Cámara Nacional de Casación Penal - Sala II

Buenos Aires, 12 de Septiembre de 2011.-

El Dr. Guillermo J. Yacobucci dijo:

1º) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 27 resolvió condenar a N. A. L. a la pena de dos años y tres meses de prisión cuyo cumplimiento se deja en suspenso y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de suministro de material pornográfico a menores de catorce años en concurso real con exhibiciones obscenas agravadas (arts. 26, 29, 45, 55, 128 último párrafo y 129 último párrafo del C.P. y arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Contra dicha decisión, la Defensa Pública Oficial de N. A. L. interpuso recurso de casación a fs. 337/347 vta., el que concedido a fs. 350/351 vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 357.

2º) Que estimó procedente el recurso de casación, en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 11 y 21 del C.P.P.N..

En primer lugar, sostuvo que “... las probanzas arrimadas al debate, valoradas a la luz de la sana crítica racional, lejos estaban de conducir inequívocamente a la reconstrucción efectuada... en el fallo se fija la fecha de acaecimiento del hecho durante el mes de febrero del año 2005, en horas de la noche, luego de salir del gimnasio donde trabajaba L.” (fs. 338 vta.).

Al respecto, consideró que el testimonio de la madre de la menor “... comienza afirmando que fue en el mes de febrero (más bien a fines de febrero teniendo en cuenta su referencia a que habría ocurrido quince o veinte días antes de radicada la denuncia el 15 de marzo de 2005) para luego reconocer que verdaderamente había tomado conocimiento de que el hecho había sucedido antes del 9 de febrero” y que “la falta de precisión de este extremo temporal no pudo ser superada por las manifestaciones que la menor brindara en Cámara Gesell...” (fs. 339).

Puso de resalto que “... frente a los datos -inciertos- que surgían de los testimonios mencionados, se alzaban los dichos de mi asistido quien en oportunidad de prestar declaración indagatoria sostuvo que la fecha en que fue al Cyber con D. fue en los primeros días del mes de diciembre. Que a partir de ahí no vio más a su hija pues era normal que en épocas de fiesta la madre no dejaba verla, el día de su cumpleaños tampoco, en vacaciones se iba y tampoco la veía” (fs. 339 vta.).

Concluyó manifestando que “se advertirá a esta altura las discrepancias en cuestiones fundamentales como ser cuando habría tenido lugar el hecho, que surgían del material probatorio arrimado al debate” (fs. 340).

Por otro lado, expresó que “... del material probatorio tampoco era dable extraer una conclusión unívoca respecto a lo realmente acaecido” (fs. 340).

Aseguró que “... de los detalles brindados por la propia testigo G. era dable inferir que su relato, lejos de resultar el reflejo de cuanto le manifestar[a] su hija, estaba cargado de sentimientos negativos -odio y resentimiento- para con L.... Este extremo se verifica en las idas y venidas en su relato, no solo a la hora de sindicar cuando sucedió el hecho... sino en torno a qué fue lo verdaderamente relatado por su hija, lo cual obligaba a sopesar la veracidad de sus dichos” (fs. 340).

Afirmó que “la animadversión evidentemente influyó a la hora de reproducir los dichos de su hija... adviértase que la Licenciada D’Amato, psicóloga que le realizó el tratamiento psicológico a partir de mayo de 2005, a la menor en el Centro de Orientación Social para la Familia y Juventud, expresamente sostuvo que fue con la mamá de D. con quien mantuvo la primer entrevista oportunidad en que le manifestó que su hija había sido abusada sexualmente por su padre” (fs. 340 vta.).

Adujo que “frente a la falta de concordancia entre las probanzas se erigía la negativa de mi asistido respecto a la imputación dirigida en su contra, así como el testimonio de Laura Verónica Boloboy, quien brindó una serie de detalles que despejaban toda duda en cuanto a que el hecho no existió en los términos en definitiva fijados por los sentenciantes...” (fs. 342).

Sostuvo que “... los datos probatorios objetivos... resultan insuficientes para dar sustento a una condena” (fs. 343).

Como otro motivo de agravio explicó que “... el accionar descripto en la sentencia impugnada resulta atípico y por ende no configura delito alguno” (fs. 343 vta.) ya que “... la figura contenida en el art. 128 ult. Párr del C.P.... supone, desde el punto de vista objetivo, la acción de ‘dar’ o ‘entregar’ material pornográfico a un menor, sea a título oneroso o gratuito” (fs. 345 vta.).

En este sentido, entendió que “en el presente caso, tal como V.V.E.E. tuvieron por acreditado, no fue mi asistido quien dio o abasteció a su hija del material pornográfico contenido en la computadora que él estaba utilizando sino que fue la menor quien al acercarse a la máquina de su padre tuvo la oportunidad de ver imágenes pornográficas que se proyectaban en esa pantalla” y que de los dichos de la madre “... surge que fue en ausencia de su padre cuando la menor vio que éste chateaba con mujeres de sexo que le enviaban fotos, al ubicarse ella en la computadora que él estaba utilizando” (fs. 345 vta./346).

Asimismo, consideró que “... no se verifica en el caso la realización del verbo típico ‘suministrar’ en tanto la menor a lo sumo tuvo acceso a conversaciones con contenido sexual pero que en modo alguno pueden ser equiparadas al ‘material pornográfico’ a cuya entrega se refiere la norma en cuestión” y que “... tampoco se halla satisfecho el tipo subjetivo de la figura en cuestión en tanto exige dolo directo en cabeza del autor, y como se dijo, surge de los propios dichos de la menor, que tuvo acceso a la conversación con contenido sexual, en ausencia de su padre, cuando éste iba y venía al baño por haberse ubicado en la computadora que él estaba utilizando” (fs. 346 vta.).

Respecto de la figura del art. 129 del C.P. afirmó que “... tampoco encuentra satisfacción la figura en cuestión por cuanto la menor expresamente sostuvo respecto a lo acaecido, que no miraba mucho y que el lugar estaba oscuro” (fs. 346 vta.).

3º) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, la Defensa Pública Oficial presentó el escrito glosado a fs. 360/363 vta., solicitando se haga lugar al recurso interpuesto.

4º) Que se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en el art. 468 del C.P.P.N..

Llegadas las actuaciones a este Tribunal estimo que el recurso de casación interpuesto con invocación de lo normado en el art. 456, incs. 1 y 2 del C.P.P.N. es formalmente admisible toda vez que del estudio de la cuestión sometida a inspección jurisdiccional surge que el recurrente fundó la invocación en la errónea aplicación de la ley sustantiva y procesal. En lo restante, vinculado con la valoración de la prueba realizada por el a quo y que diera fundamento a la condena impuesta al procesado, he de recurrir a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Casal” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 23 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay).

Por lo demás, el pronunciamiento mencionado es recurrible en virtud de lo dispuesto por el art. 457 del citado Código.

A fin de atender a los distintos agravios formulados en el recurso de casación es necesario recordar que el tribunal de juicio tuvo por probado que “... durante el mes de febrero de 2005, en horas de la noche, luego de salir del gimnasio donde trabajaba, N. A. L. llevó a su hija A. D. L., por entonces de entre diez y once años de edad, a un ‘ciber’ ubicado en las cercanías del domicilio que tenía en la calle Carabobo 244 de esta Ciudad. Dentro del ‘ciber’ el acusado contrató el servicio de dos máquinas contiguas, para él y su hija, dispuestas en un sector alejado del local y cerca del baño. Así, padre e hija operaron los aparatos individualmente hasta que la computadora de la menor dejó de funcionar razón por la cual, al acercarse a la máquina de su padre tuvo la oportunidad de ver unas imágenes pornográficas que se proyectaban en esa pantalla. En ese contexto, N. A. L., le indicó a su hija que le contestara unos mensajes que se recibían por el chat mientras acudía al baño. En el interín de ir y volver del baño, le hizo ver a la menor las escenas de contenido pornográfico que se mostraban en su computadora, donde existía gente manteniendo relaciones sexuales. Luego, en un momento dado, se bajó los pantalones que llevaba y le mostró los genitales a su hija, a la vez que le daba indicaciones sobre el procedimiento masturbatorio, sin llegar a eyacular” (fs. 326 vta./327).

En lo sustancial, el recurrente se queja en primer lugar por la falta de fundamentación del fallo en la reconstrucción de los hechos imputados, la incertidumbre del material probatorio en su conjunto para alcanzar una conclusión unívoca sobre los acontecido, los condicionamientos impuestos por la madre de la menor a la versión de ésta y su influencia en las apreciaciones de las psicólogas asumidas por el a quo. Todo esto determinaría a su entender la violación de las reglas fundamentales de la lógica, la psicología y la experiencia común.

Estas críticas se reflejan igualmente dentro del recurso, en el contenido del agravio presentado con carácter subsidiario, relacionado con la relevancia típica del propio accionar descripto en la sentencia sobre la base de los párrafos dedicados en la condena a la significación jurídica de los hechos.

Adelanto que sometidos los argumentos volcados por el a quo para justificar la imputación dirigida a N. A. L. a los estándares establecidos en el precedente “Casal” ya citado, no se verifican inconsistencias, contradicciones o lagunas en los razonamientos que puedan afectar las inferencias alcanzadas y que dieron sustento a la imputación de los hechos. En ese contexto, las quejas de la defensa no atienden al real contenido de las argumentaciones desenvueltas por el fallo a partir de las pruebas reunidas en el debate.

En efecto, en la sentencia se afirma que la existencia de los hechos “no se encuentra en modo alguno controvertida” pues las referencia probatorias a las que remite para otorgarles significado normativo se muestran idóneas para alcanzar en lo sustancial un sentido univoco. Esto surge con evidencia tan pronto se ponen en relación las constancias que cita la condena con la reproducción de los testimonios y apreciaciones periciales que anteceden a una argumentación incriminatoria que, aun siendo escueta, resulta suficiente para justificar la imputación.

Por lo demás, las conclusiones en virtud de las cuales se hace prevalecer aspectos del relato de la víctima por sobre las consideraciones del imputado poseen idoneidad para justificar los títulos de atribución de los injustos típicos finalmente escogidos por el tribunal.

De esa forma, no se advierten las supuestas dudas alegadas por la defensa como emergentes de los elementos de juicio a los que recurre el a quo en el fallo atacado. Los agravios planteados no tienen aptitud para desmentir las conclusiones o síntesis a las que arriba la decisión del tribunal oral y que se presentan en la condena como la única reconstrucción sobre el sentido posible de lo acontecido.

En ese orden cabe señalar en primer lugar que las dudas alegadas por la recurrente sobre la determinación exacta de la fecha en que acontecieron los hechos imputados carecen de eficacia para poner en trance la existencia de los sucesos. Más allá de los cambios en punto a la data en que el imputado y la menor concurrieron al ‘cyber’ donde se desenvolvieron las incidencias, lo cierto es que el propio acusado reconoció la existencia del encuentro. Por lo demás, las distintas referencias temporales expresadas por la menor no se presentan como exteriorización de una actitud mendaz sino de cierta indeterminación provocada por el paso del tiempo. Según se deja ver en su relato -ver soporte en DVD- la niña relaciona la cuestión con el momento del “verano”, su cumpleaños, inicio de clases, las fiestas etc. que la llevan a corregirse en su primera determinación, aunque siempre reconoció que no se acuerda de la fecha y aclarar que le “parecía”; por eso fluctúa entre el año 2005 y el 2006-.

Esa indeterminación a la que alude la recurrente se torna insustancial en razón de la concreción de todo lo acontecido y que la menor relata a partir del encuentro en el gimnasio donde su padre trabaja, el traslado en colectivo hasta la casa de los abuelos -paternos-, el ofrecimiento del acusado de concurrir a un ‘cyber’ y el ingreso a ese local, donde se precisaron incluso dentro de la reconstrucción de la declarante, la ubicación y número de las máquinas ocupadas por ambos -cerca del baño, la número 18 usada por su padre y la 17 por la menor-. A esto se agrega como signo de fiabilidad de lo expuesto, el detalle sobre el comportamiento posterior a lo vivido en el interior del local. Esto es, el traslado al departamento de los abuelos, la espera en el pasillo, y su estadía esa noche hasta ser llevada nuevamente a su domicilio.

La intrascendencia de la falta de clara individualización de la data de lo sucedido se hace evidente a partir de la edad de la víctima y que el imputado explícitamente reconoce que fue con su hija a un ‘cyber’ en horas de la noche y en esas circunstancias aconteció lo que luego la menor detalló en su relato a los familiares. Por tanto no advirtiéndose que esta circunstancia altere los términos de la imputación ni la defensa ha logrado demostrar la relevancia de ello para poner en entredicho la responsabilidad de L., sus consideraciones al respecto se muestran insustanciales.

La defensa también se agravia por lo que entiende una falta de concordancia en las pruebas del hecho y, sobre todo, en los condicionamientos de la menor para expresarse de manera veraz. En ese contexto postula además la atipicidad de lo que pudo haber sucedido en punto a la observación por parte de la menor de escenas sexuales que eran reproducidas en la máquina ocupada por su padre.

Al respecto se sostiene en el recurso que aquello que la menor pudo haber visto en la pantalla sucedido cuando el padre se dirigió al baño y la niña se puso frente a la máquina sobre la cual aquél estaba interactuando. Se indica que fue así que aquella pudo observar en su correo imágenes con aparente contenido sexual. En verdad no es eso lo que surge del relato de la menor ni lo que ha sido tenido por cierto en la determinación empírica de los hechos por parte de la sentencia, a partir de las pruebas que concurren en soporte de lo afirmado por la niña. La crítica sobre el modo en que L. actuó en relación con la observación de escenas por parte de la menor envuelve no solo una discusión sobre lo fáctico sino también de orden normativo, como se aprecia por la conexión que este punto guarda con el agravio sobre la atipicidad de lo acontecido. Es decir, la crítica de la parte por entender que en verdad no hubo ni entrega ni suministro de material pornográfico.

En el ámbito penal la imputación de los hechos no remite a un mero continuo fáctico de orden causal, sino que se trata de acontecimientos normativamente interpretados. Por eso la comprobación de lo sucedido no se abastece de manera suficiente con la simple determinación espacio temporal sino que requiere la indicación de aquellos aspectos que hacen al significado de los comportamientos. Si bien algunas situaciones de hecho en principio son portadoras de una notoria significación en el campo de la interpretación social, en otros casos es preciso ahondar en la expresión de sentido normativo de algunas circunstancias. Éstas, conforme a las exigencias procesales que resguarda la Constitución y el orden legal, deben ser comprobadas y la asignación de sentido fundada en estándares, criterios y reglas de razonabilidad y sana crítica.

En efecto, en el precedente “Casal”, la Corte ha hecho remisión al método histórico como referencia idónea para el análisis que la jurisdicción desenvuelve sobre hechos que debe reconstruir a través de la intermediación probatoria, descartando pues el simple convencimiento personal de los jueces. De esa forma recordó que “... La doctrina en general rechaza en la actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado” (considerando 28).

El método al que se refiere el fallo es justamente el que corresponde a la ciencia histórica y por eso explica que “...se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método -camino- para ello es análogo... este camino [tiene] cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. ....por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado. ....Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: ...está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes.... La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método.... La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc...” (Considerando 30).

Desde la perspectiva heurística observo que el tribunal de juicio asumió en su argumentación, como núcleo probatorio fundamental, el relato -en Cámara Gessell- de la menor que expuso tiempo después de ocurridos los sucesos. Este aspecto, de todos modos, no colisiona con ningún precepto o garantía procesal en tanto guarda relación con la naturaleza de los hechos analizados. Al respecto tengo dicho que en los casos de víctimas de sucesos llevados a cabo en solitario -sin terceros presentes- donde sólo el sujeto activo y la damnificada estuvieron en la escena, justifica que la fuente de comprobación remita a ésta última. Esta circunstancia, sin embargo, exige una evaluación intensiva sobre la integridad del relato, su confronte con el contexto de los acontecimientos, la versión del imputado y los detalles brindados por ambos. A esto se refiere en buena medida la crítica interna y externa a la que hace mención el fallo de la Corte.

En ese orden el grado de confiabilidad en la reconstrucción del suceso que le fue reconocido a la menor en el fallo solo es una cuestión que puede ser discutida en esta instancia a partir de la integridad y la coherencia interna de su relato, su confronte con otros elementos de juicio o indicios que, tal como se adelantó, no ofrecen reparos de cara a la propia cita que se concreta en la sentencia.

En relación a circunstancias, gestos y aspectos “ilocuicionarios” exhibidos en la audiencia por los comparecientes, el control de esta Casación se refiere a su idoneidad como punto de partida para fundar inferencias dentro del fallo y no a la revisión de aspectos y detalles perceptibles sólo en el debate de manera directa. En definitiva, el objeto es evaluar la razonabilidad de las conclusiones extraídas de esas circunstancias.

Observo en ese punto que la menor A. D. L. declaró ante la Lic. Estela Noemí Taylor en el ámbito de una cámara Gessel. En lo que aquí interesa dijo respecto del imputado que “Yo vivo en San Isidro. Él en Capital. Me quedaba a dormir. Yo dormía con mi abuela, porque no me gustaba dormir sola. En casa tengo un cuarto para mí. Tenía una cama, esas que se sacan. No me gustaba con mi papá, a veces era muy insoportable”. “No me gustaba más que me bese o me abrace, algunas veces quería que duerma con él y yo no quería, no me gustaba”. “Era afectuoso, cariñoso, no le gustó cuando le dije que no me gustaba.” “Alguna vez hinchó tanto y dormí con él, pero por lo general dormía con la abuela. Era una cama grande, mi abuela al lado mío, del otro el abuelo. Nos gustaba tomar mate, charlar con la abuela toda la noche”. “Me llevaba bien con mi papá, si tuvo un cambio no me di cuenta.” “El me mostró cosas que no debía. Cosas pornográficas en la computadora, partes de su cuerpo, el pene, él estaba chateando, las chicas le mandaban fotos, chicas desnudas con otros chicos, se bajó los pantalones y me mostró el pene, a movérselo para adelante y para atrás, para mostrarme como se hacía, me dijo como se hacían las relaciones sexuales”. “A mi no me hizo nada, ni me tocó”. “Fue una sola vez, esto pasó en un ciber, no había nadie, eran las dos o tres de la mañana”. “Ahí tuvo un cambio, iba demasiadas veces al baño y me dejaba a cargo de la computadora, supongo que iba mucho al baño por el resfrío”. “En un momento me dijo que me sacara la campera por el calor y no quise, Fue en el 2005, yo tenía... estaba cumpliendo 10, fue después de febrero, cuando cumplo 11 años tal vez”. “Me dijo que no le contara nada a mamá. Habló por el portero a los abuelos para que me suban. Se ve que se quedó mucho en el video. Yo esperé unos días y le conté a mi mamá, no le podía ocultar”. “No lo volví a ver más y a los abuelos tampoco. Ellos le creían al hijo, hablaron con mi mamá y este año para pascua me mandó un mensaje el abuelo, para vernos, pero no lo vimos”. “Yo estoy más o menos porque me da pena que haya hechos cosas así y no lo voy a ver más, pero por las cosas que hizo es imposible”. “Algunas veces pienso y me da... me pongo a llorar” (confr. Informe de fs. 85/89).

Las referencias precedentes ponen en evidencia que aun habiendo existido en el historial de ambos sujetos situaciones y acercamientos físicos entre padre e hija no se habían producido eventos que indicaran riesgos jurídicamente desaprobados en términos penales. Toda la cuestión se concentra entonces en el suceso que se individualiza como la utilización en el ‘cyber’ de dos computadoras -una por cada uno- para operar independientemente a través de ellas y, en ese contexto, el suministro de L. a su hija de material que puede ser calificado como pornográfico. La reconstrucción del relato de A. muestra además -en el plano de la crítica interna- que no se ha valido de situaciones precedentes u otras actitudes del padre para atribuir un comportamiento abusivo en términos sexuales. Esto es, ha precisado simplemente un acontecimiento específico, brindado contenidos que permiten su interpretación, sin mostrar por tanto condicionamientos de agresividad contra el acusado o ánimo de afectarlo injustificadamente.

También quedó de resalto que, al menos en punto a la visualización de imágenes de contenido sexual, no habría existido inicialmente un comportamiento activo de parte del imputado para que esto sucediera, sino por el contrario, se aprovechó de un avance de la niña sobre la computadora usada por aquel como disparador de los acontecimientos abusivos. Así, la menor explicó en su relato que sus “mail rebotaban” por eso “me fui con él”, a “un costadito” que estaba chateando con varias personas, con chicas. Indicó que “a una le dijo que estaba conmigo”. Agregó que “cada cinco minutos iba al baño”, que él escribía y las chicas le mandaban fotos de ellas sin ropas y con otros señores, ellas “estaban desnudas” con “hombres desnudos” y “él se bajo los pantalones” y tomó el “pene de él para atrás”.

Vale precisar en ese orden que el inicial avance de la menor sobre la máquina de L. no afecta la relevancia típica de lo que luego sucederá pues, desde el momento en que la menor se ubicó al costado de la pantalla a cargo de su padre, se sucedieron comportamientos de parte de éste con un claro significado normativo que envuelven no solo los aspectos objetivos del injusto sino también aquellos de naturaleza subjetiva. Es que, a la par de las características que reunían las imágenes, se advierte que éstas eran aportadas a la menor a través de consideraciones específicas de carácter sexual, reafirmadas por el propio comportamiento del acusado exhibiendo su pene y exteriorizando movimientos de análogo significado.

Todo esto aconteció a partir de circunstancias que incluso podrían presentarse con cierto carácter fortuito en la etapa inicial, pero que luego se orientaron con el conocimiento e intención de L. a que la menor no solo viera fotos del intercambio -chateo- con “chicas desnudas con otros chicos”, sino que el acusado ejerció actitudes claramente dirigidas al aporte de pornografía en tanto las escenas a las que orientó la atención de A. no permiten dudar de esa calificación. Por lo demás, en ese mismo contexto, L. le hizo manifestaciones sobre el intercambio sexual presenciado y llegó, como se dirá más adelante, a exhibir su pene y realizar movimientos de masturbación a la vista de la niña.

La menor se refiere a imágenes donde “estaban haciendo sexo”, explicitando de seguido a qué se refería en concreto. En el relato hace precisiones sobre lo que acontecía en las imágenes, la actitud de su padre y la activa orientación que este ejercía sobre la declarante para que percibiera esas escenas. La menor indica que más allá del señalamiento de la desnudes de los sujetos observados y las marcaciones de L. sobre los cuerpos, en especial la parte sexual, le manifestó “escribí a las chicas”. Esto descarta de manera terminante el aspecto accidental o fortuito de lo sucedido en la instancia que se muestra como típicamente relevante que es la de la creación del riesgo jurídicamente desaprobado.

En consecuencia, resulta importante en términos de consideración crítica que la fuente directa de lo que aconteció describiera de manera espontánea, detallada, con palabras acordes a su maduración y sin sobrecargas emotivas en contra del imputado, las escenas facilitadas por L. a través de la pantalla. Así, la menor indicó en su relato que los sujetos observados “estaban haciendo sexo”, concretamente: que “el hombre acostado tenía el pene ahí y la chica se lo metía en la boca”, que “había varias”. En ese mismo contexto A. señaló que L. le dijo que “el pene del chico se podía meter en la cola de la chica” y agregó a preguntas “sí, vi fotos de esto”. Sumó también, dentro de ese contexto, vistas de chicas dándose besos.

Las escenas sexuales que describe A. merecen de forma evidente la calificación de pornográficas en términos normativos atendiendo a la calidad justamente de quien las recibe -una menor de entre diez y once años de edad- y en un marco en donde su acompañante -padre- le exhibe su pene y realiza movimientos de masturbación con explicaciones sobre “cómo se hace”.

Los detalles aportados por la menor justifican interpretar las escenas como constitutivas de la ratio iuris que es definitoria del elemento valorativo del tipo penal. De esa forma la referencia terminológica -pornográfico- se apoya conceptualmente sobre una descripción empírica que da fundamento al título de imputación escogido para este hecho. La reconstrucción de los aspectos fácticos observados por A. permite por lo demás que la contraparte efectúe un control crítico sobre el elemento valorativo del tipo y con ello el análisis sobre la racionalidad del fundamento de la decisión adoptada por el juzgador, que resulta un aspecto central para la tarea de revisión que ejecuta esta Cámara de Casación.

Las menciones concretas de las circunstancias del intercambio sexual visualizadas por la menor son idóneas para alcanzar en términos de expresión de sentido -social, moral, cultural, pedagógico y por ende normativo- una justificación suficiente para que el a quo defina los sucesos como “pornografía”. Esto se presenta como un aspecto esencial de la atribución del injusto puesto que en casos como el presente, donde el tipo penal recurre a un concepto cuya precisión en términos de contenido material o de significado admite cierta extensión que puede favorecer la discrecionalidad o arbitrariedad por parte del juzgador, la concreción y explicitación de los hechos, habilita un control adecuado de la interpretación y de su congruencia con el principio de legalidad.

La calificación de pornográfico del material facilitado por L. a A. se sostiene en el hecho de que muestra un intercambio sexual explícito, a través de actos de cópula y fellatio que resultan aptos para inducir a una excitación erótica de la menor que trasciende la mera representación de los órganos sexuales o de las relaciones interpersonales. Asumiendo el sentido nominal del término “pornografía” de origen griego, que se configura través de las referencias a “porne” que expresa meretriz y “graphein” que supone escritura, su expresión describe una representación de un acto de sexualidad explícita, manifiesta y cruda. Análogo, merced al matiz negativo de “porne”, a lo que se oferta en la prostitución, que implicaría la prescindencia emocional y afectiva de tipo personal con el actuar o entrega sexual.

De allí su conexión con lo exclusivamente libidinoso, con la mera concupiscencia y excitación que excluyan otras referencias a ciertos aspectos que se reconocen como propiamente humanos dentro de esas relaciones. Por eso en ocasiones no serán las escenas sexuales per se pornográficas más allá de su carácter explícito o crudo, sino que obtendrán esa categorización a partir del contexto, la finalidad de la representación o las características de los sujetos que actúan o perciben.

En el caso bajo examen, la edad de A. que es quien observa las escenas, la connotación meramente libidinosa en que se presentan y la propia reacción del sujeto activo -el acusado L., su padre- exhibiéndole su pene y explicándole los movimientos de masturbación, se hace manifiesto que la ratio de disvalor del injusto típico ha sido satisfecha. Repárese que el título de imputación asumido en la sentencia se refiere a la afectación del bien jurídico integridad sexual que, en el caso de los menores, adquiere un perfil marcado por la intangibilidad de su desarrollo vital en ese aspecto. Esto además encuentra en las propias manifestaciones de A. una clara objetivación, pues en su relato la menor afirma que “sentía vergüenza”, no advertía en el contexto ningún sentido afectivo, pedagógico o de otro orden que fuera más allá de la afectación que padecía, la molestia de un escenario sexualmente abusivo y agresivo.

Todas estas consideraciones que surgen de lo percibido por la niña tienen un soporte en términos heurísticos, de crítica interna y externa que no dejan margen de duda. Así, el reconocimiento de L. en punto a que la menor pudo haber observado alguna escena sexual que dice no recordar, fortalece al menos indiciariamente la veracidad de los dichos de A. y la base de las imágenes a las que se hace referencia.

Cabe señalar que en torno a la transmisión de información y conocimiento de la sexualidad dentro de las relaciones familiares, incluso cuando se trate como en este caso de un grupo disociado, opera la protección de la privacidad que hace a criterios de formación, educación, referencias morales, gustos, costumbres etc. que dependen en un alto grado de las opciones de los sujetos actuantes y que aun pudiendo ser consideradas por la generalidad como erradas o incorrectas no son revisables jurídico penalmente. Por lo tanto, cuando se trata de una imputación penal en ese contexto, es necesario distinguir entre lo que forma parte del ámbito de libertad de organización de las personas y los grupos familiares y lo que constituye riesgos que son jurídicamente inaceptables. En el caso bajo examen esta claro que no está puesto en tela de juicio un comportamiento alcanzado por la noción de “privacidad” familiar o pedagógica, sino la exteriorización de una conducta lesiva de la integridad sexual de la menor, orientada por finalidades que no están protegidas por las garantías constitucionales.

Por eso, si bien aparece como un suceso diferente al del suministro de las escenas pornográficas para que sean percibidas por la menor, el comportamiento de L. exhibiendo su pene a la niña y mostrando movimientos de masturbación se integra en el contenido de significado de lo acontecido. Esa exposición, si bien adquiere por las circunstancias un sentido de obscenidad evidente, se incorpora a un contexto de mayor disvalor que hace a la determinación normativa de pornográfico de las vistas pasadas en la pantalla.

En ese punto, A. refirió que a la vez de mostrarle lo que acontecía en el monitor, L. “se bajó los pantalones completamente hasta la rodilla”, aclaró que tenía puesto un “bóxer” que “también se lo bajó” y así “vi y el me mostró su pene” al tiempo que “me decía” que “se hace para adelante y para atrás”. Aclaró que su padre se “agarraba” el pene y decía “un montón de cosas”. Por eso resulta inaceptable el agravio de la defensa en cuanto a que la propia menor dijo que “no miraba mucho” y que el “lugar estaba oscuro” pretendiendo con ello quitar eficacia a lo sucedido de cara al concepto de exhibición.

Tan pronto se releva la versión de la menor queda claro que él “me mostró su pene” -en referencia a L.-, que se agarraba y lo hacía “para adelante y para atrás el pene”. En definitiva hubo exhibición y el sujeto pasivo observó con claridad la situación. Una cuestión diferente es la reacción de la niña ante la concreta afectación de su pudor que la llevó, según sus propias palabras, a taparse “con la campera”, “para no verlo a él”, “no quería mirarlo”, “eso no se hace”, “los padres no hacen eso”. De modo tal que no puede confundirse un acto de defensa como el exteriorizado por la víctima para evitar el avance en la lesión que padecía, con la idea de que no vio la exhibición antijurídica. Es que resulta manifiesto que por haber visto lo que vio, reaccionó para protegerse. En consecuencia el a quo, de contrario a lo planteado por la defensa, ha probado suficientemente el hecho y su relevancia típica sin que opere duda alguna razonable sobre el particular.

En efecto, en ambos sucesos no solo se han verificado los elementos que hacen a la imputación objetiva de los comportamientos sino también los indicadores que permiten satisfacer las exigencias de imputación subjetiva que pretende ser atacada por la defensa.

En punto a la facilitación de las imágenes pornográficas, tal como quedara expuesto más arriba, el tribunal de juicio descartó que ello se haya producido de manera incidental o imprudente. Si bien en un primer momento resulta claro que la menor abandonó su lugar de “chateo” y se dirigió a la máquina donde estaba el acusado -al lado- lo cierto es que a partir de entonces la reacción de este resulta constitutiva de un consciente y dirigido suministro del material pornográfico.

Esto se infiere del modo en que se desarrollaron los hechos según la reconstrucción del a quo en la sentencia que toma como base el relato de la menor. Observo sobre el particular que A. afirmó que su padre le había indicado a una de las mujeres con las que interactuaba –“chateaba”- que ella estaba a su lado. Además, en instancias de dirigirse al baño, el acusado le pidió a la menor que respondiera a los diálogos que mantenía con esas mujeres –“escríbele a las chicas”-. Por otro lado, la menor expresó que frente a las imágenes de “chicas” y “chicos”, L. le señalaba partes del cuerpo –“me mostró” la “parte de abajo de los varones”-. En consecuencia está fuera de toda duda que L. no solo sabía que A. estaba viendo las imágenes pornográficas sino que además al hacer explicaciones y señalamientos sobre estás, evidenció un comportamiento doloso, constitutivo del suministro.

Quien alcanza imágenes pornográficas, y las pone con conocimiento y voluntad a disposición de una menor, las está suministrando, pues hace entrega de éstas en el sentido normativo que le atribuye el tipo de injusto escogido por el tribunal. L. se había ubicado en un “espacio” o “sitio” a través del medio cibernético, donde la entrega de las imágenes obviamente no se concreta “manualmente” y por lo tanto el suministro que él exteriorizó se desenvuelve en el mismo soporte informático en el que se asientan las imágenes.

Sería absurdo, siguiendo los razonamientos de la defensa, que para realizar el “suministro” de las imágenes el acusado tomara la pantalla entre sus manos y se la entregara a la menor. El intento de reducir la interpretación del verbo típico a un aspecto parcial de su sustrato literal no consulta las reglas de la hermenéutica jurídica, donde la expresión de significado se atribuye y completa en relación con los modos posibles de afectación del bien jurídico a partir de la extensión y comprensión del término usado -en este caso suministrar-. Por lo tanto, se suministra no solo cuando se entrega -de propia mano- un material pornográfico sino también cuanto éste se pone a disposición del menor a través de un soporte informático, como puede ser una pantalla o monitor, sobre el que se ejerce dominio o, al menos, poder de evitación en la exteriorización de la imagen.

Con la exteriorización de sus comportamientos y palabras, L. demostró que sabía y quería que A. observara tanto las vistas en cuestión como su pene, dirigiendo esos actos hacía la niña en un contexto de cruda sexualidad que inhibe finalidades alternativas a ese conocer y querer verificado.

Resulta entonces suficientemente fundado por el a quo el rechazo de que la situación fue consecuencia de un descuido. La interpretación que los tribunales hacen de los aspectos subjetivos de los acontecimientos no se desenvuelve a través de una perspectiva meramente psicologista. A los efectos de determinar jurídicamente la existencia de dolo o “intención” en el sujeto activo, no es factible ingresar en la psiquis concreta del individuo. El disvalor del hecho y el juicio de imputación, también en el orden subjetivo, se desenvuelve a través de reglas que expresan criterios normativizados sobre los comportamientos humanos.

Al respecto tengo dicho que en la consideración del tipo de injusto, los tribunales están llamados a realizar un análisis del significado social de los comportamientos para poder considerarlos hechos penalmente relevantes. Todos los conceptos típicos penales, incluso aquellos que podían identificarse como descriptivos, tales el matar o herir no son entonces simples conceptos causales de lesiones de bienes jurídicos, sino conceptos relacionados con la comprensión de su sentido social. De allí que la aplicación de las normas en esos casos, no depende de una pura comprobación sino que se lleva a cabo merced a la identificación del significado social integrado al tipo (Hans Welzel).

En consecuencia, el lenguaje que se utiliza en la interpretación de los tribunales responde a dos niveles. Uno es el que se corresponde con la observación que, en principio, asume criterios de comprensión directa. El otro, sin embargo, se vale de conceptos de tipo teórico como por ejemplo el del dolo. El a quo ha reconstruido ese aspecto atendiendo a indicadores surgidos de la prueba que no dejan duda sobre la existencia de los requisitos de la imputación subjetiva del tipo.

 El dolo no es como tal “observable” ni en consecuencia describible a través de una observación (Wilfried Hassemer, Armin Kaufmann). El dolo se integra solo parcialmente con los datos empíricos verificados pues en lo restante se sirve en su contenido de los significados sociales que se le atribuyen.

Por eso, a la hora de atribuir dolo típico al comportamiento de L. el fallo se atuvo a indicadores que no dejan duda sobre la dirección final de los actos exteriorizados por el acusado -suministro y exhibición- .

El fallo apuntó que la menor vio las imágenes que se proyectaban en la pantalla de su padre cuando se acercó al dejar de funcionar su máquina merced a un actuar consciente de éste. También estableció que L. le indicó a su hija frente a esas imágenes “que contestara unos mensajes” mientras “acudía al baño” y “en el interin de ir y volver del baño, le hizo ver a la nena las escenas”, que definió como pornográficas.

En definitiva, si bien el fallo se vale de la versión de la víctima, no advierto como ya dijera, ni el recurrente ha podido demostrar eficazmente, que sus expresiones estuvieran marcadas por intereses espurios o no respondieran a la reconstrucción de un hecho efectivamente acaecido. Los dichos de la menor, su detalle, modos, reacciones gestuales, palabras -conf. DVD de la declaración- no dan pie para el alegado condicionamiento que, por otra parte, carece de referencias puntuales en el progreso del relato prestado por A.

La aceptación de una fuente probatoria limitada -los dichos de la menor- reclaman ciertamente una ponderación rigurosa que parte obviamente de la propia versión de la niña -crítica interna- y luego se traslada a su confronte con el resto de la prueba -crítica externa-. En este punto, el tribunal ha reproducido suficientemente circunstancias surgidas en la recepción de testimonios durante la audiencia, se ha valido de afirmaciones de los propios peritos, ha ponderado algunas contradicciones entres sus conclusiones y aceptado la conflictiva familiar existente. También ha tomado en cuenta la actuación de la madre de la menor a la que se refieren los profesionales que la sentencia cita, pero la ha considerado en el contexto de aquellos datos periciales sobre la niña y las referencias que ella misma diera de los sucesos. En consecuencia ha dado respuesta suficiente a las alegaciones de la defensa y por eso las conclusiones alcanzadas le han permitido llegar a una verdadera síntesis, es decir, una inferencia unívoca -fuera de toda duda- sobre lo sucedido.

Observo en ese punto que la sentencia valoró la consistencia y congruencia de las expresiones volcadas por la menor en distintas circunstancias, no solamente en oportunidad de la entrevista mantenida con la Licenciada Barchietto en Cámara Gesell -informe de fs. 59/60 y de fs. 75/7- sino también del informe de fs. 85/89 realizado por la Dra. Estela Noemí Taylor. En dichas oportunidades la menor manifestó que “el me mostró cosas que no debía, cosas pornográficas en la computadora, partes de su cuerpo, el pene, él estaba chateando, las chicas le mandaban fotos, chicas desnudas con otros chicos, se bajó los pantalones y me mostró el pene, a movérselo para adelante y para atrás, para mostrarme como se hacía, me dijo como se hacían las relaciones sexuales... fue en el 2005, yo tenía... estaba cumpliendo 10, fue después de febrero, cuando cumplo 11 tal vez” (fs. 88).

Así, el a quo indicó que “... el testimonio de A. D. L. se muestra espontáneo, y persistente en el tiempo. Nótese que desde la comisión del hecho hasta que se le recibió declaración en Cámara Gesell pasaron dos años. No se advierte animosidad en sus dichos o el contenido de un lenguaje adulto que permitan inferir la prédica de un adulto detrás de la presente denuncia” (fs. 328 vta.).

A ello, agregó que “... ese relato que se muestra sincero es concordante con el vertido por su madre tanto en el sumario como en el debate, lo que nos indica su veracidad. Tampoco, más allá de la mortificación por lo sucedido o por la conflictiva relación que mantuvo con el imputado, se puede aseverar que hubiera alterado los hechos o los hubiera exagerado de algún modo” (fs. 329).

En este sentido, los dichos de la menor encuentran sustento en la declaración de la Licenciada D’Amato, quien atendiere a la menor desde mayo de 2005, que explicó que detectó signos verosímiles de abuso sexual, que la niña manejaba información impropia para su edad, que la menor tenía un bajo rendimiento escolar, que le costaba relacionarse con la gente, especialmente con su familia paterna y que demostraba angustia por lo vivido.

Asimismo, en el fallo se atendió al testimonio de la licenciada Barchietto, quien declaró que el relato de A. D. L. era verosímil, que advirtió en ésta rasgos de inestabilidad afectiva y que afirmó la presencia de secuelas y daño a nivel psicológico de origen traumático en el área sexual.   

Todo ello, además, encontró apoyo argumental dentro de la sentencia, en el dictamen que realizó la doctora Estela Noemí Taylor quien tampoco detectó signos de fabulación en el relato de la víctima y valoró su expresión como concisa, desprovista de agregados propios de elementos fabulatorios. Observó además un daño a nivel psicosexual.

Como ya se dijera, frente a hechos llevados a cabo sin terceros presenciales, donde sólo el abusador y la víctima estuvieron presentes, está justifica atender como fuente de comprobación a esta última. En este caso no se trata de una mera versión de lo acontecido, sino que la menor ha brindado detalles que la investigación posterior ha logrado integrar con el resto del material probatorio existente -incluso la propia declaración del imputado-. En consecuencia, las pruebas son múltiples en su naturaleza aunque tengan como referencia de producción y orientación al mismo sujeto.

Por eso el relato debe ser sometido a un análisis sobre su consistencia y congruencia, y relacionado con los signos detectados por los profesionales, el contexto y circunstancias de los sucesos descriptos y la eficacia demostrativa del testimonio de terceros. Observo al respecto que esto ha recibido del tribunal a quo un análisis suficiente.

En este sentido, el tribunal de juicio descartó la versión del imputado en torno a su inocencia en los hechos investigados, pese al esfuerzo realizado por éste en demostrar que no había sido él quien le mostrara las imágenes pornográficas toda vez que “... al prestar declaración indagatoria sostuvo que dejó a su hija en su computadora y fue ella quien le abrió su cuenta de correo electrónico y abrió uno de los mails que tenía imágenes de contenido pornográfico. Más allá del nivel de confianza que pudiera existir en la relación de padre e hija, no resulta lógico que una niña de apenas diez años de edad tuviera conocimiento de la clave de correo electrónico de su padre y que accediera a él para celarlo de sus relaciones con otras mujeres. Desde ese punto de vista su descargo resulta insostenible” (fs. 331).

Sumado a ello, también restó valor a la versión brindada por la que fuere la pareja de L., Laura Verónica Boloboy, ya que consideró que “... si bien cuando compareció a declarar afirmó que durante su noviazgo con L. nunca estuvieron separados y que resultaba imposible que padre e hija hubieran ido al ciber sin ella, lo cierto es que esta versión está desvirtuada por el relato que el propio L. dio al prestar declaración indagatoria cuando coincidió en haber asistido al ciber con su hija. Por demás, la testigo hizo una reseña sobre la relación afectiva que unía a los tres y los conflictos que eran traídos a partir de los celos de G. en torno a la relación que Boloboy mantenía con L.... sin embargo... no existen datos que permitan inferir lo que afirmó Boloboy si tenemos en cuenta que luego de la separación G.-L., la mujer (madre de la víctima) formó nueva pareja con quien, además, tuvo un hijo. Por lo tanto, esta nueva información traída en última instancia la debate no puede poner en duda todo el restante plexo probatorio con el que se enfrenta y, por ende, debe ser descartado” (fs. 328 y vta.).

En definitiva, no encuentro fundamento alguno para el progreso de los agravios planteados por el recurrente. Por tales motivos, propongo al acuerdo rechazar el recurso de casación de la defensa, con costas (arts.530 y 531 del CPPN) y confirmar el fallo dictado a su respecto.

Tal es mi voto.

El Dr. Luis M. García dijo:

Concuerdo en lo sustancial con las consideraciones y conclusiones del Dr. Yacobucci, sin perjuicio de las adicionales que a continuación expondré.

En lo que concierne a las determinaciones fácticas de la sentencia comparto en lo sustancial todas las consideraciones del punto III del voto precedente. Agrego que la relativa imposibilidad de establecer con certeza la fecha del hecho carece de virtualidad alguna, en las particulares circunstancias del caso, para arrojar duda alguna sobre su existencia.

No se disputa que padre e hija hubiesen concurrido juntos a un comercio que alquila el uso de computadoras con conexión a Internet por unidades de tiempo (aludido por las partes bajo la denominación de “Cyber”). Lo que se disputa es lo que habría sucedido en la ocasión. Según el padre habría habido un acceso oportunista de la niña a la cuenta de correo electrónico del padre, mientras que según la niña, el padre habría realizado en presencia de la niña actividades de conversación online (“chat” o “chateo”) con varias mujeres, en el curso de las cuales habría recibido de sus interlocutoras imágenes de actividades sexuales explícitas (actos de fellatio y cópula heterosexuales, y de lesbianismo), imágenes que el imputado no sólo habría tolerado que la niña viese, sino que habría inducido a la niña a mirar, acompañando la exhibición de explicaciones. También en el mismo contexto, según la niña, el imputado habría bajado parcialmente sus pantalones y ropa interior, y le habría exhibido el pene, manipulándolo con una de sus manos en movimiento masturbatorio.

En sustancia en la sentencia impugnada se ha tenido por comprobada la existencia de los hechos relatados por la niña. La defensa centra su principal fundamento de impugnación en el valor asignado a la declaración testifical de la madre de la niña, afirma la existencia de una “carga de sentimientos negativos Bodio o resentimiento- de la madre de la niña para con el imputado”.

Yerra la defensa en el punto de ataque, pues la sentencia no ha tenido por probada la existencia de los hechos por los dichos de la madre, sino por el relato de la niña ofrecido en las condiciones del art. 250 bis C.P.P.N., ante una licenciada en psicología del Cuerpo Médico Forense, Ana María Barchietto, en el marco de una entrevista registrada en audio y sonido, y reproducida en el juicio en ocasión de la declaración de la psicóloga forense (confr. fs. 282).

Se trata pues, en primer lugar, de examinar la coherencia interna, verosimilitud y veracidad de la niña, por medio de la crítica interna y externa de su relato.

En el recurso de casación no se ha ofrecido ningún esfuerzo crítico sobre el relato de la niña, sobre el que prácticamente nada dice la defensa, sino que la impugnación sugiere que el relato de la niña estaría influenciado, o tal vez manipulado, por una voluntad de perjuicio de la madre hacia el imputado.

Al realizar el examen de los fundamentos de la sentencia, ha resultado imperioso tomar conocimiento del registro de audio y video de la entrevista -remitido junto con la causa- porque ello es exigido por el estándar del caso de Fallos: 328:3399 (“Casal, Matías Eugenio”), que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de agotar la revisión de lo revisable (confr. considerando 5º del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11º del voto del juez Fayt, y considerando 12º del voto de la jueza Argibay).

Así, por ejemplo, después de esa declaración, la Corte ha advertido que se impone preguntar qué es lo no revisable y ha declarado que “lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación. Esto es así porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y -en el nivel jurídico- porque la propia Constitución no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea, que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. [Y] debe interpretarse que los arts. 8.2.h de la Convención y 14.5 del Pacto exigen la revisión de todo aquello que no esté exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces en el juicio oral. Esto es lo único que los jueces de casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaría el principio de publicidad, sino también porque directamente no lo conocen, o sea, que a su respecto rige un límite real de conocimiento. Se trata directamente de una limitación fáctica, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del rendimiento del máximo de esfuerzo revisable que puedan llevar a cabo en cada caso” (consid. 24 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; comparar voto de la jueza Highton de Nolasco, consid. 10; voto del juez Fayt, consid. 12, y voto de la jueza Argibay, considerandos 12 y 16).

En la especie, la existencia y disponibilidad de un registro de audio y video en dos soportes -cassette de formato VHS y DVD-, permite a esta Sala conocer el relato de la niña en las mismas condiciones en que estuvo en condiciones de conocerlo el tribunal de juicio, de modo que las siguientes observaciones son consecuencia de haber observado ese registro en el tiempo de la deliberación.

Al sopesar las informaciones que surgen de ese relato se aplica el estándar general según el cual debe examinarse la existencia de razones objetivas que quiten valor convictivo al testimonio. Al emitir mi voto en la causa nº 9149 de esta Sala, “Muñoz, Hernán Raúl s/recurso de casación”, rta. 24/10/2008, Reg. N º 13.401), he señalado que en la crítica del testimonio se han de observar, al menos, tres abordajes: a) la veracidad, entendida como ausencia de indicios de mendacidad, que podrían sospecharse, por ejemplo, de las relaciones de interés del testigo, o de relaciones de amistad, enemistad, ánimo de favorecimiento o de perjuicio; b) la verosimilitud, que debe ser investigada en el examen intrínseco del contenido de la declaración, y en la medida de las posibilidades por su confrontación con otros elementos de prueba o de otros datos o informaciones disponibles que pudieran ser corroborantes o poner en duda la exactitud de lo declarado; y c) la persistencia o las vacilaciones en la incriminación.

En el primer abordaje, la veracidad atiende principalmente a una actitud subjetiva del testigo, y a sopesar su compromiso con la verdad, sobre la base de indicios objetivos; en el segundo se atiende principalmente al examen objetivo del contenido de su declaración, que busca desentrañar si lo que se declara puede corresponder con la realidad de lo ocurrido; en el último la falta de persistencia o las vacilaciones pueden ser indicio tanto de falta de veracidad, como de correspondencia entre lo percibido y lo declarado y lo realmente ocurrido.

Relevo del curso de la entrevista la actitud de la niña. Ella, más allá de lo artificial de la situación en que se vio expuesta frente a la extraña que la entrevistaba Bla licenciada en psicología Ana María Barchietto- respondió con coherencia y naturalidad a las preguntas, sin trazos que denoten mendacidad o una finalidad de causar perjuicio que pongan en duda su veracidad al declarar. Algunas de sus expresiones denotan candidez e inexistencia de confabulación. Así por ejemplo al expresar “le conté a mi mamá”, “no sé si me creía o no”. O cuando expresó que en el momento en que el padre le exhibió el pene no atinó a decirle nada porque “le daba vergüenza”, agregando que si hubiese estado presente su madre le habría dicho que “eso no se hace o algo así”, y a continuación, a preguntas de la licenciada sobre qué pensaba de lo ocurrido más allá del sentimiento de vergüenza, la niña expresó que “me parece que los padres no hacen eso, más con la hija, yo a mi hija no lo haría, tampoco le diría las cosas como él dijo, me parece que está loco, porque no podés mostrar esas cosas a tu hijo”. También expresó la niña la dificultad de manejar la situación al decir que sentía vergüenza, y explicar que “si no lo miraba me iba a decir algo, si lo miraba me iba a mostrar un montón de cosas, no le podía decir algo, como era más grande y yo chiquita”.

Otros pasajes son signo también de la candidez de la niña y la falta de ánimo de perjuicio. Por ejemplo, cuando relató que le pareció raro que mientras estuvieron el negocio su padre iba frecuentemente al baño y cuando volvía “se tocaba mucho la nariz”, lo que explicó con un ademán con la palma de la mano abierta, a lo que concluyó “estaba resfriado”. En otros términos, la niña no infería nada censurable o malo incluso de lo que ella misma calificaba como “raro”.

También relevo que la niña explicó que inicialmente no había contado nada porque el padre le había dicho “no le digas nada a mamá”, “no te va a dejar venir a mi casa y nos va a matar a los dos”. 

Concluyo, pues, que el a quo se ha ajustado a la sana crítica cuando ha concluido que “el testimonio de [la niña] se muestra espontáneo [Y] no se advierte animosidad en sus dichos o el contenido de un lenguaje adulto que permitan inferir la prédica de un adulto detrás de la presente denuncia”, calificando al relato de la niña como “sincero”.

El relato de la niña aparece como verosímil. Tiene coherencia interna, no aparece como un discurso rígido armado previamente, sino que se construye a partir de la situación en la que es preguntada. Describe una actividad de conversación online de su padre con varias mujeres, alguna de las cuales adjuntaban fotografías en las que las mujeres aparecen desnudas con otros hombres, realizando actividades de contenido sexual explícito. La niña relata un caso de fellatio, que describe como “estaban haciendo sexo”, “el hombre acostado”, “la chica tenía el pene ahí en la boca”, y casos de coito al decir que “vio fotos de que se podía poner el pene del chico en la cola de la chica”, y un acto de aparente lesbianismo “dos chicas que se estaban dando besos”. También surge con claridad que no se trató de una actividad de terceros sorpresiva que el padre no pudo inhibir a tiempo en protección de su hija. Dijo que las mujeres “empezaron a mandar fotos de ellas sin ropas con otros señores” y, refiriéndose a su padre que “él me las mostró”, “me señalaba”, “me decía los nombres de todas las partes del cuerpo”, que “le empezó a mostrar todas las fotos bien”, “me decía todas las partes del cuerpo”. En más de una oportunidad expresó “me decía todas las partes del cuerpo”. También expresó que le decía que “el pene del chico se le podía meter en la cola de la chica”. A preguntas aclaratorias la niña dijo “me empezó a mostrar muchas fotografías”.

La niña explicó dónde estaban ubicadas las dos computadoras que les habían asignado, que había cubículos o gabinetes con “paredes” que no eran de ladrillos, que no había gente próxima, y que estaba oscuro. Dijo que en esa situación el padre se bajó los pantalones y ropa interior hasta las rodillas, sin levantarse de la silla, y le exhibió “el pene de él que iba para adelante y para atrás” y que después se subió los pantalones.

No hay en ese relato, más allá de la fragmentariedad, incoherencias internas u otros defectos que arrojen dudas sobre su verosimilitud. Entiendo además que el a quo ha confrontado de manera arreglada a la sana crítica el relato de la niña con otros elementos externos, en particular con las declaraciones testificales y de peritos, y ha concluido sin error en que tales elementos concurrían a la validación del relato de la niña, tal como exhaustivamente se examinó en el voto precedente y a cuyas consideraciones me remito.

Finalmente, el a quo ha valorado la persistencia del relato de la niña, como indicio de veracidad y exactitud y tal persistencia es comprobable tan pronto se examina la misma estructura interna del relato, y se la confronta con el relato recibido de la niña por las otras personas que han declarado en el debate. Es claro en la sentencia que el relato de la madre no sustituye al de la niña, sino que ha sido tomado como elemento de confrontación y validación. Del mismo modo, se ha sopesado la declaración de la licenciada Ana María Barchietto y de la médica Estela Noemí Taylor como instrumentos auxiliares para la apreciación del relato de la niña.

Por lo demás, no hay indicios de vacilaciones o fallas en el relato de la niña. En los puntos centrales ella ha sido suficientemente clara. La niña no ha dejado duda alguna de que no se trató de la gestión de un correo electrónico, en el que los comunicantes difícilmente estén presente en tiempo real para enviarse mensajes y responderse, sino de una conversación online entre múltiples personas mediante un instrumento de “chat”, que requiere por definición de la presencia en tiempo real de todos los que intervienen en la comunicación a distancia, lo que se expresa en una actividad de cierta continuidad. La niña no ha vacilado en la clase de fotos que vio y describió, ni en la comprensión de que las vio porque su padre se las mostró y se las explicó, ni ha tenido duda alguna de que lo que su padre le exhibió ha sido su propio pene y que vio que lo manipuló, más allá de que por vergüenza hubiese intentado apartar su vista o ver lo menos posible.

Frente a este relato suficientemente claro, la defensa no ha ofrecido ningún elemento crítico que lleve a dudar la veracidad de la niña, y de la exactitud de lo relatado.

Concluyo así, con el juez Yacobucci, que la sentencia ha satisfecho la sana crítica al establecer los hechos de la condena.

En cuanto a la significación jurídica asignada a los hechos, adhiero en un todo a las consideraciones del juez Yacobucci.

Sólo he de agregar que la defensa sostiene una interpretación de la acción típica “suministrar”, atada a una concepción de cosas materiales, sin reparar que el objeto suministrado es “material pornográfico” pero no necesariamente una cosa material. El error de la defensa radica en la confusión entre el soporte, necesariamente material, y lo soportado, lo pornográfico, que consiste en una representación ideológica, sobre el soporte material.

En cuanto a la calificación de las representaciones calificables de pornografía concurro a la concepción que se expresa en el primer voto.

La representación, en este caso por medio de imágenes, tiene un soporte material que es el “hardware” que permite -a través de un programa- hacer perceptible como imágenes un conjunto de datos fijado de manera electrónica, de otro modo imperceptible a los sentidos. La niña ha sido clara en que no se topó por casualidad o fortuitamente con las imágenes, sino que su padre se las mostró, que no fue algo fugaz, sino que además le explicó las imágenes. En ese sentido suministrar es sinónimo de proveer o de dar acceso a las imágenes, aunque no se entregue nada material, ni siquiera el soporte material de las imágenes. El suministro presupone, desde el punto de vista subjetivo, una dirección del ánimo, esto es la acción está dirigida de modo inequívoco a proveer de acceso al material pornográfico al niño o niña objeto de protección en el último párrafo del art. 128 C.P.

Adicionalmente, ninguna duda podría caber sobre la dirección del ánimo cuando no sólo se ofrece a la percepción la imagen pornográfica, sino que se la explica y se promueve que se preste atención a ello, y menos aún -más allá de la cuestión de la subsunción típica autónoma- cuando la conducta se acompaña con la exhibición del pene y una manipulación representativa de un acto de masturbación.

Con estas consideraciones adicionales, concluyo también, con el Dr. Yacobucci, que el a quo no ha incurrido en error en la aplicación de la ley sustantiva.

Con las adiciones precedentes, y ceñida la revisión de la sentencia a los agravios propuestos en el recurso de casación (art. 445 C.P.P.N.), adhiero a la solución que viene propuesta.

Así voto.

La Dra. Liliana E. Catucci dijo:

El análisis pormenorizado del fallo atacado así como de los agravios traídos a conocimiento de la instancia efectuados por mis colegas abonan la decisión a la que arriban, a la que me sumo.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal Resuelve: Rechazar el recurso de casación de la defensa obrante a fs. 337/347 vta., con costas (arts.530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación), y confirmar la sentencia de fs. 286/333.

Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 400, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación en función del art. 469, tercer párrafo, del mismo ordenamiento legal y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.

Guillermo J. Yacobucci - Luis M. García - Liliana E. Catucci