El delito de abandono de personas seguido de muerte

Su tipicidad

Por Abog Mercedes Rossi [1]

Imputación por el delito de abandono de persona seguido de muerte [arriba] 

Clasificación típica de la figura

Comenzaré entonces por examinar la conducta de los imputados en orden al delito configurado en el Art. 106 párrafo tercero del C.P. que indica como norma secundaria[2] que “el que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos(2) a seis (6) años. Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o de prisión”.

El tipo penal en trato se encuentran legislado bajo el título “delitos contra las personas” y, dentro de éste, posteriormente a los artículos correspondientes a delitos contra la vida y lesiones.

Ello podría tener que vinculación con una de tantas las clasificaciones que nos ofrece la doctrina, en cuanto a delitos puedan ser de lesión y o de peligro, –que puede darse de modo abstracto o concreto–.

Al respecto, da claridad la explicación que nos brinda Eberhard Struensee:

“Junto a los delitos que comprenden la lesión dolosa e imprudente de bienes jurídicos, hay algunos tipos que penan formas de conducta de determinada clase, si ellas conducen a poner en peligro la vida o la integridad corporal (…) Se distinguen dos casos de esta relación, a saber, los delitos de peligro concreto y abstracto. Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige en el caso individual un bien jurídico entre en peligro efectivamente (…) Delitos de peligro abstracto son aquellos en los cuales (…) la punibilidad en el caso particular no depende de que se haya producido una “situación crítica” cualquiera para el bien jurídico protegido. Más bien el temor de que ello suceda, queda como mero motivo del legislador para prohibir acciones descriptas de determinado modo, por su peligrosidad”[3].

En ese orden considero que estamos frente a una figura que puede ser clasificados como un delito de peligro.

Desde la visión de Creus [4], se penaliza una sola conducta que es la de “poner en peligro” la vida o salud del sujeto pasivo, mediante el abandono o la puesta en situación de desamparo. Nuñez[5] considera que la figura plantea dos delitos distintos, mientras que Donna[6] habla de un tipo penal alternativo, el que puede llevarse a cabo de modo comisivo como omisivo.

Ahora bien, cabe ahora definir si el peligro que plantea la figura es de carácter abstracto o concreto. Siguiendo al citado Struensee[7], la figura en estudio es un delito de peligro concreto, toda vez que “detrás de la situación de desamparo se oculta el requisito del peligro para la vida (o la salud) de la víctima”.

Creus entiende que “la acción no es simplemente abandonar o colocar en situación de desamparo al sujeto pasivo, sino la de poner en peligro su vida o salud mediante el abandono o su colocación en situación de desamparo”[8].

En ese mismo sentido se expresa Terragni al decir

“… la acción no consiste en abandonar (verbo que significa desatenderse, dejar de lado un objeto, un interés o una obligación, desamparar o resignar) como parece indicarlo el título, pues lo esencial es poner en peligro la vida o la salud de otro. El colocar en situación de desamparo o abandonar a su suerte son las formas típicas de crear el riegos para esos bienes”[9].

Esta noción de peligro nos da una pauta de cual es el ámbito de protección de la norma penal en trato, nos enseña en ese sentido Soler

“para excluir como delictivas ciertas acciones de abandono que algunos otros códigos castigan, pero con una idea muy distinta a la del peligro que ellas pueden crear para la persona física, pues castigan más bien el incumplimiento de ciertos deberes familiares”[10].

En este orden de ideas, lo que debemos cotejar en el caso es que se den los elementos descriptivos del tipo penal que pueden ser tanto el abandono o desamparo de la persona incapaz de valerse por si misma, como también, por un lado, que efectivamente se registre un peligro concreto ocasionado por tal desamparo o abandono para la vida o salud de la víctima.

Este componente del tipo penal –peligro concreto– nos sirve para poder diferenciar estas figuras de otras similares, como para dar un ejemplo del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Lo expuesto resulta ser un criterio también adoptado pacíficamente por la jurisprudencia. Veamos así una serie de ejemplos, a saber:

“El delito previsto en el Art. 106 del C.P. es de peligro concreto, razón por la que se discierne que, de un lado, al autor habrá de serle factible objetivamente evitar el riesgo, mientras que, por otra parte, el sujeto pasivo debe hallarse imposibilitado de recibir la asistencia inmediata de otra persona (...) En rigor, el peligro concreto tampoco hubo de verificarse, a raíz de que, en previsión de lo que pudiera suceder, la propia querellante afrontó la adquisición del instrumento médico que necesitaba su madre. (...) Descartado que la conducta de la imputada hubiera importado la creación del peligro concreto al que se aludió, es claro que el resultado muerte ninguna relación guarda con la primigenia atribución”[11].

“El hecho de que el cirujano plástico se haya ausentado al exterior no alcanza para tener por configurado el delito de abandono de persona, pues para ser típica la acción debe crear un peligro para la integridad física y psíquica del sujeto pasivo, lo que no ocurre si pudo ser auxiliado por el reemplazante del facultativo o por cualquier otro profesional”. [12]

“La figura prevista por el Art. 106 es esencialmente de peligro por lo cual resulta necesario, el abandono con posibilidad que se registre un daño corporal, sin que deba mediar una falta de asistencia y cuidado si no se genera una situación de peligro. Debe estarse en el caso a lo que establece el principio de lesividad según el cual sin lesión al bien jurídico tutelado por la norma no hay delito. Si en virtud de la descompensación sufrida por la enfermera–supuesta damnificada– mientras cumplía con sus labores, fue atendida de inmediato por sus compañeras y un médico, quien le brindó los primeros auxilios para luego transcurridos unos veinte minutos hacerse presente el imputado quien se limitó a interrogarla sobre lo acaecido, para disponer su traslado en remís a un nosocomio sin compañía médica cuando era ello aconsejable ante el edema de glotis que le fuera diagnosticado, no debe evaluarse si fue o no acertado el traslado de la paciente en la forma que se hiciera, sino el riesgo que insumió tal directiva. Por lo tanto, si de los dichos de los testimonios médicos recopilados afirman que “pareciera que, en concreto, el traslado en remís no implicó un riesgo cierto para su vida”, aún cuando los profesionales imputados se habrían conducido con algún descomedimiento con su persona, ello no resulta susceptible de reproche penal”[13].

“La omisión de brindar los cuidados debidos y necesarios a que se hizo referencia, en cabeza tanto del personal de enfermería como del médico clínico (Nasep) que tenían a cargo la asistencia de Krauss, ocasionó efectivamente un concreto peligro para su salud, que se tradujo en la formación de escaras, acreditadas mediante el informe medico legal de fs. 20”[14].

El código penal alemán plantea sin dudas este extremo, toda vez que tipifica poner a un hombre en situación de desamparo y dejar en la estacada a quien se halla en situación de desamparo, si por medio de ello le expusiere al peligro de muerte o de grave daño a la salud.

Fijada la posición en cuanto a que el delito de abandono de personas resulta ser de peligro concreto, cabe distinguir si estamos ante un tipo comisivo o bien omisivo. La figura como mencionamos comprende dos posibles situaciones; la de poner en peligro la vida o la salud de otro colocándolo en una situación de desamparo o abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar, o a una persona a la que el autor haya incapacitado, supuestos estos que se agravan si como resultado del abandono hubiere un grave daño en la salud o la muerte.

En el punto que aquí interesa ver, las posibilidades de comisión de este delito se diferencian en el verbo típico puesto que no es lo mismo “colocar a alguien en una situación de desamparo” que “la de abandonarla a su suerte”.

Así resulta claro que la noción de “exponer o colocar” a otro en una situación de desamparo implica una acción de ubicar a la victima en un contexto sin posibilidades de auxilio, mientras que la noción de “abandonar” se vincula con la omisión de cuidado o ayuda que se le debía a la victima en el contexto de desamparo que ya existe.

Se expone a otro generalmente cuando se traslada a la victima a un lugar donde de modo alguno puede recibir la ayuda de tercero y se abandona cuando hay un alejamiento físico o una omisión de ayuda[15].

En cuanto a los alcance del termino abandonar, entiendo correcto el criterio de la “tesis amplia”, posición seguida por Creus que sostiene que se abandona a la victima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o integridad actual de la salud, y este abandono se puede dar cuando el sujeto activo se aleja del sujeto pasivo o quedándose pero sin prestarle los auxilios o cuidados necesarios[16].

Al respecto Soler enseña que bien puede haber un abandono sin que haya separación entre los sujetos pero entonces la situación de peligro creada por el sujeto activo debe tener la preponderancia para equipararla a la situación de separación[17].

Como contracara de esta postura esta la tesis restrictiva que indica que necesariamente para que haya un abandono tiene que darse una separación espacial entre el sujeto activo y el pasivo[18].

Considero que en el caso no estamos frente al primer supuesto –poner en peligro la vida o la salud de otro colocándolo en una situación de desamparo–, sino ante el segundo supuesto –abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar, o a una persona a la que el autor haya incapacitado–. Por tal motivo lo principal a verificar y que en las próximas líneas se analizará es si los imputados omitieron el deber de cuidado al que estaban ex ante obligados (extremo también a corroborar), con posibilidades ciertas de hacerlo, sin que la víctima tuviera la posibilidad de otro curso causal de salvamiento.

Estimo de ese modo que el segundo supuesto del Art. 106 implica un mandato de cuidar, mantener la indemnidad del bien jurídico y que se reprime cuando se omite. Aquí el orden normativo prevé una acción en cabeza del sujeto activo que no ocurre, una acción que se manda en pos de evitar un resultado y que no se efectúa, con lo cual estamos frente a un delito que debe ser caracterizado como de omisión toda vez que responde a una lógica de infracción a una norma prescriptiva.

Fundamento constitucional de la punibilidad omisiva [arriba] 

Verificado que en el caso estamos frente a un delito de peligro concreto omisivo, cabe entonces preguntarnos por la legitimidad de reproche en estos términos para luego definir si el concepto de omisión resulta ser ontológico o normativo.

Sobre el primer punto, de acuerdo a nuestro sistema normativo de corte continental que tiene como máxima norma al bloque de constitucionalidad conformado por la C.N. y los Tratados Internacionales que obran en el Art. 75 inc. 22 del mismo cuerpo, las únicas normas que permiten una punición legal y legitima son aquellas que fueron elaboradas conforme los textos antes mencionados.

En ese sentido entiendo que puede haber una punición estatal en orden a conductas omisivas y así ha sido plasmado en distintas normas de raigambre constitucional, a saber: Art. 11 inc. 2 de la D.U.D.H. (“nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos…”), Art. 15. 1 del P.I.D.E.C.P y Art. 9 C.A.D.H.

Carrara consideraba que para la proteger los derechos de los hombres que forman parte de una sociedad, puede ser necesarios, bajo ciertas circunstancias prohibir determinar actos como también imponer otros[19].

Es que justamente el mundo moderno ofrece una interacción múltiple que deja en evidencia la sociedad de riesgo de la que somos parte, es por ello que, en virtud de las razones de solidaridad y colaboración social, resulta posible crear mandatos positivos, encontrando un fundamento normativo en el Art. 29 de la D.U.D.H. que indica “toda persona tiene deberes de respeto de la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollarse libre y plenamente su personalidad”.

Claro que, si bien es legítimo que se configuren normas penales de tipo omisivas, estas deben serlo dentro del marco del principio de reserva de acuerdo a lo antes dichos. Es que, de otro modo, si se castigasen las infracciones que no ofende al orden público o que no perjudique a terceros, o bien se castigasen normas de tipo morales, estaríamos propugnando un derecho penal de tipo totalitario como aquel que sostenía la Escuela de Kiel en el régimen nazi.

Asimismo, estas figuras deben respetar el principio de legalidad, por lo que no solo el mandato de no hacer deber ser previo al hecho, sino que la identificación de quien puede ser conminado con la pena debe ser clara. Sumado a ello, entendiendo que la aplicación del derecho penal resulta ser de “última ratio”, por lo que al interpretar el caso debemos tener en cuenta el principio de mínima intervención que conlleva a que pueden resolverse muchos de los problemas que surge de la sociedad moderna de riegos desde otras ramas del derecho.

Sobre este punto Roxin considera si bien no es posible renunciar absolutamente a la intervención del Derecho penal, al luchar contra el riesgo por medio del mismo hay que preservar la referencia al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho, de modo tal que cuando no sea posible cumplir con tal prerrogativa no se debe utilizar al derecho penal.

Concepto de omisión: ¿existencia real o normativa? [arriba] 

En cuanto al interrogante respecto si la omisión resulta ser un concepto ontológico o normativo podemos identificar en la doctrina posturas bien diferenciadas. Un sector entiende que la omisión es una de las formas que puede tener el comportamiento humano que implica no solamente una inacción sino un no hacer, de lo que se colige que es posible no hacer algo determinado[20].

Expone Baumann que “la conducta humana no puede consistir únicamente en realizar un movimiento corporal, por ejemplo, levantar un brazo, sino también en no realizar: dejar caído el brazo. Quien quiera agregar otros elementos al concepto de acción, tropezara inmediatamente con dificultades insolubles y se vera obligado a abandonar el concepto general común a la acción y a la omisión[21].

Huerta Tocildo refiere que el verbo omitir es siempre un verbo transitivo: se omite hacer algo. Ellos supone que el concepto de omisión contiene en si mismo un elemento de referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una determinada acción cuya realización no se emprende[22].

Novoa Monreal considera que tanto la acción como la omisión no se deben entender como fenómenos aislados del sujeto sino que se deben concebir en ese estrecho marco conectados con esa realidad[23].

Desde otra óptica Zaffaroni entiende que en el plano de la pretipicidad solo podemos encontrar acciones, toda vez que la omisión no implica pasividad (simplemente no hacer), sino un no hacer algo, por lo que se debe dar una instancia valorativa. En ese sentido los tipos omisivos se deducen de enunciado imperativos que prohíben toda acción distinta a la que el mandato indica, resultando así típico el aliud agere u hacer otro conforme la tesis esbozada por Luden[24].

El profesor Silva Sánchez expone claramente que

“la omisión surge en virtud de un juicio de imputación que se produce en el tipo. Mediante dicho juicio se atribuye (imputa) a la conducta del sujeto la no realización de una prestación positiva estimada ex ante como necesaria para la salvaguarda de un bien jurídico …”[25].

A modo entonces de conclusión entiendo que la omisión que valida y con carácter para ser analizadas desde la teoría del delito no es un concepto que se de en el plano ontológico, sino que nace de una norma, es decir que su significado esta subordinado a la estructura de cada tipo.

Definición del concepto de omisión [arriba] 

Beling desde una postura naturalista entiende a la omisión como un “no hacer”, es decir una inactividad corporal voluntaria motivada por la contención de los nervios motores (concepto naturalístico pero no causal), mientras que la acción se entendía como un movimiento corporal voluntario que produce por causalidad un cambio en el mundo exterior.

Esta corriente agrupa el sentido de acción y de omisión en el concepto de comportamiento delegando el contenido del término a la face típica, por lo que en ese estadio se determinara cual es la conducta que no se llevo a cabo.

Desde el finalismo de Wenzel la acción humana resulta ser el ejercicio de la “actividad final” y conlleva dos etapas, la primera en la que el sujeto dentro de su pensar elabora un fin que luego se lleva a cabo en el mundo real.

La omisión para el jurista mencionado es una sub-clase del comportamiento el que se comporta con la acción como A y no A, indicando así que toda conducta omisiva necesita una acción, por lo que no podría darse una omisión por si sola.

Para Roxin la acción es una manifestación de la personalidad que se incluye con el concepto de omisión que surgen a partir de una expectativa de acción, en ese sentido ha dicho:

“Sin embargo, también es cierto que el concepto de ´manifestación de la personalidad´ no es completamente neutral en todos los casos frente al elemento valorativo que supone el tipo, pues en el ámbito de la omisión dicho concepto tampoco puede prescindir sin excepciones de la valoración jurídica. En efecto, una omisión sólo llega a ser una manifestación de la personalidad a través de una expectativa de acción ... las expectativas, que son las que hacen que una “nada” meramente existente como posibilidad conceptual se convierta en una manifestación de la personalidad, están socialmente fundadas y por tanto son separables de la esfera de la valoración jurídica (o sea, del tipo) (...) pero hay casos, sobre todo en el Derecho penal accesorio, en los que una expectativa de acción sólo y unicamente se fundamenta mediante un precepto jurídico (...) para el concepto de acción aquí defendido también resulta que en parte de las omisiones, no son separables acción y tipo, de tal modo que la comprobación de la acción ha de adentrarse en el tipo (...) En las acciones comisivas no hace falta recurrir ni a la categoría de lo social ni a la de lo jurídico para comprobar si concurre o no una manifestación de la personalidad; y en la mayoría de las omisiones ello se desprende ya de la inclusión de la esfera social, pero en otras es preciso incluso el mandato jurídico como condición necesaria para la posibilidad de una manifestación de la personalidad...”[26].

Para Jakobs tanto la acción como la omisión son clases de conductas motivadas por la evitabilidad del resultado, refiriéndo:

“A partir del concepto, aquí empleado, de acción como causación evitable del resultado y del concepto de omisión correlativo como no evitación evitable de un resultado, se puede formar un supraconcepto de comportamiento que en la respectiva diferencia de resultado, evitable, abarque la comunidad entre actuar y omisión (...) Conducta es la evitabilidad de una diferencia de resultado”[27].

Jesckeck expone que la acción es un “comportamiento socialmente relevante”, que sería la respuesta de un sujeto frente a una exigencia social reconocida o al menor reconocible actuando dentro de su órbita de libertad, expone:

“un comportamiento es, en resumen, socialmente relevante, si atañe a la relación del individuo con el mundo que le rodea y le afecta por sus consecuencias. Para ello se requiere que el comportamiento se haya proyectado hacia el exterior, siendo suficiente, en caso de omisión, la ausencia de los efectos que hubiera tenido el hacer esperado y dirigible (v.g. la ausencia de la posible prestación de auxilio en un accidente) (...) Se excluyen (...) aquellas formas de comportamiento que carecen de importancia para una consideración jurídicopenal”[28].

Para el profesor Silva Sanchez la diferencia entre la acción y la omisión es normativa, las primeras dan cuanta de una injerencia en la esfera jurídica de un tercero, lesionando la autonomía de éste, mientras que las segundas dan cuanta de una ausencia de intervención en orden a salvaguardar los bienes jurídicos de un tercero, vulnerando así los principios de solidaridad, y así definió la omisión como la conducta que se exteriorizo y a la que se le da un sentido “... sobre la base de que no responde a la pretención (protección activa) que demanda de un bien jurídico en una determinada situación y es recogida en un tipo penal”[29].

Luego de recorrer la definición que dan del tema distintos autores, considero que ésta última refleja el concepto con mayor claridad y va en consonancia con la conclusión del punto anterior en cuanto a que el concepto de omisión debe ser caracterizado como normativo.

Análisis del caso conforme la Teoría del Delito [arriba] 

Habiendo definido entonces que en el caso estamos frente a un hecho delictivo que tiene como característica ser de peligro concreto, de omisión en sentido valorativo y dentro de ellos de omisión impropia previsto por una norma positiva cabe entonces adentrarnos en el estudio de las distintos estamentos de la teoría del delito, siendo más que relevante puntualizar que las etapas de acción, tipicidad, antijurididad y culpabilidad deben ser estudiadas en ese orden, por lo que para pasar del estudio de la acción al estudio de la tipicidad se tiene que haber superado la primera y así sucesivamente, sin poder retornar a lo ya analizado[30].

Partimos entonces, como lo dijimos en el punto tres que estamos frente al segundo supuesto previsto por el Art. 106 tercer párrafo, que resulta ser abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar, o a una persona a la que el autor haya incapacitado, agravado por haberse dado el resultado muerte y que, como fue desarrollado en el punto cinco y seis, el concepto de omisión es normativo con una clara referencia en la tipicidad, con lo cual bajo la estructura de la teoría del delito, no es posible analizar el primer estamento “acción”, sino bien comenzar el examen desde la tipicidad.

A. Tipicidad objetiva

Es así que la tipicidad requiere poder relacionar la omisión de la acción debida con el resultado lesivo es pos de poder inferir que el efecto de esa omisión ha tenido como consecuencia el resultado y realizar de este modo la imputación objetiva al sujeto activo.

Cabe decir que la imputación objetiva es una teoría que anticipa el juicio de antijuricidad toda vez que es un discernimiento de imputación que supone atribuir normativamente el resultado al autor, prescindiendo de todo dato subjetivo, partiendo de una causalidad natural que deviene en condición necesaria pero no suficiente y sobre la que se debe hacer una interpretación con un juicio de adecuación típica (juicio de imputación) donde se usan correctivos normativos, tales como la posición de garante que tiene lugar en el suceso para determinar que la omisión realizó un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado supone la concreción de ese peligro, teniendo en cuenta que la ley penal prohíbe los acontecimientos evitables y el aumento del riesgo, estipulando una castigo para tales actos con norte a estabilizar la norma infringida.

Asentado ello podemos pasar a definir cuál es la estructura del delito en trato en su tipo objetivo[31]. Como nos enseña el profesor Mir Puig frente a delitos de comisión impropia se deben dar los elementos de los delitos de omisión pura, a saber, una situación típica, la ausencia de una acción determinada, por la capacidad de poder realizarla, y sumado a ellos, la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo, éstos últimos tres elementos se relacionan con los primeros tres mencionados en pares, es decir la situación de peligro tiene un vínculo directo con la posición de garante, no realizar la conducta debida tiene la misma relación con la producción del resultado y la posibilidad material de llevar a cabo la acción esperada con la posibilidad de evitar la lesión del bien jurídico[32].

Situación típica–posición garante

Los delitos de omisión son delitos circunstanciados toda vez que como requisito se requiere que se de en el plano fáctico una situación de peligro a la que se denomina situación típica[33], es decir que se legisla una situación en la que un bien jurídico sobre el cual se debe tener tutela corre peligro. En palabras de Jescheck:

“La situación fáctica, que permite deducir en cada caso el contenido concreto del deber de actuar, es la situación típica. El tipo del delito de omisión describe en distinta medida las circunstancias más próximas de las que surge el deber de actuar. Señala la meta que ha de alcanzarse mediante la intervención activa, indica el bien jurídico que se ha de proteger, menciona, en su caso, los factores acompañantes y caracteriza expresa o tácitamente la propia acción ordenada”[34].

Justamente es la situación de peligro a la que esta expuesta el bien jurídico bajo tutela la que hace la posición de garante pase de estar latente a activarse. En estos tipos de delitos –desde la óptica de Roxin de infracción de un deber[35]– entre el sujeto activo y el bien jurídico hay una relación precedente que obliga al autor a cumplir con el deber específico de evitar el resultado lesivo y en caso de no cumplir con tal mandato se aplica una sanción fundada en incumplir el rol social especial positivo. Este deber se efectiviza al momento en que nace la situación de peligro, y el análisis debe hacerse ex–ante es decir con la mirada colocada en el momento que se le presenta el peligro al sujeto activo quien debe definir si actúa o no conforme el mandato legal que sobre él pesa.

Para poder dar claridad a la hora de identificar la situaciones eventuales de peligro, podemos decir que las mismas pueden tener su origen en comportamientos humanos como también en circunstancias naturales, y que para definirlas no solo hay que tener en cuenta las circunstancias fácticas sino también el bien jurídico protegido, es decir que para poder determinar que la situación de hecho generará una obligación en aquella persona con capacidad para actuar en pos de proteger el bien jurídico en peligro, justamente la misma debe ser analizada bajo el prisma del bien jurídico a tutelar.

Por tal motivo nuevamente cabe decir que el concepto de situación de peligro debe verse como uno de carácter normativo porque no toda situación de peligro fáctica tiene tal carácter en sentido jurídico penal. Es que la situación de peligro que genera la puesta en marcha de la posición de garante se funda en el principio de mínimo deber de solidaridad social por el cual cada ciudadano por el mero hecho de ser parte de un mismo grupo colectivo tiene la expectativa que en caso de una contingencia tendrá la colaboración de otros para proteger ciertos bienes jurídicos que son tutelados desde el ámbito de derecho penal.

Tenemos que tener en cuenta que para determinar que estamos frente a una situación de peligro, el bien jurídico de posible afectación es sumamente relevante. Nótese que en caso en que sea la misma víctima quien se coloca en una situación de peligro, para considerar que la misma genera una posición de garante hay que analizar el bien jurídico en peligro.

Para el caso que se traten de bienes jurídicamente disponibles esa situación no dará lugar a la posición de garante, caso contrario cuando estemos frente a bien que no es disponible. Así lo expone Silva Sanchez al decir

“… a los supuestos en que el sujeto en peligro se niega, en condiciones de libertad de voluntad a recibir ayuda o, paralelamente, a aquello en que dicho sujeto se sitúa voluntaria y responsablemente en la situación de peligro, creándola o consintiéndola en ella. La pregunta que inminentemente cabe plantarse ante tales fenómenos es la de si resulta posible afirmar la concurrencia en ellos de una situación de peligro ta que de lugar al requerimiento típico de una conducta de evitación. El problema no adquiere demasiada entidad en lo que refiere bienes disponibles. Puesto pronto se comprende que el consentimiento de su titular ante la puesta en peligro e hipotética lesiones determina que se desestime la concurrencia, en estos casos, de una situación de peligro típica … las cosas se muestran de modo diferente, en cambio, cuando el peligro consentido o la autopuesta en peligro afecten bienes de los estimados como indisponible, paradigmáticamente a la vida”[36].

Claramente que el criterio para circunscribir la situación que genera la obligación no deviene de la relación que se pueda dar entre el bien jurídico tutelado y el sujeto activo sino cual es la función del estado frente a ese bien jurídico[37].

Ya definidos los parámetros para identificar las situaciones peligro que son relevante desde la mirada jurídica penal en los delitos de omisión cabe entonces decir que de tal situación podremos identificar al sujeto activo como también al pasivo que requiere la figura típica en estudio, porque tal como dijimos antes son delitos circunstanciados.

En el caso del delito de abandono de personas, como explica Núñez[38], el delito implica “una omisión de los deberes de asistencia y resguardo”, por lo que sólo puede ser denominado sujeto activo aquella persona que reviste la posición de garante respecto de la víctima, toda vez que esta obligado en relación con ella en virtud de un deber preexistente o porque él mismo creó la situación que la incapacitó, y el sujeto pasivo sólo puede ser una persona incapaz de procurarse por sí misma lo necesario para que su vida o integridad no corran peligro, ya sea que la incapacidad sea producto de su condición física o cuando se haya originado en su propia culpa, o por las particulares circunstancias en que se encuentra, que neutralizan su normal aptitud para lograrlo.

Esto nos lleva al siguiente paso que es definir la posición de garante para poder así tener identificado al sujeto activo, porque sólo es posible formular una imputación objetiva sobre quien reúna este requisito especial por el cual tiene la responsabilidad, jurídicamente impuesta de hacer todo lo que esta a su alcance para evitar la consecuencia lesiva.

Como dijimos la obligación es jurídicamente impuesta, por lo que al momento de ver la base de ese mandato, la misma debe ser de derecho y no de moral en pos de evitar vertientes de posiciones de garantes netamente éticas que amplíen el espectro de imputación exigiendo altos grados de solidaridad que atenten contra los derechos individuales, como supo ocurrir en el régimen nazi cuando la escuela de Kiel en el Proyecto del código penal de 1936 establecía la punibilidad por omisión sobre quien según el sano sentimiento del pueblo apareciera como autor.

Este concepto –posición de garante– fue definido por Feuerbach de este modo “Hay un crimen omisivo (delict. omissionis, por oposición del delict. comissionis) siempre que una persona tiene un derecho a la exteriorización efectiva de nuestra actividad. Dado que siempre la omisión surge de una obligación originaria del ciudadano, el crimen omisivo siempre presupone un especial fundamento jurídico (ley o contrato), que de base a la obligatoriedad de la comisión. Sin esto no puede haber ningún criminal por omisión[39]. Carrara ha dicho: “El delito de pura inacción no puede concebirse más que en el caso en que otra persona tenga un derecho exigible a la acción omitida”[40].

Terragni lo define de este modo “la posición de garante se presenta cuando un sujeto ha sido puesto por el Derecho en estrecha relación con la protección de un bien jurídico, haciéndolo responsable de que permanezca indemne”[41]. Este deber no implica una obligación absoluta de evitar el resultado lesivo sino bien de hacer todo lo posible para que éste no ocurra, es decir se exige solo lo evitable dentro de las facultades físicas y psíquicas de la persona, tal como dice el proverbio latino impossibilium nulla obligatio est (nadie esta obligado a lo imposible).

Al momento de estipular las fuentes que dan lugar a la posición de garante nos encontramos frente a la dificultad de poder concretamente encontrarlas simplemente por la naturaleza de las cosas, es decir por el sin fin de posibilidades que se abren a partir de la propia interacción humana en sociedad, es por tal motivo que el estudio de esta cuestión debe ser sumamente rigurosa para poder neutralizar el peligro de confundir los deberes jurídicos de los morales.

Fuentes del deber de garantía. Teoría Formal

La teoría formal elaborada por Feuerbach considera a la ley y al contrato como fuentes de deber de garante, y más tarde, Stübel sumo a estas dos fuentes la del “hecho precedente”, es decir un acto previo del sujeto activo, ya sea éste lícito o ilícito doloso o culposo, aclarando Soler[42] que dichos deberes son estrictamente jurídicos, coincidiendo la doctrina en cuanto a que no resulta suficiente la preexistencia de un deber moral. A estas tres fuentes se sumo luego la de “fundamentación del deber por otras relaciones concretas de la vida”. Un ejemplo de esta fuente es el que da Mezger de los deberes de una abuela frente al nieto ilegitimo aduciendo que a las fuentes sumamente formales de les debe agregar deberes de actuar que surgen de situaciones concretas que hacen de los deberes morales obligaciones jurídicas[43].

Se puede afirmar que esta postura también en nuestra doctrina la comparte Donna quien esgrime que existen otras fuentes que imponen obligaciones, como la comunidad de vida (concubinato o noviazgo entre otros) o de la comunidad de peligro (un grupo de alpinistas que va a escalar). Veamos algunos ejemplos de cómo esta teoría es utilizada en la jurisprudencia de nuestro país, a saber:

“Configura el delito de abandono de personas agravado, la conducta del hijo que desatiende a su madre incapaz de valerse por sí misma, debido a las múltiples afecciones físicas que padecía, abandono que se verifica por la circunstancia de no tener la víctima servicios de gas y agua, los que le habían sido cortados por falta de pago, y por los informes médicos que acreditan que la misma no recibía la medicación indicada por las patologías que la afectan. No exime de responsabilidad al imputado por el delito de abandono de personas agravado el hecho que su madre haya sido socorrida en reiteradas oportunidades por los vecinos, puesto que la relación paterno–filial, como fuente de la posición de garante, trae consigo la obligación de no provocar en los padres circunstancias de abandono”[44].

“Configura abandono de personas calificado por la muerte de la víctima, la desatención alimentaria y médica de ésta por parte de los responsables del instituto geriátrico en que había sido internada, que determinaron su deceso por severa desnutrición, múltiples lesiones por escaras y finalmente, por tromboembolismo pulmonar consecuente del proceso infeccioso padecido (...) La ley, el contrato (conformado al aceptar la internación onerosa de la anciana) y el propio accionar previo de la acusada –no proporcionándole adecuada alimentación y cuidados– la obligaban a preservar la vida de la interna recurriendo a la debida atención médica; si no lo hizo incurrió en delito”[45].

“Se ajusta a derecho la sentencia del a quo que condenó al imputado en orden al delito de abandono de persona, en virtud de la posición de garante que éste revestía con respecto al anciano, la que no sólo deriva de la ley o el contrato, sino también del hecho de que el encausado haya asumido voluntariamente la obligación de mantenimiento y cuidado del sujeto pasivo y, no obstante haberse auto–adjudicado libremente dicha condición, abandonó a la víctima, quien no podía valerse por sí misma, excluyendo asimismo otros eventuales garantes, como los familiares del desvalido, quien finalmente fue internado en grave estado de desnutrición y deshidratación”[46].

Para Donna[47] la doctrina ha transformado la segunda fuente de “contractual” a “aceptación voluntaria” puesto que lo que en realidad interesa es que el sujeto activo haya asumido la posición de garante, independientemente de la virtualidad de la relación contractual, que podría incluso ser nula, sin que por ello se desvirtúe el deber de actuar voluntariamente asumido por el autor.

“La conducta reprochada encuentra adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el Art. 106 del C.P., ello así dado que al notar el estado en el que se encontraba la víctima –con lesiones evidentes en el cuerpo– los encausados, quienes como preventores se encontraban en posición de garantes frente al damnificado, omitieron darle cualquier tipo de auxilio, privándolo de la asistencia médica necesaria, con el consiguiente riesgo que ello podía acarrear para su salud, dejándolo librado a su suerte, en un estado de total desamparo. Dicha situación resulta evidente ya que el damnificado no pudo procurarse ayuda por sí mismo, sino que ésta sólo fue brindada una vez que lo hallara un tercero. En razón de ello, debe revocarse el auto que dispuso la falta de mérito de los imputados y en consecuencia, decretar el procesamiento en orden al delito de abandono de persona”[48].

“Cuando la lesión es causada por un arma, o sea un medio con específica idoneidad para causar la muerte, es claro que el deber de no abandonar a quien se hubiere incapacitado, no significa simplemente acompañarlo expresado su solidaridad ante el dolor o su pena ante los estertores agónicos, sino colocarlo en una situación en que la sociedad, a través de las personas idóneas, pueda proporcionarle un auxilio acorde con el peligro corrido. Llevarlo al domicilio nada agregaba, puesto que la herida sufrida no mejoraba con la aplicación de apósitos o fomentos. El motivo egoísta de salvaguardar la propia libertad no exonera al causante que violó un primer deber, de no respetar el segundo que fincaba en restañar, siempre por cierto parcialmente, el mal cometido”[49].

En los casos referido cabe consignar que la fuente del acto incapacitante no alcanza para atribuir responsabilidad, sino que además se requiere que la víctima no tenga posibilidad de obtener auxilio de terceros.

“El Art. 106 del C.P., en su tipo penal de abandono, requiere que el sujeto activo, quien tiene una posición de garante, se aleje de la persona necesitada de auxilio. Esa posición de garante exige que el autor haya tenido, previo a la privación de los cuidados necesarios, la obligación de ocuparse de la víctima, la que puede surgir de la ley, la libre aceptación, la comunidad de vida y la comunidad de peligro, o de la conducta precedente como generadora del deber de cuidado”[50].

La teoría de las funciones o material

Esta teoría atribuida a Armin Kaufmann indica que para definir a la posición de garante lo formal no es lo relevante sino bien en cada caso su fundamento material, es decir que el contexto que provoca la necesidad de proteger o de vigilar lo que genera peligro es lo que determina el vínculo entre el sujeto activo y el bien jurídico.

Divide las fuentes en dos grandes grupos, en el primero el sujeto activo podrá ser garante de ciertos bienes jurídicos por los ataques eventuales que estos pudieran sufrir y en el segundo grupo el sujeto activo tiene a su cargo el cuidado de una fuente de peligro por lo que debe velar por el cuidado de los bienes jurídicos que puedan ser lesionados por esa fuente de peligro.

Las pautas para definir si se está frente a una posición de garante son la cercanía social o existencial, la defraudación de confianza o desatención de expectativas recíprocas, la creación o incremento del riesgo, el actuar precedente o injerencia (asimilable a la fuente del hecho precedente), la asunción de una función de protección y el deber de control de las fuentes de peligro, la estrecha relación con el bien jurídico y la comunidad de vida o de peligro, la posición de garante en virtud de incumbencia por organización y responsabilidad en virtud de incumbencia institucional[51].

En nuestro país esta teoría fue utilizada en el emblemático caso de “Cromañon” donde se expuso “De esta manera, la primera pregunta que cabría efectuarse para abordar el análisis del caso seria: ¿cuál es la razón por la que los imputados estaban obligados a impedir el incendio? Para responder a este interrogante deben considerarse los presupuestos necesarios para que exista una posición de garante en el omitente. Si bien tradicionalmente se ha sostenido que dicha posición esta generada por la ley, el contrato y la conducta precedente (injerencia), hoy se discute que la ley y el contrato pueden generar responsabilidad penal, y existe un gran consenso en que dicha responsabilidad si puede ser generada por dos grandes grupos de casos que son aquellos donde existen la asunción de una función de protección y aquellos en los que hay un deber de vigilancia de fuentes de peligro. El primer caso se da, por ejemplo, con relación a los padres respecto de sus hijos o a los médicos respecto de sus pacientes, y el segundo grupo de casos de fundamenta en la idea de que la creación de peligro trae en si la obligación de prevenir las consecuencias dañosas (…) Más allá de estos principios generales, en el caso que nos ocupa, puede entenderse que también el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, promulgado con fecha 25 de octubre de 2004, en su Art. 96 genera una posición de garante en los organizadores de un espectáculo publico al establecer responsabilidad de los organizadores por omitir los recaudos de organización y seguridad imprescindibles para el buen desarrollo del espectáculo deportivo, artístico masivo[52].

Postura frente al caso

Vistas las distintas teorías plasmadas en relación con las fuentes de la posición de garante, debo decir en primer lugar que por una cuestión sistemática entiendo que la teoría formal solo debería abarcar a la ley y al contrato como fuentes, toda vez que no es posible caracterizar de formales a las fuentes que guarden relación con el hecho precedente o por otras relaciones concretas de la vida, siendo que ellas podrían ser consideras dentro de la teoría material.

De todas maneras considero que todas las pautas enumeradas en ambas teorías deben ser los factores que debemos tener en cuenta para determinar si hay posición de garantía, pero siempre haciéndolo en el caso concreto a la luz de los principios convencionales propios de la materia penal, es decir considerando la punición penal como última ratio y con una interpretación pro-homine, porque el mandato de determinación derivado del principio de legalidad, obliga en esta materia a una determinabilidad suficiente de la posición de garantía pero no absoluta, –piénsese de igual modo al momento de verificar el comienzo de ejecución–, así este concepto tiene cierto grado de apertura que hace al tipo abierto con lo cual se completa con la interpretación.

Puntualmente en el caso considero que había posición de garantías en cabeza de los imputados, teniendo en cuenta que la actividad riesgosa, –el consumo de estupefacientes– se llevo a cabo en grupo, asimilable a la realización de un deporte de riesgo, con lo cual se gesto entre los cuatro participantes una comunidad de peligro, asumiendo cada uno de ellos de modo voluntario la realización de ese hacer peligroso, estando así de modo tácito obligados a socorrerse ante las posibles eventualidades que se pudiera dar.

Nótese que el vínculo entre la víctima y uno de los imputados era de noviazgo y que entre los imputados había una relación de amistad con lo cual es posible afirmar que la decisión de consumir tiene relación también con el hecho de con quien se estaba al momento de hacerlo y que es posible que en el contexto de estar con gente con la que se tiene un vínculo cercano la decisión de consumir haya estado impulsada también por la expectativa de que en caso de darse una situación compleja la misma pudiese sortearse con el actuar de los otros.

Conforme lo antes dichos, podemos citar como ejemplo lo resuelto jurisprudencialemente[53].

"...Es que precisamente la entrega del material en las condiciones aludidas, permite sostener que forma parte de crear un riesgo especial que obligaba a los imputados a cuidar de su compañera. En esta dirección, el deber de garante derivado del actuar precedente peligroso, descansa sobre la prohibición de lesionar a otro, es decir que, quien provoca el peligro que otro sea dando (injerencia) debe cuidar que tal riesgo no se materialice en un resultado típico Jeschek sostiene que ´...el caso principal de la posición de garante derivada de un actuar precedente es la apertura de una nueva fuente de peligro (...) quien hace que otro se emborrache de forma que ya no pueda actuar responsablemente, debe evitar los peligros que se ciernen sobre el propio embriagado y terceras personas...en la autopuesta en peligro realizada por otra persona (entrega de heroína para el propio consumo) también es defendible la posición de garante del suministrador si aquel se encuentra en peligro de muerte´ (...) En suma, el suministro, en las condiciones indicadas y que dan cuenta de su carácter lesivo, intervino en la creación de un peligro para la vida de C. y aun cuando se sostuviera que el consumo fue voluntario sin que hubiese mediado una situación de vulnerabilidad, lo cierto es que N., al suministrar estupefacientes en gran cantidad y en su domicilio a sus invitadas, intervino en la creación de aquel riesgo especial, el cual lo obligaba a velar por la salud de aquellas...".

Como conclusión, la posición de garante de los imputados emergió de dos esferas que están interrelacionadas, la comunidad de vida o también llamada de peligro y la injerencia previa a los hechos que dieron lugar al resultado lesivo.

Del estrecho vínculo que se da en una relación de amistad o de noviazgo como es en el caso surge el deber de actuación de los imputados que tenía como norte neutralizar el peligro concreto para representaba para la víctima la causalidad lesiva que se había puesto en marcha.

Ausencia de acción – producción de un resultado

Pasamos al segundo grupo de elementos que requiere la figura en trato. En primer lugar pasaremos a definir el núcleo típico, Creus[54], entiende que se puede “abandonar” alejándose físicamente del sujeto pasivo como quedándose junto a él, criterio que comparte criterio Donna[55], quien estima que la conducta reprochada es la de no dar “la ayuda necesaria a quien no puede valerse por sí mismo sea dejada de darse de acuerdo a las circunstancias, de modo que la salvación de la persona puesta en peligro quede en manos del azar”.

Podemos afirmar que abandonar significa que el sujeto activo deje al sujeto pasivo en condiciones tales que se encuentre privado de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad de su salud, cuando no puede proveerselos él mismo.

Estamos entonces, frente a un hecho en el cual surge para los tres imputados por su calidad de garantes –como hemos antes explicado– la obligación de realizar determinada acción para evitar que la salud o la vida de la víctima continuara en peligro, siendo esto un deber de auxilio socialmente aceptado y requerido en el convivir.

En principio, la obligación consiste en realizar la acción conducente a evitar el resultado lesivo, es decir que lo que se penaliza es la conducta distinta a la que hubiera tenido un resultado favorable para “la salvación del bien amenazado”.[56]

Ahora bien, el no realizar la conducta esperada debe tener una vinculación con la producción del resultado lesivo, siendo en este caso el resultado la “permanencia de la situación de riesgo”[57], y como característica este resultado tiene que afectar, de modo de ser el reproche constitucional, al orden público, ahora si la omisión no tiene una incidencia en el resultado entonces no cabría punición alguna.

Al estar frente a un delito de resultado se registra una separación lógica entre el comportamiento y el efecto de éste[58] que se linkean por medio de lo que la doctrina ha de llamar el nexo de evitación, concepto opuesto al nexo de causación de los tipos activos toda vez que

“se requiere que el agente no haya puesto la acción que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado (...) El nexo de evitación se determina comprobando que con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el resultado (evitación)...” de este modo es que “...funciona en la tipicidad omisiva como el equivalente típico del nexo de causación, siendo ambas formas típicas de revelar la causalidad a efectos de individualizar la conducta prohibida ...”[59].

En este sentido expone Gimbernat

“... Pero que tanto en la acción como en la omisión se tenga que hacer referencia a leyes naturales no puede diluir la diferencia que existe, causalmente, entre aquélla y ésta: en la acción el sujeto ha puesto en marcha una energía que, conforma a una ley, ha desembocado realmente en el resultado (ha disparado, matando a otro), mientras que en la omisión el omitente no ha ejecutado una acción (alimentar al hijo) que, conforme a la leyes naturales, podría haber evitado el resultado”[60].

Lo que resta definir es con qué criterio se puede definir si aquella conducta no realizada podría haber evitado la lesión. La doctrina en este punto se divide entre los que estiman que se debe dar una certeza cierta superando a una rayana seguridad que el resultado se habría evitado[61], y entre los que entienden que basta que se acredite que se hubiera disminuido el riesgo de que se produzca el resultado con la acción debida para que proceda el reproche aduciendo que su determinación certera en imposible y que la probabilidad rayana a la certeza es una mera fórmula, por lo que la propuesta dada no es más que llamar a las cosas por su nombre[62].

En el caso pareciera que la conducta esperada en cabeza de los imputados era la de trasladar de modo inmediato a la víctima hacia el nosocomio más cercano para que recibiese una atención médica que pudiera contrarrestar los efectos nocivos del consumo de estupefacientes, cuestión que se ha acreditado que efectivamente no fue así, por lo que puede tenerse por abastecido el elemento de ausencia de la acción esperada por parte de los sindicados, y que de haber realizado la conducta antes descripta se hubiera evitado o mejor dicho se hubiera disminuido el riesgo en el cual se encontraba la salud de la víctima, sin perjuicio de las consideraciones que se harán más adelante al analizar la tipicidad subjetiva.

Capacidad de realizar la conducta omitida – posibilidad de evitar el riesgo

El derecho solo puede exigir lo posible para evitar la lesión al bien jurídico, y así podemos afirmar que la obligación es la de hacer todo lo posible para salvaguardar al bien jurídico y no la de salvarlo, entonces por capacidad de realizar la acción sobre la cual se tenía una expectativa en cabeza de los imputados debemos preguntarnos si les era posible llevarla a cabo, y no queda más que afirmarlo.

Nótese que contaban con teléfonos celulares, movilidad y cercano al lugar donde se produjo la descompensación había un nosocomio público por lo que tenían la capacidad para poder llevar a la víctima hacia el hospital para que recibiera la debida atención que requería su cuadro.

Por otro lado, cabe decir que, con lo antes dicho, es posible sostener además que los imputados se encontraban ante un contexto donde era posible evitar la lesión sobre el bien jurídico siendo este extremo otro bastión de la tipicidad, toda vez que no resulta típica la omisión que no habría tenido injerencia para evitar el daño.

Sobre este punto expone Novoa:

“Para que haya delito impropio de omisión, es necesario que el resultado externo haya podido existir únicamente porque un sujeto cualificado (garante) no cumplió con una obligación concreta de impedir el resultado, repudiado por una norma prohibitiva; por consiguiente, se trata de una conexión muy especial, que no excluye otras diferentes. Es un error pensar que todo resultado consista en la lesión de un bien jurídico protegido y que derive de no haber sido impedido por un garante; puede haber alguno que lleguen a existir porque un sujeto incurrió en una simple abstención y fue el curso de los procesos del mundo exterior el que los hizo posibles. Podría suceder, por consiguiente, que a una conducta omisiva le fuera conectada por la ley la aparición de un resultado externo sin que se tratara de esa especial vinculación a la que no hemos referido. En este caso, si bien habría un resultado externo ligado a ua conducta omisiva, no existiría materialmente un delito impropio de omisión. Esta es la solución que corresponde dar, ordinariamente, cuando se citan esos delitos impropios de omision que se dicen expresamente tipificados por la ley positiva”[63].

B. Tipo subjetivo

Nos encontramos analizando una figura penal dolosa con un agravante que se denomina de preterintencionalidad, lo que implica en cuanto al dolo de la figura base, el conocimiento de los elementos descriptivos del tipo, a saber: la situación legalmente prevista por aquella que genera el deber de actuar, saber que posee la capacidad de actuar, el resultado y el conocimiento de la conducta –acción– que impide el efecto lesivo, la ausencia de la acción debida. Destacando que debe conocer que sobre el sujeto activo pesa la expectativa de actuación –posición de garante–[64].

Nuñez [65]y Creus[66] consideran que el dolo requerido por la figura es directo como también puede ser eventual. Eberhard Struensee[67], lo define del siguiente modo:

“el dolo de puesta en peligro o bien 1) es identificado con la llamada imprudencia consciente, o bien 2) es concebido como dolo de lesión en la forma de dolo eventual. Más allá de ello, hay clasificaciones que agregan a estas categorías corrientes otra forma autónoma de dolo: Se ubica al dolo de puesta en peligro 3) o bien entre el dolo eventual y la imprudencia consciente, o bien 4) entre el dolo eventual y el dolo directo”.

Dicho ello, entonces cabe indicar que si hay algún error en relación a los elementos que componen el tipo objetivo el mismo será parte del face negativa del tipo subjetivo con lo cual tendrá efectos sobre la tipicidad de la figura.

Así, la jurisprudencia ha interpretado que:

“En torno a los trabajos médicos que enumera, debo sin embargo destacar, que, y tal como lo apuntara el colega de grado en su decisorio, dichos informes no revelaran que la occisa no recibiera atención alguna de parte del inculpado y su familia en lo atinente al trato diario a recibir e higiene, aspectos éstos que por ende, no la colocan en situación de desamparo ni abandonada a su suerte. Es por esto que, en mi opinión, cobran alguna relevancia los descargos del procesado al ser oído legalmente a fs. 121, al determinar el trato que le fuera dispensando a su madre en consideración al diagnóstico que padeciera, y las razones que lo llevaran a no internarla en un establecimiento. Consiguientemente, el juicio evaluativo del distinguido sentenciante resulta acertado, en especial si se advierte que no pasara por alto lo único censurable acontecido en la especie, que deviene de no haber brindado a su madre la pertinente atención médica que su estado requería. Empero, ese estado de cosas más que censurable resulta atribuible a negligencia o a un desacertado enfoque, y no puede ser adentrado dentro del dolo específico que impone la figura, que demanda del autor que se desatienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio, lo cual en la especie la acusación no logró establecer justificándose en su consecuencia, una absolución que se sustentara en el principio procesal contenido en el Art. 13 del Código de Procedimientos en lo Criminal”[68].

“Por último, con relación al delito de abandono de persona previsto por el Art. 106 del Código Penal tampoco se encuentra configurado, en virtud de no haberse acreditado ni el elemento subjetivo del tipo penal, ni los elementos objetivos del mismo. Al respecto, más allá de aquellos retardos incurridos en los pagos a los prestadores, los pacientes han sido atendidos en las clínicas psiquiátricas respectivas, a lo que se suma que dichas demoras no resultaron ser intencionales, sino que se habrían generaron por ´observaciones´ realizadas ante irregularidades detectadas en los servicios prestacionales que brindaban dichas clínicas psiquiátricas. En consecuencia, conforme los elementos de prueba colectados y analizados, el retraso en la tramitación de los expedientes de pago no puede considerarse que ha sido realizado por R. con la intención requerida por la norma penal. Sin embargo, habiéndose corroborado retrasos involuntarios, debería evaluarse si en el caso en estudio, resulta procedente o no, algún tipo de sanción administrativa o bien se ha incurrido en algún incumplimiento contractual que habilite la sede civil”[69].

“El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquél”[70].

“... El abandono de persona supone la existencia de un dolo en el autor referido al desamparo de la víctima y al peligro corrido en la situación en concreto, lo que significa que a nivel intelectual debe incluirse la representación de la posibilidad de que se producirá un peligro de lesión bien jurídico protegido (…) El dolo, directo o eventual, que exige y/o admite la figura en análisis, no puede presumirse, sino que debe acreditarse mediante elementos de juicio probatorios idóneos que hagan surgir sin dudas razonables la existencia de aquel. Por ello, el dolo específico que impone el tipo, demanda de parte del autor que se desentienda del incapaz y lo prive de una protección en sentido amplio”[71].

Donna considera que “... si el sujeto desconoce o tiene una falsa representación de dichos elementos, estaremos frente a un error de tipo”[72]. El mismo autor citando a Struensee entiende que “no basta con la comprobación de quehacer descuidados o negligentes, que no sobrepasan el límite de la culpa, puesto que el molde legal en estudio no prevé la forma culposa de comisión”[73].

Como mencione del tercer párrafo del Art. 106 surge que “Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”, por lo que se infiere que lo que agrava la penalidad es la concreción del resultado muerte, como consecuencia del abandono.

Como requisitos general del agravante debe darse que la muerte tenga origen en el abandono, como consecuencia natural de la concreción del peligro creado en el caso concreto y tal como entienden Creus[74], Nuñez[75] y Soler[76] este resultado es preterintencionales, o sea que no se encuentra cubierto por el dolo de los autores, quienes no dirige su accionar hacia ese resultado, toda vez que se desprende de la redacción de la norma, “si de ello resultare grave daño en el cuerpo o la salud de la víctima”.

Explicado el marco teórico considero que en el caso estamos frente a un error de tipo vencible por parte de los imputados, siendo que su yerro tuvo lugar al momento de evaluar el grado de peligro en que se encontraba la víctima y las medidas que adoptaron para neutralizar el mismo.

Podemos identificar que había una situación de peligro para la salud de la femenina y que ante ellos los tres sindicados desde su posición de garante iniciaron un curso salvador pero que equivocaron los medios para neutralizar el peligro por haber tenido una errónea percepción del contexto peligroso.

Es decir, ante la descompensación de la víctima debieron sin más trasladarla al hospital, pero no lo hicieron porque equivocaron el camino, nótese que en momento alguno se puede corroborar que hubo de parte de los imputados un comportamiento voluntario en pos de desatenderse del sujeto pasivo y privarlo del auxilio necesario sino todo lo contrario, iniciaron el traslado hacia un nosocomio, e hicieron un llamado a la central de emergencias 911. Quizá sobre estos puntos se puede evidenciar que el comportamiento fue negligente por no haber sido el traslado directo sino que se detuvieron sin razón alguna en un lugar donde no había en concreto personal idóneo para que atendiera a la víctima y ante la respuesta que recibieron al llamar al 911 –llamar al 106– nada hicieron pero estos extremos lo que denotan es el erróneo desenvolvimiento de los imputados ante una situación de stress traumático como a la que estaban expuestos, configurándose así un error sobre uno de los elementos de tipo objetivo de carácter vencible toda vez que desde la óptica de las capacidades del “hombre medio” se podría considerar que dentro de sus posibilidades ciertas estaba la de realizar el llamado al 106 o bien iniciar el traslado de modo directo al hospital público que estaba cercano en la zona.

En esta inteligencia, ante un error como el descripto que repercute sobre la tipicidad de la figura, al ser de carácter vencible debe evaluarse si la tipificación puede darse de modo culposo de conformidad con el Art. 35 del C.P., mas en el caso el delito descripto en el Art. 106 tercer párrafo del C.P., no admite esta fórmula, por lo que es posible afirmar que la conducta desplegada por los imputados resulta ser atípica y en ese sentido no cabe más que la absolución.

Posible imputación por el delito de homicidio culposo

Resta analizar ahora si la conducta de los imputados es posible de encuadrar en el delito de homicidio culposo contenido en el Art. 84 del C.P., cuya tipicidad esta constituida de modo distinto al de las figuras antes descriptas. En ese sentido vale decir que los tipos culposos en nuestra legislación están expresamente previstos toda vez que hemos adoptado un sistema de “numerus clausus” y que la conducta disvaliosa no se determina por el fin en sí mismo, sino por el modo erróneo de seleccionar los medios para llevarla a cabo.

Resulta ser un tipo abierto toda vez que no se encuentra legislado el total de las conductas que violentan el deber objetivo de cuidado que den como resultado la muerte, sino que es el juez interprete del caso quien “cierra” el tipo individualizando cuál era el deber de cuidado que tenía el autor en las circunstancias concretas de un caso determinado[77].

El deber objetivo de cuidado puede violentarse de las formas que prevé el Art. 84, es decir por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión, o o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo. La imprudencia resulta ser el exceso en el obrar, la negligencia en defecto en el obrar, la impericia en el arte o profesión es la inhabilidad o inidoneidad en el obrar por no hacerlo de acuerdo a la “lexis artis” y la inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo es la infracción de toda actividad que se encuentra reglada[78].

En esta inteligencia podemos advertir que no hay un deber objetivo de cuidado que abarque todas las conductas sino bien que a cada una de ellas le cabe un deber de cuidado concreto y para que se de esa violación el resultado lesivo debe ser previsible y en ese camino evitable.

Sobre este punto la doctrina no es unánime en cuanto a como establecer tal previsibilidad. Por un lado, hay un criterio objetivo que utiliza como parámetro el concepto de hombre prudente, inteligente, previsor y diligente. Para Zaffaroni el criterio debe ser el del standard mínimo que a diferencia del medio este el es real y verificable”[79]y debe hacerse desde una óptica subjetiva, es decir conforme la capacidad individual de previsión del autor.

Como pautas para el análisis debemos tener en cuenta que, por lo antes dicho, no puede darse una violación del deber de cuidado cuando se actúo dentro del riesgo permitido entendiendo que en la modernidad habitamos en una sociedad de riesgos que permite para su desenvolvimiento ciertos peligros, como tampoco podrá haber violación del deber de cuidado cuando se actúe bajo el principio de confianza –y su correlato prohibición de regreso– que tiene lugar en el marco de las actividad complejas y compartidas. Por otro lado, para que se registre la infracción del deber de cuidado por violación de una reglamentación la misma tendrá que tener un vínculo con el resultado.

Por último, el deber objetivo de cuidado puede infringirse ya sea por una acción o bien por omisión, así ha dicho Zaffaroni,

“Si observamos con atención la estructura típica a que da lugar la culpa, puede parecer en algún momento que entre la culpa y la omisión hay cierta similitud, es decir, pretender asimilar la culpa a la omisión. En efecto, teniendo en cuenta que en la culpa siempre hay un deber de cuidado que no se ha observado, puede creerse que en la culpa siempre hay una omisión de la realización cuidadosa de la conducta, con lo que todo caso de culpa sería un caso de omisión. No obstante, a poco que reparemos en el problema veremos que no es así, porque no siempre en la culpa la conducta atípica del tipo culposo es la realización d la conducta cuidadosa: si imaginamos que un sujeto casi ciego e incapaz de mejorar su visión con anteojos, pretende conducir un vehículo, la conducta debida no es la de conducir ‘viendo’ (porque eso sería imposible y el derecho no puede exigir lo imposible), sino la de abstenerse de conducir. Por ende, en la culpa no hay siempre una omisión de la realización cuidadosa de la conducta, por lo que no puede afirmarse que todo caso de tipicidad culposa sea asimilable a un caso de tipicidad omisiva, porque ello implicaría –al menos en algunos casos– prohibir la realización de una conducta distinta de la que el agente no puede realizar físicamente (prohibir que el ciego que quiere conducir haga algo distinto de conducir sin ver, es decir, obligar al ciego a que vea)”.

Respecto de las omisiones culposas, Zaffaroni junto con Alagia y Slokar sostienen que

“hay cuatro instancias en que puede surgir la culpa por falta al deber de cuidado: (a) en la apreciación de la situación típica (el policía que oye gritos pidiendo socorro y, faltando al deber de cuidado, cree superficialmente que es una broma); (b) falta de cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de agua); (c) falta de cuidado al apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es profunda); (d) falta de cuidado en apreciar las circunstancias que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche). La hipótesis (b) lleva una tipicidad culposa activa”[80].

Para construir la imputación objetiva en los delitos culposos debemos usar conforme lo expone Roxin los siguientes correctivos normativos, a saber: la creación de un riesgo no permitido, la realización del riesgo no permitido en el resultado y que el mismo este previsto en el alcance del tipo[81].

De acuerdo al criterio de Jakobs no se configurará la imputación objetiva cuando se actúe dentro del riesgo permitido, o del principio de confianza o prohibición de retroceso o bajo la competencia de la víctima[82].

En el caso que estamos estudiando se infiere que se da una concurrencia de culpas con competencia de la víctima. Sobre este tema Roxin destaca que

“la victimología, es decir la teoría criminológica de la influencia de la conducta de la víctima en la delincuencia, ha comenzado recientemente a irradir su influencia sobre la dogmática del Derecho pena. A ese respecto el punto central lo constituye la cuestión de cómo repercute en el injusto la corresponsabilidad de la víctima por lo sucedido, y especialmente si la misma puede dar lugar a la exclusión del tipo o de la antijuridicidad”[83].

Vale decir que en el ordenamiento penal local no se admite la distribución de responsabilidades entre el sujeto activo y pasivo (concepto desarrollado en derecho privado como compensación de culpas), toda vez que la culpa de la víctima no puede compensar la conducta violatoria del deber de cuidado del sujeto activo.

Sumado a ello ha de mencionar que, en cuanto a la participación en los delitos culposos, la doctrina internacional como nacional no es unánime, siendo que en lo concreto al igual que Donna entiendo que

“en esto nuestro Código Penal es similar al alemán, la ley en sus Arts. 45 y 46 sólo ha sometido a pena, junto con la autoría y todas las formas posibles de coparticipación, a la instigación y a la complicidad dolosas. El resto puede quedar comprendido en el concepto general de autor imprudente”[84].

Con lo dicho, en primer lugar, sostengo que los tres imputados bien pueden ser considerados sujetos activos de la figura en trato en calidad de autores. Que los tres por negligencia, entendiendo este concepto como el obrar descuidado, con desatención, no obraron del modo en que la prudencia aconseja hacer ante la situación en la que se encontraban –puntualmente haber realizado el traslado inmediato al nosocomio público y de modo simultáneo realizar el llamado a la central 106 que les había sido indicado, teniendo en cuenta que todos ellos contaban con la capacidad para prever el resultado, toda vez que su edad resulta y la actividad de consumir estupefacientes resultan ser parámetros objetivos para sostener esta afirmación y que producto de ellos crearon un riesgo jurídicamente desaprobado que se vió reflejado con el resultado lesivo el que se encuentra cubierto por el ámbito de protección de la norma que emana del Art. 84 del C.P., no siendo la autopuesta en peligro de la víctima suficiente para eximirlos de responsabilidad, toda vez que si bien el curso causal tuvo inicio en la injesta voluntaria de estupefacientes por parte de ella, luego los tres con plena capacidad debieron adecuar su conducta a los parámetros del deber objetivo de cuidado específicos de la actividad riesgosa de consumir estimulantes prohibidos, sin entrar en detalles respecto de la habilitación o no del consumo de drogas en ámbitos privados.

En resumen, la imputación a título culposo por homicidio tiene lugar, mas ¿cuál es la extención del reproche que penalmente puede realizarse sobre ellos dentro de los límites convencionales?

Así entiendo que para poder determinar la pena a aplicar no puede dejar de tenerse en cuenta las consecuencias que este hecho tuvo para los tres imputados, destacando que todos ellos expusieron con llantos ante el Tribunal la connotación emocional negativa del mismo en sus vidas, y que a partir de lo sucedido es que modificaron su conducta dejando de consumir estupefacientes, por lo que los extremos en cuanto el restablecimiento del poder de la norma –no violentar el deber objetivo de cuidado– puede darse por abastecido, como también la prevención especial positiva toda vez que los tres dieron pautas de haberse re-insertado conductualmente en la sociedad, por lo que la imposición de una pena, aunque ella pudiese ser dejada en suspenso, solo tendría un fin netamente retributivo en términos hegelianos lo que deviene en un exceso estatal en el ejercicio del ius puniendi.

Este es uno de los casos encuadrables dentro de lo que se denomina “pena natural” donde se esta ante un hecho típico y antijurídico en el cual el autor sufre además una consecuencia física o psíquica, secuelas éstas que por su magnitud no lo hacen merecedor de una pena, por ser ella innecesaria o inútil.

El sufrimiento humano como consecuencia no legal del delito de los imputados ante el suceso debe ser tenido en cuenta por los jueces al momento de analizar su culpabildad relacionando el daño causado con el daño por el ellos sufrido en el marco de los principios de legalidad, proporcionalidad y racionalidad, porque la “ratio escendi” del Estado de derecho no es más que la dignidad humana, por lo que el hombre nunca puede ser considerado como un instrumentos de los fines del Estado y en ese sentido al mensurar la pena se debe considerar que la finalidad última de la prevención general y su sistema de ejecución, tiene anclaje particularmente en razones de resocialización e integración social, tal como lo dispone el Art. 5.6 de la C.A.D.H., extremo que fue destacado por la C.I.D.H. el caso “Fermín Ramírez vs. Guatemala”.

Opina Jescheck en este sentido que la culpabilidad se compenso con las graves consecuencias y no hay ya razón preventiva que habilite la imposición de una pena y tal como enseña Maier el derecho penal es un método de control social, y que hay que tener en cuenta que en algunos casos es posible sin su intervención arribar a mejores resultados.

Para Maurach la sanción sería "manifiestamente errada"[85], mientras que para Roxin son supuestos donde puede verificarse que el sujeto ha sido "suficientemente castigado" por las repercusiones de su delito[86].

Roxin considera que en casos como el que nos ocupa “es necesario sopesar los fines de prevención especial y general y ponerlos en un orden de prelación”, indicando asimismo que “…la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivo–generales de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena atenuada actúa en forma preventivo–general”[87].

En esta inteligencia es que en el caso debe eximirse a los imputados de la sanción penal ante la comisión de una acción antijurídica por las consecuencias fácticas que el hecho tuvo en la vida de ellos y así jurisprudecialmente se ha dicho

“ ...valorada la naturaleza del hecho y las pautas mensurativas de los artìculos 40 y 41 del Còdigo Penal, haré en el punto algunas consideraciones en el caso y, siendo el momento de individualizar la pena aplicable, no puedo soslayar que el fundamento principal de la misma encuentra sentido en el principio de culpabilidad oficiando a su vez como límite máximo de la sanción la que deberá ajustarse proporcionadamente al hecho cometido (...) no debo ignorar las consecuencias ocasionadas por el acontecer del delito en trato y que, indefectiblemente, debió sufrir su autor. Y es en este análisis que no puedo dejar de detenerme en la circunstancia de que en el suceso acaecido, la imputada resultó penalmente responsable del hecho culposo enrostrado y que tuvo como consecuencia el fallecimiento de su propia madre (...) la encuentro merecedora de un reproche penal que desemboca indefectiblemente en la imposición de una pena. Mas el inconveniente radica en determinar si el monto a imponer se condice con los principios constitucionales de proporcionalidad y culpabilidad, esto es por las especiales circunstancias del caso traído a estudio. Asimismo, la imposición de una pena estatal en casos de extrema gravedad como éste, aparecería como innecesaria ya que las pérdidas y sufrimientos padecidos por la imputada a consecuencia del hecho en sí, trasciende con creces la finalidad misma de la pena (...) concluyo que la imposición de una pena por parte del Estado, aunque su cumplimiento resulte en suspenso, resultaría francamente violatorio a los principios constitucionales que la rigen, resultando a las claras ineficaz a los fines específicos que conlleva la imposición de una sanción. Traigo a colación al respecto de la pena natural, las palabras de los Doctores Zaffaroni–Alagia–Slokar, en la página 996 de su obra ´Derecho Penal. Parte general , Editorial Ediar, quienes puntualizan que se llama "poena naturalis" al mal grave que el agente sufre en la comisión del injusto o con motivo de éste, pues de componerse la pena estatal sin referencia a ésa pérdida, la respuesta punitiva alcanzaría un quantum que excedería la medida señalada por el principio de proporcionalidad entre delito y pena, sin contar con que lesionaría seriamente el principio de humanidad, y que también extremaría la irracionalidad del poder punitivo, pues llevaría hasta el máximo la evidencia de su inutilidad”[88].

Conclusión [arriba] 

Hemos así analizado los delitos denominados de omisión, atravesando las dificultades que su fórmula implica, toda vez que desde su clasificación impropia se debate su constitucionalidad ante la posible infracción al principio de legalidad y reserva por no haber en nuestro ordenamiento una clausula de equivalencia que cumpla con el requisito de ley escrita pero más allá de tenerla la misma no sería cierta por la falta de precisión en la determinación de la posición de garantía siendo este elemento parte indispensable de la tipicidad y que como hemos descripto las fuentes de la misma no solo no están tipificadas sino dentro de la doctrina tampoco hay consenso al respecto.

De modo tal que estamos ante una situación límite. Por un lado, la modernidad nos presenta una interacción social con una velocidad que resulta ser imposible de alcanzar y plasmar en una norma positiva siendo además que identificar en las mismas el total de los comportamientos que trasgreden el orden público y formas que los mismos se puedan tener devendría en una expansión legislativa que lejos de darnos soluciones nos daría mayores inconvenientes.

Por otro lado, se debe ponderar la obligación que como estado tenemos de darle seguridad a los ciudadanos ante los conflictos por lo que no nos puede ser ajenos las posibles lagunas de punibilidad que se puedan dar.

Con lo cual ante situaciones como la estudiada debemos encontrar el equilibrio entre el cumplimiento del formalismo que requiere el ejercicio de ius puniendi, y la imposibilidad que el mismo este actualizado en la misma velocidad que la realidad a la luz de lo que muchas veces mencionamos como la “naturaleza de las cosas”.

Y en este sentido entiendo que los principios de racionalidad, última ratio, humanidad, pro-homine, y progresividad nos dan el marco de racionalidad sobre el cual debemos hacer la interpretación del caso, y que la misma debe realizarse razonablemente dentro del límite impuestos por tales prerrogativas, teniendo en cuenta que en nuestro sistema de corte continental, los principios tiene anclaje positivo a diferencia de los sistemas de common law, con lo cual la razonabilidad en la interpretación estaría reservada para conjugar todos los principios en juego, de modo tal que para el caso se de una respuesta acorde y en cumplimiento con la máxima obligación del Estado de Derecho que es el respeto por la dignidad humana, tal como se infiere del paradigma actual de los Derechos Humanos Fundamentales que nuestro país adopto a partir de la reforma constitucional del año 1994.

Por ello afirmo que para sortear los obstáculos constitucionales que se advierten en torno a los delitos de omisión por comisión en primer lugar debemos partir de un concepto normativo de las conductas y no ontológico, por otro lado daría claridad poder contar con una clausula de equiparación y que como es el caso de Colombia, que la fórmula este reservada a ciertos bienes jurídicos y que se definan las fuentes de la posición de garantía en la misma clausula, sin perjuicio de reconocer que la propia ambigüedad del lenguaje torna imposible una identificación con un grado de certeza absoluta con lo cual debemos conformarnos con una noción abierta como es el concepto de “deber objetivo de cuidado” en los tipos culposos, porque entiendo que en definitiva podemos resumir que las conductas disvaliosas en término penales tienen una secante en común que resultan ser una infracción de deber.

En esta inteligencia es que cobra suma relevancia la labor interpretativa no solo desde la jurisprudencia sino también desde la doctrina para fortalecer la noción que los principios penales poseen carácter vinculante y que su aplicación deviene obligatoria por imperio convencional y no por una cuestión moral.

Por ello, aunque sea innegable que, frente al objeto de análisis, cada sujeto tendrá su punto de vista, el mismo necesariamente deberá estar dentro de los límites que determinan los principios para que sea legítimo.

Notas [arriba] 

[1] Mag. en Derecho Penal por la Universidad Austral.               
[2] El profesor Mir Puig nos enseña que los enunciados legales se deben interpretarse como un doble canal de comunicación, por un lado, la norma primaria que está dirigida al cuidado y tiene carácter prohibitivo, y por el otro lado la norma secundaria que está dirigida al Juez obligándolo a castigar el evento, destacando que este orden resulta ser inverso al esbozado por Hans Kelsen en la Teoría Pura del Derecho. Cfr. Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General. 8va. ed. Euros Editores 2008. pág. 62.
[3] Jakobs, Günther–Struensee, Eberhard. Libro homenaje Hans Wenzel Problemas capitales del derecho penal moderno. Hmmurabi. Bs. As. 1998, pág. 81.
[4] Creus, Carlos – Buompadre, Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, 7ma. ed., Astrea, Bs. As, 2007, pág.119 –120.
[5] Nuñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal Parte Especial. Córdoba, Bs. As, 1987, pág. 297–300.
[6] Donna, Edgardo A., Derecho Penal Parte Especial, 2da. ed. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe., 2003, pág. 271.
[7] Jakobs–Struensee, pág.84.
[8] Creus y Boumpadre, pág. 120
[9] Terragni, Marco A., Delitos de omisión y posición de garantía en el Derecho Penal, Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2011, 9, pág. 133.
[10] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tipográfica, Bs. As, 1992, pág. 186.
[11] C.N. Crim y Corr, Sala VII, c. 32.323, 12/01/07.
[12] C.N. Crim. y Corr., Sala IV “Ferriols Alberto”, 07/07/06.
[13] C.N. Crim y Corr., Sala IV, c. 25.565, 02/02/05.
[14] C.N. Crim y Corr., Sala IV, c. 34.024, 11/04/08.
[15] Struensee – Jakobs, pág. 84–85.
[16] Creus Carlos, Derecho penal. Parte especial, 6ta. Edición, Astrea, Bs. As., 1998. pág. 114.
[17] Soler, pág. 189–190.
[18] Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de abandono de personas y el homicidio por omisión, en Ziffer, Patricia, Jurisprudencia de Casación Penal, 1era. Ed. Ed Hamumurabi, Bs. As., 2009, pág. 318–320.
[19] Carrara, Francesco, Programa de Derecho Criminal Parte General, Volumén 1 reimpreso. Temis S.A. Bogotá–Colombia, 1988, pág. 48.
[20] Gimbernat Ordeig, Enrique, Sobre los conceptos de omisión y de comportamiento, en Estudios de Derecho Penal, 3era. ed., Tecnos, Madrid, 1990, pág. 182–208.
[21] Baumann, Jurgen, Derecho penal. Conceptos fundamentales y sistemática. Introducción a la sistemática sobre la base de casos, 4ta. ed. Depalma, Bs. As., 1973, pág. 138.
[22] Huerta Tocildo, Susana ¿Concepto ontológico o normativo de la omisión? En Cuadernos de Política Criminal, Edersa, Madrid, nro. 17, 1982, pág. 231.
[23] Novoa Monreal, Eduardo, Fundamento de los delitos de omisión, Depalma, Bs. As., 1984, pág.70.
[24] Zaffaroni, Alagia, Slokar, pág. 443
[25] Silva Sanchez, Jesús M., El delito de omisión: concepto y sistema, 2da. ed., B de F, Montevideo – Bs. As., 2003, pág. 195.
[26] Roxin, Claus, Derecho Penal. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Bs. As. 1997, pág. 256.
[27] Jakobs, Günter, “Derecho Penal. Parte General fundamentos y teoría de la imputación”, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.176.
[28] Jescheck, Hans–Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Comares–Granada, 1993, pág. 201.
[29] Silva Sánchez, pág. 169.
[30] Kaufmann considera que no es necesario tener un concepto general de acción y omisión como axioma de la Teoría del delito y que puede darse una “escisión del sistema de arriba abajo”. “Por una parte, bajo las categorías valorativas de realización de tipo, injusto y delito, persiste la unidad formal a pesar de la ´escisión´. Por otra, la moderna teoría de la culpabilidad infiere un sentido material común para delitos de omisión y de comisión, pues con la reprochabilidad se añade al comportamiento antijurídico no sólo una nueva valoración, sino, asimismo, como sustrato de ésta, la posibilidad de motivarse por la norma”. Cfr. Terragni, 69–75.
[31] Para Zaffaroni “tipo objetivo sistémico” Cfr., Zaffaroni, Alagia, Slokar, pág. 356.
[32] Para un tratamiento del tema puede verse en Mir Puig, pág. 318.
[33] Cfr. Zaffaroni, Alagia, Slokar, pág. 445.
[34] Jescheck, Hans–Heinrich, pág. 559.
[35] Roxin, Claus, Política Criminal y sistema de derecho penal, Hammurabi, Bs. As., 2002, pág.65.
[36] Silva Sánchez, pág. 357.
[37] En nuestra doctrina Soler considera que cuando la víctima de modo culposo se coloca en situación de peligro la obligación de garantía subsiste toda vez que “es indiferente también que el riego derive de la propia culposa de la victima, citado por Molina, pág. 37.
[38] Núñez, pág.302.
[39] Feuerbach, Paul Johann Anselm Ritter von, Tratado de Derecho Penal común vigente en Alemania, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, pág. 66.
[40] Carrara, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal, ILANUD, San José de Costa Rica, 2000, citado por Terragni pág. 27.
[41] Terragni, pág. 13.
[42] Soler, pág. 191–193.
[43] Molina, pág. 213.
[44] C.N. Crim. y Correcc., Sala VII, rta. 30/11/2006.
[45] C.N. Crim y Correcc., Sala II, c.25.742, rta. 8/8/1997.
[46] C.N.C.P., Sala I, c. 4888, rta. 21/10/2003.
[47] Donna, pág. 382–384.
[48] C.N. Crim. y Correcc., Sala I, c. 27.601, rta. 04/05/2006.
[49] T.C.P.B.A, Sala I, c. 2993, rta. 7/5/2002.
[50] C.N. Crim. y Correcc., Sala I, c. 21.823, rta. 17/02/2004.
[51] Ampliamente desarrollado en Terragni, pág. 37–56.
[52] C.N.C. Corr., sala V, rta. 30/09/05, pág. 32.
[53] Cam. Nac. Ap. Crim. y Corr. Fed., rta., 31/07/12.
[54] Creus – Boumpadre, pág. 120.
[55] Donna, pág. 375– 376.
[56] Terragni, pág.191.
[57] Terragni, pág. 86.
[58] Terragni, pág. 91.
[59] Zaffaroni, Alagia, Slokar, pág. 446.
[60] Gimbernat Ordeig, Enrique, La causalidad en la omisión impropia y la llamada omisión por comisión. Rubinzal – Culzoni, Sta. Fe, 2003, pág. 25.
[61] Mezger citado por Gimbernat Ordeig en oportunidad que indica que “una condena solo puede tener lugar cuando se demuestra que la [acción] conforme al deber habría evitado positivamente el resultado. pág. 42.
[62] “… en el delito de omisión tiene que bastar que la acción exigida al menos haya disminuido el peligro de producción [del resultado]” Stratenwerth citado por Gimbertbat Ordeig, pág. 47.
[63] Terragni, pág. 195.
[64] Donna, pág. 388–390.
[65] Núñez, pág. 300–301.
[66] Creus – Boumpadre, pág. 123.
[67] Jakobs –Struensee, pág. 100–101.
[68] C.N.C.P., Sala VII, c. 19.826, rta. 23/5/1994.
[69] C.N. Crim. y Correcc. Fed., Sala I, rta. 7/6/2007.
[70] C.N. Crim. y Correcc., Sala VII, c. 46.202, rta. 08/11/2005.
[71] Romero Villanueva, Horacio J. Romero Villanueva, Código Penal de la Nación anotado, Lexis Nexis, Bs. As. 2005. Pág. 391.
[72] Donna, pág. 279.
[73] Donna, pág. 279.
[74] Creus–Buompadre, pág. 123–124.
[75] Núñez, pág. 304–305.
[76] Soler, pág. 185–186.
[77] Zaffaroni–Alagia–Slokar, pág. 428. 
[78] Carlos Parma señala que “formas de culpa son la imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo. La regla indica que la imprudencia es un exceso en la acción en tanto la negligencia es un defecto en la acción. Exceso y defecto, anverso y reverso de la misma moneda. Imprudencia: es aquella conducta arriesgada o peligrosa para las personas o bienes ajenos. Es un exceso en la acción. Negligencia: es la conducta caracterizada por un comportamiento descuidado, es decir, la falta de adopción de las precauciones debidas. Es un defecto en la acción. Impericia: es el desconocimiento técnico o el no contar con la habilidad necesaria para la tarea que se emprende. Inobservancia de los deberes a cargo: quien incumple las obligaciones que genera la actividad desarrollada. Inobservancia de los reglamentos: es no atenerse a los que presentan un modo de obrar determinado, emanados de una autoridad competente”. Parma, Carlos, Código Penal de la Nación Argentina Comentado, Mediterránea–Cuyo, Córdoba, 2005, pág. 89.
[79] Zaffaroni, Alagia, Slokar, pág. 434.
[80] Zaffaroni–Alagia–Slokar, pág. 458.
[81] Roxin, pág. 364.
[82] Jakobs, Gunther, La imputación objetiva en derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 998, pág. 17/44.
[83] Roxin, pág. 562.
[84] Donna, Edgardo A., La autoría y la participación criminal, 3era. de. Bs. As., Rubinzal–Culzoni, 2009, pág. 114.
[85] Maurach, Reinhart, Gösseel, Karl H., Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 855.
[86] Roxin, pág. 130.
[87] Roxin, pág. 97.
[88] Jdo. Corr. 3 Depto. Jud. Quilmes, c. j–0007259, 11/02/16.