La Desfederalización del Micro-tráfico de Estupefacientes en Salta

Aproximaciones sobre los principales problemas a enfrentar por la Defensa Pública [1]

Por Aldo Rubén Saravia [2]

Introducción [arriba] 

No caben dudas de que con la desfederalización aumentaron exponencialmente el número de investigaciones que tiene que afrontar la Policía y el Ministerio Público Fiscal, el número de procesos penales con personas privadas de libertad y las sentencias de condena; basta un simple vistazo en las cárceles salteñas para constatarlo.

Por otro lado, si se hiciera una comparación entre la cantidad de procesos y condenas que había en la Justicia federal con competencia en la provincia de Salta por los delitos indicados en la Ley nacional Nº 26.052 antes del traspaso de competencia y, luego, los que se tramitaron y juzgaron a nivel local, seguramente el resultado favorecería a la Justicia provincial no sólo en cantidad, sino que también en celeridad y efectividad de condenas.

No obstante, lo que se desconoce es qué impacto verdadero tuvo esa decisión de política criminal a nivel macro, es decir, si con eso se favoreció o no el combate al narcotráfico. Se sabe que, en determinados tipos de criminalidad, en los que se mueven grandes organizaciones y se trabaja con la lógica de mercado, atacar los últimos eslabones de la cadena generalmente no tiene incidencia alguna en el mercado ilícito, puesto que esos eslabones son inmediatamente reemplazados por otros nuevos, las veces que sea necesario.

Esa realidad indica que debe escalarse en esa cadena de tráfico para atacar los niveles superiores, si es que se quiere impactar de forma relevante la actividad, porque es posible que un día se barran las calles mediante la detención de todos/as los dealers y se cierren todos los puestos de expendio de estupefacientes y, sin embargo, al día siguiente surjan otros/as nuevos/as como nuevas bocas, con el agravante de que posiblemente tomen mayores recaudos para no cometer los mismos errores de aquellos que fueron detenidos.

Por eso es sumamente importante que el Ministerio Público Fiscal y la Policía local trabajen de manera coordinada con los/as Fiscales y Fuerzas de Seguridad Federales para que el gran esfuerzo que se hace con las investigaciones sobre micro-tráfico no caiga en saco roto.

Comienzo con esa reflexión esta charla, porque me interesa que entre los discursos que se erigen para propiciar la desfederalización no se crea que es una solución mágica que acabará con el flagelo de las drogas, la cuestión no es tan sencilla y no existen pruebas concretas de que así sea.

La nuevas problemáticas y realidades con las que se topó la Defensa Pública [arriba] 

I. Fuera de esas consideraciones genéricas, que no pretenden ser desalentadoras sino más bien realistas, en lo que concierne estrictamente a la labor que cumple o debe cumplir la Defensa Pública diariamente son muchos los desafíos que la transferencia de competencia implicó[3]; a continuación enunciaré someramente algunos.

II. Como se sabe, las personas que demandan el servicio que presta la Defensa Pública suelen ser las de más bajos recursos y las que se encuentran en condiciones de mayor vulnerabilidad. Esa realidad recrudece en el marco de los delitos de tráfico de estupefacientes –por distintas razones culturales, económicas y sociológicas que exceden el tiempo de esta jornada–, lo que implicó para la institución que integro un gran desafío, ya que se presentan a diario circunstancias y problemáticas humanas antes desconocidas o poco comunes.

Muchos de los casos que se presentan en la Defensa Pública tienen que ver con imputados/as que son adictos/as a las propias sustancias que venden. Estas personas entran en un círculo vicioso del cual difícilmente salen; en la jerga suelen denominárselas como «soldaditos» y se trata de seres humanos que costean su vicio con la venta de la sustancia, pues un/a comerciante mayor o distribuidor/a le entrega una determinada cantidad de la cual un porcentaje queda para su consumo personal, a modo de pago.

Cuando estos/as sujetos son encontrados/as y aprehendidos/as en las calles en un «pasamanos» (entrega directa de sustancia estupefaciente por dinero, mediante un rápido apretón de manos), la condena que puedan cumplir no modifica su situación personal, pues no sólo tienen posibilidad de continuar en el consumo durante su encierro sino que al salir no tienen más opciones que retomar esa actividad ilegal, ya que generalmente no tienen ningún tipo de contención y, por supuesto, carecen de oportunidades laborales, por lo que reinciden en las mismas conductas.

Algo que podría hacerse para el abordaje de estos casos –que, por cierto, se encuentran en un extremo de la cadena de tráfico– es lo que en Latinoamérica se conoce como Tribunales de Tratamiento de Drogas; funciona en Chile bastante bien, en Estados Unidos y en Canadá. En Salta los/as operadores/as trabajamos bastante para la implementación de estos Tribunales, fuimos a capacitarnos a Chile, otros/as cursaron pasantías en la Ciudad de Washington, conformamos equipos de trabajo específicos en la materia, así como también se trabajó en concientizar a los/as operadores/as.

Se trata –al menos de un modo que permita su implementación sin necesidad de modificarse la ley procesal– de un procedimiento especial que se introduce por vía del instituto de la suspensión del proceso a prueba; pero a diferencia de tal salida alternativa en el procedimiento penal, donde se suspende el proceso y se imponen reglas de conducta bajo control de otras oficinas específicas, en estos casos se realiza un seguimiento intensivo, se conforman equipos multidisciplinarios que analizan la evolución de los/as probados/as, y se celebran varias audiencias ante un/a Juez en un contexto que en lugar de ser adversarial tiene un objetivo más bien concientizador y terapéutico.

La idea principal del Tribunal y las partes es trabajar con la persona adicta y poner el foco en su problemática de salud; el éxito del sistema reside en que si se mejora su condición de salud y se procura su inserción en el medio laboral para que tenga mayores posibilidades devendrían más chances de que esquivara la reincidencia. Se requiere un compromiso personal y fuerte del/de la probado/a y, frente a su condición de adicto/a, obviamente se admiten recaídas (esto es una diferencia crucial con la suspensión del proceso a prueba ordinaria, en donde el incumplimiento de las reglas de conducta detonaría la revocación de la suspensión concedida).

La «zanahoria» para la persona que atraviesa ese proceso es la absolución; para el/la Defensor/a, aunque le demanda un esfuerzo extra, y si bien algunos/as piensen que el juicio sería una etapa proclive a la discusión en vez de esta solución, tiene como ventaja que en un adecuado marco de seguimiento se le brinda otra oportunidad de vida al/a la asistido/a, al mismo tiempo que se desdibujan las posibilidades de reincidencia, pues bien se sabe que en general quienes recuperan la libertad no demoran en reingresar a las agencias estatales por un hecho similar al previo.

Lamentablemente, a pesar del esfuerzo que se hizo para traspolar a la provincia de Salta los Tribunales de Tratamiento de Drogas, en las disposiciones donde se dispuso oficialmente su puesta en marcha se excluyó expresamente la posibilidad de aplicar ese sistema en casos por delitos de tráfico de estupefacientes[4].

Realmente entiendo que en Salta se desaprovechó una gran oportunidad. Por eso mismo me parece interesante transmitir esta experiencia con el anhelo de que ustedes se hagan eco y, quizás, tengan una mirada diferente y superadora, que los/as lleve a experiencias exitosas.

III. Si se regresa al análisis de los distintos clientes que tenemos en la Defensa Pública, también están quienes, por distintas razones, como las dificultades económicas propias que atraviesa Argentina, montan una PYME y hacen de la venta de estupefacientes su única forma de subsistencia. En algunos casos hasta disponen un negocio familiar, lo que complica mucho más su situación legal; otros/as también consumen, pero tienen más controlada su adicción en relación con quienes antes mencioné.

En estos casos se dan situaciones humanas muy tristes, pues aparece en la escena criminal (antes, infrecuente en Salta) una gran cantidad de mujeres, muchas de las cuales tienen hijos/as menores de edad expuestos/as a esta temática; en los últimos años casi se triplicó la cantidad de mujeres privadas de libertad que tienen a sus hijos/as menores de cinco años entre rejas, o que cursan embarazos. La problemática procesal también es compleja puesto que la mayoría de las imputaciones se fundan en tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, lo que implica que el monto mínimo de la pena previsto legalmente es de cuatro años, que para la mayoría de los/as jueces –a pesar de que la legislación procesal prevé otra cosa– es suficiente razón para decretar la prisión preventiva.

En el caso de las mujeres que tienen a cargo niños/as o que están embarazadas es legalmente posible solicitar la prisión domiciliaria, y con mayor razón ahora pues Salta cuenta con tobilleras electrónicas con un sistema de monitoreo seguro; sin embargo, se destapa otra barrera, puesto que los/as jueces no suelen conceder la prisión domiciliaria en estos casos con tales dispositivos bajo el argumento de que la vivienda que se aporta para esos fines es justamente el lugar donde –según la imputación– la mujer vendía la droga.

IV. Las condiciones son casi siempre, independientemente del avance de la investigación, desfavorables para los/as acusados/as, lo que muchas veces conduce a la tentación de recurrirse al juicio abreviado. Digo tentación, porque tanto en el caso de las mujeres, que por obvias razones les urge salir en libertad, como en el caso de los varones, que en general son el sustento económico del hogar, suele priorizarse la pronta solución de la causa, pese a la negociación de una condena, en que ellos/as mismos/as insisten en que se acuerde rápidamente con la Fiscalía; así, se detectan muchos casos en los que se acuerda una pena condicional por el delito de tenencia simple, cuando es sólo una solución emergente y pasajera, pues ante una nueva recaída en la actividad las chances de otra alternativa procesal se desdibujan.

Se ha tratado de desalentar este tipo de acuerdos, pero les aseguro que los/as Defensores/as no los celebran de forma inescrupulosa; lo cierto es que aún son muchos/as y con eso lo único que se obtiene es relegar la respuesta de fondo hacia adelante; como se advierte, la Defensa Pública en Salta enfrenta en esta temática no sólo un mayor cúmulo de trabajo sino realidades difíciles de sobrellevar, que demandan intervenciones complejas.

Cuestiones jurídicas que no pueden soslayarse al afrontar la nueva competencia [arriba] 

I. Sin perjuicio de la problemática a la que muy superficialmente me referí en el título anterior, el abordaje de los casos de microtráfico de estupefacientes acarrea otros desafíos –estrictamente jurídicos–, que entiendo no pueden dejar de discutirse en ningún caso y que corresponde a la Defensa ponerlos siempre sobre el tapete.

Corresponde, en primer lugar, afrontar la materia de discusión de la jornada desde la constatación de la lesión al bien jurídico que resguarda la Ley nacional Nº 23.737 al sancionar las conductas allí descriptas. Entiendo que resulta crucial que haya una toma de conciencia por parte de todos/as los/as Defensores/as y que se trabaje en conjunto para que la discusión sobre ese tema no pase a un segundo plano; así, debe debatirse sobre la naturaleza de la sustancia, para luego discutir sobre la posibilidad o no de que la conducta imputada pueda afectar o poner en peligro a la salud pública.

Considero que tales discusiones son esenciales, por más obvias que parezcan en un ámbito académico, pues en la rutina diaria del/de la operador/a jurídico/a no se les asigna el peso debido; se advirtió en Salta que en varias situaciones los/as abogados/as defensores/as concentran todos sus esfuerzos en buscar defectos formales en las actuaciones y plantear nulidades, sin preocuparse por litigar sobre los hechos concretos del caso ni en articular una hipótesis fáctica coherente y superadora de la que propone el Ministerio Público Fiscal, y sin aportar información al proceso que convierta a esa versión en una hipótesis probable que posicione mejor a su asistido/a ante la acusación.

II. En efecto, con frecuencia los/as jueces sobreentienden que la constatación de la catalogación de la sustancia como uno de los estupefacientes que se encuentran en las listas conformadas a esos efectos por el Poder Ejecutivo Nacional es suficiente para tener por acreditado el elemento típico sobre el que versa la conducta delictiva.

Si bien en muchos tribunales no se admite discusión al respecto, puesto que se considera que basta que la sustancia sea del tipo estupefaciente y se encuentre incluida en las listas del Poder Ejecutivo, ya que el/la legislador/a la presume peligrosa y no se requiere hacer ninguna otra valoración[5], desde la Defensa Pública se sostiene, por el contrario, que debe hacerse una lectura profunda de las normas sustantivas y, en esa tarea, no puede excluirse al principio de lesividad.

Si se parte del análisis del artículo 77 del Código Penal (reiterado de forma idéntica en el artículo 40 de la Ley nacional Nº 23.737), se detecta que allí se establece que: “El término ‘estupefacientes’ comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional” (el resaltado me pertenece).

Entonces, es insuficiente que la sustancia esté incluida en una lista del Poder Ejecutivo, puesto que es necesario que sea «susceptible de producir dependencia física o psíquica». Por dependencia psíquica se entiende a la necesidad imperiosa de procurarse la misma sustancia, a fin de sentir las mismas sensaciones, con secuelas de ansiedad y angustia (habituación). Dependencia física constituye la ineludible necesidad de administrarse la sustancia, para mantener un normal equilibrio físico, con los efectos que sobre el organismo produce su carencia, lo que se conoce como «síndrome de abstinencia» (adaptación biológica al consumo)[6].

Cuando el/la legislador/a delimita el sentido del término «estupefaciente» y remite a las listas periódicas del Poder Ejecutivo no crea una ley penal en blanco, pues la inclusión en esas listas es una condición necesaria pero no suficiente[7]. Al mencionar previamente las características que tiene que tener la sustancia exige en el/la intérprete una valoración sin la cual el concepto no se completa; por ende, se está ante un elemento normativo del tipo y no ante una ley penal en blanco.

La expresión «susceptibles de producir dependencia física o psíquica» impone al/a la juez determinar en el caso concreto que la sustancia sea apta para esos fines, por cuanto es necesario que exista al menos peligro de afectación al bien jurídico de salud pública (principio de lesividad).

La cuestión se trató correctamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Estrin”[8], cuando se discutía si la tenencia de hojas de coca era delito. Hoy en día las hojas de cocas no son consideradas estupefacientes y, por tanto, la Ley 23737 no las considera, pero en aquél momento sí estaban catalogadas como tal, y por consiguiente se prohibía su consumo.

En ese caso que traigo a colación el Máximo Tribunal Nacional sostuvo que “[la]s decisiones de la autoridad administrativa traducidas en tales listas no pueden hallarse exentas de revisión por parte de los jueces, desde que contemplan e integran el texto legal que deben aplicar.”[9].

Por su parte, el Procurador General de la Nación en su dictamen había afirmado que “si la administración le ha dado la calificación de estupefaciente es porque considera que su introducción afectó al bien jurídico protegido (…) la decisión de castigar surgiría de la peligrosidad o dañosidad de la conducta (…) este recorrido inverso del camino, conduce a las formas más tiránicas del Estado (…) .Es inadmisible dar carta blanca al poder administrador para crear figuras penales.”[10].

III. Todo ésto obliga a los/as Defensores/as a la necesidad de hablar de «dosis umbral», es decir, de exigir que se determine a ciencia cierta si el material secuestrado tiene entidad para producir el efecto psíquico o físico que la vuelve «peligrosa» en el sentido que le atribuyó el/la legislador/a. Todas las sustancias tienen una medida o dosis en la cual resultan inocuas, por lo que si el material secuestrado no alcanza ese punto el hecho deviene atípico; obviamente, descuento el supuesto en que el material ni siquiera constituye una sustancia catalogada como prohibida.

Lo que propongo no puede ser visto como un artilugio defensivo, como peyorativamente suele denominarse a los planteos de la Defensa Pública; por el contrario, resulta una exigencia legal, toda vez que el artículo 30 de la Ley Nº 23.737 en su segundo párrafo exige que “[e]n todos los casos, previamente (a la destrucción del material), deberá practicarse una pericia para determinar su naturaleza, calidad y cantidad…”. Si así no fuera, al/a la legislador/a sólo le habría interesado que se perite la naturaleza y la cantidad. Establecer la «naturaleza» es el paso primordial, el que la policía efectúa con las pruebas orientativas que luego deben corroborarse; la «cantidad» también es determinada ordinariamente, pero la «calidad» requiere de un estudio mucho más profundo, que no siempre se lleva a cabo.

La prueba debe realizarse como pericial (no basta con el informe orientativo que realiza la policía al momento del secuestro) y, por lo tanto, debe producirse en el proceso como lo establece el Código de Procedimientos, lo que significa que la Defensa tiene el derecho de designar un/a perito para que participe del acto y se preocupe por verificar que se delimiten los porcentajes de cada uno de los componentes que tiene la sustancia bajo análisis. Esto, sobre todo, es trascendente en los tipos de drogas que suelen mezclarse o «estirarse».

En Salta, una de las Salas del Tribunal de Impugnación se animó a la temática y su integración afirmó que:

“[n]o es indiferente entonces la cantidad y concentración en que fue encontrado el estupefaciente, porque ello delimita lo penalmente irrelevante de los delitos tipificados en la Ley. En el Derecho y en la jurisprudencia se acude al baremo de lo que se conoce como ‘dosis umbral’, cantidad y concentración de un tóxico que en su dopaje nos permite distinguir aquellas conductas atípicas, porque lo secuestrado no alcanza a conformar lo requerido en el concepto estupefaciente ni en la lesividad que requiere los fundamentos político criminales de la inclusión en la Ley.”[11].

IV. Por otro lado, ya anuncié que la segunda cuestión conflictiva tiene que ver con la «demostración de la concreta afectación al bien jurídico salud pública».

Me animo a decir que eso fue escasamente debatido, entre otras razones, por la falta de adecuado planteamiento por parte de la Defensa. Como se aprecia, no se trata de una cuestión meramente dogmática y que carece de incidencia práctica; contrariamente, su correcta delimitación ayudaría a «separar la paja del trigo» y evitar así que las cárceles se llenen de consumidores/as o –si se prefiere– de sujetos cuya conducta no tuvo repercusión social alguna ni contribución en la cadena del tráfico ilícito de estupefacientes, que es justamente lo que se pretende combatir desde las políticas públicas.

Quizá sea más gráfico empezar por un ejemplo concreto. Puedo citar el caso “Luna” [12] de la Corte Suprema de Justicia de Salta. Luna había sido condenado en primera instancia a 2 años y 6 meses de prisión por tenencia simple de estupefacientes, ya que se demostró que tenía en su poder un paquete con 14 cigarrillos de marihuana y un paquetito de la misma sustancia compactada, material que fue secuestrado del placard de su dormitorio.

Para dictar esa condena el magistrado de grado se basó simplemente en la constatación de la relación de poder entre el imputado y la cosa; al instar su Defensor las vías recursivas a su favor, la Corte Suprema de Justicia de Salta, por mayoría, se expidió con que se trataba:

“…de un tipo de peligro y aun cuando éste se proyecte a modo de presunción legal, su aplicación, para no controvertir mandatos constitucionales, se encuentra supeditada a que las circunstancias específicas de cada caso demuestren que la tenencia crea un riesgo penalmente relevante para la salud pública que excede el ámbito de intimidad y puede afectar al orden público o a terceros.”[13].

Entiendo que la decisión fue acertada. Es que la doctrina del caso “Arriola”[14], según la cual no se puede condenar conductas que queden reservadas a la intimidad de las personas, también se aplica a otras figuras, por la simple razón de que la creación del riesgo que el/la legislador/a pretende castigar debe haberse dado en los hechos y corroborado en la causa; en cambio, algunos/as operadores/as estiman que esos criterios sólo se aplican para los casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal, sin que se extiendan, por ejemplo, para la tenencia simple de estupefacientes.

No es posible dejar de analizar en cada caso cuál ha sido el aporte a la afectación de la seguridad común que realizó el/la acusado/a con su conducta, pues no puede substraerse para la decisión de una causa la verificación de todos los extremos fácticos contenidos en la figura legal que se pretende aplicar, entre los que también se encuentra el peligro para la salud pública.

Una cosa es afirmar que tener estupefacientes, a nivel general y en forma abstracta, atentaría contra bienes jurídicos, y otra distinta es interpretar que tal hipótesis se verifica en el caso sometido a juzgamiento. Para este último supuesto debe contarse con cierto sustento probatorio que permita inferir que al exteriorizar el/la sujeto una conducta concreta puso en riesgo o afectó un bien jurídico determinado.

Además, debe evaluarse que no sólo se trata de la afectación de bienes individuales sino de la «puesta en peligro a un número indeterminado de personas»[15]. La posibilidad de uso de la droga por terceros/as debe ser efectivamente demostrada y no supuesta, y no basta con que esto alcance a unas pocas personas determinadas.

A la inversa, se retornaría a la derogada doctrina “Montalvo” (que superó la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Arriola”), donde se castigaba por la idea de que “[e]n una gran cantidad de casos, las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su ‘intimidad’ sino que ‘se exteriorizan en acciones’…”, por lo que si en una gran cantidad de casos eso ocurría, era innecesario constatar exteriorización alguna pues los/as drogadictos/as siempre exteriorizan su conducta (así se expresó el Alto Tribunal)[16].

En Salta algunos/as jueces seguirían esa misma lógica; de hecho, en el voto minoritario del caso “Luna” que antes cité, compuesta en esa ocasión por tres de los/as siete Ministros/as de la Corte local, se expidió por condenar al acusado por tenencia de estupefacientes para consumo personal, pues se adujo que en el caso no era aplicable la doctrina “Arriola” porque Luna no residía en el domicilio en solitario sino en compañía de sus padre/madre y tres hermanas, lo que aparejaba un peligro concreto de generar un daño a los derechos y bienes de terceros, es decir, un riesgo a la salud pública.

En “Yapura”[17] la Corte Suprema de Justicia de Salta utilizó estándares distintos a los del precedente “Luna” para valorar las circunstancias del caso. El Tribunal de Juicio tuvo por cierto que los acusados se encontraban en la vía pública, y que se aproximaban a ellos personas de uno y otro sexo, quienes, tras un breve diálogo, entregaron dinero y recibieron sustancia proveniente del raspado que realizaba uno de los imputados sobre un envoltorio que sacaba del bolsillo de su pantalón. Se destacó que, al acercarse el personal policial, López corrió con el objeto de evadirse mientras que Yapura intentó agredir a los oficiales. Se secuestraron 2,4 gramos de cocaína, así como $127 en poder de López y $14 a Yapura. Fueron condenados a 4 años por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. El Tribunal estimó configurado el delito porque el personal policial observó, al menos en tres oportunidades, que los encartados efectuaban la operatoria conocida como «pasamanos».

Al expedirse la Corte provincial, en primer lugar, los Dres. Vittar y Posadas (quienes antes se habían expedido por la condena en “Luna”), afirmaron que no se había acreditado con certeza que los acusados hayan tenido estupefacientes para comercializarlos, “…porque al no haberse secuestrado elementos aptos para el fraccionamiento, alargadores ni envoltorios ni otra prueba que resulta determinante, no es posible concluir, con la certeza necesaria para condenar que los acusados hayan estado comercializando sustancias prohibidas.”[18].

Por otro lado, valoraron que de las declaraciones de familiares y vecinos/as referenciadas en los informes ambientales se podía confirmar que aquéllos sufrían una adicción crónica a los estupefacientes; en consecuencia, concluyeron que la conducta analizada encuadraba en la figura de tenencia para uso personal y que, a partir del precedente “Arriola”, sólo correspondía ordenar una medida de seguridad curativa en pos de su recuperación.

Por su parte, el Dr. Cornejo –cuyo voto consolidó la mayoría–, luego de criticar el procedimiento policial y restar valor probatorio a las apreciaciones policiales en que se había fundado la hipótesis de la comercialización de estupefacientes, agregó que lo secuestrado no se correspondía inequívocamente con la actividad de venta de estupefacientes. Luego, concluyó que además de no probarse la ultrafinalidad de comerciar surgía de múltiples constancias de la causa que los imputados eran dependientes crónicos de la droga, razón por la cual debía seguirse la doctrina del precedente “Arriola” y dictarse solamente una medida de seguridad curativa.

El Dr. Samsón (que antes se había expedido por la absolución en “Luna”) votó en disidencia parcial, pues sostuvo que en el caso no se había logrado acreditar con certeza que los acusados hayan tenido estupefacientes para comercializarlos, pero tampoco podía afirmarse en ese grado de convencimiento que se encontraban destinados exclusivamente a consumo personal; subrayó que “…los encausados tenían el señorío o dominio de una sustancia que sabían prohibida y de la cual podían decidir su destino, conducta que, entonces, sólo puede ser encuadrada en la figura básica de simple tenencia.”[19].

Para sostener esa calificación jurídica, el Dr. Samsón tuvo que afirmar que las circunstancias específicas de ese caso demostraban que la tenencia había creado un riesgo penalmente relevante a la salud pública que excedía el ámbito de intimidad y podía afectar al orden público o a terceros; y concluyó que la cantidad de estupefacientes secuestrada, el lugar (la vía pública), y las demás circunstancias que rodearon el hecho (a las que no hizo referencia), resultaban idóneas para tener por configurado el delito de tenencia simple, por lo que se expidió por el reenvío del caso para que el tribunal inferior ajustara la pena a la concreta responsabilidad de los imputados.

Como puede advertirse del relato de estos casos, no siempre se analizan los hechos desde la misma perspectiva y, sobre todo, no se utilizan los mismos estándares probatorios para acreditar los distintos extremos de la acusación.

Un ejemplo concreto de eso es lo que pasó en un reciente fallo del máximo Tribunal local, donde los fantasmas de la doctrina “Montalvo” salieron a la luz.

Así, en el caso “Coria”[20] se atribuía al imputado la tenencia de 4,6 gramos de marihuana y 0,9 gramos de cocaína, que habían sido encontradas en su hogar luego de practicarse un allanamiento. Para llegar a esa medida la policía había vigilado la zona por varios días sin visualizar actividad comercial alguna por parte de Coria; sus sospechas se basaban en el hecho de que llegaban personas a su domicilio y luego salían, en que algunas veces se había observado a esas personas que fumaban en la vereda, y en que Coria registraba una condena anterior por tenencia de estupefacientes. En primera instancia se lo condenó a 2 años de prisión efectiva por tenencia simple de estupefacientes al entenderse que no se había probado el fin comercial.

Tras infructuosos recursos de la Defensa –todos descartados bajo el argumento de que se había constatado una afectación a la salud pública, sin explicaciones sobre en qué pruebas se basaban o a qué conductas lesivas se referían–, el caso arribó a la Corte de Justicia de Salta por queja de recurso de inconstitucionalidad denegada, la que también fue desestimada por mayoría.

Además de los argumentos de procedencia de la vía –según la Corte el recurso no planteaba ninguna cuestión constitucional que ameritara su recepción favorable–, allí se sostuvo –a modo de refuerzo argumentativo– que no se había demostrado la finalidad de consumo que había alegado el imputado, y que resultaba necesario recordar que el bien jurídico protegido por las distintas figuras previstas en la Ley 23737 es la salud pública, “…por lo que la sola comprobación de que el hecho encuadra en uno de los tipos penales hace presuponer un riesgo potencial a aquel bien [CSJN, Fallos, 313:1333, consid. 15].”[21].

El precedente citado no es ni más ni menos que “Montalvo”, por lo que resulta extraño que la Corte de Justicia local adoptara en ese caso una postura que el Máximo Tribunal Nacional abandonó expresamente en el caso “Arriola”. Para resolver ese caso no se examinó si la conducta que se le reprochaba a Coria había excedido el ámbito de su esfera privada y se exteriorizó de alguna forma tal que irradió negativamente a un sinnúmero de terceros, en riesgo a la salud pública.

La remisión al precedente “Montalvo” es más que ilustrativa y demuestra a las claras que para la mayoría de la Corte local no importó tanto si la sustancia que tenía Coria estaba destinada a su consumo o no, puesto que para la doctrina fijada en “Montalvo” allá por el año 1990 los/as adictos/as o consumidores/as de estupefacientes y, por consiguiente, cualquier tenedor/a de drogas eran sujetos peligrosos/as que merecían el reproche penal[22].

V. Con esto quiero ingresar a otro problema que se presenta y que aún no cuenta con un criterio unitario de parte de la judicatura provincial –aunque la Corte ya dejó sentada su postura–: es la problemática de la aplicación del principio in dubio pro reo ante la duda sobre la finalidad de la posesión del estupefaciente.

En efecto, la Defensa Pública de Salta plantea que si existen dudas sobre la intención última de la tenencia de la sustancia estupefaciente corresponde que la magistratura judicial se expida por la opción más beneficiosa para el/la reo/a, pero ocurre con asiduidad que ante ese estado de falta de certeza los tribunales fallan por la aplicación de la figura de tenencia simple, lo que considero un error.

Es necesario tener presente que el primer párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737 (tenencia simple de estupefacientes) no se aplica subsidiariamente cuando no se puede demostrar el elemento subjetivo del segundo párrafo de esa misma norma (tenencia para consumo personal) o la ultraintencionalidad del tipo previsto en el artículo 5º inciso c (tenencia con fines de comercialización), como si se tratase de una figura residual con la cual el/la juez debe conformarse ante la duda, sino que aquélla (tenencia simple) será de aplicación sólo cuando se ha demostrado fehacientemente y con grado de certeza que ninguna finalidad se albergaba en la intención del/de la agente a la hora de tener la sustancia.

Esta última cuestión es en extremo complicada, producto de la falta de reflexión en la sanción de estos tipos penales, pero que con seguridad no es un problema del que se debe hacer cargo la Defensa, puesto que la especial volición exigida en el segundo párrafo del artículo 14 implica un atenuante de la figura prevista en el primero, ya que disminuye sensiblemente su penalidad (el mínimo se reduce de un año a un mes y el máximo de seis años a dos), lo que implica que en caso de dudas sobre la intención que tuvo el/la agente lo más favorable al/a la imputado/a es entender que tiene la sustancia estupefaciente para uso personal.

En otras palabras, si no es posible determinar que el/la acusado/a tenía los estupefacientes con una intención en particular, es decir, si no se demostró si con ellos quería comerciar o consumirlos o simplemente poseerlos, en ese estado de duda no existen razones –a nivel exclusivo de la lógica– para sostener que el último supuesto es el que debe primar, pues en igual medida se desconoce si existió una intención determinada o no existió ninguna. Sin embargo, la solución a ese problema silogístico la aporta un principio constitucional: en caso de duda debe favorecerse al imputado (artículo 18 de la Constitución de la Nación Argentina). Y de las tres opciones posibles la más favorable es «sin dudas» la segunda.

La Corte Federal Argentina en el fallo “Vega Giménez”[23] zanjó correctamente la discusión al sostener que una interpretación diversa “…supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si, con las pruebas adquiridas en el proceso, puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió.” (del Voto de los Dres. Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni).

Se explicó también que:

“La valoración de los hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado.”[24].

Y el voto de la mayoría agregó que:

“…ante la proposición que afirma que no se pudo acreditar la finalidad de consumo personal, puede postularse que también es formalmente cierto que no se pudo acreditar que esa finalidad no existiera; y esta conclusión, favor rei, impide el juicio condenatorio que sólo admite la certeza.”[25].

Por último, es necesario resaltar sobre tal aspecto que cuando la norma establece que la finalidad para el consumo de la sustancia detentada debe surgir «inequívocamente» de «su escasa cantidad y demás circunstancias» (artículo 14, segundo párrafo, Ley N° 23.737), no enuncia un elemento constitutivo del tipo, sino que se trata más bien de una cuestión probatoria introducida por una incorrecta técnica legislativa; no puede el/la legislador/a establecer de antemano estándares probatorios o indicadores que servirán al/a la juez para afirmar si en un caso concreto existió o no un hecho penalmente típico.

Este no es, por cierto, el criterio de la jurisprudencia mayoritaria en Salta. El panorama no es claro y, para complicar un poco más las cosas, la Corte provincial en sus últimos pronunciamientos se apartó de la doctrina que había sentado en “Luna” y en “Yapura”.

Así ocurrió en el caso “Cruz”[26], en el cual el Tribunal de Juicio había condenado a la imputada a la pena de 6 años por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravada, para lo cual tuvo en cuenta que se había obtenido el secuestro de 16 gramos de cocaína de su domicilio y que testigos habían afirmado que le habían comprado sustancia, además de las declaraciones de los policías de la investigación.

A raíz del recurso de casación de la Defensa intervino el Tribunal de Impugnación, que confirmó la condena e insistió en que los/as testigos acreditaban las operaciones de venta. La Defensoría General recurrió en inconstitucionalidad por utilizarse testimonios de la investigación que no se produjeron en el juicio y se sostuvo también la ausencia de afectación al bien jurídico salud pública. La Corte hizo lugar parcialmente a este último recurso, descartó la posibilidad de valorar los testimonios de la investigación, pero no hizo lugar a la pretensión principal y afirmó que Cruz debía ser condenada por tenencia simple.

Por un lado, tal Corte afirmó que no se había comprobado que la encausada Cruz sea consumidora de estupefacientes, ya que si bien ella y su hija así lo declararon no se habían incorporado elementos objetivos que lo acreditaran, por lo que descartó la posibilidad de calificar el hecho como tenencia para el consumo personal. A eso adunó que se imponía la calificación de tenencia simple de estupefacientes “…al no haberse logrado acreditar con certeza que la acusada haya tenido estupefacientes para comercializarlos, pero tampoco que se encontraban destinados exclusivamente a su consumo personal.”[27].

Como se ve, en ese fallo la Corte de Salta, a diferencia de lo que había ocurrido en “Yapura”, invirtió la carga de la prueba (al exigir a la acusada la demostración de su condición de adicta) y se expidió en un sentido diametralmente opuesto a la doctrina de la Corte Suprema Federal que surge del ya citado precedente “Vega Giménez”, pues no aplica el principio in dubio pro reo sobre el elemento subjetivo del tipo y exige que se acredite con grado de certeza el destino de consumo personal.

De esa forma se apartó del precedente “Yapura”, donde la mayoría de la Corte provincial se había inclinado por la tenencia para consumo, en función de lo que surgía en un informe ambiental; en este punto, nótese que claramente no se exigió «certeza» sobre ese extremo fáctico, pues un informe que recaba opiniones de personas conocidas de los imputados no puede ser conclusivo para sostener con ese grado de convicción que se trata de «adictos». Tal extremo demuestra que en este caso se utilizó otro estándar probatorio diferente y se aplicaron distintamente las reglas sobre el análisis y la carga de la prueba.

Lo mismo ocurrió en el mencionado caso “Coria”, donde por mayoría se validó que el hecho debía subsumirse en el primer párrafo del artículo 14 de la Ley N° 23.737, porque esa figura capta los hechos que no pueden encuadrarse como tenencia para consumo personal pero que tampoco alcanzan a conformar una tenencia con fines de comercialización, por no estar debidamente acreditada la finalidad de tráfico.

Desde la postura institucional de la Defensa Pública se considera que esa afirmación sería cierta sólo si la primera premisa gozara de certeza en el caso concreto, es decir, si se demostrara fehacientemente que la tenencia no era para consumo personal. Pero eso no fue lo que sucedió en el caso de Coria, quien voluntariamente había entregado la escasa sustancia, la que tenía en la intimidad de su hogar y nunca se lo vio ostentándola en la vía pública ni en su comercialización.

VI. Lo que hasta acá expuse deberá llamarnos la atención para que en la litigación de estos casos la Defensa asuma un rol activo. Ya no puede concebirse el papel del/de la defensor/a como aquél/aquella que se agazapa y espera que el/la fiscal cometa un error para plantear todas las nulidades posibles.

Si bien en un primer momento había muchos casos en los que un/a abogado/a defensor/a despierto/a podía hacerse un festín de nulidades y obtener resultados favorables, con el tiempo las investigaciones cambiaron. La Fiscalía se especializó y se preparó suficientemente para llevar a cabo su función, así como también la policía aprendió de sus propios errores y ahora trabaja con más cuidado.

Además, como antes lo adelanté, en ese afán por controlar con puntillosidad, sobre todo la actuación policial, el/la defensor/a desvía su atención y se olvida de la discusión sobre los hechos, con las consecuencias que antes señalé.

En el ejercicio de la defensa actual, no basta con afirmar un extremo fáctico o cuestionar la hipótesis fiscal; el/la abogado/a debe procurar que ingrese información de utilidad para la resolución favorable del caso, sobre todo si se tiene en cuenta que en este tipo de casos no prima el principio in dubio pro reo.

Esto direcciona a la necesidad de programar la estrategia desde la primera entrevista con el/la imputado/a; es indispensable constituir un buen equipo de asistencia a la Defensa Pública, que de inmediato se active para hacer relevamientos, informes ambientales y hasta análisis de sangre a sus asistidos/as, que sirva a la postre para demostrar su condición de adicto/a. Pensar en la estrategia es fundamental.

Cuento un caso donde la falta de planificación repercutió en la estrategia procesal; así, ante una imputación donde se había dispuesto un allanamiento y posterior secuestró droga, el imputado desde el primer momento afirmó que era consumidor y que la sustancia la tenía para esos fines. El defensor se esmeró en nulificar el allanamiento que se había llevado a cabo con un solo testigo civil, cuando el Código de Procedimientos en Materia Penal en Salta obliga a que deben ser dos, así como también cuestionó que el único testigo tampoco había presenciado el hallazgo porque cuando ingresó al inmueble la droga ya estaba sobre una mesa.

En la casación posterior a la condena se citaron una batería de fallos donde se argumentaba sobre la invalidez de los allanamientos en esas condiciones. La respuesta del Tribunal de Impugnación fue sencilla; sostuvo acertadamente que no tenía sentido discutir la validez del allanamiento cuando el propio imputado reconocía que la sustancia secuestrada le pertenecía. Esto debió servirle al defensor para comprender que a la hora de plantear una nulidad debe también acreditar cuál es el perjuicio concreto que le genera el acto defectuoso; evidentemente, en ese caso, ninguno.

VII. No aburriré con cuestiones procesales, puesto que tampoco son idénticos nuestros ordenamientos legales. Pero no quiero pasar por alto la problemática de los testimonios de la investigación que pretenden ser utilizados para dictar sentencia.

Aunque parezca increíble, en Salta día a día se lucha por evitar la incorporación al debate de testimonios de la investigación, a pesar de que el Código Procesal local es claro en el sentido de que los actos de la investigación penal preparatoria no pueden ser utilizados como prueba para condenar (según artículo 255 de ese ordenamiento legal).

Se revela en muchos casos que las personas que declaran en la pesquisa policial o durante la investigación después se desdicen en el juicio; no puedo afirmar a ciencia cierta si esto se debe a que la policía no trabaja correctamente y las encamina a decir cosas desajustadas de la realidad, o si es que esos testigos en la audiencia de debate no se animan a declarar en contra de los/as acusados/as. Pero no hay duda que en variadas ocasiones los/as jueces prefieren tener por cierta la versión de la investigación y no la que escucharon en vivo y en directo.

La Corte de Salta a fines del año 2018 tuvo que definir esta problemática al hacer lugar a un recurso que planteó la Defensoría General (en el caso de mención “Cruz”). No obstante, la práctica aún persiste, y de hecho en el precedente “Coria” el Máximo Tribunal local desconoció el planteo que se hizo con idéntico sentido que en “Cruz” al desestimar la queja presentada por la Defensoría General por entender que no se vislumbraba afectación constitucional alguna.

Al poner este tema de manifiesto también pretendo llamar la atención de los/as fiscales, que son quienes tienen que procurar los medios para proteger a los testigos en este tipo de casos. Pero tampoco puede desconocerse que muchas de esas declaraciones se dan en contextos en donde los/as testigos no tienen plena libertad para declarar. Me refiero a los casos de aquellos denominados «cruces», que son las personas que la policía detiene luego de haberlas en un «pasamanos» con el/la investigado/a o tras salir del inmueble señalado como «quiosco».

Estas personas son detenidas en la vía pública, requisadas, y trasladadas a la comisaría; para la percepción de tales sujetos son imputadas por tenencia de estupefacientes. En ese contexto, se les manifiesta que si declaran dónde compraron la droga recuperarán su libertad. En efecto, se aplica el criterio de investigación sugerido por el Dr. Zaffaroni en su voto fundado en “Arriola”, puesto que no se las criminaliza y se utiliza su testimonio para luego requerir un allanamiento, escuchas telefónicas u otras medidas invasivas; sin embargo, en nutridos casos estos testigos en juicio develan que en realidad no le compraron al/a la imputado/a sino a otra persona, o en otro lugar, y que la policía los/as golpeó. Nunca se sabe la verdad; pero lo que sí puede desde la Defensa Pública hacerse es contactar a estas personas para entrevistarlas y saber cuál es su versión antes de ir al juicio.

Conclusión [arriba] 

Para cerrar mi exposición, considero que es fundamental que la Defensa Pública trabaje como un gran equipo, que se debatan los casos que se presentan, que se desarrollen talleres para fijar posturas y diagramar estrategias comunes, que se comparta y sistematice la información.

Las problemáticas sociales y jurídico-penales que antes comenté demandan que la Defensa Pública en conjunto adopté criterios racionales, claros y firmes. En tal sentido, es crucial conocer los criterios que tienen los/as jueces para, por ejemplo, ordenar una medida investigativa que constituya una injerencia en derechos constitucionales, el grado de verosimilitud exigido al Ministerio Fiscal sobre las sospechas en las que se asientan esos pedidos, el estándar probatorio exigido para tener por acreditado un extremo fáctico de la acusación, o los criterios adoptados para tener por configurado un determinado tipo penal.

Esa labor, ardua y tediosa, no garantizará resultados positivos, pero posicionará a la Defensa Pública mejor en cada uno de los procesos, y la consolidará fuertemente como parte.

Además, la sistematización de los fallos ayuda no sólo a saber de antemano cuál es el criterio del/de la juez actuante en un tema en particular, sino que también ayuda para citarle sus precedentes o los de sus colegas que sean favorables a la postura que se pretende defender, de forma tal de exigirle un mayor esfuerzo si quiere apartarse de esa línea.

Por otro lAnclaado, debe bregarse sistemáticamente y de manera conjunta por el reconocimiento de los derechos y garantías de las personas que asistimos, pues eso permitirá, tarde o temprano, que se genere conciencia en los/as operadores/as jurídicos sobre la problemática que planteamos y, por consiguiente, brindaremos un ambiente propicio para que se tomen decisiones de mayor calidad y con propuestas o soluciones superadoras de los conflictos que planteamos. Esa es la honrosa tarea que le compete a la Defensa Pública.

Notas [arriba] 

[1] El presente engloba la exposición del Dr. Aldo Rubén Saravia en el marco de la II Jornada Regional de Narcomenudeo: “Experiencias Regionales Exitosas y Mejores Prácticas”, que se desarrolló en la Ciudad de San Miguel de Tucumán (Tucumán) el viernes 27/09/2019.
[2] Abogado (UCA Salta). Secretario General de Coordinación de Área Penal de la Defensoría General de la Provincia de Salta. Miembro del Consejo Académico de la Escuela del Ministerio Público y Profesor regular de esa institución. Coautor del libro “Fallos de la Corte de Justicia de Salta. Derecho Penal y Procesal Penal. Reseña temática”, publicado en mayo de 2013. Autor de diferentes artículos.
[3] La provincia de Salta adhirió a la Ley nacional 26052 mediante la Ley provincial 7782 (Boletín Oficial de Salta del 11/09/2013); se asumió la competencia de los delitos enumerados en la primera a partir del 1º de enero del año 2014.
[4] Así lo establece el artículo 3º del Anexo de la Acordada Nº 1148 de la Corte Suprema de Justicia de Salta. Puede accederse a tal instrumento mediante la página oficial del Poder Judicial de Salta: https://www.just iciasalt a.gov.ar/e s/trib-tra t-droga.
[5] Puedo citar a la Cámara de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, al menos en su conformación mayoritaria, en los casos: “Fernández” de la Sala II (causa Nº 46459, sentencia del 27/09/2011); “Palavecino” de la Sala III (causa Nº 21667, registro Nº 76297, sentencia del 09/03/2017); “Aguirre Sotelo” de la Sala V (causa Nº 76.210, registro Nº 437, sentencia del 14/06/2016).
[6] Ver al respecto, Caparelli, Facundo L., «El objeto del delito», en Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 14 A, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 250.
[7] Cfr. ídem, p. 235.
[8] Cfr. CSJN, Fallo “Estrin” (01/12/1988), passim.
[9] Ídem.
[10] Ibídem.
[11] Del voto del Dr. Abel Fleming en el caso “Alvarado”, Sala I, Expte. JUI - 73810/14, sentencia del 08/10/2015.
[12] Cfr. CSJ Salta, Fallos Tomo 202:77, sentencia del 06/11/2015.
[13] Ídem.
[14] Cfr. CSJN, Fallo “Arriola, Sebastián y otros s/ recurso de hecho en causa n° 9080”, rto. el 25/08/2009, passim.
[15] Sostiene Roberto Falcone que la posesión de drogas pondrá en peligro a la salud pública cuando se abra la posibilidad de una transmisión no contralada a terceras personas (obra actualizada junto a Néstor Conti y a Alexis Simaz, Derecho Penal y tráfico de drogas, 2ª edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2014, p. 230).
[16] CSJN, Fallos 313:1333, sentencia del 11/12/1990. También se dijo en ese precedente que “…al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros...Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser así se agregaría un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue.”.
[17] Cfr. CSJ Salta, Fallos Tomo 203:57, sentencia del 12/01/2016.
[18] Ídem.
[19] Ibídem.
[20] Cfr. CSJ Salta, Fallos Tomo 226:893, sentencia del 13/05/2019, passim.
[21] Ídem.
[22] Particularmente, el considerando 15 del fallo “Montalvo” que cita el voto mayoritario de la Corte salteña, dice expresamente: “Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, salud pública y hasta la misma supervivencia de la nación, cuyo potencial humano es quizá su mayor patrimonio. Del modo como se tipificó la conducta, se quisieron abarcar todos los casos no autorizados, con independencia de la finalidad de la tenencia, pues partiendo del presupuesto de que se trata de regular la tenencia de sustancias peligrosas para la salud pública, el legislador ha querido someter a conminación penal a todo aquél que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado”.
[23] Cfr. CSJN, Fallos 329:6019.
[24] Ídem.
[25] Ibídem.
[26] Cfr. CSJ Salta, Fallos Tomo 223:229, sentencia del 05/11/2018, passim.
[27] Ídem.