Trabajo en la cárcel: ¿castigo, resocialización o derecho humano?

Elsa Porta[1]

Poco tiempo atrás participé en una charla-debate donde el tema a discutir se planteaba con el título que encabeza este artículo, lo que me llevó a reflexionar sobre qué carácter asignamos al trabajo en contexto de encierro. ¿Es un castigo? ¿Es un derecho? ¿O es solo parte del tratamiento que debe brindar la autoridad penitenciaria al condenado?

Durante mucho tiempo el trabajo tuvo una función punitiva, ya sea porque constituía la pena misma o era un castigo adicional a las penas privativas de libertad. Pensemos en la condena a servir en las galeras del rey o a prestar servicios en los ejércitos y luego aparece como un agravante de la pena de prisión para los delitos más serios, ya que solo los delitos leves permitían el ocio del condenado. En nuestro derecho interno, este carácter punitivo del trabajo en contexto de encierro ya estaba presente en el Código de Tejedor (1865-1867) y dan testimonio de él los arts. 6 y 9 del Código Penal vigente[2].

El trabajo también era considerado parte del tratamiento porque se le atribuía eficacia para promover y alcanzar la readaptación moral y social de los detenidos. Esta idea fue recogida y utilizada en forma diversa por la mayoría de los regímenes penitenciarios.

 En nuestro país, desde el punto de vista normativo, la función punitiva del trabajo de las personas privadas de libertad desapareció cuando entró en vigor la Ley Penitenciaria Nacional (decreto ley 412/58, ratificado por Ley N° 14.467), dado que estableció que el trabajo formaba parte del tratamiento y no era un castigo adicional (art. 54).

A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), que reconoce a “toda persona el derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo” (art. 23), se afianza la tesitura de que el derecho de la sociedad de penar al delincuente y de privarle de su libertad impide que el preso ejercite completamente, entre otros, el derecho a trabajar, pero de ninguna manera lo priva de ese derecho como tal.

La actual ley nacional de ejecución penal (Ley Nº 24.660) define al trabajo de las personas privadas de libertad como derecho y deber, aunque también lo sitúa como parte del tratamiento (art. 106). Este carácter de derecho y deber del trabajo también estaba presente en la Ley Penitenciaria Nacional, pues si bien disponía que el trabajo era obligatorio para el penado, la administración tenía el deber de suministrarlo y remunerarlo (art. 55).

Es necesario remarcar que el trabajo es un derecho humano fundamental reconocido y garantizado, tanto por la Constitución Nacional (arts. 14 y 14 bis), como por instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad federal (Declaración Universal de Derechos Humanos -art. 23-, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -art. XIV- y Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 6 y 7-).

En el 8º Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (La Habana, Cuba, 1990), en la Declaración de Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos se estableció, como regla elemental, que el ser humano no pierde su dignidad por estar privado de su libertad y que, con excepción de aquellas limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos ellos, sin distinción alguna, siguen gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de Naciones Unidas (principio 5°)[3].

En consecuencia, el hecho del encarcelamiento puede imponer restricciones o limitaciones al ejercicio del derecho a trabajar, pero no puede determinar su cancelación, conforme lo dispone el art. 2º de la Ley Nº 24.660[4] y lo ha reconocido enfáticamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación[5]. Es el estado (nacional o provincial) quien debe garantizar el efectivo ejercicio de este derecho por parte de las personas privadas de libertad.

El sujeto privado de libertad tiene un verdadero derecho subjetivo a tener un trabajo en la prisión y esta es la diferencia más significativa respecto del medio libre y es la que suscita más perplejidades. En efecto, a menudo se plantea la paradoja: ¿cómo es posible que el estado deba dar trabajo a las personas privadas de libertad, cuando no está obligado a darlo en el mundo libre a quienes no delinquieron?[6] Este disímil tratamiento tiene su razón de ser en la reinserción social que, los tratados internacionales que integran el bloque de constitucionalidad federal y la propia ley de ejecución penal (art. 1°), declaran como finalidad de la pena privativa de libertad, inserción que también puede ser entendida como una política proactiva en favor de un sector de la población más vulnerable[7].

El principio de resocialización del condenado integra nuestro derecho interno desde mucho antes, pues la Constitución del año 1949 disponía que las cárceles deberían ser sanas y limpias, y adecuadas a la reeducación social de los detenidos en ellas (art. 29)[8] y la Ley Penitenciaria Nacional estableció que “…La ejecución de las penas privativas de libertad tiene por objeto la readaptación social del condenado” (art.1º). Sin embargo, este principio adquirió rango constitucional a partir de la reforma del año 1994, dado que, tanto la Convención Americana de Derechos Humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo señalan como finalidad esencial de dichas penas y del tratamiento penitenciario (arts. 5º, ap.6 y 10, ap. 3, respectivamente).

He sostenido que, en nuestro país, las estadísticas oficiales evidencian que la mayor parte de la población carcelaria proviene de los sectores sociales históricamente más desfavorecidos, por lo tanto, considero más apropiado utilizar la expresión “inclusión social”, dado que se trata de personas que carecían de educación, de profesión u oficio o estaban desocupadas al momento de ingresar a la prisión y el encarcelamiento es solo el último estadio de esa exclusión[9].

En consecuencia, el mandato constitucional solo puede cumplirse si el tiempo de privación de libertad se utiliza para proporcionar a los detenidos herramientas que le permitan superar la situación de vulnerabilidad en que se encontraban al momento de ser encarcelados, ya que, de lo contrario, la detención habrá de agravar dicha situación.

Estas herramientas insustituibles son el estudio, la capacitación laboral y el trabajo. No hay manera de lograr la proclamada inclusión social sin trabajo sustentable una vez recuperada la libertad. Sin trabajo, el liberado estará nuevamente condenado: al asistencialismo o a la reincidencia.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que los trabajos actuales requieren capacidades y habilidades que solo la educación, sobre todo terciaria y universitaria, pueden proporcionar. Por lo tanto, la cárcel actual, que es solo un depósito de personas, debe convertirse ineludiblemente en un centro de estudio y de trabajo. Solo desde este punto de vista puede considerarse al trabajo como parte del tratamiento.

Este trabajo en la prisión debe cumplir los requisitos que establece la Ley Nº 24.660, en su art. 107, el cual categóricamente dispone que no se impondrá como castigo ni será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado. Recordemos que el Convenio Nº 29 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del año 1930, prohíbe el trabajo forzoso, que define como los trabajos o servicios exigidos a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual el individuo no se ha ofrecido voluntariamente (art. 1º). Sin embargo, el mismo convenio señala que la expresión “trabajo forzoso” no comprende los trabajos exigidos a un individuo en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial, a condición de que los trabajos o servicios sean prestados bajo la vigilancia y control de la autoridad pública y que dichos individuos no sean cedidos o puestos a disposición de particulares, compañías o personas jurídicas de carácter privado (art. 2.2). De no cumplirse ambas condiciones el trabajo de los detenidos resulta incompatible con el citado convenio, el cual tiene jerarquía constitucional conforme la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dado que se encuentra integrado, tanto a la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 6º. aps. 2 y 3), como al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 8º ap.3)[10].

La Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de OIT ha señalado que es necesario el consentimiento formal (por escrito) del detenido, pero este no basta de por sí para eliminar el riesgo de que el consentimiento sea dado bajo la amenaza de perder un derecho o una ventaja. Las condiciones de trabajo deben ser aproximadas, en cuanto resulte posible, al trabajo libre y la vigilancia y control de las autoridades públicas no sólo deben tener en cuenta el cumplimiento de las normas penales pertinentes, sino también el de las normas laborales vigentes.

La Ley Nº 24.660 impone otros principios a este trabajo con miras a lograr la inclusión social, por ejemplo, que procure formar y mejorar hábitos laborales; capacitar al detenido para desempeñarse en la vida libre, teniendo en cuenta tanto sus aptitudes y condiciones psicofísicas, como también las tecnologías utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral (art. 107, incs. c), d) y e).

La norma finalmente dispone que el trabajo en la prisión “Deberá ser remunerado” y “Se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente” (art. 107, incs. f) y g). Es claro que el legislador tuvo presente que el trabajo en contexto de encierro es distinto del trabajo en el medio libre, ya que en forma reiterada contrapone ambos fenómenos, sin embargo, claramente establece que ambos se deben regir por la misma normativa: la legislación laboral y de seguridad social vigente.

En ese punto, la legislación nacional concuerda con las Reglas Mandela que disponen que “La organización y los métodos de trabajo en el establecimiento penitenciario se asemejarán todo lo posible a los que se apliquen a un trabajo similar en el exterior, a fin de preparar a los reclusos para la vida laboral normal” (regla 99.1). En el mismo sentido, las Reglas Penitenciarias Europeas del año 2006 establecen como principio general que “… la vida en la prisión se adaptará en la medida de lo posible a los aspectos positivos de la vida en el exterior de la prisión” (regla 5) y, específicamente, en relación con el trabajo dispone que “… cuando un detenido condenado esté obligado a trabajar, las condiciones del trabajo deben ser conforme a las normas y a los controles vigentes en el exterior” (regla 105.3)[11].

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha señalado que en su Estudio General de 2007, la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de dicha organización ha considerado que, en el contexto carcelario, el indicador más fiable de la voluntariedad del trabajo es que las condiciones en las cuales se realiza se aproximen a las condiciones de una relación libre de trabajo, entre otras, las relativas al pago de salarios (dejando margen para descuentos y cesiones), a la seguridad social y a la seguridad y salud ocupacionales[12].

En consecuencia, la legislación laboral se debe aplicar al trabajo intramuros y también corresponde a las personas privadas de libertad que trabajan los beneficios de la seguridad social inherentes al trabajo dependiente.

La “Comisión Especial de Estudio sobre las Condiciones de Vigencia y Estado de las Relaciones Laborales en el Marco del Trabajo Prestado en Condiciones de Encierro de las Personas Privadas de su Libertad Ambulatoria”, creada por Resolución N° 1373/2014 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación[13], que tuve el honor de integrar, en su Informe Final, expresó que “más allá de que ciertos aspectos se encuentran específicamente regulados por la Ley Nº 24.660 y por el RGP, esta Comisión considera, sin vacilación, que las relaciones laborales de las personas privadas de la libertad ambulatoria se rigen por las normas generales que regulan los contratos de trabajo celebrados entre sujetos privados en el ámbito libre”.[14]

Este ha sido el criterio expuesto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al pronunciarse respecto de una acción colectiva de amparo promovida por el Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA) [15] y en ese mismo sentido se han expedido diversos altos tribunales penales de nuestro país, en especial, la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires[16], la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata[17] y distintas Salas de la Cámara Federal de Casación Penal, así la Sala I[18], la Sala II[19] y la Sala IV[20]. Ancla

La referida Comisión Especial concluyó “que resultan aplicables a las relaciones laborales de las personas privadas de la libertad, la totalidad de las normas que integran el denominado orden público laboral, tales como la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (L.C.T.), la Ley Nacional de Empleo N° 24.013 (L.N.E.), la Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 (L.R.T.), la Ley Nº 19.587 de Seguridad e Higiene en el Trabajo, la Ley Nº 11.544 (jornada legal de trabajo), la Ley Nº 25.345 (empleo no registrado y evasión fiscal y previsional) y la Ley Nº antidiscriminatoria (23.592), entre otras. Igualmente, vale reiterar que es aplicable a las personas que trabajan intramuros el principio protectorio, que tiene jerarquía constitucional y es la piedra angular del Derecho del Trabajo, así como también todas las otras reglas que son consecuencia de éste, como la conocida como “in dubio pro operario”, la norma más favorable al trabajador, la condición más beneficiosa, la de irrenunciabilidad, de trato igualitario, de supremacía de la realidad”[21].

Asimismo, las personas privadas de la libertad tienen derecho a gozar de los beneficios de la Seguridad Social inherentes al trabajo dependiente como jubilaciones (Ley Nº 24.241), asignaciones familiares (Ley Nº 24.714), obra social (Ley Nº 23.660), seguro de salud, (Ley Nº 23.661), prestación por desempleo (Ley Nº 24.013) y otros de conformidad con lo establecido por la legislación vigente.

También se han pronunciado por la aplicación del derecho laboral privado al trabajo intramuros la Procuración Penitenciaria de la Nación[22] y la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación[23].

La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció categóricamente y por unanimidad, el derecho de las mujeres privadas de la libertad a gozar de los beneficios de la seguridad social, en concreto, las asignaciones previstas por la Ley Nº 24.714 de Asignaciones Familiares, beneficios que les fueron denegados por el Servicio Penitenciario Federal (SPF), el Ente de Cooperación Técnica y Financiera del mencionado servicio (ENCOPE) y por la Anses[24].

Este pronunciamiento de la Corte Suprema tiene una gran trascendencia, por varias razones. En primer lugar, porque el tribunal ha afirmado que el trabajo penitenciario constituye, sin lugar a dudas, una de las formas de trabajo humano que, como tal, goza de tutela constitucional, conforme lo preceptuado por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional. Por otro lado, la Corte destacó que “La Ley Nº 24.660, en sus arts. 107, incs. f) y g), 121 y 129 establece específicamente el carácter remunerado de dicho trabajo y la deducción de los aportes correspondientes a la seguridad social”. Para más, las conclusiones del fallo se proyectan sobre todas las personas que trabajan en contexto de encierro, tanto respecto de la remuneración, como en cuanto al reconocimiento de sus derechos laborales y al acceso a los beneficios de la seguridad social, dado que no existe razón alguna de orden fáctico, ni jurídico que las excluya de su ámbito de aplicación personal.

No obstante, las referidas decisiones judiciales y la opinión de los organismos calificados, en las cárceles argentinas, el trabajo, por lo general, es escaso o directamente no existe y cuando lo hay, las actividades que realizan los detenidos no tienen perspectiva de género, ni la finalidad formativa que establece la ley de ejecución penal, puesto que no responden a la demanda actual del mercado de trabajo, ni se tienen en cuenta las tecnologías utilizadas en el medio libre. No se abona la remuneración que corresponde, ni se respeta la legislación laboral y de seguridad social en vigor. No se toman medidas en materia de higiene y seguridad, ni se realizan inspecciones por parte del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, ni de los ministerios provinciales, según sea la jurisdicción donde se encuentra el establecimiento penitenciario. Tampoco las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo realizan las inspecciones pertinentes, conforme lo dispone la Ley Nº 24.557.

En la Provincia de Buenos Aires, que cuenta con el mayor número de personas privadas de libertad, no tienen acceso al empleo todos los detenidos que quieren trabajar y a quienes prestan servicios no se les paga o se les entregan, tardíamente, sumas irrisorias. Más aún, provincias como Santa Fe, Córdoba y Mendoza tienen normas legales que establecen que “…el interno percibirá por su labor una suma que tendrá carácter no remuneratorio y se denomina “peculio estímulo” (Santa Fe: Ley Nº 11.661, art. 2º, Mendoza: Ley Nº 8971, art.132, en sentido análogo, Córdoba: Ley 8812 y Decreto 343/08, Anexo III, art.15, Decreto, 344/08, Anexo V, Art. 15).).

En mi opinión, las referidas normas locales son inconstitucionales, dado que el art. 31 de la Constitución Nacional establece “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquiera disposición en contrario que contengan ...”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la Ley Nº 24.660 es “… una clara norma marco que es constitucional, pues no impide ni avanza sobre las legislaciones de ejecución penal provinciales, sino que establece su adecuación, debiendo interpretarse que establece un marco mínimo de régimen, más allá del cual pueden avanzar las provincias en sus respectivas legislaciones”[25]. El carácter reconocido por el alto tribunal a la ley nacional no ha sido afectado por la reforma dispuesta por la Ley Nº 27.375[26].

A esta situación se agregan dos factores que empeoran más aun el cuadro: el hacinamiento y la pandemia de COVID-19. El hacinamiento ocasiona que las plazas en las aulas o los puestos de trabajo resulten insuficientes, hasta que finalmente, tanto los talleres como las aulas desaparecen para convertirlos en espacios destinados al alojamiento de los detenidos, por lo que el hacinamiento determina la extinción de cualquier tratamiento. La pandemia completó este círculo de denegación de derechos, puesto que se cancelaron las actividades educativas y las labores productivas. Solo se mantuvieron las tareas de “fajina”.

En nuestro país, sin perjuicio de lo que disponen las normas constitucionales, los instrumentos internacionales que integran el bloque federal de constitucionalidad, la ley nacional de ejecución penal y lo que deciden los tribunales, el trabajo intramuros funciona como un medio de gobierno de la prisión, como un castigo que se impone a algunos, o un premio que se concede a otros. Nunca se lo reconoce como un derecho humano fundamental, ni se lo proporciona como una herramienta imprescindible para la inclusión social. Su ejercicio está al margen de toda protección legal, pues solo impera la arbitrariedad y la discrecionalidad de la autoridad penitenciaria, ya sea nacional o provincial.

Este panorama desalentador ha sufrido una significativa modificación normativa, pues en la mesa de diálogo, convocada en el marco de la ejecución de la sentencia dictada en el hábeas corpus caratulado “Kepych, Tiberiyevich Yuri s/recurso de casación”, que tramita ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N°2 de Lomas de Zamora, la Sra. Interventora del Servicio Penitenciario Federal informó que el 17 de febrero del corriente año (2021) dictó la Disposición Número: DI 2021-146-APN-SPF-MJ (Referencia Régimen de licencias para personas trabajadoras en contexto de encierro en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal” - EX-2021-12223191-APN-DS#ENCOPE).

Dicho acto administrativo reconoce expresamente que “la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, establece que el trabajo constituye un derecho y un deber de las personas privadas de libertad y es una base fundamental en el proceso de reinserción social y prevé con absoluta precisión y claridad que el trabajo penitenciario debe ser remunerado y que se respetará la legislación laboral y de seguridad social vigente (art. 107, incisos f y g)”. Asimismo, expresa “Que de acuerdo con ese marco legal, regional e internacional no cabe duda de que la relación que se suscita entre la administración penitenciaria y las personas privadas de libertad debe ser considerada laboral y que el trabajo en contexto de privación de libertad debe respetar la legislación laboral y de seguridad social”.

En cumplimiento de lo ordenado por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en la mencionada causa “Kepych”, la Sra. Interventora, considerando las disposiciones de la Ley de Ejecución Penal (Ley Nº 24.660) y de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley Nº 20.744 y sus modificatorias) aprobó un régimen de licencias para las personas trabajadoras “atendiendo a la relación laboral de carácter especial de la que son parte las personas privadas de libertad, bajo un marco de protección acorde con sus derechos fundamentales”.

El régimen de licencias aprobado es aplicable “a las relaciones laborales que involucren como trabajadora a una persona privada de libertad en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal, en los talleres productivos, de capacitación técnico-profesional para el trabajo y/o de mantenimiento de los establecimientos penitenciarios espacios y/o edificios públicos, bajo el marco de la organización del trabajo penitenciario reglada en el Capítulo VII de la Ley Nº 24.660”.

Como lo señalara en la mencionada mesa de diálogo, en la que tuve el honor de participar, esta determinación del ámbito de aplicación personal implica reconocer carácter productivo a las labores de mantenimiento de los establecimientos penitenciarios espacios y/o edificios públicos. He sostenido que trabajo productivo es el trabajo que genera un rédito económico, tanto para quien presta el servicio, como para quien lo recibe[27]. En el caso del trabajador, ese beneficio está representado por la remuneración, mientras que para el empleador consiste en las utilidades que obtiene. Tanto la Ley Nº 24.660, -art. 119, parte final-, como la ley de creación del Encope (Ente de Cooperación Técnica y Financiera del Servicio Penitenciario Federal, Ley Nº24.372), -art. 5º-, contienen normas respecto de las utilidades producidas por el trabajo penitenciario y el destino que deben darles[28].

Reitero, este reconocimiento es muy importante porque, a menudo, se intenta restar carácter productivo a los trabajos de limpieza y mantenimiento del establecimiento penal que realizan las personas detenidas, de hecho, con anterioridad, en el transcurso de las actuaciones cumplidas en la mencionada mesa de diálogo, el Servicio Penitenciario Federal intentó desconocer tal atributo. Estas labores poseen carácter productivo por cuanto generan un rédito económico para la autoridad penitenciaria, rédito que está representado por el valor que debería abonar esa autoridad a una empresa de limpieza o por el costo que ocasionaría realizar tales trabajos con personal penitenciario.

En relación con las licencias que corresponden a las personas trabajadoras privadas de libertad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el día 8 de abril del corriente año (2021), con remisión al dictamen del Sr. Procurador General de la Nación interino, rechazó el recurso extraordinario interpuesto por el Servicio Penitenciario Federal en la causa caratulada “Procuración Penitenciaria de la Nación s/habeas corpus” y, en consecuencia, quedó firme la sentencia dictada por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal. El representante del Ministerio Público Fiscal señaló que, con fundamento en los arts.107, 117 y 120 de la Ley Nº 24.660, el tribunal a quo consideró que “el tiempo trabajado se debía computar como lo dispone el art. 152 de la LCT, es decir incluyendo los períodos de licencias legales o convencionales y las ausencias por enfermedad u otras causas no imputables al trabajador empleado”. Agregó que esta solución encuentra respaldo en el texto mismo de la ley y que la protesta de los apelantes no satisface la exigencia de fundamentación suficiente.

El régimen de licencias aprobado está en línea con la decisión de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, confirmada por el alto tribunal. En efecto, se garantiza el derecho a licencias pagas “1. Por enfermedad inculpable; 2. Por incapacidad temporal por accidente de trabajo; 3. Para el cuidado de hijos o hijas menores; 4. Por maternidad; 5. Por examen; 6. Para contraer matrimonio (art. 8° del Anexo I). También se justifican inasistencias, con percepción de remuneración, por cuestiones propias del encierro (arts.15 a 21 del referido anexo).

La licencia por enfermedad inculpable posibilita el goce de haberes, hasta un máximo de noventa (90) días por año calendario, no acumulables ni trasladables al año siguiente. El impedimento para prestar labores por razones de salud deberá ser acreditado por certificado médico, expedido por el Servicio Médico del establecimiento (art.9 del Anexo). En el marco de la causa “Kepych”, he objetado que solo se tuviera por acreditada la enfermedad, mediante certificado médico expedido por el Servicio Médico del establecimiento, puesto que en muchos casos las personas privadas de libertad reciben asistencia en centros hospitalarios, lo cual debería bastar a fin de tener por demostrada la dolencia.

Una cuestión que plantea esta disposición es que establece una licencia de menor beneficio que la que dispone la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). En efecto, esta ley reconoce derecho a una licencia paga por enfermedad por un plazo de tres (3) meses o seis (6) meses según que la persona trabajadora que tenga una antigüedad en el empleo menor o mayor a cinco años y, en el supuesto de que tenga cargas de familia, los períodos durante los cuales tendrá derecho a percibir su remuneración se extenderán a seis (6) y doce (12) meses respectivamente, según si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco (5) años (art. 208).

En mi opinión, no corresponde reconocer derechos a los detenidos en función de su antigüedad en el trabajo, pues, de aplicarse dicho parámetro, se favorecería tanto a quienes han cometido delitos más graves y, por lo tanto, tienen que cumplir penas temporalmente más extensas, como a los reincidentes. Solo debería tomarse en cuenta esa antigüedad, en caso de traslado del detenido trabajador a otro establecimiento carcelario. En tal supuesto, si se decide trasladar a la persona privada de libertad que está realizando una actividad laboral, ese cambio se deberá realizar a un establecimiento penal que asegure la continuidad de los trabajos. Tanto el proceso educativo, como la capacitación laboral de los sujetos detenidos, deben llevarse a cabo sin ningún tipo de interrupciones[29].

Asimismo, están previstas las licencias pagas por examen y para contraer matrimonio. Por la primera, se reconocen hasta dos (2) días corridos por examen, para las personas trabajadoras privadas de libertad que cursen estudios primarios, en la enseñanza media, terciaria, universitaria o de posgrado, o cursos de formación profesional. Estas licencias no podrán superar el máximo de diez (10) días por año calendario, no acumulables ni trasladables al año siguiente (art. 13 del Anexo). En cuanto a la licencia para contraer matrimonio, es de un (1) día, en la fecha prevista para la celebración del acto (art.14 del Anexo).

Un déficit que presenta la Ley de Ejecución Penal vigente, es que no atiende a las necesidades específicas de las mujeres y de otras diversidades privadas de libertad. El régimen aprobado, expresamente, incorpora la perspectiva de género al regular las licencias de las mujeres que trabajan intramuros.

Recordemos que el estado argentino está obligado a respetar la perspectiva de género, pues así resulta, en primer lugar, del art. 16 de la Constitución Nacional, que garantiza el tratamiento igualitario y el principio de no discriminación, garantías que fueron reafirmadas por distintos instrumentos internacionales, ratificados por el Congreso Nacional, tales como la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, la Ley N° 26.485[30], sancionada por el Congreso Nacional tiene como objetivo la protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

En concreto, de conformidad con el art. 11 del Anexo, se reconoce a las mujeres trabajadoras privadas de libertad una licencia paga especial para el cuidado de hijos o hijas, por razones de salud, de hasta un máximo de diez (10) días corridos, continuos o discontinuos, por año calendario, no acumulables ni trasladables al año siguiente. En cada caso deberán comprobarse debidamente las circunstancias invocadas a través del Servicio Médico del establecimiento, que deberá acreditar el supuesto”.

En la referida mesa de dialogo, he objetado, por exiguo, el plazo de dicha licencia, porque durante la primera infancia, los/as niños/as sufren problemas de salud con más frecuencia y en apoyo de mi postura, mencioné la existencia de un proyecto legislativo que ampliaba a 20 días ese plazo[31].

También se reconoce la licencia por maternidad en los siguientes términos: Las personas gestantes quedarán eximidas de la obligación de prestar servicios, sin pérdida de la remuneración, cuarenta y cinco (45) días antes y después del parto. En caso de riesgo durante el embarazo se seguirá el criterio médico, que será determinante para la fijación del plazo (art. 12). Cabe señalar que, si bien la Ley Nº 24.660, en su art.193, dispone que “la interna embarazada quedará eximida de la obligación de trabajar y de toda otra modalidad de tratamiento incompatible con su estado, cuarenta y cinco días antes y después del parto”, durante este tiempo de eximición no se abonaban remuneraciones, con el consiguiente perjuicio para la persona gestante, no obstante que el pago de la licencia por maternidad, en definitiva, es afrontado por la Anses[32].

Igualmente, se consagra el derecho de la persona privada de libertad con capacidad lactante, que se encuentre alojada junto con su hijo o hija, a disponer de dos descansos de media hora para amamantar, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período que no podrá superar el lapso de un (1) año posterior a contar desde la fecha de nacimiento, salvo que por razones médicas se aconseje un lapso más prolongado.

El régimen aprobado por la Sra. Interventora también contempla cuestiones propias del encierro, como lo dispone la jurisprudencia[33]. Por tal razón, se justifican inasistencias, con percepción de remuneración, por los siguientes motivos: “1. Por comparendo administrativo o judicial; 2. Por superposición con jornada de visita; 3. Por salida extraordinaria otorgada por la autoridad judicial; 4. Por cumplimiento de deberes morales” (art.15 del referido Anexo). En relación con las visitas, se incluyen “las visitas ordinarias; extraordinarias; de consolidación familiar; excepcionales; entre internos; visitas de abogados defensores, apoderados y curadores; visitas de profesionales de la salud; visita de asistencia espiritual; visitas de representantes diplomáticos y de organismos internacionales y visitas de estudio” (art.17 del Anexo citado).

Por último, se dispone que, “cuando una persona privada de libertad, que ya se encuentre afectada a labores, se vea impedida de la efectiva prestación de servicio, por cualquier circunstancia vinculada con la productividad, circunstancias de fuerza mayor o por cualquier otra causa no imputable a la persona trabajadora, se garantizará la continuidad de la relación laboral y la percepción de la remuneración por el tiempo que durare la suspensión de las tareas” (parte final del citado Anexo).

Esta ultima disposición es de suma importancia pues, por un lado, preserva el derecho a la remuneración de la persona privada de la libertad, que ya se encuentra trabajando, cuando no pueda prestar servicios por una causa que no le sea imputable (circunstancias relativas a la productividad, a fuerza mayor) y, por otra parte, regula un supuesto de suspensión de la relación laboral, que no está contemplado por la Ley Nº 24.660, lo cual es una innovación saludable, dado que se garantiza la continuidad de la relación laboral y la percepción de la remuneración por el tiempo que dure la suspensión de las tareas[34].

Destaco, como señalara en la mencionada mesa de diálogo, la importancia del referido acto administrativo dictado por la Sra. Interventora del Servicio Penitenciario Federal, en cuanto reconoce que la relación que existe entre la administración penitenciaria y las personas privadas de libertad que trabajan debe ser considerada laboral y que es aplicable la legislación laboral y de seguridad social vigente, conforme lo dispuesto por el art.107, inc. g) de la Ley Nº 24.660. Asimismo, deseo remarcar la trascendencia de dicho acto, no solo porque acata un pronunciamiento judicial dictado en diciembre de 2014 y pasado en autoridad de cosa juzgada, sino también porque esta decisión administrativa evitará en el futuro un inútil dispendio jurisdiccional.

Sin embargo, tampoco puedo dejar de destacar el nivel de desacato en el que vivimos los argentinos, por cuanto la aplicación de la normativa laboral y de seguridad social al trabajo intramuros está impuesta por la ley 24.660 desde el año 1996 y fue reafirmada por los pronunciamientos judiciales señalados precedentemente y, no obstante, el propio estado, durante todo este tiempo incumplió dicho precepto legal. Prueba de ello, es que el art. 10 del Régimen de Licencias contempla la Licencia, con percepción de remuneración, en caso de incapacidad temporal por accidente de trabajo o enfermedad profesional, cuando dicha percepción está expresamente reconocida por la Ley Nº 24.660.

En conclusión, el referido acto administrativo constituye un cambio radical en la conducta asumida por el Servicio Penitenciario Federal y el Encope, respecto del trabajo de las personas privadas de libertad, dado que significa abandonar una visión del trabajo desde la óptica del tratamiento, la que se evidenciaba en el uso de términos como laborterapia y peculio, para pasar a reconocerlo como el cabal ejercicio de un derecho humano fundamental. Por lo tanto, la autoridad penitenciaria deberá garantizar el irrestricto acceso al trabajo de todas las personas privadas de libertad que manifiesten su voluntad en tal sentido. Asimismo, el reconocimiento del carácter laboral del trabajo en el encierro, determina que, acorde al ámbito y circunstancias en que se ejecutan las labores, se deberán implementar las modificaciones necesarias para que todas las instituciones propias del derecho del trabajo y de la seguridad social amparen a las personas trabajadoras privadas de libertad.

Bueno es recordar que la parte resolutiva de la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en los autos citados autos “Kepych” dispone:

II. ORDENAR al Ente de Cooperación Técnica y Financiera (ENCOPE), dependiente del Servicio Penitenciario Federal, junto con los organismos del Estado vinculados a la materia en cuestión, y de consuno con la Procuración Penitenciaria, la elaboración de un régimen de trabajo para las personas privadas de su libertad que, a la par de organizar el trabajo intramuros atendiendo al especial ámbito en el que se desarrolla, adapte su régimen a la normativa local vigente y a los instrumentos internacionales que rigen la materia.

III. ENCOMENDAR al Sr. Director del Servicio Penitenciario Federal para que durante la transición se instruya a las autoridades del Complejo Penitenciario Federal I de Ezeiza para que ajusten su actuación de conformidad con las disposiciones de la Ley Nº20.744 de Contrato de Trabajo y sus modificatorias, respecto de los internos que desempeñen tareas laborales, de acuerdo con la coordinación dispuesta por el art.118 de la Ley Nº24.660.

Como se advierte, el cumplimiento de esta sentencia no se agota con la cuestión de las licencias, pues el fallo ordena la elaboración de un régimen laboral en contexto de encierro, lo que significa que debe comprender todas las cuestiones inherentes al trabajo dependiente (remuneraciones, jornada, feriados, vacaciones etc.). Convalida este razonamiento la orden, expresa, de que durante el tiempo que demanda la elaboración del mencionado régimen, se debe aplicar la Ley de Contrato de Trabajo, norma que regula todos los aspectos de la relación laboral, incluso el cumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social.

En conclusión, más esperanzados, es nuestra tarea, como estudiosos del derecho del trabajo, que el principio protectorio, que está reconocido expresamente por nuestra Constitución Nacional (art.14 bis) y es la piedra angular del derecho laboral, atraviese los muros de la prisión para amparar también a estos trabajadores.

Notas

[1] Abogada. Ex jueza de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Docente de grado y de posgrado de la Facultad de Derecho de la UBA. Autora de diferentes artículos sobre temas de Derecho Laboral y del libro 'El trabajo en contexto de encierro'.
[2] Artículo 6º.- La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. Artículo 9º.- La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos.
[3] Adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990, consultado en [https://www.ohc hr.org/SP/Pr ofessionalInterest/P ages/BasicPri nciplesTreatmentOf Prisoner s.aspx].
[4] Artículo 2º.-El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone.
[5] CSJN “el ingreso a una prisión no despoja al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional, y que la dignidad humana implica que las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimientos del debido proceso”. En autos, “Dessy, Gustavo Gastón s/hábeas corpus”, Fallos: 318:1894. Doctrina reiterada en sentencia del 1/11/2011, M. 821, XLIII. “Méndez, Daniel Roberto s/recurso de casación”, Fallos: 328:1146.
[6] PORTA Elsa, “El trabajo en contexto de encierro”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2016, p.141.
[7] CASTEL, Robert: “Las políticas de inserción obedecen a una lógica de discriminación positiva: se focalizan en poblaciones particulares y zonas singulares del espacio social, y despliegan estrategias específicas. Pero si ciertos grupos, o ciertos lugares, son entonces objeto de atención y cuidados adicionales, ello ocurre a partir de la constatación de que tienen menos y son menos, de que están en una situación deficitaria. En realidad, padecen un déficit de integración, como los habitantes de los barrios desheredados, los desertores escolares, las familias mal socializadas, los jóvenes mal empleados o inempleables, los desempleados durante lapsos prolongados... Las políticas de inserción pueden entenderse como un conjunto de empresas de elevación del nivel para cerrar la distancia con una integración lograda (un marco de vida decente, una escolaridad “normal”, un empleo estable, etcétera)”, CASTEL. Roberto “Las metamorfosis de la cuestión social. Una crónica del salariado, Buenos Aires, Paidós, 1997, p. 351, consultado en: [https://catedraco i2.files.wordpres s.com/2013/05/castel- robert-la-metam orfosis-de-la-c uestic3b3n- social.pdf].
[8]Consultado en: [https://www.wipo .int/edocs/le xdocs/laws/e s/ar/ar146es.pdf].
[9] PORTA Elsa, “El trabajo en contexto de encierro”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2016, p.41
[10] CSJN, en autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo s/ ley de asociaciones sindicales”, 11/11/2008, Fallos: 331:2499 -2008-. Doctrina reiterada, en el caso “Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional – Armada Argentina”, 9/12/2009, Fallos: 332:2715-2009 y en autos “Asociación de Trabajadores del Estado c/Municipalidad de la ciudad de Salta s/acción de inconstitucionalidad”, 18/06/2013, Fallos: 336:672.
[11] Reglas Penitenciarias Europeas. Consultado en: [https://rm.coe.int/16804cc2f1].
[12] OIT, Conferencia Internacional del Trabajo ‒ 101ª reunión, Estudio General sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008, Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2012, ap.291, consultado en: [http://www.ilo.or g/wcmsp5/group s/public/---ed_n orm/---relconf/docu ments/meeti ngdocument/ wcms_1 74832.pdf.]
[13] Dicha Comisión contó con la participación de la Confederación General de Trabajadores (CGT), Central de Trabajadores de la Argentina (CTA, Organización Internacional del Trabajo (OIT-Oficina de Argentina), Confederación General Empresaria de la República Argentina (CGERA), Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME), Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADT y SS), Asociación de Abogados Laboralistas (AAL), Centro de Estudios de Ejecución Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (CPACF), Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, del Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racimos (INADI), Sociedad Argentina de Derecho Laboral (SADL), Unión Industrial Argentina (UIA), Universidad Metropolitana para la Educación y el Trabajo (UMET) y Universidad Nacional del Museo Social Argentino (UMSA).
[14]  Trabajo en cárceles, Informe de la Comisión Especial sobre el estado de situación de las relaciones laborales cuando el trabajo se presta en condiciones de encierro, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social- Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015, p.37.
[15]   CNAT, Sala IX, Expte. N°55.656/12, en autos “Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y otros s/ Acción de Amparo”, sentencia interlocutoria N°14.137 de fecha 30/07/2013. dictamen del Fiscal General del Trabajo Nº56.897 del 15/04/2013.
[16] Sentencia de fecha 7/3/2012, causa Nº13.451, Detenidos de la Unidad 15 de Batán s/rec. de queja interp. por Fiscal del Estado”.
[17] Sentencia de fecha 14/11/2013, Expte. FLP1467/2013, autos “Luna Vila Daiana s/Hábeas Corpus”.
Ancla[18] Sentencia de fecha 16/3/2016 causa “Presentante: Procuración Penitenciaria de la Nación y otro beneficiario: Internos U-4 SPF, - y otros s/habeas corpus”.
[19] Sentencia de fecha 01/12/14, en autos. “Kepych, Yúriy Tibériyevich s/ recurso de casación” y sentencia de fecha 4/08/2017, en causa “Andrada, Ricardo Arnaldo s/ recurso de casación”.
[20] Sentencia del 04/06/2014, causa CCC14905/2014/1/CFC1, caratulada: “Gutiérrez, Alejandro s/recurso de casación y en autos “Internas de la Unidad 31 del SPF y otros s/ habeas corpus” del 4/12/2015, en causa Nro. FLP 58330/2014/CFC1.
[21] Trabajo en cárceles, Informe de la Comisión Especial sobre el estado de situación  de las relaciones laborales cuando el trabajo se presta en condiciones de encierro, Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social- Presidencia de la Nación, Buenos Aires, 2015,  p. 22 a 24.
[22] “El Derecho al Trabajo en las Prisiones Federales Argentinas” (año 2017) Consultado en: [https://www.p pn.gov.ar/pdf/p ublicaciones/cuad ernos/cuadernos- ppn-10.pdf].
[23] Dictamen Jurídico N° 2626, de fecha 20 de setiembre de 2017, citado en sentencia de fecha 21/12/17 del Juzgado Nacional de Menores Nº1, en la causa “Presentante “Richiello, Ricardo y otros s/ habeas corpus”
[24]  CSJN, sentencia de fecha  11/2/2020, en autos “Internas Unidad Nº 31 del SPF s/ habeas corpus”.
[25] CSJN, en autos “Verbitsky, Horacio s/habeas corpus”, sentencia de fecha 3/5/2005.
[26] Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe rechazó el planteo de inconstitucionalidad formulado respecto del art. 2º de la ley 11.661. en autos  “Habeas corpus colectivo correctivo interpuesto por los Dres. Ganon y Amadeo en favor de todas las personas privadas de libertad en las cárceles de la circunscripción N°1 s/Recurso de inconstitucionalidad”, sentencia de fecha 21/8/2018.
[27] PORTA, Elsa, “El trabajo en contexto de encierro”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2016. p.98.
[28] En el Proyecto de Ley de Ejecución Penal Modelo para Latinoamérica elaborado por el Instituto de Estudios de  Ejecución Penal (INEJEP)  de la Universidad de Palermo, conducido por los Dres. Rubén Alderete Lobo, como director y Gustavo Plat, como subdirector se consagra en forma expresa, tanto el derecho de la persona privada de libertad a acceder a una actividad que produzca bienes o servicios susceptibles de apreciación económica, como la obligación de la administración penitenciara de proporcionar trabajo productivo a quien lo requiera, teniendo en cuenta sus aptitudes y preferencias (art. 242).
[29] PORTA, Elsa, “El trabajo en contexto de encierro”, Buenos Aires, Editorial Ediar, 2016, p.187.
[30] BO 14/04/2009.
[31] En la actualidad, en la Cámara de Diputados de la Nación existe un proyecto de ley, cuyas disposiciones serían de aplicación para los trabajadores y las trabajadoras bajo el régimen de la Ley de Contrato de Trabajo, Ley 20.744; de la Administración Pública Nacional, Ley 24.185; del Régimen de Trabajo Agrario, Ley 26.727 y del Personal de Casas Particulares, Ley 26.844 (artículo 1°). Dicho proyecto expresamente contempla la licencia por enfermedad de hijos menores y fija un plazo de veinte (20) días continuos o discontinuos por año calendario, (artículo 8°). Consultado en: [https://www4.hcdn.g ob.ar/depe ndencias/ds ecretaria/Peri odo2020/PDF2020 /TP2020/5 236-D-2020 .pdf infante].
[32] Durante la licencia, la ANSES paga a la trabajadora la prestación por maternidad que equivale al sueldo que cobra de manera habitual. Sin embargo, el empleador se lo debe pagar hasta que la licencia se haga efectiva. Consultado en: [https://www.argent ina.gob.ar/trabaj o/casasparticula res/empleador/li cenciasyvacacion es/maternidad#:~ :text=Durante%2 0la%20licencia% 2C%20la%20AN SES,la%20 licencia% 20se%20h aga%20ef ectiva].
[33] C.F.C.P., Sala I,16/3/2016 causa “Presentante: Procuración Penitenciaria de la Nación y otro beneficiario: Internos U-4 SPF, - y otros s/habeas corpus”, CSJN 8/4/2021.FBB 7825/2016/1/1RH1, autos “Procuración Penitenciaria de la Nación y otros s/habeas corpus”,
[34] En España, por ejemplo, el Real Decreto 782/2001 contempla como causas de suspensión de la relación laboral penitenciaria: el cumplimiento de sanciones disciplinarias penitenciarias de aislamiento, razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento, traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a dos meses, así como durante el disfrute de los permisos o salidas autorizadas y razones de disciplina y seguridad penitenciaria. La norma precisa que la suspensión de la relación laboral exonerará de las obligaciones recíprocas de trabajar y de remunerar el trabajo. En estos supuestos, el director del centro penitenciario podrá designar a otro interno trabajador para el desempeño del puesto de trabajo mientras dure la suspensión (art. 9°).