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El Código Civil y Comercial (CCyC) sancionado por la Ley 26.994 presenta, en el tratamiento del tema que nos ocupa en estas páginas, algunas modificaciones respecto del ordenamiento jurídico redactado por el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield vigente desde 1871[1] y que rigiera en nuestro País hasta el momento.
A partir del Capítulo 9 del Título IV –Hechos y actos jurídicos- se desarrolla la temática de la Ineficacia de los actos jurídicos, desplegándose a través de seis sesiones todo lo concerniente a la misma.
En lo sustancial la normativa adoptada sigue los lineamientos de los proyectos de 1993 (PEN) y de 1998 con algunas modificaciones y especificaciones.
Cómo novedad metodológica, el CCyC incluye expresamente los conceptos de nulidad e inoponibilidad como especies del género “ineficacia”. Luego, simplifica el sistema de las nulidades, eliminando la categoría de actos nulos y anulables, conforme fuere propiciado por el Proyecto de 1998.
Al abordar la categoría de las nulidades relativas, el nuevo ordenamiento recoge la tendencia doctrinaria que propiciaba abrir la posibilidad a la contraparte del sujeto protegido para invocar la invalidez del negocio si ha sido de buena fe y experimentado un perjuicio importante.
Asimismo, se recepta la figura del “negocio indirecto” y los principios de “integración” y “separabilidad” en los supuestos de nulidades parciales. Con respecto a este último aspecto, es destacable la apertura de la normativa en cuanto a dejar librado al prudente criterio judicial la interpretación de tales conceptos a la luz de lo que ha de surgir de los casos concretos objeto de juzgamiento.
El acto o negocio jurídico reconoce como finalidad inmediata la producción de efectos jurídicos (adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas). Ahora bien, esta “función eficiente” [2] denominada eficacia, no siempre llega a concretarse y ello acontece cuando se verifican determinadas circunstancias provenientes de causas diversas que impiden la producción de aquellas consecuencias previstas y tipificadas por la norma al regular la conducta humana que da nacimiento al acto jurídico.
En su acepción etimológica y jurídica, la palabra ineficacia implica que el acto o negocio proyectado no produce los efectos que le son propios, vale decir, aquellos a los que estaba destinado naturalmente y, por ello mismo, queridos por las partes y amparados en el ordenamiento legal.
Toda norma presenta en su formación dos aspectos: por un lado, una descripción del hecho jurídico (antecedente normativo o factum del supuesto de hecho) y, por el otro, el efecto jurídico que la ley le atribuye a aquel. El primero conforma el aspecto estructural; mientras que el segundo, completa la secuencia, describiendo el aspecto funcional, que es donde opera la eficacia.[3] Cuando la ley exige la concurrencia de determinados requisitos para que se constituya el acto jurídico y estos deben estar presentes desde el comienzo de la formación del mismo -en su estructura-, si por algún motivo tales presupuestos no se verifican o se hallan afectados por alguna anomalía, nos encontramos frente a un acto que no producirá los efectos jurídicos asignados, en virtud de una falla en su nacimiento (el acto será reputado acto nulo o inválido); por el contrario si tal carencia o falla no se encuentra desde el origen o conformación del negocio sino que, emerge con posterioridad a dicho momento, la situación que se presenta también es la de un acto ineficaz, pero por causas sobrevinientes .
La mayoría de la doctrina, considera que la categoría de ineficacia constituye el género y la nulidad y la inoponibilidad forman parte de dos especies dentro de aquella.[4]En tal sentido, la ineficacia impide la producción de los efectos del acto jurídico a causa de circunstancias que acontecen luego de haberse llevado a cabo la conformación de aquél. La nulidad, en cambio, torna ineficaz al acto en virtud de contener un vicio que afecta a alguno de sus elementos, producido contemporáneamente a su creación o antes de ella.
Nieto Blanc[5] distingue tres tipos básicos de ineficacia, a saber:
1.- Ineficacia simple o en sentido estricto. Esta modalidad se verifica en supuestos en los cuales el acto jurídico es plenamente válido, pero no produce sus efectos propios a causa de un impedimento extrínseco, es decir, ajeno a su estructura. Puede, posteriormente, tornarse eficaz o convertir en definitiva su ineficacia de origen. Vgr. El nuevo ordenamiento al tratar el tema de las donaciones por razón del matrimonio dispone “las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales … Sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra” ( art. 451 CCyC). Asimismo el art. 452 expresa “las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno sólo de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido”. Como podemos advertir, en las hipótesis descriptas, el acto jurídico (contrato de donación o convención matrimonial) es válido, pero sus efectos recién advendrán a partir del momento en que el matrimonio se celebre y a condición de que el mismo no resulte anulado con posterioridad.
2.- Ineficacia relativa (inoponibilidad). Habitualmente, todo acto ineficaz lo es frente a todos (erga omnes). Sin embargo, en algunas circunstancias la ley contempla la posibilidad de que un acto jurídico sea válido y eficaz para las partes, pero carezca de eficacia respecto de ciertos terceros. Estos son los supuestos denominados de “inoponibilidad”, cuyos alcances analizaremos en los acápites desarrollados a continuación.
3.- Ineficacia eventual o sucesiva o potencial. Esta especie de ineficacia se refiere a los casos en los cuáles el acto jurídico es válido y eficaz, pero por circunstancias posteriores a su formación es susceptible de perder eficacia –hipótesis de resolución, rescisión, revocación, entre otras-. Ejemplos de esta clase de ineficacia podemos encontrarlos en el nuevo ordenamiento jurídico, así el art. 1076 se refiere a la rescisión bilateral; a su vez, el art. 1077 menciona el supuesto de extinción por declaración de una de las partes que puede expresarse a través de una rescisión unilateral, como así también a través de una revocación o resolución.
I.2.- Categorías establecidas en el nuevo CCyC
El CCyC, a diferencia del Código Civil de Vélez que no empleaba el término ineficacia como institución genérica[6], se ocupa a partir del art. 382 de establecerla de ese modo y, a su vez, la desglosa en sus dos vertientes: nulidad (invalidez) e inoponibilidad. Reza el artículo mencionado: “Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”.
I.2 a) Nulidad
La nulidad o invalidez de un acto o negocio jurídico implica la privación de los efectos que le son propios (aquellos evaluados por las partes al momento de la concertación del acto), en virtud de defectos o vicios concomitantes a su formación.
Es preciso aclarar que el concepto de nulidad unicamente es predicable respecto de un acto o negocio jurídico –descripto en el art. 259 y 260 del CCyC- y nunca puede ser atribuido a los hechos jurídicos –art. 257- ni a los simples actos lícitos –art.258-. Ello resulta así toda vez que sólo cabe juzgar acerca de la validez o invalidez respecto de los actos que importan una manifestación de la autonomía de la voluntad que ha tenido por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones jurídicas.[7]
Con referencia a la naturaleza jurídica de la nulidad, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias en el ámbito local establecen que esa privación de efectos reviste el carácter de una sanción legal. Este es el criterio seguido, entre otros juristas, por Borda, Llambías, Arauz Castex y Cifuentes.[8] El art. 386 del nuevo ordenamiento, parecería seguir esta tendencia al predicar que: “…son de nulidad relativa los actos a los cuáles la ley impone esa sanción…”
La postura minoritaria, que no considera a la nulidad como una sanción, ha sido representada por Nieto Blanc[9]. En sus profundas reflexiones, este autor parte de la multivocidad de la palabra sanción, y en tal sentido, distingue sus dos acepciones principales: en una de ellas el vocablo hace referencia a todos aquellos medios de los cuales el ordenamiento legal se vale para que tengan vigencia sus preceptos. En un segundo significado, más apropiado desde una concepción técnico-jurídica, la sanción ha de ser entendida como la consecuencia dañosa atribuida por el derecho a la violación de una norma, como medio de restauración del orden jurídico turbado por la acción del sujeto infractor.[10] Por lo tanto, desde esta última perspectiva, la sanción sólo debe limitarse al plano de lo ilícito, sin llegar a incluir la invalidez. Esta conclusión es explicada por el prestigioso jurista, analizando a su vez, la paradoja que puede resultar de considerar a la nulidad como una sanción pese a que nuestro ordenamiento civil permite la confirmación del acto jurídico que adolece de un vicio de la voluntad o impide invocar la nulidad en los supuestos de dolo recíproco. De igual modo, nótese lo que ocurre en los casos de error esencial y excusable: la acción para invocar haber padecido ese vicio compete a quien, precisamente, contravino la ley. Ello nos lleva a concluir que, la ratio legis de la nulidad, debería buscarse más bien intentando analizar cuál es la finalidad del orden jurídico al instituirla y, en tal sentido, observamos que cuando la norma dispone los requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento de un acto o negocio, lo hace con el objetivo de establecer condiciones para que los mismos nazcan a la vida jurídica y puedan cumplirse las consecuencias previstas por el orden legal. De este modo, la ley regula esas condiciones y quien no las cumple, no por ello viola un precepto sino, simplemente, opta por no adecuar su conducta al mandato impuesto por la norma y ello es lo que impide que el acto material llevado a cabo no sea válido para producir los efectos jurídicos.
I.2 b) Inoponibilidad.
El art. 382 del CCyC instaura la inoponibilidad, como una categoría más de la ineficacia, expresando: “Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”. Seguidamente, en la sección 6º, el art. 396 refiere los efectos del acto considerado inoponible: “El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.
El concepto de inoponibilidad configura un supuesto de ineficacia relativa toda vez que, en principio, el acto resulta válido entre las partes y para los terceros, empero, sus efectos no se cumplen frente a otras personas a quienes la ley protege. Se diferencia de la nulidad o invalidez en que esta recae sobre un vicio o defecto estructural congénito del acto jurídico y, por ello mismo, la no producción de sus efectos será tal erga omnes. Por el contrario, la inoponibilidad de un acto puede acontecer a raíz de una causa posterior a la formación de aquel (no congénita sino sobreviniente).
El Código Civil de Vélez, si bien no contenía un concepto expreso de inoponibilidad ni normas generales al respecto, no obstante, comprendía tal carácter en la interpretación de algunas disposiciones (Vgr. el efecto relativo de los contratos de los arts. 1195,1199 y 503) criterio aplicable a todos los actos jurídicos. [11] El ordenamiento jurídico actual, también contiene normas específicas que la comprenden, un ejemplo lo constituye el art. 381 del CCyC que establece la inoponibilidad de las modificaciones, renuncia y revocación de los poderes respecto de terceros a los que no se ha puesto en conocimiento de las mismas por medios idóneos. Otro tanto ocurre con las demás causales de extinción del poder, si los terceros las han ignorado sin culpa. De igual modo, el art. 426 del CCyC, refiere que: “La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges”. Otro supuesto expreso de inoponibilidad se encuentra plasmado el art. 473 del mismo ordenamiento con relación a los actos otorgados por uno de los cónyuges –aunque dentro de los límites de sus facultades- que serán inoponibles al cónyuge no administrador si su consorte actuó con el propósito de defraudarlo en sus derechos. En cambio, frente a los actos que requieren el asentimiento conyugal, el nuevo código establece expresamente que el cónyuge que no prestó su anuencia, puede demandar la nulidad dentro del plazo de seis meses de haber tomado conocimiento del acto jurídico en cuestión ( art. 456 y 462). Este último criterio es el consagrado por buena parte de la doctrina que hace mención al carácter subsidiario de la inoponibilidad en el sentido de establecerla como remedio legal sólo cuando para un determinado acto jurídico no existan normas que expresa o implícitamente establezcan la nulidad.
Considerando el principio rector de la “validez de los actos jurídicos”, resulta coherente comprender la conveniencia técnica de establecer –a través de la norma- de manera explícita los supuestos en los cuales un acto jurídico ha de ser reputado como inoponible y reservar la calificación de nulidad o invalidez sólo para aquellos supuestos que revisten una importancia tal que lo tornen ineficaz erga omnes.
En cuanto a la oportunidad temporal de invocar la inoponibilidad, el CCyC consagra en el art. 397: “La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad”.
El art. 396 del CCyC establece que la inoponibilidad es de estricta creación legal.[12]
La noción de inexistencia de los actos jurídicos como una categoría distinta a la de nulidad reconoce su origen en la doctrina francesa a partir de Zachariae, quien la aplicó para explicar la situación de los matrimonios que, según una determinada legislación, se encontrarían privados de efectos civiles en virtud de carecer de alguno de los elementos esenciales que conforman su razón de ser. Abry y Rau, puntualizaron esta opinión al enunciar que, frente a la ausencia de ciertas condiciones que conforman la naturaleza de la unión matrimonial tales como: diversidad de sexos; que las partes hayan otorgado consentimiento válido y que la unión sea celebrada por un oficial público, entonces no cabría tener por celebrado un matrimonio y, por lo tanto, dicha unión no reconocería existencia jurídica alguna.
Otros autores, como Merlin y Duranton, por el contrario, rechazaron el concepto de inexistencia del acto jurídico, considerando que la noción de nulidad era suficiente para privar de efectos a los matrimonios que no reunían los requisitos exigidos por la ley como conformadores de la naturaleza del acto.
La doctrina vernácula también reconoce diversas opiniones. Adhirió a la doctrina de la inexistencia matrimonial Borda para quien, del análisis de los artículos 172 y 219 del Código de Vélez, claramente cabe inferir la distinción entre ambas especies toda vez que, según este maestro, el primer artículo –al referirse al consentimiento pleno y libre prestado ante la autoridad competente como elemento indispensable para el matrimonio- consagra como pena la no producción de efectos jurídicos aunque los contrayentes hayan obrado de buena fe. En cambio, el art. 219 se refiere a matrimonios nulos que, por el contrario, sí surten efectos jurídicos tal como dispone el art. 221 del mismo ordenamiento.[13] El Dr. Llambías[14] considera que la categoría de los actos jurídicos inexistentes refleja una noción conceptual (proveniente del razonamiento y la lógica) más no legal y que se emplea para describir a ciertos hechos que, no obstante aparentar ser actos jurídicos, no lo son en virtud de carecer de algún elemento esencial para su realización (el sujeto, el objeto o la forma específica).
La postura doctrinal contraria a la teoría de la inexistencia, reflexiona que distinguir y aceptar una diferencia entre actos nulos e inexistentes, constituye un esfuerzo inútil ya que, las normas sobre nulidad son lo suficientemente idóneas para privar al acto jurídico de sus efectos. Al respecto Nieto Blanc[15] señala que no es dable adjudicar al acto dos formas de existencia: una material y otra jurídica, pues o el negocio celebrado se ajusta a los requisitos que la norma le impone para reputarlo como acto jurídico o no lo hace, sin que se admita una tercera posibilidad. Spota[16] discurre en sentido similar y añade que cuando no existe el presupuesto de hecho previsto por la ley para que la declaración de voluntad asuma la calidad de un acto jurídico ya no se puede hablar de nulidad ni de inexistencia precisamente porque no nos enfrentamos a ningún acto jurídico; vale decir, que la nulidad al privar de sus efectos propios a un acto, no hace más que reputarlo como inexistente.
Nuestra jurisprudencia ha tenido oportunidad de desarrollar el concepto de inexistencia. Cómo ejemplo, citamos lo expresado por la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial: “Declarada nula la asamblea que sirvió de base a la confección de la escritura traslativa del dominio del predio en cuestión, el acto jurídico que resultó plasmado en ese instrumento notarial debe considerarse no sólo –y al igual que aquella asamblea- nulo, sino también inválido… Elementos esenciales son aquellos necesarios y suficientes para la existencia del acto jurídico, de lo que se sigue que, en lógica estricta, la falta de cualquiera de esos elementos acarrea la invalidez o ineficacia (inexistencia, para algunos autores) del negocio jurídico. Y en el caso, quien adujo actuar en representación de la enajenante, nunca pudo representarla por emanar tal cualidad de una asamblea de accionistas que, a la postre, resultó ser probadamente nula….Es evidente la diferencia que separa al acto inexistente de aquél cuya nulidad se persigue: mientras que la nulidad recae sobre un acto real y que por ser tal cuenta con los requisitos de sujeto, objeto y forma específica o esencial, la inexistencia es una noción conceptual –no legal- que el entendimiento aplica a ciertos hechos que no obstante aparentar ser actos jurídicos no lo son al carecer de algún elemento esencial”.[17]
El vocablo nulidad (del latín nullus) en su etimología se compone de ne (no) y ullus (alguno), con lo cual ese “no alguno”, ninguno, nadie[18] denota un significado análogo al de inexistencia. No obstante, en sentido jurídico, nulidad e inexistencia no responden al mismo concepto, utilizándose, en cambio, el término nulidad como sinónimo de invalidez.
Tal como lo hemos expresado al tratar las diversas categorías de la ineficacia, la mayor parte de la doctrina define a la nulidad como una sanción legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en virtud de una causa existente en el momento de la celebración.[19]
III.2 Clasificación adoptada por el CCyC. Nulidades absolutas y relativas. Criterio de distinción.
El CCyC, a diferencia de la obra de Vélez, ha suprimido la doble clasificación de actos nulos y anulables por un lado y nulidades absolutas y relativas, por el otro, con el efecto de que sendas especies resultaban intercambiables (actos de nulos de nulidad absoluta y actos nulos de nulidad relativa y actos anulables de nulidad absoluta y anulables de nulidad relativa), y ha simplificado el tratamiento centrándose en dos clases: nulidades absolutas y relativas. A su vez, un acto jurídico puede ser declarado inválido en su totalidad o sólo con respecto a una parte de su contenido; esta posibilidad da lugar a considerar que la nulidad podrá ser total o parcial.
El art. 386 del CCyC establece. “Son de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales la ley impone esta sanción sólo en protección del interés de ciertas personas”
El Código de Vélez carece de una enunciación de los supuestos que correspondían a nulidades absolutas y relativas como así tampoco, manifiesta las pautas para distinguir expresamente unas de otras. No obstante, la diferencia entre ambas –en el sistema veleciano- puede concluirse a través de dos vías: por una parte, las ideas alegadas por el codificador en uno de sus enjundiosos escritos forenses y, luego, analizando los efectos acordados en el código a sendas especies de nulidad. Así, podemos observar como en la causa “D. Miguez Azcuénaga c/ Da. Vicenta Costa”[20] reseña El Dr. Vélez Sársfield: “…Las nulidades absolutas son aquellas que tienen por causa el interés público. La ley reduce en este caso lo hecho a un mero acto material sin ningún resultado en el derecho, que no puede ser confirmado, ni autorizado, y que no produce ninguna acción ni excepción…”” Al contrario, aquellas leyes dadas en el interés sólo de los particulares, aunque sea sobre poderes o deberes establecidos por el derecho, no causan sino una nulidad respectiva (relativa), porque esta nulidad se juzga que no interesa sino a aquel en cuyo favor está pronunciada y es por esto, que aunque la ley no puede renunciarse ni ser objeto de contratos, sin embargo a sólo el interesado es dado valerse de la nulidad y deducirla en juicio, sin que los Tribunales puedan resolver de oficio…”. Coherente con esta línea de pensamiento, en los arts. 1047 y 1048, el Codificador dejó plasmadas la declaración de oficio y la imprescriptibilidad de la acción para demandar la invalidez para los actos de nulidad absoluta y, a contrario sensu, la posibilidad de confirmación y la legitimación activa sólo en cabeza del perjudicado en los supuestos de nulidades relativas. Estas características consagradas en las normas permitieron delinear el perfil de cada tipo de nulidad.
El nuevo ordenamiento iusprivatista caracteriza a las nulidades absolutas como aquellas que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres.
La noción de orden público ha sido empleada por la doctrina clásica con el objeto de considerar la presencia de ciertos principios, pautas o directrices trascendentales, superiores y metajurídicos que contribuyen a garantizar la paz y la seguridad social y que, en virtud de tratarse de valores eminentes, han sido receptados por el sistema jurídico para calificar a ciertas normas como superiores e indisponibles en su aplicación. Ahora bien, no siempre resulta sencillo determinar cuáles son estos principios. En razón de esta realidad, teorías más modernas han evolucionado en la conformación de tal concepto, precisando el contenido del orden público al trazar como norte que los intereses que dichos principios tutelan son los referidos a las necesidades del grupo social destinatario de la norma analizado en su totalidad y en un tiempo histórico determinado. Consecuencia de esta evidente conclusión, resulta que, determinar el contenido concreto del orden público, no es tarea que pueda llevarse a cabo a priori estableciendo un sistema completo, universal y perpetuo del mismo. Por el contrario, cada sociedad de acuerdo a la época y factores culturales, idiosincráticos e ideológicos –entre otros tantos aspectos a ponderar- habrá de calificar cuáles son aquellos intereses generales y superiores que la abarcan y, en virtud de ello, merecen ser tutelados con mayor esmero y de manera imperativa.
Es tal sentido, se ha señalado que los actos que afectan intereses que atañen al orden público son aquellos que lesionan un valor de carácter general o cuya prohibición se ha impuesto por razones de moral, buenas costumbres, de seguridad en el tráfico jurídico o el orden económico-social, como así también respecto de los actos otorgados por quienes revisten determinadas incapacidades de derecho que afectan al interés social.[21] En definitiva, se trata de proteger al interés comunitario en todo aquello que concierne a sus valores esenciales.
Es preciso aclarar que no siempre ha de identificarse una ley de orden público con el atentado al orden público. En efecto, existen normas de orden público –Vgr. las referidas a la capacidad- cuya contravención, sin embargo, se consideran de nulidad relativa, atento a que el interés protegido es el del incapaz y no el de la comunidad.
La importancia que revisten los intereses tutelados en los casos en que aparecen comprometidos el orden público, la moral o las buenas costumbres y que por tal motivo traen aparejada la nulidad absoluta del acto jurídico en el que se verifica la violación de dichos principios, delinean las consecuencias que el orden legal puntualiza en el art. 387 del CCyC.
Legitimación activa: la nulidad absoluta confiere amplitud en lo atinente a quienes pueden peticionarla. Así las cosas, la primera parte de la norma expresa “La nulidad absoluta puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es manifiesta al momento de dictar sentencia…” Esta redacción, similar a la del código anterior, ha suprimido la palabra “debe” que con mayor énfasis en la redacción veleciana hizo que doctrina y jurisprudencia concluyeran que era un imperativo del magistrado declarar (de oficio) la invalidez. Lógicamente, si la nulidad no aparece manifiesta y, en razón de ello, es necesario llevar a cabo una investigación en el marco del proceso, recién cuando tal pesquisa arroje como resultado la contravención al orden público, la moral o las buenas costumbres, el juez deberá sentenciar la invalidez absoluta del negocio jurídico en cuestión.
A continuación el mismo artículo establece que la nulidad absoluta también “Puede alegarse por el Ministerio público…” El Código de Vélez, más preciso en ese aspecto, daba los motivos para avalar tal facultad al expresar “en el interés de la moral o de la ley” (art. 1047 CC).
En este orden de ideas, la norma faculta también “a cualquier interesado” a demandar la invalidez y añade “excepto por la parte que invoque la propia torpeza para lograr un provecho”. Este párrafo cuya literalidad no estaba en el ordenamiento anterior[22], viene a consagrar una tendencia doctrinaria y jurisprudencial que interpretaba que la prohibición reconoce fundamento, precisamente, en el principio que impide alegar la propia torpeza. Sin embargo, una reflexión más profunda llevó a otro sector doctrinario a criticar esta solución toda vez que, mayor castigo para el torpe hubiese sido permitirle invocar la nulidad del acto y, con ello, impedir que las partes conservaran lo adquirido merced a un acto inválido.[23] Es por ello que Llambías y el Anteproyecto de 1954 (art. 210) proponían que solamente se prohíba deducir la nulidad absoluta a quien haya obrado de mala fe y pretenda sacar provecho de la declaración de nulidad.
Como corolario de la importancia adjudicada a los intereses tutelados por la trilogía que describe la norma, la nulidad absoluta no es susceptible de ser saneada ni por la confirmación del acto ni por la prescripción de la acción para invocar la invalidez. Este criterio ha sido el consagrado por nuestro Máximo Tribunal al juzgar que “Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original”[24]
III. 4 Nulidades relativas.
III.4 a) Características.
En virtud de la teleología ínsita en las nulidades relativas –protección de los intereses particulares de los sujetos que padecen el vicio- la invalidez sólo puede ser declarada si la parte que reviste esta calidad así lo solicita. No obstante, el CCyC añade en el art. 388 que “…Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante…” Con referencia a esta excepción, en los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012[25] se explica que esta es la solución consagrada en el art. 1420 del Código Civil de Quebec. Su razón de ser estriba en ponderar que puede suceder que la parte en cuyo interés se establece la nulidad no la articule y que, sin embargo, la subsistencia del acto acarree perjuicios significativos a la otra parte que ha obrado de buena fe. El ejemplo que refieren los Fundamentos es el del contrato de locación de servicios celebrado con un enfermo mental no declarado cuya situación impide dar cumplimiento a lo pactado.
Cabe aclarar que, cuando el Ministerio Público de Menores e Incapaces, actúa en representación de sus tutelados como representante promiscuo, puede requerir la nulidad del acto.
El art. 388 en su parte final declara. “La parte que obró con ausencia de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla (la nulidad relativa) si obró con dolo”.
III.4 b) Consecuencias jurídicas.
De los caracteres expuestos surgen las consecuencias que consagra la norma, a saber: la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio sino sólo a instancia de parte (salvo la excepción establecida respecto de la parte que obro de buena fe y padeció un perjuicio importante); tampoco puede invocarla el Ministerio Público; se encuentra vedado para interponer la acción de nulidad el incapaz de hecho que obró con dolo; el acto viciado puede subsanarse a través de la confirmación; la acción de nulidad puede ser neutralizada mediante la excepción de prescripción.
III.5 Supuestos de nulidades absolutas y relativas.
El Código de Vélez, a diferencia del Esboço de Freitas, no estableció concretamente que clase de actos se verían afectados de nulidad absoluta o relativa. En tal sentido, afirma Llambías que el Codificador ha estimado que no siempre es posible determinar de antemano en que situaciones, el que se halla en pugna, es el interés público y cuando el privado; por ello, se ha dejado librado al prudente arbitrio judicial la facultad de apreciar las circunstancias del caso concreto y de ellas colegir si la nulidad reviste el carácter de absoluta o relativa. [26] En cambio, sí consideraron oportuno establecer categorías taxativas de cada clase de nulidad el Anteproyecto del Dr. Bibiloni y el Proyecto de 1936.
El CCyC sigue, en líneas generales, el mismo esquema que el código vigente hasta ahora, con las precisiones que ha realizado la doctrina y que recogen el Proyecto de 1993 (PEN) y el Proyecto de 1998.[27]
III.6 Nulidades totales y parciales. Concepto y caracteres.
Expresa el primer párrafo del art. 389 del CCyC: “Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones”. En los Fundamentos del Proyecto que dio origen al nuevo ordenamiento, se establece que la nulidad parcial receptada en este artículo refleja el llamado principio de la “separabilidad” consagrado por los Proyectos de 1993 (PEN) y de 1998 los que, a su vez, no se apartan del art. 1039 del Código de Vélez. La implementación de este sistema que habilita la nulidad parcial se justifica, según los fundamentos, en atender no sólo al análisis de la intención práctica, sino a las circunstancias del caso, a la naturaleza del negocio y, sobre todo, a la regla de la buena fe.[28]
Sobre la base del principio de “conservación del acto jurídico”, se ha edificado, proveniente del derecho romano- la máxima “Utile per inutile non vitiatur” (que lo útil no se vicie por lo inútil)[29], cuyo resultado es la regla de la incomunicabilidad de la nulidad y consiste en la posibilidad de invalidar sólo una parte del acto jurídico, dejando incólume y, en consecuencia eficaz, las demás cláusulas que lo conforman. La conveniencia de permitir la subsistencia de un acto jurídico e invalidar sólo la disposición afectada por el vicio, reside -en palabras del jurista francés Philippe Simmler[30]- en reconocer que la sanción de nulidad debe adaptarse a la finalidad de la ley. Ello así, la nulidad total del negocio viciado no siempre es la mejor sanción, ni la más eficaz ni la que mejor responde a las nuevas exigencias sociales; por ello es necesario estar atentos a las consecuencias de la invalidez total, a sus repercusiones concretas y al comportamiento de los particulares. Tan es así, que el art. 1066 del nuevo ordenamiento, establece la consagración de este principio de modo expreso al definir que: “Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto…”
De manera análoga al art. 1039 del C.C, el nuevo ordenamiento expresa en el segundo párrafo del art. 389. “la nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total”. Una adecuada hermenéutica del precepto en estudio, indicaría que, como principio general, el acto jurídico mantiene su validez y unicamente se declarará la nulidad de la cláusula viciada. En este sentido, entonces, decidir si la nulidad ha de ser sólo parcial dependerá de diversos factores: en primer lugar será menester analizar si la disposición viciada se considera esencial para el cumplimiento de la finalidad del negocio jurídico. De no ser ello así y, pudiendo en consecuencia cumplirse la finalidad prevista por las partes, el acto subsistirá sin la disposición atacada, toda vez que la anulación de esta no afecta a la economía del negocio.
El juez deberá evaluar sí, a la luz del análisis del caso concreto, puede colegirse que, pese a la cláusula nula, los sujetos otorgantes del acto, lo hubiesen celebrado de todos modos; siendo ello así, el acto prevalecerá válido, allende la nulidad parcial de la disposición viciada. A más de ello, será necesario que se trate de un acto jurídico con partes divisibles y que la nulidad de esa parte (divisible) no altere la naturaleza de aquel una vez que esa disposición no se considere como formando parte del negocio en cuestión.
Como criterio de interpretación también ha destacado la doctrina que la separabilidad no es cuestión material o mecánica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la verdadera intención de los creadores del acto.[31]. Asimismo, y con referencia concreta al nuevo ordenamiento, se ha señalado que constituyen directivas de interpretación, entre otras: la relevancia de la finalidad práctica perseguida por las partes; la prevalencia del principio de conservación del acto jurídico y su correlato: el de la incomunicabilidad de la nulidad y la división de la prestación. [32]
Un ejemplo de la posibilidad de declarar la nulidad parcial en los actos unilaterales, lo encontramos en el art. 2474 del CCyC. “La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto.”
III.7. Integración de la nulidad parcial.
El último párrafo del art. 389 del CCyC expresa: “En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”.
Concordantemente, el art. 989 del CCyC, al referirse a los contratos celebrados por adhesión o cláusulas generales predispuestas, establece: “Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad”. Complementa el contendo de esta norma el art. 1122 al declarar “ El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; …”
III.8 Modos de invocar las nulidades.
Prescribe el art. 383 del CCyC: “Articulación. La nulidad puede argüirse por vía de acción u oponerse como excepción. En todos los casos debe sustanciarse”.
Este artículo, similar al 1058bis - introducido por la reforma de la Ley 17711 en el código primigenio-, consagra expresamente la posibilidad de demandar la nulidad incoando la acción como modo de atacar un acto jurídico viciado o alegándola como defensa al momento de evitar que el negocio impugnado surta sus efectos propios, invocando, entonces, la invalidez como una excepción que neutralice el cumplimiento de estos.
El adagio latino cui damus actionen eli excepctionem multo magis cui discerunt (a quien se da acción con mayor razón se le da excepción), pronuncia un criterio de justicia en razón de que el demandado que opone la excepción de nulidad no hace más que defenderse peticionando el rechazo de una demanda improcedente en la que el actor persigue que un acto jurídico inválido en esencia y que aún no ha sido ejecutado, no obstante, lleve a cabo sus efectos.
La norma en estudio aclara que en todos los supuestos deberá observarse el requisito de la sustanciación procesal, vale decir, conferir traslado a la contraparte. Cuando la nulidad se esgrime como excepción, deberá ser alegada al contestar la demanda como defensa de fondo y, según cierta doctrina, no necesariamente habrá de ser resuelta como de previo y especial pronunciamiento.[33] La mentada excepción no debería estar sujeta a un plazo de prescripción en los casos de nulidad relativa en razón de que, si tal plazo existiera, el mismo podría operar como un obstáculo si, una vez prescripto el tiempo para interponer la acción de nulidad, la parte contra la que la acción podría haberse invocado pretendiere ejecutar el acto. Veamos un ejemplo: A comete dolo contra B para que este le otorgue un acto jurídico. B no acciona la nulidad y, pasado el tiempo estipulado por la ley esta acción prescribe; entonces A demanda a B para que el acto jurídico cobre efectos (ya que no había sido ejecutado anteriormente). Si B estuviese sujeto a un plazo de prescripción para oponer la excepción de nulidad y este hubiere vencido, la consecuencia sería que A podría obtener el cumplimiento de los efectos del negocio jurídico sujeto a impugnación, a pesar del vicio del que este adolece.
En lo concerniente a la legitimación pasiva, es dable apuntar que la acción de nulidad debe ser incoada contra todas las partes que han intervenido en el acto e incluso contra el escribano que ha otorgado la escritura pública atacada por falsedad.
III. 9 Efectos de las nulidades.
III.9 a) Entre las partes.
A partir de la sección 4ª del Capítulo 9, el CCyC aborda los efectos de la nulidad. De modo similar al anterior art. 1050 del C.C., el actual art. 390 sienta como principio general que “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido…”
III.9 b) Sistema de las restituciones.
A continuación el art. 390, aclara que “…Estas restituciones se rigen por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto”. A su vez, las disposiciones de este capítulo son las que consagran los efectos de las relaciones de poder. Para comprender acabadamente el sentido de la solución legal, preliminarmente, resulta de utilidad precisar las nociones que el nuevo ordenamiento nos proporciona respecto de la buena y mala fe. Al respecto, establece el art. 1918: “El sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”
Complementando la norma referida en el párrafo que antecede, el art. 1933 detalla: “El poseedor y el tenedor tienen el deber de restituir la cosa a quien tenga el derecho de reclamarla, aunque no se haya contraído obligación al efecto”. Acto seguido, el articulado se explaya acerca de las nociones de frutos y mejoras y, en lo especifico a nuestro tema, expresa en el art. 1935: La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos, y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular”. El parágrafo siguiente de esta misma norma acota “El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la cosa. Los productos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la cosa.”
La buena o mala fe, también se proyectan en los efectos correspondientes a la responsabilidad por la destrucción de la cosa a partir del art. 1936 en estos términos: “El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución”.
Otro aspecto a tener en cuenta en punto a los efectos es aquel concerniente a las indemnizaciones y mejoras introducidas en la cosa que debe ser restituida como consecuencia de la nulidad. En los supuestos de esta naturaleza, el art. 1938 del CCyC, regula que: “Ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Estas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. Puede asimismo reclamar el pago de las mejoras útiles pero solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa. Los acrecentamientos originados por hechos de la naturaleza en ningún caso son indemnizables”.
III.9 c) Efectos respecto de terceros.
La declaración de invalidez de un acto jurídico también puede recaer sobre los terceros que, en virtud de dicho negocio, han entablado alguna relación jurídica con respecto al mismo. El art. 392 del CCyC, reproduciendo la ideología del art. 1051-reformado por la Ley 17.711- del ordenamiento civil vigente hasta antes de ahora, establece en su primera parte: “Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso”
La ratio legis de esta norma reafirma el principio de la apariencia jurídica del acto y su corolario es la protección de los terceros titulares de derechos adquiridos de buena fe y a título oneroso que han entablado relaciones jurídicas con el aparente titular del derecho transmitido, pese al vicio no manifiesto que invalida el negocio jurídico que ha operado como antecedente de esa transmisión.
La norma menciona expresamente a los inmuebles y muebles registrables. Con respecto a las cosas muebles no registrables, entendemos que será de aplicación lo dispuesto por el art. 1895 “La posesión de buena fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita”.
III.9 d) El subadquirente.
La noción de subadquirente se aplica a quien, en carácter de sucesor singular, ha adquirido un derecho real o personal sobre el bien objeto del acto anulado, empero que ha sido ajeno (tercero) a este. A su respecto entonces, no es aplicable el principio de restitución que derivaría como consecuencia natural de la retroactividad inherente al acto declarado inválido.
El principio de apariencia que sólo amparaba al tercero, no obstante, reconocía una excepción en el anterior ordenamiento de fondo. En efecto, el art. 473, en el párrafo agregado por la ley 17.711, dejaba a salvo los derechos de quien hubiere contratado de buena fe y a título oneroso con un demente no declarado cuando la demencia no fuese notoria. Vale decir, se refería al primer contratante.
El Código actual adopta similar lineamiento, estatuyendo en el art. 45: “Los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capacidad restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quien contrató con él era de mala fe; c) el acto es a título gratuito. A contrario sensu, pese a la existencia de incapacidad o capacidad restringida del otorgante, si el acto no lo perjudica o, aún perjudicándolo, la enfermedad mental no era notoria o el contratante es de buena fe y a título oneroso, el negocio jurídico celebrado no puede anularse.
III.9 e) Requisitos: buena fe y título oneroso.
El concepto de buena fe ha sido precisado conforme una evolución doctrinaria y jurisprudencial que coincidió en establecer como parámetro general el amparo del subadquirente que ha obrado con cuidado y previsión, vale decir, el sujeto que, en el transcurso de la negociación, despliega una conducta diligente en aras de asegurarse que quien le está transmitiendo el derecho es su verdadero titular y, además, toma los recaudos fácticos y jurídicos necesarios para no incurrir en un error inexcusable.
En este contexto, el art. 1918 del CCyC refleja la premisa señalada haciendo hincapié en que sólo el error de hecho esencial y excusable puede ser aceptado como caracterización de la buena fe del tercero adquirente.
La presunción de buena fe que, como sustrato rige el sistema jurídico, sin embargo, puede reconocer excepciones frente a determinadas circunstancias que así lo avalan. En efecto, ha dicho la jurisprudencia que no es acertado presumir la buena fe del tercero cuando el título antecedente denotaba un vicio de forma que podía ser conocido con una oportuna diligencia.[34] En otro caso, se juzgó que “Aun cuando el adquirente no hubiese participado en la maniobra delictiva consistente en la venta de un inmueble ajeno, el hecho de que haya adquirido el aludido bien a un precio ostensiblemente menor al valor real pone en duda su alegada buena fe en la conclusión del negocio y deja al descubierto su culpa grave en punto a la indagación de los orígenes de la operación”.[35]
Acerca del requisito de que el acto jurídico haya sido celebrado a título oneroso -como presupuesto para que el subadquirente sea amparado en su derecho-, esta solución estriba en un lógico principio de justicia ya que, quien nada a otorgado a cambio, no debería sentirse defraudado en sus derechos -pese a considerarse eventualmente perjudicado en una expectativa-, frente al verdadero dueño que sí ha padecido un perjuicio patrimonial.
Finalmente, cabe reflexionar acerca de si la excepción respecto del subadquirente de buena fe y a título oneroso es aplicable tanto a las nulidades absolutas como a las relativas. Ni el Código de Vélez ni el actual aclaran la cuestión. La doctrina desarrollada hasta el momento sobre la base de una interpretación del art. 1051 (CC) se perfiló en dos vertientes: para una posición si el acto es de nulidad absoluta no cabe proteger al tercer adquirente habida cuenta de la magnitud de los intereses tutelados, cuya trascendencia impediría subsanar el vicio que agrede al interés general. Para otra corriente doctrinal en cambio, teniendo en cuenta que la norma no calificaba la clase de nulidad a la que se refería, la excepción debía aplicarse tanto a las absolutas como a las relativas.
III.9 f) Excepciones: transmisiones a non domino.
La protección del subadquirente de buen fe y a título oneroso que ha adquirido un derecho real o personal merced a un acto que ha devenido inválido, no es aplicable a las denominadas “transmisiones a non domino”.
Aprehendiendo la opinión doctrinaria y jurisprudencial mayoritaria que fue abriendo camino en esta solución, el nuevo ordenamiento expresa en el último párrafo del art. 392: “Los subadquirentes no pueden ampararse en la buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho”.
Esta solución resulta ser el corolario de una enjundiosa labor reflexiva de nuestros magistrados y estudiosos del derecho frente a los casos de transmisiones de dominio llevadas a cabo por quienes no eran propietarios y habían falsificado la firma de verdadero dueño. En estos supuestos se consideró que el principio de la apariencia jurídica no era aplicable y, en consecuencia, quien debía ser protegido era el auténtico propietario, victima totalmente ajena a la maniobra dolosa.
Reafirma la justicia de esta conclusión otro argumento desarrollado por la jurisprudencia al establecer que “la calidad de tercero no es sólo predicable del acreedor hipotecario a cuyo favor se constituyó el gravamen…Por el contrario, esa calidad también le es atribuible –y quizá con mayor razón- al actor en estos autos, víctima de una maniobra ilícita, que no tuvo participación alguna en el acto que falsamente se le atribuyó. Ese acto no le es oponible ni puede perjudicarlo en modo alguno (arts. 1199 y 1195 in fine Cód. Civil).[36]
Aquí, entonces, también cobra sentido aplicar la teoría del acto juridicamente inexistente en virtud de que, ante la ausencia del verdadero propietario o de quien se encuentra facultado legalmente para llevar a cabo el acto de disposición ( apoderado) –sujeto del acto- el contrato carece de uno de sus elementos o presupuestos esenciales que impiden considerarlo como tal. [37]
III.9. G) Otros efectos jurídicos.
Pese a la no producción de los efectos normales del acto jurídico reputado nulo, la invalidez puede aparejar otros efectos también jurídicos derivados, precisamente, de la declaración de nulidad.
El reconocimiento legal de dichos efectos anormales se encuentra explicitado en el art. 391 del CCyC, calificando a los actos anulados como “hechos simples” aptos para producir ciertas consecuencias jurídicas. Así, la norma mencionada expresa “Hechos simples. Los actos jurídicos nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan lugar en su caso a las consecuencias de los hechos en general y a las reparaciones que correspondan”. El Código de Vélez contempló similar solución en el art. 1056 conteniendo la redacción de esta norma una mención explícita a los “efectos de los actos ilícitos”.
Así las cosas, serán indemnizables los daños y perjuicios derivados del acto nulo –Vgr. el daño moral si se ha cometido dolo o violencia-; como así también los gastos realizados para la celebración del acto y la ganancia no percibida como consecuencia de la nulidad. De igual modo, frente a un negocio jurídico que, aunque inválido, no obstante ampare los derechos de un tercero de buena fe y a título oneroso (art. 392 CCyC), el perjudicado, a quien no le será posible obtener la restitución del bien, sin embargo, podrá entablar la correspondiente acción por daños y perjuicios.
III.10. Conversión del acto nulo.
La conversión del negocio jurídico afectado de nulidad como institución tipificada de manera general en una norma específica, constituye una novedad del nuevo código. Ello así, el art. 384 la establece en los siguientes términos: “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”.[38]
La posibilidad de convertir un acto jurídico nulo en otro válido se sustenta en el principio de conservación del acto jurídico y en la utilidad que conlleva contemplar y admitir cuál ha sido la voluntad de las partes en aras de la finalidad práctica perseguida al celebrar el negocio. Sobre la base de estas premisas, para que la conversión del acto proceda será menester atender a dos aspectos: uno objetivo consistente en el cumplimiento de los requisitos necesarios para que el nuevo acto cobre vida jurídica y, otro subjetivo en el cuál se evalúa si las partes, atento el fin práctico perseguido en el acto concreto, lo hubiesen celebrado de todos modos aún previendo que, en virtud de alguna anomalía, el acto podría ser reputado inválido.
III.11 Confirmación del acto nulo
III.11 a) Concepto y naturaleza jurídica de la confirmación.
Señala Llambías que la confirmación consiste en el acto jurídico mediante el cual se expurga a otro acto jurídico inválido del vicio del que adolecía y en razón del cuál era pasible de nulidad.[39] De manera similar se expresaba Vélez en el art. 1059.[40]. El actual código, varía aquella redacción y en el art. 393 expresa: “Requisitos. Hay confirmación cuando la parte que puede articular la nulidad relativa manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad”
En esencia se trata de una institución que traduce la voluntad de evitar los efectos de la impugnación del acto viciado; en rigor de verdad, el defecto en sí no desaparece sino que el negocio no es atacado a causa de esa anomalía y, por ello, las partes consienten en actuar como si tales vicios no hubiesen acontecido.
Aunque el ordenamiento jurídico actual omite caracterizar a la confirmación como un acto jurídico, consideramos que, de todos modos, reviste dicha naturaleza jurídica toda vez que reúne las características del mismo, orientado a neutralizar los vicios de un negocio anterior a través de un acto que demuestre la voluntad de quien podría impugnarlo de convalidar la validez para que, pese al vicio acaecido, el acto cumpla sus efectos jurídicos normales.
III.11 b) Requisitos.
En primer lugar, sólo los actos jurídicos cuya nulidad es relativa son susceptibles de subsanarse mediante la confirmación. Esto es así, en razón de ser los intereses tutelados a su respecto de carácter particular y, por ese motivo, no afectar el interés general que, en cambio, revisten los actos reputados de nulidad absoluta.
A continuación, es requisito de fondo que la causa de nulidad haya desaparecido. Esta condición implica que, Vgr., el vicio de error o de dolo hayan llegado a conocimiento de la víctima y que esta, luego de haber tomado nota de ello, no obstante consienta en la validez del acto. En los supuestos de intimidación o violencia, será menester que dicho estado hubiere cesado. Si se tratare de un acto jurídico otorgado por un menor de edad o una persona declarada insana o con capacidad restringida, será preciso haber alcanzado o recobrado la plena capacidad. De no verificarse esta circunstancia, estaríamos frente a un acto de confirmación que también es pasible de nulidad en virtud de que, para confirmar el negocio primigenio, es necesario que la capacidad exigida sea la misma que hizo falta para celebrarlo.[41] Claro está que, en estos últimos supuestos, dicha cesación podrá ser suplida por la conformidad del representante legal necesario quien, en su calidad de tal, está facultado para confirmar el acto.
La legitimación activa para articular la confirmación se encuentra en titularidad de quien se halla facultado para invalidar el negocio viciado, habida cuenta revestir el carácter de único interesado. En consecuencia, se verifica la máxima que consagra que “el interés es la medida de la acción” y, en tal inteligencia no es sino la parte afectada la exclusivamente habilitada para confirmar el acto.
Por otra parte, la confirmación reviste el carácter de un acto unilateral que, como resultante, no precisa de la anuencia de ninguna otra voluntad. En efecto, expresa el segundo párrafo del art. 393 “El acto de confirmación no requiere la conformidad de la otra parte”. En tal sentido, señalaba Velez, en la nota al art. 1064 que: “La razón es porque se presume que esta parte (aquella a cuyo favor se hace) hubiese ya dado con anticipación su adhesión a la confirmación en el momento en que el acto fue celebrado”
III.11 c) Clases de confirmación: expresa y tácita.
Confirmar un acto de manera expresa implica que la parte afectada haga conocer su voluntad convalidatoria pronunciándose de manera concreta y precisa acerca de esa circunstancia. Para ello, el acto de confirmación habrá de reunir determinados requisitos establecidos en al art. 394, a saber: plasmarse en un instrumento que reúna las mismas formas exigidas para el acto que se sanea; contener la mención precisa de la causa de la nulidad; mencionar la desaparición de dicha causa y expresar la voluntad de confirmar el acto.
El art. 1061 del Código de Vélez[42] también se refería a esta clase de confirmación, empero aclaraba que los requisitos mencionados para la validez de la misma debían cumplirse bajo pena de nulidad. El Código actual no menciona dicha circunstancia, no obstante, consideramos que el cumplimiento de las exigencias legales forma parte de la estructura intrínseca de la confirmación y, en virtud de ello, su no verificación acarrea la nulidad del instrumento que la contiene.
Entendemos que, al referirse la norma actual a “la mención precisa de la causa de nulidad”, ello subsume como paso previo la descripción detallada del acto que se pretende sanear. El Código de Vélez utilizó la expresión “la sustancia del acto que se quiere confirmar”; al respecto la doctrina y la jurisprudencia, interpretaron que ello habría de plasmarse en la redacción del instrumento, individualizando el acto en cuestión que desea confirmarse a fin de que no pueda ser confundido con otro.
Seguidamente la secuencia debe integrarse expresándose la causa de la nulidad, ello es, describir concretamente el vicio de que el acto adolecía. En tal sentido, por ejemplo, el instrumento tendrá que enunciar que se trató de error o dolo y narrar los detalles que conformaron tal vicio. La finalidad de esta mención estriba en la conveniencia de dejar acabadamente probado que la víctima ha tomado cabal conocimiento del vicio que padeció. Asimismo, resulta útil analizar que ocurre cuando existieron varios vicios y, sin embargo, el acto de confirmación sólo se refirió a uno de ellos. La doctrina ha discurrido al respecto examinado diversos supuestos y, en especial el desarrollo llevado a cabo por la escuela francesa para la que, en principio, las causas son independientes y, por lo tanto, sólo se confirma el vicio que se menciona y no los demás. Claro está que siempre habrá excepciones a considerar sobre la base del caso concreto. En la doctrina de nuestro país, seguimos a Machado para quien la confirmación en general – aquella que pretende cubrir todos los vicios, sin mencionarlos expresamente- no cumple el requisito legal y, por lo tanto, carecería de efectos, salvo que se demostrase que el confirmante conocía todos los defectos que anulaban el acto.[43]
Además, será preciso consignar que la causa de nulidad ha desaparecido y como consecuencia de ello, la intención de confirmar el acto; sendas afirmaciones traerán aparejadas, no sólo que el negocio confirmado cumplirá los efectos jurídicos para el cuál fue celebrado sino que, como natural corolario, la parte que confirma renuncia a invocar la invalidez por vía de acción o de excepción.
La confirmación también puede llevarse a cabo de manera tácita. Esta modalidad descripta en el 2º párrafo del art. 394 tiene lugar cuando “resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.” En los hechos, esta especie de confirmación se refiere a la conducta de quien, aún conociendo la existencia del vicio que invalida el acto, no obstante consiente en cumplir con las obligaciones a su cargo o ejerce los derechos adquiridos en virtud del acto nulo (Vgr. lleva a cabo actos que sólo el propietario podría ejecutar).
La ratio legis de la confirmación tácita (también denominada confirmación indirecta) ha de encontrarse en la intención de renunciar a articular la nulidad, hecho verificable porque quien se encuentra habilitado para atacar al acto viciado, amén de no hacerlo, lleva a cabo el cumplimiento total o parcial de las obligaciones o derechos de los que es titular en virtud del negocio en cuestión.
III.11 d) Forma de la confirmación.
Tratándose de una confirmación expresa, el instrumento en el cuál se plasme dicha voluntad deberá reunir idénticas formas exigidas para el acto que se sanea.
Ahora bien, en principio esta exigencia se estaría refiriendo a las formas impuestas como de solemnidad absoluta. A contrario sensu, si el acto que presenta el vicio no es de los considerados subsumidos para ser válidos en el cumplimiento de una solemnidad absoluta, entonces, la confirmación podría plasmarse en instrumento privado, aunque el negocio fallido estuviese materializado en una escritura pública.[44] Vgr. una compraventa llevada a cabo en escritura pública, puede ser confirmada en un instrumento privado.
Si el acto que se pretende confirmar no es solemne de solemnidad absoluta y el instrumento en el que se plasma la confirmación no reúne los requisitos exigidos por la ley para que opere la misma, no obstante la nulidad de ese instrumento, el acto de confirmación podrá ser acreditado a través de los otros medios de prueba aceptados por el ordenamiento jurídico (por ejemplo, por testigos, presunciones u otros instrumentos).
III.11 e) Efectos.
Liminarmente, la confirmación posee -respecto de las partes- un efecto retroactivo a la fecha en que se celebró el acto originalmente nulo. Así lo dispone el art. 395 del CCyC.
Con respecto a las disposiciones que constan en actos de última voluntad, la confirmación opera desde la muerte del causante, toda vez que es a partir de ese momento en el que tales disposiciones adquieren eficacia.
Sin embargo, este principio de la retroactividad de la confirmación, no tiene lugar ni perjudica los derechos de terceros de buena fe. Esta disposición del actual ordenamiento, reproduce la doctrina veleciana del art. 1065, cuya nota resulta sumamente clara para ilustrarnos sobre el tema al explicar el ejemplo del sujeto que confirma una venta hecha durante su minoridad; tal confirmación no podría hacerse valer respecto de un segundo adquirente a quien el confirmante vendió la propiedad cuando ya era mayor y, va de suyo, antes de la confirmación de la primera venta.
Es menester aclarar que, los derechos tutelados en el caso de los terceros de buena fe, se refieren a los actos que plasman derechos reales. En cambio, con referencia a los acreedores y a falta de regulación en el código actual, creemos que es de aplicación la doctrina expuesta en la nota al art. 1065 del código anterior en la cual se explica que, con respecto a estos titulares de simples créditos (adquiridos contra el menor después de haber alcanzado éste la plena capacidad) la confirmación es plenamente válida y sólo tendrían derecho a revocar dicha confirmación si probaren que la misma fue hecha en fraude a sus derechos.
III. 11. f) Prescripción.
En lo concerniente al plazo de prescripción para articular la acción de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos, el CCyC dispone en el art. 2562 inciso a) que el mismo es de dos años, al igual que la acción de inoponibilidad nacida del fraude (inc. f). Dicho plazo se computará, tratándose de vicios de la voluntad, desde que cesó la violencia o desde que el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos (art. 2563, inc. a). Para el supuesto de la simulación entre parte, el plazo se computa desde que, requerida una de ellas, se niega a dejar sin efecto el acto simulado (inc. b). En la simulación ejercida por un tercero, el tiempo corre a partir del momento en que dicho accionante conoció o pudo conocer acerca de ese vicio (inc. c). En la nulidad por incapacidad, desde que esta cesó (inc. d). Con respecto a la lesión, el plazo se computa desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (inc. e). Con respecto a la acción de fraude, el cómputo se inicia a partir del momento en que se conoció o pudo conocer el mismo (inc. f).
El negocio jurídico indirecto tiene lugar cuando se celebra un acto jurídico determinado y tipificado legalmente, empero con el objeto de alcanzar, en la práctica, una finalidad distinta a aquella prevista en la figura negocial efectivamente empleada. Vale decir, se utiliza un medio técnico, realizándose un acto verdadero y querido por las partes, para alcanzar un resultado lícito, pero diferente al previsto para el negocio efectivamente realizado.
El motivo por el cual las personas de existencia visible o ideal, pueden desear recurrir a la utilización de este tipo de negocio, surge como consecuencia de los constantes cambios en el aspecto tanto social como económico, los cuales no siempre son receptados inmediatamente por el orden jurídico; esta circunstancia conlleva a que las partes, al no encontrar dentro del campo jurídico una figura legal que satisfaga plenamente la finalidad que persiguen, empleen la modalidad de una figura negocial receptada legalmente, aunque con el objetivo de cumplir fines diversos a los previstos por la ley para el acto efectivamente celebrado. Un ejemplo clásico de esta modalidad se verifica en el negocio fiduciario[45] a través del cual, Vgr. una de las partes transmite un bien empleando la tipología contractual de la compraventa o donación, para que el adquirente lleve a cabo otro negocio que satisfaga intereses distintos a aquellos que surgen del traspaso del dominio del bien. En efecto, puede ocurrir que el propietario de un inmueble celebre con su acreedor un contrato de compraventa con pacto de retroventa, aunque su verdadera finalidad sea que el adquirente administre el inmueble y con el producido de esa administración se haga efectivo el pago de la deuda; luego de saldada la misma se llevará a cabo la retroversión del inmueble al vendedor. Otro ejemplo lo constituye el otorgamiento de un poder irrevocable del deudor a su acreedor con fines de garantizar el pago de una obligación.
El fundamento que permite a los sistemas legislativos amparar la realización de esta clase de negocios halla sustento en el principio de la autonomía de la voluntad[46] como baluarte de la libertad negocial y su consiguiente proyección en la autorregulación de las relaciones jurídicas, siempre que quienes empleen estas formas lo hagan dentro de los límites establecidos por la licitud y el respecto por el orden público.
La limitación mencionada en el párrafo que antecede, es la que nos permite distinguir al negocio indirecto del fraudulento ya que, si bien este último es real, ha sido celebrado para alcanzar una finalidad ilícita. Paradigma de este supuesto es el acto celebrado en fraude a los acreedores el que, si bien real y querido (al igual que el indirecto) sin embargo oculta una finalidad ilícita cuál es defraudar los derechos de terceros. En tal sentido, entonces, será preciso analizar y adentrarnos en el estudio de la causa fin –en la interpretación del causalismo moderno- que ha motivado a las partes a celebrar el negocio para, desde esta perspectiva jurídica, ponderar tanto la licitud del fin práctico del acto, como así también, los motivos subjetivos y concretos que llevaron a los sujetos intervinientes a realizar el negocio indirecto en cuestión.
El art. 385 del CCyC desarrolla la institución del acto indirecto, caracterizándolo del siguiente modo: Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”.
Finalmente, hemos de destacar que el negocio indirecto sólo produce efectos entre las partes. Con respecto a los terceros sólo es oponible el negocio típico efectivamente celebrado y que presenta, por ello mismo, las notas de apariencia fundantes de la buena fe.
Sin lugar a dudas, la problemática surgida en torno al acto jurídico, como así también las consecuencias que, en la pléyade de negocios y articulaciones sociales, se han venido desplegando constantemente en la sociedad de todos los tiempos, constituyen –dentro de la tradición inaugurada por el Código Napoleón- un pilar de suma trascendencia en la consagración del “principio de autonomía de la voluntad”.
Sin embargo, frente a este legítimo apotegma liberal, surge como necesario correlato el rol de la ley al momento de contener los abusos y excesos que, a raíz de una utilización desproporcionada y disfuncional de instituciones tales como el contrato y el consiguiente cumplimento de lo pactado, puedan acaecer subvirtiendo los valores amparados y avalando situaciones injustas.
Partiendo entonces de esta realidad, podemos advertir la importancia de las categorías de ineficacia, nulidad e inoponibilidad de los actos jurídicos como institutos necesarios de protección de los derechos de cara a la salvaguarda tanto de los intereses generales como de los particulares.
Ahora bien, igualmente resulta primordial complementar lo expuesto, con principios vitales para el orden jurídico y el progreso social. En tal inteligencia estándares tales cómo “la conservación del acto jurídico” , “la integración del contrato” y “la buena fe” forman parte del ineludible repertorio de herramientas que el legislador proporciona al juez para que este desentrañe con sabiduría y prudencia jurídica el verdadero sentido de “lo Justo”. En tal sentido, la normativa sancionada recientemente, despliega de manera expresa estos criterios y los integra con el clásico esquema de las nulidades abriendo, de este modo, un importante abanico de posibilidades que otorgan al juzgador un mayor número de herramientas jurídicas para realizar la Justicia en el caso concreto.
* Abogada (USAL). Especialista en Derecho de familia (USAL). Doctoranda en Ciencias Jurídicas. Profesora titular de Derecho Civil I y V plan común y en la Carrera de Doble Titulación de la Universidad del Salvador y la Universidad de Paris I (Panthéon- Sorbonne). Jefa de Trabajos Prácticos, en la materia Hechos y Actos jurídicos (UBA).
[1] Ley 340. Sancionada 25/9/1869
[2] “Función eficiente” ha sido la terminología empleada por el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield en la nota a la Sección Segunda del libro Segundo del Código Civil.
[3] NIETO BLANC, Ernesto E. Nulidad en los actos jurídicos. Ad-Hoc, Bs. As., 2ª Edición actualizada y ampliada, 2005, p. 160.
[4] Disiente Nieto Blanc. Nulidad en los actos jurídicos, Op. Cit. p. 159
[5] NIETO BLANC, E. Nulidad en los actos jurídicos, Op. Cit. p. 162 y ss.
[6] Similar criterio se encontraba ya en el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1998
[7] CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Bs. As. 1ªreimpresión, 1994, p. 752.
[8] Código Civil. Comentado, anotado y concordado. Dir. Belluscio. Coordinador Zannoni. Astrea, Bs. As., Tomo 4, p. 673 y ss.
[9] NIETO BLANC, E., Nulidad en los actos jurídicos, Op. Cit. p. 46
[10] NIETO BLANC, E., Nulidad en los actos jurídicos, Op. Cit. p. 47 y ss.
[11] CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Op. Cit. p. 579
[12] Conf. Fundamentos del Proyecto de Código Civil 2012. Op. cit. p. 642
[13] BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho de Familia, Tomo I, Editorial Perrot, Bs. As, p. 146.
[14] LLAMBIAS, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Editorial Perrot, Bs. As., p. 594.
[15] NIETO BLANC, Nulidad en los actos jurídicos, Op. Cit. p.p 85 y sgtes.
[16] Citado en MAZZINGHI, Jorge A., derecho de familia Tomo I, Editorial Abaco, Bs. As., 1995., p. 367
[17] CNCom., Sala B, 10/12/2012, “Achinelli, Alberto Pedro c/ Agropecuaria Los Remolinos y O. s/ Ordinario”
[18] NICOLIELLO, Nelson., Diccionario del latín jurídico, Julio César Faira Editores, Montevideo-Bs. As., Reimpresión 2004
[19] BORDA, Guillermo A, Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Bs. As., 1976; LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Decimoséptima edición, Bs. As. 1997, p. 499.
[20] Causa citada en CIFUENTES, Santos, Negocio Jurídico, Op. Cit. p. 627
[21] COBAS, Manuel O. Zago, Jorge. Derecho Civil. Parte General, Ed. Universidad. p. 473
[22] El art. 1047 del C.C. dice”…Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba…”
[23] BORDA, Guillermo A, Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Bs. As. Perrot, 1976, nº 1249
[24] CSJN Fallo: 179:249.
[25] Proyecto de Código Civil y comercial. 2012. Zavalía, p. 641
[26] LLAMBÍAS Jorge J, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Op. Cit. p. 547
[27] Conf. Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012. Op. Cit. p. 640
[28] Conf. Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial, 2012. Op. Cit. p. 641
[29] MARIN PADILLA, Mª Luisa, El principio de conservación de los actos y negocios jurídicos “Utile per inutile non vitiatur”, librería Bosch- Ronda Universidad, 11, Barcelona, 1990.
[30] Citado en MARIN PADILLA, Mª Luisa, El principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, Op. Cit. p. 97
[31] CIFUENTES, S., Negocio Jurídico, Op. Cit. p. 605
[32] LOVECE, Graciela, “La ineficacia de los actos jurídicos en el Proyecto de Unificación civil y comercial”., en Revista Jurídica UCES, Año 2013, Nº 17 p. 170-186
[33] Conf. Código Civil. Comentado, anotado y concordado. Dir. Belluscio. Coordinador Zannoni. Astrea, Bs. As., Tomo 4, p. 748
[34] Citada en CIFUENTES, S. Negocio Jurídico, Op. Cit. p 662.
[35] Conf. CNCom, Sala C, 23/10/2009, L.L 2009-F-580, autos “Dayjo S.A.I.C.F.C c. Chein, Jorge y otros”.
[36] Conf. voto del Dr. José Luis Monti in re “Nóbili, Ricardo c. Gotsis, Constantino y otros s. Ordinario”, Expte. 113.941/99. CNCom, Sala C, 24/5/2002.
[37] BELLUSCIO, Augusto C., Código Civil, T. VIII, p. 733.; CIFUENTES, Santos., Elementos de Derecho Civil, Astrea, 1997, p. 416.
[38] Es preciso aclarar que, aunque el Código Civil de Velez no contenía una norma similar, sin embargo, en varios artículos se hacía una aplicación específica del principio de conversión del acto. Vgr. el art. 987 otorgaba valor de instrumento privado al instrumento público nulo por incompetencia del oficial o defecto de forma.
[39] LLAMBÍAS Jorge J, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Op. Cit. p. 574
[40] Art. 1059 del C.C. “La confirmación es el acto jurídico por el cuál una persona hace desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una acción de nulidad”
[41] CIFUENTES, S. CIFUENTES, S. Negocio Jurídico, Op. Cit. p 678
[42] Art. 1061 C.C. “La confirmación puede ser expresa o tácita. El instrumento de confirmación expresa, debe contener, bajo pena de nulidad. 1º la sustancia del acto que se quiere confirmar; 2º el vicio de que adolecía; y 3º la manifestación de la intención de repararlo.
[43] Citado en CIFUENTES, S. Negocio Jurídico, Op. Cit. p 680
[44] BORDA, G., Derecho Civil, Parte General, Tomo II, op. Cit nº 1293
[45] Cfr. Dictamen de la mayoría en XX Jornadas nacionales de Derecho Civil. Universidad de Buenos Aires. 2005. En homenaje al Dr. Miguel Angel Ciuro Caldani.
[46] Cfr. Dictamen unánime en XX Jornadas nacionales de Derecho Civil. Universidad de Buenos Aires. Op. Cit.
