”, LLO, AR/JUR/62443/2013.
[46] STJ San Luis, 28/02/2012, “G., M. L. s/ Homicidio Simple – Recurso de Casación”, LLO, AR/JUR/481/2012.
[47] LÓPEZ MESA, M. en LÓPEZ MESA – CESANO, José Daniel, “Antijuridicidad y causas de Justificación. (Contribuciones a su estudio desde las ópticas civil y penal)", Edisofer S.L.- B. de F., Madrid-Montevideo, 2010, Cap. IV, págs. 265/266.
[48] STRATENWERTH, Günter, “Derecho penal. Parte general I”, El hecho punible, 4ª ed., Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 232/233.
[49] DONNA, Edgardo Alberto, ob. cit., pág. 177.
[50] C. Nac. Crim. y Correc., Sala III, 18/02/2016, “O., J. E. s/ robo y lesiones graves”, LLO, AR/JUR/701/2016.
[51] TSJ Córdoba, Sala Penal, 03/03/2016, “B. o B., L. E. p.ss.aa. s/ homicidio agravado por el art. 41 bis, etc. - Recurso de Casación”, LLO, AR/JUR/21287/2016.
[52] STJ Río Negro, Sala Penal, 15/09/2015, “P., M. E. s/ homicidio agravado s/ casación”, LLO, AR/JUR/47080/2015.
[53] JAKOBS, Günther, “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995, pág. 468; en idéntico sentido, Cám. Nac. Apels. Crim. y Correc., Sala 6, 15/8/2018, “Á., C. s/homicidio agravado”, CCC 40694/2018/3/CA1.
[54] JAKOBS Günther, “El funcionalismo en el derecho penal. Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs”, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2003, en su artículo: Personalidad y exclusión en derecho penal, pág. 77.
[55] MEZGER, Edmund, “Derecho penal”, Editorial bibliográfica Argentina, 1958, pág. 168.
[56] En un caso encuadrable en tal categoría, se indicó que si los disparos realizados por el personal policial obedecieron a una agresión ilegítima de igual magnitud realizada por el conductor del rodado, quien previamente utilizó la máquina para atropellar al cabo policial en momentos en que le impartió la voz de alto, la conducta del personal policial no resulta punible por cuanto, cumple los requisitos establecidos en el art. 34 inc. 6 CPen., al existir una agresión ilegítima por parte del conductor que no fue provocada por los imputados y una necesidad racional del medio empleado por ellos para repelerla (C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 23/12/2002, “BERNARDO, Carlos D. y otro”, en Abeledo-Perrot online).
[57] Tribunal Supremo de España, sala 2ª, 11/05/83, Ponente: Sr. Rodríguez López, RAJ, 1983, 2695.
[58] STRATENWERTH, G., “Derecho penal. Parte general I”, cit, pág. 229.
[59] C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 5/3/2003, “GARRAHAM, Diego Hernán”, en Abeledo-Perrot online.
[60] JESCHECK, citado por BACIGALUPO, Enrique, “Derecho penal. Parte general”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 361.
[61] SANCINETTI, Marcelo A., “Teoría del delito y desvalor de acción”. Una investigación sobre las consecuencias prácticas de un concepto personal del ilícito circunscripto al desvalor de acción. 2ª reimpresión. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 534.
[62] C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 31/10/2002, “MARTÍNEZ, Hugo Daniel”, en Abeledo-Perrot online.
[63] C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 5/3/2003, “GARRAHAM, Diego Hernán”, en Abeledo-Perrot online.
[64] Vid. LÓPEZ MESA, M., “La apreciación de la conducta según la capacidad y circunstancias del agente”. (La determinación de la diligencia exigible a cada uno de acuerdo con el nuevo Código Civil y Comercial), en revista El Derecho del 18 de Marzo de 2016, págs. 1-7.
[65] SANCINETTI, Marcelo A., “Teoría del delito y desvalor de acción”, ob. cit., pág. 535.
[66] SANCINETTI, “Teoría del delito y desvalor de acción”, cit., pág. 536.
[67] C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 5/3/2003, “GARRAHAM, Diego Hernán”, en Abeledo-Perrot online.
[68] MEZGER, Edmund, “Derecho penal”, Ob. Cit., pág. 169.
[69] C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 29/6/2005, “RODRÍGUEZ, Fernando”, en Abeledo-Perrot online.
[70] MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, reimp. de la 3ª edic., Edit. PPU, Barcelona, 1995, pág. 463; VON TUHR, Andreas. Tratado de las obligaciones, Madrid Reus, S.A, 1934, trad., W. Roces, v. I, pág. 272, § 45, 5; ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY Hans Carl, Derecho Civil Parte general, 2° ed. Barcelona Bosch, 1950 trad., Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER, t. 1 v. II, pág. 550 § 221, II, 2; BUSTO LAGO, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, cit., pág. 363, FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Introducción y Parte general, pág. 284.
[71] CEREZO MIR, José, “Derecho penal, Parte general”, Ed. B de F, Buenos Aires, 2008, págs. 527/528.
[72] JUNGCLAUSSEN, citado por DE LA FUENTE, Javier Esteban, “El aspecto subjetivo de las causas de justificación”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2008, pág. 83.
[73] En esta línea se resolvió en un fallo que la reacción posterior al altercado del imputado, de perseguir a la damnificada, quien había tomado un cuchillo para inmovilizarlo, impide considerar que su actitud haya sido de mera defensa, en tanto continuó con una persecución introduciéndose por la fuerza en la habitación de aquélla, que más allá de la responsabilidad que pueda haber tenido en el hecho, sufrió lesiones en virtud de los golpes recibidos (C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 2/2/2005, “BALCARCE, Silvina C.”, en Abeledo-Perrot online).
[74] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala I, 18/8/92, “Ortíz, Ernesto C.”, LL 1993-E- 612 y DJ 1994-1-296, voto del Dr. Tozzini. Se dijo allí que era escindible el episodio, si el imputado -objeto de una agresión ilegítima- luego de refugiarse en su habitación donde tomó un caño, la abandonó en busca de su agresor, el que se alejó retrocediendo hasta entrar en su habitación, lugar donde continuó la disputa verbal, convirtiéndose el otrora agredido en el atacante injusto y viceversa, el anterior agresor en agredido, pues el avance del acusado en tales circunstancias careció de toda oportunidad al no cubrir una defensa racional en el tiempo.
[75] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala I, 18/8/92, “Ortíz, Ernesto C.”, LL 1993-E- 612 y DJ 1994-1-296, voto del Dr. Tozzini.
[76] C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 25/2/1993, “COITINHO, Marcelo A.”, en Abeledo-Perrot online.
[77] CAPEZ, Fernando, “Curso de direito penal. Parte geral”, Edit. Saraiva, Sao Paulo, 2004, vol. 1, pág. 264, Nº 28.
[78] Capítulo III. Homicidio o lesiones en riña. Art. 95.- Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los arts. 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión. Art. 96.- Si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro a ciento veinte días de prisión.
[79] MATEOS, Fernando J., Homicidio o Lesiones en Riña, págs.3/4. http://www.pensa mientopena l.com.ar/syste m/files/cpco mentado/ cpc377 81.pdf.
[80] C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 17/02/2003, “ABRIGO, Domingo”, en Abeledo-Perrot online.
[81] C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 31/10/2003, “MICALI, Juan Antonio y otras”, en Abeledo-Perrot online.
[82] C. Nac. Civ., sala A, 11/11/1994, “Ballester, Luis v. Latela, Domingo y otra”, JA 1995-II-221.
[83] C. Nac. Civ., sala A, 11/11/1994, “Ballester v. Latela”, JA 1995-II-221.
[84] AP Huelva, 10/07/80, Ponente: Sr. Hernández Hernández), LA LEY (Esp.), t.1980-1, pág. 249.
[85] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 21/12/2006, “Caballero, Eduardo Germán s/recurso de casación”, voto de los Dres. Catucci, Madueño y Bisordi, en Abeledo-Perrot online.
[86] STRATENWERTH, Günter, Ob. Cit., pág. 232.
[87] BACIGALUPO, Enrique, “Derecho penal. Parte general”, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 364.
[88] Trib. Supremo, Sala 3ª Secc. 6ª, 1/7/1995, ponente: Sr. Peces Morate, Archivo LL 1995, núm. 8484. Se aclaró en ese fallo que ello no sucede cuando la respuesta a la violencia de los manifestantes no es proporcionada en medios y modos, al utilizar la policía munición de armas de fuego, si en ningún momento se encontraron en situación de extremo peligro que justificase el empleo de armas de fuego con proyectil.
[89] Tribunal Supremo Sala 3ª Secc. 6ª, 21/11/1995, ponente: Sr. Mateos García, Rep. La Ley (de España) año 1996, pág. 1266.
[90] WELZEL, Hans, “Derecho penal, Parte General”, pág. 92.
[91] CEREZO MIR, José, ob. cit., págs. 530/531/532.
[92] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, ob. Cit., pág. 446.
[93] BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., pág. 361.
[94] Cfr. LÓPEZ MESA, Marcelo (con la colaboración de PASARIN, Carolina A.), “De nuevo sobre la antijuridicidad como presupuesto (inexcusable de la responsabilidad civil”, en J.A. t. 2009-I.
[95] ROXIN, Claus, “Política criminal y sistema del derecho penal”, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, págs. 45 y 46.
[96] En un interesante caso nacional, encuadrable en esta temática, donde estuvo involucrado en su tiempo un gran astro futbolístico, se resolvió que “no obstante hallarse acreditado que el procesado empujó al menor, provocándole lesiones, su conducta está exenta de responsabilidad por haber obrado en legítima defensa, al repeler la agresión verbal contra el honor de que era víctima. En las especiales circunstancias en que ocurrió el episodio, debe aceptarse que el empujón dado por el procesado a quien resultó lesionado por tal accionar, constituyó un medio defensivo legítimo en la emergencia, pues esencialmente, resultó oportuno y adecuado, esto último en cuanto fue un medio racionalmente necesario para repeler y hacer cesar la agresión de que fue víctima el jugador de fútbol (C. Nac. Crim. y Corr., sala 3ª, 20/02/1981, “MARADONA, Diego”, en Abeledo-Perrot online).
[97] ROXIN, citado por DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo III, Teoría general del delito – II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pág. 182.
[98] MOCCIA, Sergio, “El derecho penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica”, B. de F., Buenos Aires, 2003, pág. 24.
[99] C. Nac. Crim. y Corr., sala 5ª, 03/04/1989, “DEL PINO FUENTES”, en Abeledo-Perrot online.
[100] JIMENEZ DE ASUA, Luis, “Principios de Derecho Penal, La ley y el delito”, Ed. Lexis Nexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 296.
[101] JIMENEZ DE ASUA, Luis, ob. cit., págs. 296/297.
[102] C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 4/8/2003, “MARCHETTI, Carlos”, en Abeledo-Perrot online.
[103] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, “Derecho penal, Parte general”, Tomo I, Teoría del derecho penal y estructura del hecho punible, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 450.
[104] C. Nac. Crim. y Corr., sala 2ª, 03/07/1990, “PERAFAN, Juan Carlos”, voto de la mayoría, en Abeledo-Perrot online.
[105] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, ob. cit., pág. 450.
[106] C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 20/07/2001, “SIGNORELLI, Federico José”, en Abeledo-Perrot online.
[107] C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 19/11/2004, “PELECH, Pablo”, en Abeledo-Perrot online.
[108] ZIELINSKI, Citado por SANCINETTI, Marcelo A., “Teoría del delito y desvalor de la acción”, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 520.