El presente trabajo pretende estudiar brevemente y esquematizar las nuevas normas procesales incorporadas al Código Civil y Comercial en materia de Responsabilidad Civil con la última reforma, y analizar la aplicabilidad de las mismas con relación al tiempo.
Asimismo, dedicaremos un capítulo al examen de las facultades del Congreso de la Nación para incorporar normas de forma -facultades reservadas, en principio, a las Provincias- en un código de fondo.
Sabido es que por Ley 26.994 se promulgó el Código Civil y Comercial Unificado.
La reforma -que dio respuesta a múltiples problemáticas actuales- introdujo una serie de modificaciones en temas esenciales relativos al matrimonio, divorcio, convenciones matrimoniales, filiación, uniones convivenciales y técnicas de reproducción asistida, adopción, existencia de la persona, donación de órganos, contratos celebrados por medios electrónicos, contratos bancarios, nombre de las personas, responsabilidad parental, propiedad comunitaria indígena, protección del consumidor, protección del ambiente, sociedades unipersonales, entre otros1.
Junto con las nuevas normas de fondo, se incluyeron normas de carácter procesal que vinieron a modificar, a veces sustancialmente, los trámites previstos por los códigos de forma de las Provincias para determinados institutos.
Nos avocaremos, entonces, al estudio de la incorporación estas nuevas normas en materia de Responsabilidad Civil, su influencia en las legislaciones procesales locales, y la validez de su creación por parte del Congreso de la Nación, en el marco de un Código que recopila normas de Derecho Común.
¿Normas procesales en un código de fondo? Facultades del congreso de la nación [arriba]
Previo a entrar al análisis de las normas procesales en particular, creemos necesario dedicar unos breves párrafos al estudio de la validez de la creación de normas procesales por parte del Congreso de la Nación Argentina.
Como punto de partida, es necesario recordar que la Argentina, en el artículo 1 de la Constitución Nacional, ha adoptado como forma de gobierno la representativa, republicana y federal 2.
Debido a su carácter federal, posee dos estructuras de gobierno. Por un lado, el Gobierno Nacional o Federal, y por el otro, veintitrés gobiernos provinciales, más la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada una de las cuales son consideradas preexistentes a la Nación y ejercen todos los poderes no delegados expresamente al gobierno federal.
Conforme con lo dicho, Joaquín V. González ha sostenido que este sistema implica un gobierno dividido horizontal y verticalmente. Lo primero al separar las funciones del gobierno en tres partes (ejecutiva, legislativa y judicial), y lo segundo al reconocer la preexistencia de las provincias autónomas, todas con facultades reservadas3.
Como consecuencia de ésta última característica, las Provincias- todas ellas autónomas4- poseen facultades legislativas en diferentes materias, entre las que se encuentra la procesal5.
La mayoría de la doctrina autorizada entiende que la atribución de legislar materia procesal pertenece, en principio, a cada una de las Provincias y no al Congreso de la Nación6, de allí que con la incorporación de las nuevas normas de forma en el Código Civil y Comercial, se haya reavivado la discusión que nos ocupa.
Ahora bien, los artículos 121 y 75 inc. 12 de la Constitución Nacional fundamentan lo sostenido por la doctrina.
El primero de dichos artículos dispone que “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal”7, mientras que el segundo describe las facultades legislativas y los códigos cuya redacción se ha encomendado al Congreso de la Nación, dejando fuera los códigos de procedimiento.
Dice el artículo 75 de la Constitución Nacional que “Corresponde al Congreso: [...] 12.Dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina: así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados”.
Siendo ello así, se entiende que, en principio, no es facultad del Congreso de la Nación dictar normas de contenido procesal, si no únicamente de fondo.
Sin embargo, se ha sostenido que estos artículos conforman sólo una regla general que admite excepciones8, y es ahí, en las excepciones, dónde encuentra fundamento la creación, por parte del Congreso Nacional, de las normas de forma que nos ocupan.
Según Ricardo L. Lorenzetti, la introducción en un código de fondo de reglas procesales, no es novedosa. Señala que el código derogado establecía normas atinentes a la carga de la prueba, por ejemplo, en el antiguo artículo 1113 segundo párrafo9.
No obstante ello, era una cuestión excepcional.
Siguiendo a Juan Pablo Descalzi10, entendemos que respecto de las facultades del mencionado Congreso de la Nación existen tres posiciones posibles:
- La que entiende que si el constituyente hubiera considerado conveniente una legislación procesal uniforme en todo el país, lo hubiera establecido expresamente como atribución del Congreso. Cómo ejemplo, los autores pertenecientes a esta postura traían a colación el caso del art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional cuando faculta al Congreso para dictar la ley de bancarrota, norma que constituye un juicio de ejecución colectiva o un procedimiento judicial de liquidación de bienes del deudor (propios del ámbito legislativo provincial).
- Una segunda postura, afirma que si bien cabe reconocer a las provincias la atribución de organizar su propia administración de justicia (arts. 5º, 122 y 125 de la Constitución Nacional), no ocurre lo mismo con el poder de dictar las normas de procedimiento, que corresponde al Gobierno Federal. Esta corriente funda su posición en el art. 24 de la Constitución, por el que corresponde al Congreso la facultad de promover la reforma de la legislación en todas sus ramas, sin distinciones; y en el art. 75, inc. 32 de la Constitución, cuando faculta al Congreso para hacer todas las leyes y reglamentos que fueren convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes. En esta postura se enrola Jorge O. Azpiri, cuando sostiene que se entiende admitida la procedencia de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto regulan aspectos procesales, por tratarse de contenidos mínimos que los códigos procesales no pueden desconocer11.
- Una última posición, encabezada por Hugo Alsina12 propone una solución intermedia. Según esta postura, “además de las normas que el Congreso puede dictar para proteger las instituciones de fondo, cuya repetición es innecesaria en los códigos procesales, podría sancionar para todo el país una ley de procedimiento que contemplara, en primer término, las relaciones entre las provincias respecto de esta materia (cuestiones de competencia, legalizaciones, ejecución de sentencias, etc.), y sentar luego los principios substanciales que deben tener en cuenta los códigos locales (condiciones de la acción, la enumeración de las pruebas y apreciación de las mismas, fundamentación de las sentencias, etc.); quedando entonces reservada a las legislaturas lo referente a lo exclusivamente formal (forma de la demanda y contestación, notificaciones, administración de la prueba, términos, etc.)”.
Por su parte la Corte de la Nación, en su rol de intérprete final y garante de los derechos de los ciudadanos, ya desde su precedente de 1923 en “Bernabé Correa”13 resolvió que “tienen validez constitucional las disposiciones de carácter procesal que dicte el Congreso de la Nación como consecuencia del art. 75, inc. 12 (antes art. 65, inc. 11), de la Constitución Nacional14.
Conforme con esta doctrina, el Máximo Tribunal, ha dejado sentado como principio, que el Congreso Nacional está habilitado para dictar normas de procedimiento, en relación con el derecho común, —sin perjuicio de ser una atribución reservada por las provincias según el art. 121 de la Constitución Nacional—, cuando fuesen “razonablemente estimadas necesarias para el mejor ejercicio de los derechos” consagrados por las normas de fondo15.
Siendo ello así, queda superada la discusión acerca de si, al redactar el Código Civil y Comercial de la Nación, le estaba permitido o no al Congreso de la Nación (por no ser facultades expresamente delegadas por las Provincias a la Nación), incluir en su normativa artículos que contengan disposiciones procesales.
Partiendo de la base, entonces, de la validez de las nuevas normas procesales, pasaremos a su análisis.
Las normas procesales en materia de Responsabilidad Civil [arriba]
Como se dijo, el Código Civil y Comercial incorpora numerosas normas de carácter procesal.
A lo largo de su articulado, y en los diferentes temas que trata, el Código de fondo contiene una cantidad importante de normas que vienen a regir cuestiones relacionadas con temas procesales, tales como el tipo de trámite que debe darse a ciertas acciones (arts. 70 y 71, art. 543 y sig), valor probatorio y forma de apreciación de dicho valor de determinados instrumentos (arts. 317 y 319), carga de la prueba y medios probatorios aptos para acreditar algunas figuras (art. 492, art. 506, art. 512, art. 727, art. 2243), régimen de medidas cautelares (arts. art. 473 y 483, 555 y 557, art. 1822, art. 2327, art. 2603), cuestiones de competencia (arts. art. 103, arts. 612 a 614), costas (art. 1047), requisitos que debe contener la sentencia (art. 3, art. 1905, arts. 2241 y 2242), entre muchos otros institutos procesales.
En materia de Responsabilidad Civil (contractual y extracontractual), tema que elegimos para desarrollar brevemente en el presente trabajo-dichas normas de forma se refieren a la prueba de los presupuestos de responsabilidad (prueba de los factores de atribución y de las eximentes), carga de la prueba (prueba dinámica), prueba de la relación de causalidad y prueba del daño (onus, presumido, notorio).
Estas normas se encuentran contenidas en los artículos 1734 a 1736 y 1744.
En general, estas normas recogen la teoría de la carga probatoria que establece que en principio quien alega, debe probar.
Tal como lo afirma Lorenzetti, “la teoría de la carga de la prueba tiene dos finalidades básicas. Ante todo, se trata de proporcionar al juez una directiva que le indica cómo debe fallar ante la inexistencia o insuficiencia de prueba sobre determinado hecho litigioso. Pero también es una pauta de actividad para las partes, pues les advierte cuál de ellas asume el riesgo de la falta de producción de la prueba sobre determinado hecho16”. De este modo, cada uno de los litigantes deberá asumir la conducta procesal que entienda le corresponde en orden a cumplimentar con la carga que pesa sobre su cabeza, para evitar la consecuencia perjudicial derivada de su falta de acreditación.
El Código Civil y Comercial vigente se ocupa de la carga de la prueba a través de normas que establecen principios generales y de manera más sistemática.
Entremos entonces al análisis de los referidos artículos.
El citado artículo, como lo hacen los siguientes que veremos, tiene por objeto sentar las pautas mínimas sobre la carga de la prueba de los principales elementos de la responsabilidad. En este caso, sobre el factor de atribución y sus eximentes.
El Código de Vélez no contenía un artículo similar a la norma transcripta, porque, en general, las cuestiones vinculadas con la carga de la prueba eran objeto de tratamiento en los códigos procesales.
En la Provincia de Mendoza, por ejemplo, el art. 179 del Código Procesal Civil establece que es carga de cada una de las partes probar los hechos que invoca y que no hayan sido reconocidos por la contraria. Concretamente, señala el artículo, que corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión, y la de los hechos extintivos e impeditivos a quien los invoca como base de su resistencia.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en su artículo 377 establece que: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”.
El artículo transcripto sienta el mismo principio general establecido ahora por el Código Civil y Comercial de la Nación, y por lo tanto concuerda con el citado artículo 179 del Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, esto es, que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
La inclusión de este tipo de normas en el Código de fondo ha sido recibida positivamente por la doctrina18 pues ha entendido que disminuye la litigiosidad y confiere seguridad jurídica, ya que se trata de parámetros decisorios o reglas de juicio, en tanto no sólo indican cuál de las partes debe probar tal o cual hecho en la litis, sino que también prescriben que, de no acontecer ello, se deberá resolver contra quien debía probar y no probó.
Ahora bien, la norma en estudio pone en cabeza del demandante la prueba del factor de atribución. Cabe aclarar al respecto que, como lo destaca Zavala de González, el factor de atribución es un elemento valorativo, por lo que, la labor probatoria deberá recaer sobre las circunstancias fácticas conducentes a la elaboración de ese juicio por el magistrado.
Coincidimos con Lorenzetti, cuando sostiene que el artículo en estudio sienta el principio general de que la carga de la prueba del factor de atribución pesa sobre quien lo invoca, lo que “implica que será, en principio, el actor en el proceso de daños (el damnificado) quien deberá acreditar los presupuestos fácticos para la aplicación de cada factor. Sin embargo, esto no significa que su tarea probatoria quede restringida únicamente a producir prueba directa, pues en materia de responsabilidad civil, tiene un gran valor la prueba de presunciones (art. 163, inc. 5° del CPCCN, y normas concordantes de los códigos provinciales)”19.
El mismo art. 1734 prevé la posibilidad de que existan disposiciones en contrario de este principio. Con ello se está refiriendo a los supuestos en que se presume la culpa del dañador, como ocurre con la responsabilidad de los tutores o curadores (1756), o cuando el juez se encuentra facultado para aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
Concretamente, con relación a la culpa y el dolo (como factores de atribución) la solución dada por el Código de fondo no hace otra cosa que reiterar el criterio previsto por la ley de rito.
Ahora bien, en terreno contractual, en donde el deudor compromete diligencia -obligación de medios- sobre el acreedor damnificado pesa la carga de demostrar la culpa o dolo del agente a quien le imputa responsabilidad20. En cambio, si la obligación es de resultado al acreedor le bastará con probar la no satisfacción de su interés para que aparezca acreditado el factor de atribución objetivo. Por ello, es que afirmamos con Calvo Costa, que la en el ámbito contractual la prueba del factor de atribución se encuentra subsumida en el incumplimiento21.
Sabido es que la responsabilidad contractual tiene como presupuesto fundamental al incumplimiento22. Así, el deudor responde, precisamente, porque no ha cumplido. De este modo, la prueba del factor de atribución se confunde con al del incumplimiento, debiendo el actor probar tanto la existencia misma de la obligación (el título, arts. 726 y 727) como el incumplimiento (arts. 1716 y 1749)23.
Por su parte, en materia de obligaciones que nacen directamente de la violación del alterum non laedere, como lo establece el citado artículo 1734, la culpa o dolo debe ser probada por el damnificado.
Finalmente, la norma en comentario añade también que la prueba de los eximentes está a cargo de quien los alegue, por lo que será el demandado quien deberá recurrir a su prueba. Resulta fácil advertir que el art. 1734 se refiere a la prueba de la ruptura del nexo causal, es decir, del hecho de la víctima, de un tercero o del caso fortuito.
Ello ocurre de ese modo, por cuanto, como venimos diciendo, la prueba del factor de atribución recaerá siempre sobre el actor, no siendo ello impedimento para que el demandado pueda aportar prueba de su negligencia, no significando que sea su carga hacerlo.
El artículo se refiere a los factores subjetivos de atribución25 y habilita al juez a apartarse de la regla clásica de la carga de la prueba, y poner en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de probar acreditar este extremo, en casos excepcionales.
Así, cuando la cuestión fáctica planteada constituya una situación de prueba difícil resulta aplicable la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas, que permite al juzgador meritar quién se encontraba en mejores condiciones de probar un hecho controvertido y no lo hizo, así como las razones por las que quien tenía la carga de probar, no probó.
Es decir, que por aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, la carga de la prueba de un hecho debe ser puesta en cabeza de quien se encuentre en mejores condiciones de producirla. Por ello en determinados supuestos el onus probandi recaerá sobre ambas partes, y en especial sobre aquella que se encuentre en mejor situación de aportar la prueba en cuestión.
Entendemos que la norma analizada prevé una atenuación al principio establecido en el artículo que antecede, en especial frente a la prueba de la culpa del sindicado como responsable, partiéndose de de la idea de que la víctima muchas veces se encuentra en una posición en la que se le dificulta gravemente la prueba de la culpa del agente.
Si bien el Código Veleziano no contenía una norma similar, lo cierto es que la referida doctrina venía siendo asiduamente aplicada por la jurisprudencia, en diversos precedentes26.
En efecto, la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, venía aplicándose jurisprudencialmente para resolver casos como los referidos a mala praxis médica, siendo bien recibida, en general, por la doctrina.
Calvo Costa considera que el Código Unificado incorpora la doctrina antes enunciada, pero con importantes limitaciones, y preservando el derecho de defensa en juicio del demandado. Así, entiende que la teoría de las cargas probatorias dinámicas aparece como excepción, y para un ámbito de prueba acotado, el de la culpa del agente, o en cuanto a acreditar que se ha actuado con la diligencia debida. Entonces, únicamente podrá modificarse la clásica regla de distribución de dicha carga cuando se trate de probar el factor subjetivo de atribución (la culpa), pero no podrá recurrirse a ella fuera de este supuesto. Por otra parte, la norma preserva debidamente el derecho de defensa del demandado en el litigio, pues establece que el juez debe comunicar a las partes que va a recurrir a esta teoría en el caso particular, y les debe permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa. No se trata, como surge del texto del artículo, de una facultad del juez, sino que, adoptada la decisión de optar por esta teoría, el magistrado está obligado a poner en conocimiento de las partes dicha resolución. Es por ello que la Comisión de Reformas señaló, en los fundamentos del anteproyecto de sólo, que “el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio”27.
Por su parte, Lorenzetti, uno de los autores encargados de la dirección de la redacción del nuevo Código Unificado, señala que la norma contenida en el artículo 1735 es una disposición sin precedentes en el código velezano e introduce la teoría de las cargas probatorias dinámicas para un supuesto puntual previsto por el referido artículo. Sostiene que adopta un término medio entre las posturas favorables y las críticas a la admisión de aquella teoría, dado que consagra únicamente de modo excepcional, y para un supuesto específico de la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad civil28.
Ahora bien, la forma en que se instrumentará la puesta en conocimiento de las partes dependerá de los Códigos Procesales de cada provincia, pero será necesario que en todos los casos el magistrado, con anterioridad al dictado de la sentencia, haga saber su decisión a las partes y les confiera un plazo razonable para que ofrezcan y produzcan las pruebas pertinentes, acorde con la nueva forma de distribución del onus probandi.
Es en este punto, donde se presentan dificultades para su aplicación.
¿Cuál es el momento oportuno para que el juez haga saber a las partes que va a aplicar la doctrina de las cargas probatorias dinámicas?
Resulta ser claro, porque el artículo 1735 así lo indica, que las partes deben saberlo antes de la sentencia a fin de que puedan ofrecer las pruebas que correspondan, pero ¿en qué etapa procesal?
En punto a este tema, Lorenzetti, opina que la comunicación a las partes de la aplicación de la teoría de la carga de las pruebas dinámicas no es una mera facultad del juez, sino que se trata de una obligación impuesta por la ley, ya que la redacción de la norma lo deja claro al establecer que si el juez lo considera (si considera pertinente aplicar la teoría) debe comunicar a las partes.
Sostiene el autor citado que “el Código no señala exactamente el momento procesal en el que la comunicación debe tener lugar -lo que importaría avanzar sobre la facultad de las provincias de regular el procedimiento aplicable-, pero sí es claro en el sentido de que luego de la decisión del juez que dispone invertir la carga de la prueba debe permitírsele a las partes (en particular, al demandado) ofrecer y producir prueba adicional”29.
Siguiendo con su línea argumental, entiende Lorenzetti que, cuando los códigos procesales locales no prevean de qué modo debe hacerse saber a las partes que se hará aplicación de la teoría en estudio, corresponderá al juez, en uso de sus facultades ordenatorias e instructivas, y en su carácter de director del proceso, tomar las medidas necesarias para poner en práctica las disposiciones del artículo 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación, siempre protegiendo el derecho de defensa en juicio de las partes30.
La opinión en la doctrina con relación a la oportunidad en que el juez debe hacer saber que hará uso de la referida doctrina no es pacífica y ha originado algunas opiniones encontradas.
Algunos autores sostienen que el momento oportuno es al correrse traslado de la demanda. Pero se le critica a esta postura que a esa altura del proceso todavía no se pueden conocer las defensas que planteará el demandado y por ello difícilmente se pueda saber si se dan los presupuestos excepcionales que deben darse para la aplicación de la ya mencionada doctrina de las cargas probatorias dinámicas.
Otra parte de la doctrina sostiene que el momento en el que el Juez debe ejercer la facultad del art. 1735 es al dictar el auto de admisión y sustanciación de la prueba. La crítica a esta postura es que llegado a esta etapa procesal (la de la sustanciación de las pruebas) hacer saber que el juez va a aplicar la nombrada doctrina implicaría otorgar un nuevo plazo de ofrecimiento de pruebas para las partes, lo que va en contra del principio de preclusión de los plazos que rige en el proceso civil.
Entendemos que el momento oportuno sería apenas ha contestado la demanda el accionado y habiendo ya ejercido su defensa. De este modo, y ya habiéndose trabado la litis, el juez conoce las pretensiones de las partes y puede saber ciertamente si hará uso de la facultad prevista en el artículo en estudio.
Será necesario para ello, -en los juicios sumarios- otorgar al demandado un breve plazo para ofrecer prueba (el actor lo tendrá al contestar el traslado de la contestación), y en los juicios ordinarios, ambas partes tendrán la carga de ofrecer prueba al momento de la apertura de la causa a dichos efectos.
Con todo, estimamos que al no estar expresamente establecida la oportunidad procesal que tiene el juez para hacer saber que ha optado por la aplicación de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias, en la práctica se presentarán diversos criterios, haciendo que cada Tribunal lo aplique en distinta forma.31
Como se ve claramente, este artículo establece las bases de la distribución de la carga de la prueba de la relación causal y de la ruptura de dicho nexo causal.
Esta solución es aplicable tanto en el terreno contractual como en el aquiliano.
Como ocurre con el resto de las normas en estudio, el Código de Vélez no contenía una norma similar a esta, por lo que su inclusión en el Código hoy vigente se presenta como toda una novedad33.
La prueba de la relación causal, salvo presunción o previsión legal en contrario, le incumbe a su pretensor, lo que en definitiva resulta una simple aplicación del art 179 del Código Procesal local y del art. 377 del Código Procesal de la Nación, a los que ya se hizo referencia.
Es así que, como regla general, en el proceso de daños será la víctima quien invocará la relación causal entre el daño y el hecho atribuido al autor y, por ende, recaerá sobre ella la prueba de dicho elemento del deber de responder.
Según Calvo Costa, a diferencia de lo que ocurre con la carga de la prueba de los factores subjetivos de atribución, el Código Civil y Comercial no faculta al juez para invertir la carga de la prueba de la relación causal, pues este último presupuesto se encuentra fuera del ámbito del art. 1735 del Código. Sin embargo, y ante eventuales dificultades en cuanto a la prueba del nexo de causalidad, el interesado podrá aportar indicios serios, graves y concordantes para que el juez, haciendo uso de las presunciones judiciales, tenga por acreditado este presupuesto del deber de resarcir34.
Ahora bien, el artículo 1736 establece una “presunción de causalidad” o “presunción de adecuación causal” que vienen a ser las excepciones de la regla que comentábamos más arriba.
Esta presunción es otra novedad que incorporó la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación y si bien, es admitida por la mayoría de la doctrina35, sin embargo, algunos autores, como Ubiría, sostienen que la presunción no es tal.
Sostiene dicho autor que “si se trata de supuestos de responsabilidad subjetiva, la presunción no podría ser sino de culpabilidad, y si se trata de casos de responsabilidad objetiva (riesgo) en realidad no se presume la causalidad sino lisa y llanamente la responsabilidad” 36.
Por su parte Pizarro sostiene que el actor siempre debe demostrar la conexión de causalidad material entre un determinado hecho y el resultado. Para el autor, ello revela que la causalidad no está presumida, sino que se puede presumir es el carácter adecuado de la condición. Sostiene que “en tales supuestos existe una simplificación en determinados aspectos de la prueba de la causalidad pero en modo alguno una presunción de su existencia”37.
Esta norma, como las que venimos analizando, establece una regla específica respecto de la carga de la prueba del daño, la que se encontrará siempre a cargo del actor, sin perjuicio de los supuestos en que la ley o la jurisprudencia lo presuman.
Como sucede con los artículos ya estudiados, éste no encuentra antecedentes en el Código Velezano, no obstante que recoge la regla clásica de la carga de la prueba del art. 179 de nuestro Código Procesal (el Mendocino) y a nivel nacional la del artículo 377 (Código Procesal Civil de la Nación), conforme a la cual cada parte debe probar los presupuestos de hecho de la norma que invocan en sustento de su pretensión.
Conforme con este artículo, la víctima que pretende el resarcimiento de los perjuicios que le fueron ocasionados, es quien debe probar el daño (su existencia, naturaleza y alcance).
Será éste quien tendrá que comprobar que la afectación o pérdida de un determinado bien jurídico ha lesionado un interés patrimonial o extrapatrimonial que le es personal. A su vez, la prueba del daño implica acreditar los elementos que lo tornan resarcible, esto es, que es personal de quien acciona, subsistente a la fecha de la sentencia y que presenta un grado de certeza suficiente que amerita su resarcimiento39.
Ahora bien, puede suceder, como lo señala la disposición, que la ley impute o presuma (iure et de iure o iuis tantum) la producción del daño, supuesto en el cual el damnificado se verá relegado de aportar pruebas del menoscabo padecido.
Coincidimos con el análisis que efectúa Ubiría40 cuando afirma que algunos casos en que el daño es presumido, podrían ser los siguientes:
- Artículo 1745 del Código Civil y Comercial de la Nación: en caso de fallecimiento se presume la existencia de gastos para la asistencia y posterior funeral de la víctima, lo necesario para alimentos del cónyuge, etc;
- Artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación: en caso de incapacidad permanente, física y psíquica se presume la merma patrimonial que sufre el sujeto, también los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte en función de la índole de las lesiones o incapacidad;
- Artículo 767/768 del Código Civil y Comercial de la Nación: intereses moratorios que se devengan ante el incumplimiento de una obligación dineraria;
- Artículo 792 del Código Civil y Comercial de la Nación: daños que se estipulan como penalidad en un contrato (se presumen iuris et de iure- cláusula penal), dejándose a salvo que en rigor lo que está obligado a pagar el deudor es la pena misma y no daños (que pueden no verificarse);
- Artículo 1059 del Código Civil y Comercial de la Nación: la seña estipulada contractualmente si se conviene la facultad de arrepentimiento41.
Finalmente, la norma se refiere a los supuestos en que el daño surja notorio de los propios hechos.
Se refiere, por un lado, a las presunciones judiciales del perjuicio y, por el otro, a aquellos casos en que el perjuicio se encuentra acreditado in re ipsa42.
Aplicación de las normas procesales en el tiempo [arriba]
Analizadas brevemente las cuatro normas procesales incorporadas en materia de Responsabilidad Civil en el Código Civil y Comercial, corresponde referirse ahora a la aplicación de las mismas con relación al tiempo respecto de las relaciones y situaciones jurídicas pendientes.
Según Borda, el legislador puede designar expresamente la fecha de entrada en vigencia del Código reformado, y la forma en que se deberán aplicar las normas procesales que incluye, o, también puede no designar nada43. Esto último es lo que ocurrió con la Ley 26.994.
Ahora bien, si se sigue el criterio histórico sentado por la Corte Suprema de la Nación según el cual “Las leyes que organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a las leyes anteriores”44, la aplicación de las normas procesales es inmediata, con mayor razón en caso de silencio45.
En la actualidad, la jurisprudencia nacional sigue sosteniendo la aplicabilidad inmediata de las normas de carácter procesal. Recientemente, un Tribunal de la Provincia de Corrientes46 y la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil47, citando la jurisprudencia de la Corte nacional, reiteró la obligatoriedad inmediata de las nuevas normas procesales que incorpora el Código Unificado.
Sin perjuicio de lo expuesto, siguiendo a Descalzi48, estimo preciso hacer una distinción de tres situaciones que sería posible que ocurrieran:
1º) Procesos concluidos con sentencia firme: por lógica las nuevas normas procesales no podrían aplicarse a estos procesos, pues sería jurídicamente inválido aplicar retroactivamente la ley al avanzar sobre los derechos “adquiridos” a partir de esa sentencia firme.
2º) Juicios iniciados y no concluidos, o pendientes: se aplican las nuevas normas procesales en tanto que según los arts. 5º y 7º en nuevo Código rige para las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, siempre respecto de lo que fuera pertinente y considerando la preclusión de actos o etapas realizadas.
Ello de conformidad con lo dicho la Corte Suprema: “las leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, aun en caso de silencio de ellas, se aplican de inmediato a las causas pendientes, siempre que no importen privar de validez a los actos procesales cumplidos, o que no contengan disposiciones de las que resulte un criterio distinto49”.
3º) Los nuevos juicios: también por lógica, las nuevas normas procesales del Código Unificado resultan aplicables a estos procesos; esto con prescindencia del momento de constitución de la relación jurídica invocada como fundamento de la pretensión, pues no se tiene en cuenta el momento en que nace el derecho sino aquél en que se pide su tutela ante la justicia.
Con este esquema, entendemos que queda superado el problema de la aplicación de las normas de rito en el tiempo, y habrá que estarse a la etapa procesal de cada juicio para determinar cuál es el derecho aplicable.
No obstante la discusión que en la doctrina ha generado la inclusión de normas de rito en un código de fondo, entendemos que la inserción de las mismas, al menos en lo que respecta en materia de Responsabilidad Civil, no implica en rigor, un cambio sustancial en los procesos locales.
Es que los artículos 1734, 1736 y 1744 no son otra cosa que la consagración del principio clásico de la carga de la prueba que se encontraba ya regulada en nuestro Código Procesal de Mendoza, en el artículo 179, y el Código Procesal de la Nación, en el artículo 377.
Por su parte, el artículo 1735, que regula la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, es una novedad en materia legislativa, pero no en el mundo jurídico, ya que como hemos visto, la norma recoge una doctrina que se venía aplicando jurisprudencialmente desde larga data.
Es por todo lo dicho que consideramos que, más allá de que en otros temas regulados por el Código Unificado deberán examinarse con detenimiento las nuevas normas procesales y cotejarlos con las actuales previsiones de los códigos de forma locales, y así determinar si resulta necesaria la adecuación de éstos últimos, ello no ocurre en materia de Responsabilidad Civil, en la que los artículos estudiados vienen a reproducir doctrinas y concepciones ya acogidas localmente.
En efecto, la existencia de artículos que refuerzan el modo en que los códigos de procedimiento regulan la distribución de la carga de la prueba, no presentan conflicto o contradicción alguna, por lo que debe- rían quedar fuera del ojo de la actual discusión doctrinaria.
Por el contrario, entendemos que, siendo reiteración de las normas previstas en los códigos de rito, los artículos 1734, 1736 y 1744, resultan ser redundantes, tornando su incorporación en el Código Civil y Comercial de la Nación en innecesaria.
No ocurre lo mismo, con la previsión del artículo 1735. Consideramos que la incorporación de dicha norma en el Código Unificado es de suma importancia, y constituye una novedad legislativa digna de destacar.
La consagración legal doctrina de las cargas probatorias dinámicas, viene a regularizar largos años de recepción jurisprudencial de la misma, y finalmente unifica el criterio de los jueces en cuanto a la imposición de la carga de probar- en determinados supuestos excepcionales- a quien se encuentra en mejor posición para hacerlo.
En definitiva, la incorporación de las normas procesales que rigen en materia de Responsabilidad Civil (contractual y extracontractual) en el nuevo Código Civil y Comercial, en ningún modo implica un retroceso legislativo.
Estimamos, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema de la Nación, que el Congreso de la Nación se encontraba facultado para sumarlas al articulado de fondo, y que en todo caso refuerzan, pero no contradicen, las normas locales existentes en la materia.
* Abogada (Universidad de Mendoza, 2001), Secretaria de Primera instancia en el Décimo Octavo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Provincia de Mendoza, Magíster en Magistratura y Gestión Judicial (Universidad Nacional de Cuyo y Universidad de Mendoza, 2015), Especialista en Contratos y Daños (Universidad de Salamanca, 2016), Especialista en Magistratura y Gestión Judicial (Universidad Nacional de Cuyo y y Universidad de Mendoza, 2011), Diplomada en Derecho Privado (Universidad Champagnat, 2014), Diplomada en Derecho Privado, Derecho de Daños (Universidad del Aconcagua, 2015).
1 Ver el resumen de las modificaciones introducidas al Código Unificado en http:// www.nuevoco digocivil .com/lo-qu e-ha y-que- saber-del-nuevo-c odigo-civil-y-comer cial/.
2 El artículo 1º de la Constitución Nacional expresamente establece: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana federal, según la establece la presente Constitución”.
3 GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, Buenos Aires, 2001, actualizada por H. Quiroga Lavie, nº 59, p. 30.
4 El artículo 5 de la Constitución Nacional reza: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.
5 Las Provincias de la República Argentina, en el marco de sus facultades legislativas, dictan sus propios Códigos Procesales, los que son aplicables en el territorio de cada una de ellas.
6 PALACIO, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, 2011, 3ª ed., actualizada por C. CAMPS, T. I, p. 26.
7 Artículo 121 de la Constitución Nacional: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
8 Explica Joaquín V. González que se trata de reglas expresas, limitadas y excepcionales que deben observarse para dirimir los posibles conflictos entre los dos órdenes de gobierno y determinar las competencias de la Nación, siendo conferidas por las provincias. (GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Constitución Argentina”, Buenos Aires, 2001, actualizada por H. Quiroga Lavie, nº 59, p. 30, y BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución Reformada”, Buenos Aires, 1997, T. I, p. 442).
9 LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, t.VIII, pág.458.
El artículo que el autor menciona establecía que: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. (Párrafo agregado por Ley 17.711) En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable”. (el resaltado nos pertenece).
10 DESCALZI, Juan Pablo, “El derecho procesal en el Código Civil y Comercial unificado”, Publicado en: DJ 10/12/2014, Cita Online: AR/DOC/4217/2014.
11 AZPIRI, Jorge O., Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Sucesorio. Bueres, Alberto, Director, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2015.
12 ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 2ª ed., 1957, T. II, p. 48.
13 Fallos 138:157.
14 Esta posición del Tribunal fue reiterada en los posteriores casos: “Netto” de 1924 (Fallos 141:254); “Real de Maciel” de 1928 (Fallos 151:315); “Arzobispado de Buenos Aires” de 1931 (Fallos 162:376); “Nelly Ward de Smyth” de 1949 (Fallos 214:533); “Miranda” de 1951 (Fallos 219:400); “Livi” de 1953 (Fallos 227:387); “Perelló” de 1960 (Fallos 247:524); “Santander” de 1962 (Fallos 254:282); “Vega” de 1966 (Fallos 265:30); Spinetto” de 1968 (Fallos 271:36); “Turia” de 1977 (Fallos 297:458); y “Feito García” de 1977 (Fallos 299:45).
15 SAGÜÉS, Néstor P., “Elementos de Derecho Constitucional”, Buenos Aires, 3a ed., act. y ampliada, 2003, T. 2, p. 129.
16 LORENZETTI, Ricardo L., “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en L.L. 1991- A-995; DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Compendio de la prueba judicial”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, t.1, pág. 197 y ss.
17 Concordancias principales con otras normas o institutos del presente Código Civil y Comercial: Factores de atribución (art. 1721), factor objetivo (art. 1722), responsabilidad objetiva (art. 1723), factores subjetivos (art. 1724), valoración de la conducta (art. 1725), relación causal (art. 1726), tipos de consecuencias (art. 1727), previsibilidad contractual (art. 1728), hecho del damnificado (art. 1729), caso fortuito (art. 1730), hecho de un tercero (art. 1731), imposibilidad de cumplimiento (art. 1732), responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1733), facultades judiciales (art. 1735), prueba de la relación de causalidad (art. 1736), prueba del daño (art. 1744).
18 BUERES, Alberto J., “Código Civil y Comercial analizado, comparado y concordado”, Ed Hammurabi, T. 2, 2015, pág 171.
19 LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, t.VIII, pág.454.
20 UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la nación”, Ed. Abeledo Perrot, Tucumán, Argentina, 2015, pág.182.
21 CALVO COSTA, Carlos A., Código Civil y Comercial Concordado, anotado y comentado, Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina, 2015, pág. 717.
22 JORDANO FRAGA, Francisco, “La responsabilidad contractual”, Civitas, Madrid, 1987, pág. 227.
23 LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, t.VIII, pág.455.
24 Concordancias principales con otras normas o institutos del Código Civil y Comercial de la Nación: Factores de atribución (art. 1721), factor objetivo (art. 1722), responsabilidad objetiva (art. 1723), factores subjetivos (art. 1724), valoración de la conducta (art. 1725), relación causal (art. 1726), tipos de consecuencias (art. 1727), previsibilidad contractual (art. 1728), hecho del damnificado (art. 1729), caso fortuito (art. 1730), hecho de un tercero (art. 1731), imposibilidad de cumplimiento (art. 1732), responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1733), prueba de los factores de atribución y de las eximentes (art. 1734), prueba de la relación de causalidad (art. 1736), prueba del daño (art. 1744).
25 Según Bueres, el artículo se circunscribe a la demostración de la culpa o las diligencias debidas, aunque por analogía deberá aplicarse también a los factores objetivos. (Código Civil y Comercial analizado, comparado y concordado, Bueres, Alberto J., Ed Hammurabi, T. 2, 2015, pág 172).
26 CSJN- Fallos 320:2716/17.
27 CALVO COSTA, Carlos A., Código Civil y Comercial Concordado, anotado y comentado, Ed. La Ley, 2015.
28 LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, t.VIII, pág.463.
29 LORENZETTI, Ricardo L., “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2015, t.VIII, pág.462.
30 Si bien el Código procesal de Mendoza no contiene una regulación específica en cuanto al momento o etapa dentro del procedimiento en que debe aplicarse el artículo 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación, no ocurre lo mismo con el Código Procesal de la Nación en el que la misma podrá ejercitarse en el marco de la audiencia prevista por el artículo 306 de dicho cuerpo legal.
31 Cuestión que podría solucionarse por Circunscripción Judicial, con un simple acuerdo de criterios entre magistrados. Ello, hará que exista mayor seguridad jurídica y que los letrados sepan cómo y cuándo deben ofrecer su prueba a los efectos del art. 1735 del Código Civil y Comercial de la Nación.
32 Concordancias principales con otras normas o institutos del Código Civil y Comercial: Factores de atribución (art. 1721), factor objetivo (art. 1722), responsabilidad objetiva (art. 1723), factores subjetivos (art. 1724), valoración de la conducta (art. 1725), relación causal (art. 1726), tipos de consecuencias (art. 1727), previsibilidad contractual (art. 1728), hecho del damnificado (art. 1729), caso fortuito (art. 1730), hecho de un tercero (art. 1731), imposibilidad de cumplimiento (art. 1732), responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento (art. 1733), prueba de los factores de atribución y de las eximentes (art. 1734), prueba del daño (art. 1744), responsabilidad por vicio o riesgo de la cosa y actividades riesgosas (art. 1757), autor anónimo (art. 1761) y actividad peligrosa de un grupo (art. 1762).
33 El Código Velezano no incluía en su articulado normas que hicieran referencia a la carga de la prueba respecto de ninguno de los institutos vistos: factores de atribución o relación causal, dejando librada dicha regulación a los Códigos procesales.
34 CALVO COSTA, Carlos A., Código Civil y Comercial Concordado, anotado y comentado, Ed. La Ley, 2015, pág. 718.
35 CALVO COSTA, Carlos A., Código Civil y Comercial Concordado, anotado y comentado, Ed. La Ley, 2015, pág. 719.
36 UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la nación”, Ed. Abeledo Perrot, Tucumán, Argentina, 2015, pág.160.
37 PIZARRO, Ramón Daniel, “Tratado de la Responsabilidad Objetiva”, tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, pág-151.
38 Concordancias principales con otras normas o institutos del Código Civil y Comercial: Deber general de no dañar (art. 1716), antijuridicidad (art. 1717), concepto de daño (art. 1737), indemnización (art. 1738), requisitos (art. 1739), reparación plena (art. 1740), indemnización de las consecuencias no patrimoniales (art. 1741), atenuación de la responsabili- dad civil (art. 1742), indemnización por fallecimiento (art. 1745), indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica (art. 1746), acumulabilidad del daño moratorio (art. 1747), curso de los intereses (art. 1748).
39 CALVO COSTA, Carlos A., Código Civil y Comercial Concordado, anotado y comentado, Ed. La Ley, 2015.
40 UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la nación”, Ed. Abeledo Perrot, Tucumán, Argentina, 2015, pág.133 y ss.
41 UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la nación”, Ed. Abeledo Perrot, Tucumán, Argentina, 2015, pág.133 y ss
42 Según el autor que venimos siguiendo -Fernando Alfredo Ubiría- un ejemplo de daño acreditado in re ipsa sería el daño espiritual sufrido por la víctima que padece severos daños físicos minusvalidantes, tales como la amputación de una pierna (UBIRÍA, Fernando Alfredo, “Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la nación”, Ed. Abeledo Perrot, Tucumán, Argentina, 2015, pág.134).
43 BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Buenos Aires, 12ª ed. act., 1999, T. I, p. 147.
44 C.S.J.N. causa “Medina” de 1951 (Fallos 220:30). En fallos más actuales: “Pluspetrol S.A.” de 2003 (Fallos 326:2095); “Y.P.F. S.E.” de 2001 (Fallos 324:1411); “Cirigliano” de 2000 (Fallos 323:1285); “Jorge García” de 1998 (Fallos 321:1757, voto del juez Boggiano); “Francisco Costa” de 1996 (Fallos 319:1915, voto del juez Fayt).
45 C.S.J.N., 1958, “Yankunaite”, Fallos 242:308.
46 Tribunal Civil y Comercial competencia exclusiva Familia y Menores, Autos Nº MXP 6217/ 15 caratulado: “B. J. A. S/ SUCESORIO”, de fecha 24 de agosto de 2015.
47 Cámara nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, Expte.84.036/2014/1 “L., M. L.-V., L.
A. en autos “L., M. L. c/V., L.A. s/Aumento de cuota alimentaria” s/art.250 CPC-Incidente civil” Juzgado N° 86, agosto de 2015. La Cámara sostuvo que: “El legislador podría haber resuelto expresamente la cuestión relativa al momento a partir del cual debían aplicarse las normas procesales que incluye, su aplicabilidad a los juicios en trámite, pero omitió consignar alguna previsión específica al respecto, por lo cual debe considerarse, siguiendo el criterio histórico de la Corte Suprema de la Nación, que las leyes que organizan los procedimientos son de inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones válidamente cumplidas con arreglo a las leyes anteriores. (CSJN, Fallos: 211:589; 220:30; 306:2101; 241:123; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095, entre otros)”.
48 DESCALZI, José Pablo, “El derecho procesal en el Código Civil y Comercial Unificado”, Cita Online: AR/DOC/4217/2014.
49 C.S.J.N., las nuevas leyes no pueden “desconocer las actuaciones válidamente cumplidas con anterioridad a su sanción”, in re “Bogado” de 1958, Fallos 241:123, y C.S.J.N., 1961, “Cafés, Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. S.A.”, Fallos 249:343.
