Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico - Sala A

Buenos Aires, 29 de Mayo de 2012.-

El Dr. Hendler:

Que el sobreseimiento dispuesto se funda en que el hecho atribuido al imputado se encuentra desincriminado por el dictado de una ley del Congreso que, si bien es muy posterior a ese hecho, debe aplicarse retroactivamente por ser más benigna, lo que se encuentra previsto expresamente en el art. 20 del Código Penal, aplicable en el caso de conformidad con lo que establece el art. 4 del mismo código.

Que el apelante sostiene que la nueva ley que modificó una condición requerida para incunir en el delito no debe considerarse como más benigna ni cabe su aplicación retroactiva.

Que la Ley Nº 26.735 dictada por el Congreso en diciembre de 2011 elevó el monto de la condición requerida para castigar el comportamiento fraudulento al que se refiere el art. 1 de la Ley Nº 24.769.

Que esa modificación legal implica, necesariamente, la desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser fraudulentos, no alcancen a defraudar la cifra establecida. Se trata, por ende, de una ley más benigna que debe aplicarse retroactivamente.

Que, en esas condiciones, el sobreseimiento debe entenderse ajustado a derecho.

Que en lo que respecta a la falta de mérito, lo resuelto se funda en la insuficiencia de los elementos de juicio invocados en la denuncia la que sólo se refiere a la presunción legal de que los bienes adquiridos por el contribuyente provengan de ganancias que fueron ocultadas.

Que el representante del ministerio público señala que las circunstancias del caso, dada la cuantía de los bienes adquiridos y la falta de explicaciones del contribuyente, son suficientes para ordenar su procesamiento.

Que una orden de procesamiento sólo supone una estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas Útiles que hubiera hecho (arts. 294, 304 Y 306 del Código Procesal Penal de la Nación). Esta estimación no es definitiva ni vinculante. El mismo juez puede revocarla posteriormente y el defensor tiene oportunidad de pronunciarse si el fiscal requiere la elevación a juicio (conf arts. 311 y 349 del código citado).

Que en esas condiciones la declaración de falta de mérito no se ajusta a derecho.

El Dr. Repetto dijo:

Que coincido con el voto del Dr. Hendler en cuanto a que debe aplicarse la Ley Nº 26.735 retroactivamente respecto de la presunta evasión de las ganancias del año 2009.

Que esa ley elevó el monto de la condición requerida para castigar el comportamiento fraudulento al que se refiere el art. 10de la Ley Nº 24.769.

Que esa modificación legal implica, necesariamente, la desincriminación de aquellos comportamientos que, no obstante ser fraudulentos, no alcancen a defraudar la cifra establecida. Se trata, por ende, de una ley más benigna que debe aplicarse retroactivamente.

Que, en esas condiciones, lo resuelto debe entenderse ajustado a derecho.

Que en lo que respecta a la falta de mérito de Ricardo Aníbal Fort para procesado o sobreseerlo por la presunta evasión de las ganancias del año 2008, también concuerdo con el voto del Dr. Hendler.

Que si bien es cierto que el incumplimiento de obligaciones tributarias determinado a partir de simples presunciones legales, no comprueba el comportamiento ardidoso o engañoso que sanciona la ley tributaría, asiste razón al representante del ministerio público en que puede tener valor iudiciario de ese comportamiento.

Que por otra parte, de las actuaciones traídas ad effectum videndi surge que Fort admitió la pretensión fiscal del organismo de recaudación presentando declaraciones juradas rectificativas lo cual supone un reconocimiento del hecho, al menos en grado de tentativa.

Tal es mi voto.

El Dr. Bonzón:

Que disiento con la conclusión a la que arriban mis prestigiosos colegas respecto a la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna.

Que en el caso traído a estudio, el sobreseimiento se funda en que en virtud de la aplicación del art. 2 del Código Penal, el hecho atribuido al imputado no encuadra en una figura legal.

Que tanto el fiscal de grado como el Fiscal General se agravian de esa consideración, indicando que es de aplicación la doctrina expresada por el Procurador General de la Nación en la Instrucción General N° 5/12 que descarta la aplicación de la Ley Nº 26.735 a hechos cometidos antes de su entrada en vigencia.

La sanción de esa ley ha reeditado una discusión que viene tomando dimensión los últimos veinte años con la sucesión de numerosas leyes penales, denominadas tributarias, y ha sido mucha la labor jurisprudencial para determinar cuál resultaba de aplicación.

Que entre los cambios introducidos por el legislador sobresale aquél que cuadriplica el límite a partir del cual pasan a ser punibles la gran mayoría de ilícitos previstos en la ley; concretamente los arts. 1, 2, 30, 6, 70, 80 y 9.

Que esa modificación conduce a interpretar si los nuevos montos resultan aplicables automáticamente a los hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de la ley.

Que gran parte de la dogmática penal alinea la punibilidad junto a las categorías jurídicas del injusto y de la culpabilidad. "La punibilidad es una forma de organizar los presupuestos que el legislador -por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los .fines propios del derecho penal-, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no tienen que ser abarcados por el dolo, siendo irrelevante el error del sujeto sobre su existencia" (MUÑOZ CONDE, Francisco, citado por Borja MAPELLI CAFFARENA; Estudio Jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid - España, 1990, pág. 51).

Que, entonces, la condición objetiva de punibilidad tiene la función de determinar los límites entre lo punible y lo impune. Se trata de un hecho externo desvinculado del tipo penal, pero necesario para que pueda aplicarse la pena. Es decir que, si bien no afecta el desvalor de resultado ni el desvalor de la conducta, condiciona la conveniencia político criminal de castigar una conducta por algunas otras razones. En definitiva, se trata de un elemento aleatorio desprendido del principio de oportunidad e inspirado en el desvalor ético social del hecho.

Que si bien la definición de las condiciones objetivas de punibilidad siguen generando polémica, parte de la doctrina nacional las admite como meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque no hacen al derecho penal sino al procesal penal y para nada ponen en juego el principio de culpabilidad (ZAFF ARONI, Eugenio R.; Manual de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 1986, pág. 645). O sea que algunos autores las aceptan en tanto y en cuanto operen como condiciones procesales de operatividad de la coerción penal.

Que, a su vez, estas condiciones son admitidas por la doctrina extranjera como circunstancias ulteriores radicadas fuera de los elementos del tipo penal (WELZEL, Hans; Derecho Penal alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, pág. 70).

Que el art. 18 de nuestra Constitución Nacional establece que "Ningún habitante de la Nación Argentina puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ...,". Este principio se expresa mediante el aforismo latino "nullum crimen, nulla poena sine lege previa J y responde a innegables exigencias de seguridad jurídica.

2005, p.l18).

Que al principio general de irretroactividad de las leyes penales puede caberle excepción sólo en los casos en que la modificación favorable al imputado obedezca a un cambio en la valoración jurídica del hecho, y no así cuando se modifican otras circunstancias que dan cuenta de razones de política criminal para aplicar retroactivamente la nueva normativa a quien cometió los hechos con anterioridad.

Que la nueva ley que modifica el monto, no implica un cambio en la valoración jurídica de los hechos materia de juzgamiento ni una modificación en el contenido de injusto de los mismos, sino sólo una actualización monetaria, lo cual no justifica aplicarla retroactival11ente a hechos cometidos durante la vigencia de la anterior.

Que en reiteradas oportunidades me he pronunciado en este mismo sentido, entendiendo que la variación de los montos, sea en el ámbito penal tributario como aduanero, constituye una condición objetiva de punibilidad que no da lugar a la aplicación de la ley penal más benigna (BONZÓN RAF ART, Juan Carlos y VIDAL ALBARRACIN, Héctor G.; Los límites monetarios en los regímenes tributario y aduanero, Revista de Tributación de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, Nro. 1, Errepar, Buenos Aires,

Que el volumen de lo defraudado se trasforma en un elemento fundamental de la construcción del tipo, pero no como elemento constitutivo de la conducta sino como un requisito de significación objetiva de la lesividad al bien jurídico, en tanto al aplicar el principio de "utilidad de la protección penal", también llamado "efectividad", "eficacia" o "idoneidad", el legislador anticipa una directriz objetiva para legitimar la coerción penal en los casos en que, dada la gravedad, la pena es el Único instrumento Útil para protegerlo.

Que las modificaciones dinerarias son giros de política criminal que auspician la persecución penal de las grandes evasiones, reservando la competencia infraccional para las transgresiones de menor cuantía económica; por lo que las circunstancias cuantitativas Únicamente limitan la punibilidad, pero no desincriminan un comportamiento delictivo.

En este sentido acompañan las posiciones de quienes entienden que la fijación de un monto responde a razones de política criminal que pretende castigar a evasores de cierta magnitud (VILLEGAS, Héctor; Régimen Penal Tributario Argentino, Depalma, Buenos Aires, 1998; EDWARDS, Carlos Enrique; Régimen Penal Tributario. Leyes Nº 24.765 Y 24.769, Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 28).

Que el art. 17 bis del proyecto original de reforma a la Ley Penal Tributaria destacaba el criterio que los redactores enviaron al Poder Legislativo. Aquel art. 17 bis establecía que "El aumento del monto fijado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados en la presente, no dará lugar a la aplicación del principio de la ley penal más benigna. En los hechos cometidos con anterioridad resultarán aplicables los montos vigentes a la fecha de su respectiva comisión". De hecho, en el propio mensaje de elevación se sostuvo que “se propicia también la incorporación del art. 17 bis de la Ley N° 24.769, estableciendo que el aumento del monto fzjado como condición objetiva de punibilidad en los distintos ilícitos contemplados, no dará lugar a la aplicación del principio de la ley penal más benigna. Ello, en atención a que no entraña una modificación de la política criminal en la materia, sino exclusivamente una adecuación cuantitativa que mantiene incólume la decisión punitiva fijada por el legislador re~pecto de dichos ilícitos, sin establecer nuevos rangos de eximición penal".

Que en el caso no resulta desproporcionado ni injusto mantener la tipicidad de la conducta atribuida a Ricardo Aníbal Fort por haber defraudado al Fisco Nacional en la suma de $ 212.174,90 en el año 2009, en tanto la evasión del pago de tributos continúa siendo delito; sólo se actualizó el monto para equipararlo a la intención originaria del legislador. Se trata de una modificación que no impacta sobre el tipo penal, por lo que no correspondería hablar de benignidad de la nueva ley, sino de cuestiones de política criminal que han variado.

Que, por muy respetables que sean otras opiniones sobre esta cuestión, disiento con quienes prescinden de profundizar en si se trata de un elemento del tipo penal o de una condición objetiva de punibilidad y propician, en uno u otro caso, la aplicación retroactiva de la Ley Nº 26.735. Ese análisis, lejos de ser prescindible, resulta relevante para admitir -o no- la aplicación del art. 2 del Código Penal. Aceptar la aplicación del principio de benignidad aún considerando que la modificación de los montos sólo cambia las condiciones 5/12, del 8 de marzo de 2012, entendiendo que los montos previstos como umbrales mínimos de punibilidad se corrigieron a los efectos de la depreciación de la moneda nacional sufrida de 1997 a la fecha. Estos mínimos tuvieron entre otros objetivos, reservar las investigaciones a causas de cierta relevancia económica. A fin de realizar la readecuación, el parámetro que se tomó fue el del dólar estadounidense objetivas de punibilidad del delito, configura una contradicción dogmática.

Por esta razón discrepo con las conclusiones de los Dres. César R. Litvin y Emilio Cornejo Costas (11) en el trabajo Aumento de los montos de la Ley Penal Tributaria y aplicación de la ley penal más benigna, en Suplemento Especial La Ley: Reforma del Régimen Penal Tributario, enero-febrero 2012, Buenos Aires, pág. 80/87, así como las del Dr. Jorge H. Damarco; Modificación del Régimen Penal Tributario -Ley penal más benigna-, Suplemento Actualidad La Ley del 3 de mayo de 2012; entre otros doctrinarios.

Que tampoco compartió la tendencia que descarta la aplicación retroactiva de la ley penal más benigna con único respaldo en la realidad inflacionaria de nuestro país. Si bien el sentido de la reforma legal pudo encontrar razón en el transcurso de casi 15 años sin que los montos de la Ley N° 24.769 fueran actualizados, lo cierto es que la devaluación monetaria generada con posterioridad a la caída de la convertibilidad y la sobreviniente realidad inflacionaria no bastan, por sí mismas, para descartar la aplicación del principio de benignidad de la ley penal.

En esta línea dictaminó el Procurador General en la Resolución.

Que asimismo disiento con el argumento que hace hincapié en el incorrecto e insuficiente ajuste inflacionario que recibieron los montos, lo cual -para quienes así lo entienden- justifica el desaliento de la ley penal más benigna (ORCE, Guillermo y TROVATO, Gustavo P.; Actualización de los montos mínimos de la defraudación tributaria y principio de legalidad penal; Jurisprudencia Argentina, Fascículo 4, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2012).

Que, por último, el aval que se pretende encontrar en los fallos "Cristalux" (Fallos 329: 1053), "Docuprint" (CSJN, 28/7/2009, publicado en La Ley el 25 de septiembre de 2009) y "Palera" (Fallos 330:4544) para admitir la aplicación dc la lcy penal más benigna resulta, a mi criterio, desacertado. En "Cristalux" la Corte señaló que la 'ley penal más benigna debía aplicarse cuando la modificación de la norma complementaria fuera sustancial. En el caso, el Máximo Tribunal entendió que el Decreto Nº 530/91 había dejado sin efecto la obligación de ingresar divisas y, por ende, desafectó el bien jurídico protegido por el derecho penal cambiario. En otras palabras, se concluyó que se trataba de una modificación sustancial del tipo penal que daba cuenta de un cambio en la valoración jurídica del hecho que dejó de ser delictivo. También se entendió que esa modificación respondía a una nueva valoración social del hecho delictivo, distinta de la que se pensaba con anterioridad al decreto de 1991. En base a esto, se propició aplicar la nueva disposición como ley penal más benigna para evitar transgresiones al principio de igualdad ante la ley, de conformidad con el art. 16 de la Constitución Nacional, pues de no aplicar la benignidad, quienes habían cometido el hecho tras el Decreto Nº 530/91 se verían favorecidos respecto de quienes habían cometido el mismo hecho antes de su vigencia.

Estos conceptos no resultan para nada aplicables en "Docuprint", en donde se discutía la modificación de los plazos para ingresar divisas. Y si bien se hizo remisión a los argumentos brindados en "Cristalux", lo cierto es que la modificación de los plazos para ingresar las divisas provenientes de las explicaciones no afectaba el núcleo del tipo penal y, entonces, no era una modificación sustancial.

Que tampoco las modificaciones que abrieron el debate en el caso "Palero" alcanzan para admitir la aplicación de la ley penal más benigna en el sentido de "Cristalux". El incremento del monto del art. 9 de la Ley N° 24.769 no implicó la desafectación del bien jurídico protegido, por lo que no puede sostenerse que se trató de una modificación sustancial de la norma penal que justifique la aplicación del art. 2 del Código Penal. La actualización de ese monto se relacionó con aspectos extrapenales, establecidos por el legislador como condiciones objetivas de punibilidad y por motivos de política criminal.

Que, dejando a salvo mi criterio, aún admitiendo la aplicación de la doctrina establecida en "Cristalux", las condiciones de este caso resultan muy diferentes, pues aquí no ha variado la valoración social de lo que se considera "delictivo", sino que se acude a la actualización de los montos para mantener la misma valoración. En definitiva también se buscó preservar la igualdad ante la ley, tal como se indicó en "Cristalux", para que las variaciones inflacionarias no generaran un exceso de punibilidad.

Que, por estas razones, considero que debe revocarse el sobreseimiento dictado respecto de Ricardo Aníbal Fort en relación a la presunta evasión de las ganancias del año 2009, por no ser de aplicación el art. 20 del Código Penal.

Que en lo que respecta a la falta de mérito dispuesta respecto del imputado, la resolución de la jueza a qua se basa en que la determinación presuntiva del hecho imponible no resulta por sí sola demostrativa de hechos que deban encuadrarse en el art. 1 de la Ley Nº 24.769.

Que sin embargo, el representante del ministerio público puso de relieve determinadas circunstancias por las cuales considera la existencia de una hipótesis delictiva, al menos indiciariamente. En concreto, durante la fiscalización el organismo de recaudación analizó los cargos efectuados a las diferentes tarjetas de crédito del nombrado, detectándose consumos correspondientes a compras y adquisiciones en el extranjero de un automotor, una motocicleta y otros bienes susceptibles de gravamen patrimonial (dinero en efectivo), lo que fue considerado un incremento patrimonial no justificado, en los términos del art. 18 inc. f) de la Ley N° 11.683. Asimismo, esa autoridad estimó que aquellas compras no resultarían acordes con los ingresos declarados en el período y, consecuentemente, realizó un nuevo cálculo, considerando dichas cifras como un ingreso gravado que el contribuyente omitió declarar.

Que en otras palabras, el imputado habría omitido inicialmente la presentación de la declaración jurada original del tributo en cuestión, y luego, cuando realizó la presentación de aquélla, 10hizo en forma engañosa mediante la ocultación al fisco de la existencia de diversos bienes existentes en el exterior. En virtud del análisis de los movimientos de las tarjetas de crédito, se detectó que el contribuyente realizó en el ejercicio anual 2008, una serie de gastos para los que necesitó contar con la disponibilidad de ingresos que no habían sido declarados. Por eso, la fiscalización le dio el tratamiento de incremento patrimonial no justificado, reflejándose tal ajuste en la declaración jurada rectificativa n° 2, en el rubro total de ingresos gravados.

Que asiste razón al Fiscal General en que el imputado es una persona física que percibe ingresos gravados de cuarta categoría por sus sueldos en relación de dependencia como director, como así también honorarios por la misma condición, de las siguientes sociedades: EL MODELO FINANCIERA INMOBILIARIA S.A. Y LA DELICIA DE FELIPE FORT S.A.; por lo que surge claramente que el obligado realiza una actividad permanente, para la que se encuentra habilitado y con la periodicidad necesaria que le aportó ingresos en el período en cuestión.

Además, la declaración en defecto no ha sido controvertida por Fort; por el contrario, ha sido finalmente reconocida luego de la intensa actuación del fisco y ya detectados los bienes en cuestión, mediante la presentación de declaración jurada n° 2 y la nota respectiva.

Que si bien es cierto que el incumplimiento de obligaciones tributarias determinado a partir de simples presunciones legales, no comprueba el comportamiento ardidoso o engañoso que sanciona la ley tributaria, asiste razón al representante del ministerio público en que puede tener valor indiciario de ese comportamiento, que habilita esta etapa procesal.

Que tal es lo que he señalado en otros precedentes de este Tribunal siguiendo la doctrina de la Cámara Federal de Casación Penal, en el sentido de que si bien no podría condenarse por delito previsto en la Ley Penal Tributaria N° 24.769 sólo mediante presunciones (art. 18 de la Ley N° 11.683) la existencia de éstas resulta, en principio, suficiente para iniciar el sumario criminal, tendiente a comprobar si los incrementos patrimoniales no justificados se deben a la existencia de maniobras evasivas de tributos (ver Reg. 7321 de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación Penal y 681/2005 de la Sala "A" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, entre otros).

Que por otra partir, de las actuaciones traídas ad effectum videndi, surge que Fort, admitió la pretensión fiscal del organismo de recaudación, presentando declaraciones juradas rectificativas, lo cual supone un reconocimiento del hecho, al menos en grado de tentativa.

Que de todos modos, una' orden de procesamiento sólo supone una estimación de la responsabilidad del imputado que no requiere más sustanciación que haberlo escuchado y evacuado brevemente las citas útiles que hubiera hecho (arts. 294, 304 y 306 del Código Procesal Penal de la Nación). Esta estimación no es definitiva ni vinculante.

El mismo juez puede revocada posteriormente y el defensor tiene oportunidad de pronunciarse si el fiscal requiere la elevación ajuicio (conf. arts. 311 y 349 del código citado).

Que en esas condiciones, coincido con mis distinguidos colegas en que corresponde revocar la declaración de falta de mérito y disponer el procesamiento del imputado por la presunta evasión de las ganancias del año

Tal es mi voto.

Por lo que Se Resuelve: 1) Confirmar, por mayoría, la resolución apelada en cuanto dispone el sobreseimiento del imputado.

II) Revocar la resolución apelada en cuanto a la falta de mérito y disponer el procesamiento sin prisión preventiva (art. 310 del C.P.P.N.) de Ricardo Aníbal Fort (argentino, nacido el 5 de noviembre de 1968, cédula de identidad del Mercosur N° XXXXXXXXX, soltero, hijo de Carlos Augusto Fort (:f) y de María Haydee Campa) imputado de haber evadido el pago del impuesto a las ganancias obtenidas en el año 2008, hecho que encuadra en el art. 1 de la Ley N° 24.769, debiendo la juez a qua adoptar las providencias conducentes a la medida precautoria indicada por el art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación.

Regístrese, notifíquese, remítanse los autos principales y la documentación reservada en Secretaría y, oportunamente, devuélvase.