La figura de los daños punitivos nace en el common law, en Inglaterra[1], a mediados de siglo XVIII, para ser aplicados en casos judiciales que merecían especial censura. Es así que rápidamente se traspala a los Estados Unidos, donde a partir del siglo XIX comienza a tener mayor difusión.
Este instituto bajo estudio es conocido también como exemplary damages[2], o non compensatory damages, o Smart money, o aggravated damages, o penal damages, etcétera, y es una figura aplicada desde hace varios años en el derecho anglosajón. Se ha dicho también -en pos de aclarar su terminología- que la expresión “daños punitivos”, es una traducción -no muy feliz[3] y literal- de la inglesa punitived demages[4]- que no sólo en Inglaterra se los llama de ésta forma, sino que el mismo término es utilizado en varios países.
La insigne autora Kemelmajer de Carlucci[5] sostiene que “los punitive damages” se conceden para sancionar al demandado por haber cometido un hecho particularmente grave y reprochable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo.
En igual sentido, el destacado jurista Bustamante Alsina se manifestó diciendo que los punitive damages originariamente fueron concebidos como una clave resarcitoria para ilícitos de especial gravedad a los cuales no les corresponde una acción autónoma o un daño concreto de fácil liquidación. Asimismo, estos daños se concedían como una suerte de compensación extra por la ofensa al honor, a la dignidad, etc.[6]
Es decir que en el derecho anglosajón fueron concebidos como sanciones ejemplares que incrementaban la reparación que la víctima recibía.
Por otra parte, en Argentina hasta el año 1993 el tema no fue tratado por nuestra doctrina -es por ello que, como bien lo expresa la doctora Kemelmajer de Carlucci[7], no tienen tradición en el Derecho Argentino[8]- siendo el maestro Pizarro quien trae a nuestro país la experiencia jurisprudencial y doctrinal del Common law en la materia[9]. Éste tema ha sido motivo de grandes discusiones y debates antes de su consagración legislativa. Asimismo, veremos en posteriores líneas que generó dos marcadas posturas, una mayoritaria y una minoritaria, cada una con sus fundamentos y seguidores, las que desarrollaremos cuidadosamente.
El objetivo de nuestro trabajo es dedicarnos a analizar de las distintas posturas que se han tomado en nuestra doctrina y jurisprudencia, hasta concluir acerca de si los daños punitivos incorporados a nuestra legislación son una sanción ejemplificadora para la parte más fuerte de la relación de consumo o no; teniendo en cuenta las referencias de los antecedentes extranjeros que fueron útiles y marcaron los comienzos con llamativas y exorbitantes multas, las que muchas veces no eran tales en la realidad.
Ahora bien, entendemos que son necesarias algunas precisiones terminológicas con la finalidad de avanzar en nuestro trabajo.
Ahora bien, para conceptualizar a éste instituto recurriremos a algunos autores. Es así que, una de las definiciones la proporciona el Profesor Sebastián Picasso que -con calificada pluma- los define como aquellos “otorgados en los supuestos de daños para castigar al demandado por una conducta particularmente grave, y para desalentar esa conducta en el futuro[10]”.
El distinguido autor Daniel Pizarro sostiene que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro[11]”.
Autores como Jorge Mosset Iturraspe y Javier Wajntraub[12] destacan que “los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor[13] consisten en un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudiera corresponder”.
En igual sentido, los juristas Félix Trigo Represas y Marcelo López Mesa[14] entienden que “los daños punitivos constituyen un plus de indemnización que se concede al perjudicado y que excede del que le corresponde según la naturaleza y alcance de los daños”.
Como podemos observar, no hay un único concepto, ad eventum, las posturas al conceptualizar dicho instituto son variadas.
Es por ello que en orden a comprender mejor al Instituto precisaremos sus antecedentes en la doctrina y jurisprudencia extranjera, las distintas posturas a favor y en contra de éste instituto -y sus fundamentos- en nuestro sistema jurídico, y finalmente pasaremos revista sobre lo que exponen los tribunales argentinos, hasta responder si los daños punitivos son una sanción ejemplar, o si se especula con el instituto. Es por eso que en acápites posteriores analizaremos cada uno de los puntos propuestos, hasta finalmente encontrarnos en una conclusión final.
Los daños punitivos no son una novedad de este siglo, si retrocedemos en el tiempo -y cómo mencionamos ut supra- tienen su origen en el common law -en Inglaterra-, en principio en dos casos[15] íntimamente relacionados. El primero es el caso “Wilkes vs. Wood” y el segundo “Huckle vs. Money” del año 1763. Posteriormente, casi dos siglos después -en 1964- aparece un tercer caso, el leading case “Rookes vs. Barbard”[16]. Éstos fueron casos en los cuales se pagó más dinero de lo que realmente fue el daño, con propósitos sancionatorios y preventivos[17].
En éste precedente “Wilkes vs. Wood” se trató de un caso en el que se publicó en el diario Nort Briton un panfleto, este se lo consideró un agravio contra el rey Jorge II y alguno de sus ministros. Fue así que el Secretario de Estado Lord Halifax dictó una orden general de allanamiento y requisa de los papeles y publicaciones del periódico. Posteriormente la medida fue cumplida en la casa de Wilkes -señalado en ése momento como el editor- y debido a que la orden no especificaba a persona alguna por su carácter de general. Es por ello que señor Wilkes lleva el caso a los tribunales alegando que una indemnización insignificante no bastaría para poner fin a la intromisión a sus derechos civiles. Consecuentemente, le dieron la razón e impusieron daños punitivos para castigar al demandado y disuadirlo de futuras inconductas. En éste caso por primera vez se otorgó una suma de dinero superior a la indemnización del daño sufrido con el propósito de disuadir comportamientos graves.
En el segundo caso, muy relacionado con el primero “Huckle vs. Money”, porque el mismo Secretario de Estado, en virtud de la misma generalidad de la orden, manda a detener a Huckle -empleado del imprentero-. Al empleado lo privan de su libertad por seis horas, entonces éste inicia un juicio por los daños sufridos a Money. Si bien estuvo pocas horas arrestado y los daños reales ascendían a veinte libras, le otorgaron una indemnización total que incluyó daños ejemplares (exemplary damages) por trescientas libras, equivalentes a trescientas veces la paga semanal que recibía Huckle en su carácter de empleado.
En ambos casos se otorgó una indemnización superior al perjuicio real sufrido por “entrar ilegalmente a la casa de una persona con el fin de procurarse evidencia en su contra”. Es decir que las bases en Inglaterra para obtener una indemnización por daños punitivos estaban dadas para los casos en que hubiera malicia, opresión o fraude grosero.
Posteriormente, un tercer caso, “Rookes vs. Barbard”, habiendo transcurrido casi dos siglos. En el caso de marras se trató de lo que se conoce como interferencia dañosa con el comercio o negocios por medios ilegales. El actor era un proyectista de la fábrica BOAC, que se desafilió de su sindicato por diferencia de opiniones. Es así que el sindicato presionó al empleador para que lo despidiera, amenazándolo con hacer huelgas. El empleador, por temor a las amenazas, decide despedir a Rookes enviándole el correspondiente preaviso. Consecuentemente, el actor demandó al gremio, el que fue encontrado culpable porque el tribunal consideró que la amenaza de huelga en ese caso era un medio ilegal más grave que la amenaza física.
Es así que en este fallo se trató de limitar los daños punitivos a tres casos. Es decir, el leading case restringió su aplicación a: 1) cuando haya un comportamiento opresivo, arbitrario o inconstitucional de los funcionarios públicos -únicamente- en contra de un particular o empresa privada: en este caso la desaprobación de la ley se dirige más al acto mismo que al efecto que tiene en la víctima; 2) o cuando el demandado por un hecho ilícito actuó sobre la previsión -conscientemente- de que se beneficiaría con su comportamiento y que podría obtener con él una ganancia que sobrepasaría en gran cuantía a la eventual indemnización a pagar a la víctima -se aplica frecuentemente en cuestiones de difamación o de atentados a la vida privada-; 3) y por último, se aplicaría a los casos en los en que la ley hubiera previsto expresamente los daños punitivos -vg.: casos de falsificación, derechos de autor-. El Jurista López Herrera destaca -a modo ilustrativo- que desde la aparición de éste leading case no se ha sancionado ninguna ley que autorice los daños punitivos en Gran Bretaña. Por otra parte, esta doctrina ha sido acogida en varios países como Canadá, Australia, Filipinas, Nueva Zelanda y África del Sur.
Asimismo, cabe aclarar que en Inglaterra los daños punitivos nunca tuvieron la misma importancia, trascendencia, ni magnitud que tuvieron en los Estados Unidos -y que veremos en líneas posteriores casos en los que fueron aplicados con sus montos de condena- pero, más allá de su trascendencia en los comienzos, con la salvedad de algunos Estados, los daños punitivos en los Estados Unidos no son aceptados o requieren para su imposición una expresa previsión legal.
En tales condiciones pasaremos a precisar los Estados donde son admitidos, o están prohibidos o presentan alguna excepción. Son descalificados en Lousisana, Massachusetts[18]; los aplican sólo para casos concretos que una disposición legal expresa los admita. Asimismo, en los Estados de Nebraska[19], Connecticut, y New Hampshire la prohibición es mucho más categórica[20]. En Washington[21]los daños punitivos están prohibidos.
Por otro lado, hay Estados que prohíben los daños punitivos en ciertos supuestos puntuales, teniendo en cuenta determinadas condiciones que debe reunir la persona del demandado. Nos estamos refiriendo a Alabama[22], Colorado[23], Illinois[24] en donde no se aceptan en casos de mala praxis médica; asimismo en Kansas[25], Kentucky[26], Oregón y Texas son vedados para la responsabilidad de los laboratorios y profesionales de la salud[27].
Cabe aclarar que en general en los casos donde se aceptan los daños punitivos son por daños lucrativos, o bien cuando el actor actúa con el propósito deliberado de dañar. Asimismo, cuando se permiten, no se aplican topes en relación con el monto de la multa, a diferencia de los que ocurre en Argentina con la LDC[28] en su art. 52 bis. Es decir, que el principio general -en Estados Unidos- es que los daños punitivos no tienen un límite, puede imponerse cualquier suma dineraria que sea necesaria para expresar el reproche social y disuadir la conducta futura.
En esta inteligencia cabe afirmar que, en los Estados Unidos, en los casos en que se aplican son en los supuestos de comercialización de productos elaborados defectuosos, o con inadecuados controles de calidad, o mediando publicidad engañosa o falta de suficiente información al usuario.
En consecuencia, nos encontramos con otro caso relevante y conocido, “Grimshaw vs. Ford Motors Co.”[29] quizás el fallo más famoso sobre daños punitivos que exista hasta el momento, y el que vale la pena contar en lacónicas líneas los hechos que motivaron su relevancia: Ford había incursionado en esa época en el mercado de los autos compactos (hatchback). El modelo lanzado al mercado era el Ford Pinto que tenía el tanque de combustible muy cerca del baúl[30] y del asiento trasero. Por defecto en el sistema eléctrico existía la posibilidad de que el auto se incendiara si era embestido por detrás. Ford sabía de esta posibilidad y calculó que le sería más barato indemnizar a las víctimas que gastar once dólares más por vehículo para subsanar el defecto. Es así que prefirió hacer un análisis costo/beneficio[31], no eliminar el defecto en cuestión y afrontar indemnizaciones que eventualmente se establecieran a favor de las víctimas, evaluando que era la alternativa más eficiente -y menos costosa- desde el punto de vista económico[32]. La condena por daños punitivos fue de US$125.000.000, que finalmente fueron reducidos a US$3.500.000 en apelación.
No es ocioso destacar que, en general, la aplicación de los daños punitivos es excepcional en materia contractual tanto en Estados Unidos como en Inglaterra. Es por ello que para que proceda su aplicación se necesitan algunos presupuestos, los que pasaremos a puntualizar: el primero es que haya una conducta grave o reprobable del dañador; segundo, que se caracterice por la existencia de dolo o una grosera negligencia; y tercero, se exige también, -no en todos los casos, pero si generalmente- que exista un daño efectivamente sufrido por la víctima[33].
Ahora bien, como hicimos alusión en el párrafo anterior -véase- que nos estuvimos refiriendo siempre al área extracontractual, ya que en materia contractual -como bien lo dijimos- sea ha desestimado la aplicación de tales daños -salvo- aquellos casos de empresas que prestan un servicio público, y se exige para su procedencia la violación de un deber estrictamente convencional, o una posición de superioridad económica de una de las partes respecto a la otra, lo que hace concluir que ése ejercicio de poder configura los extremos de un verdadero y propio abuso. Es así que, en dónde ha tenido gran expansión la figura de los daños punitivos -en el área contractual- es en materia de seguros, frente a comportamientos fraudulentos o maliciosos de las compañías[34].
Ahora bien, ¿qué pasa en otros países?, por ejemplo en Canadá, el Código de Quebec, los reguló en su art. 1621, y esta norma dispone lo siguiente: en los casos en que la ley prevé la asignación de daños punitivos, ellos no pueden exceder el valor suficiente para garantizar su función preventiva. Y agrega que los daños punitivos se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apropiadas, en particular la gravedad de la culpa del deudor, su situación patrimonial y la extensión de la reparación a la que ya está obligado frente al acreedor; así como, en su caso que el pago de la indemnización haya sido asumido por un tercero, en todo o en parte. De ese modo se requiere una expresa previsión legal para la procedencia de la sanción. La ley canadiense la habilita para proteger ciertas categorías de bienes -como árboles-, prevenir ciertos comportamientos dañosos -sobre todo en las relaciones de consumo- y sancionar daños “lucrativos” -en especial, en materia de derechos de la personalidad-[35].
En Europa, la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea sobre Responsabilidad Extracontractual -particularmente con respecto a los daños por productos y servicios, al ambiente, al honor y a la propiedad intelectual- establece que la condenación por daños es compensatoria, y que los daños punitivos son contrarios al orden público comunitario (art. 24). En la versión final del Reglamento 864/2007, plasmada en el Convenio de Roma, fue eliminado el artículo 24, pero, en la exposición de motivos se expresa (considerando 32) que la aplicación de una disposición que condujera a la asignación de daños punitivos de naturaleza excesiva puede ser considerada contraria al orden público del foro[36].
En Alemania no fue concedido el exequátur para ejecutar sentencias de tribunales americanos que establecían daños punitivos. El criterio del Tribunal superior alemán fue el siguiente: La responsabilidad civil es compensatoria y no castigo, pues, si se acepta lo último, se viola el orden público. La función punitiva está reservada monolíticamente al Derecho Penal (1992)[37]. Esta solución también fue adoptada en Suiza por los Tribunales de Sargans y Basilea (1989). Asimismo, la Suprema Corte Federal suiza revisó una sentencia de los tribunales inferiores locales que en un caso planteado acordaron multas de la categoría de los daños punitivos (1996). Y en el tren de idénticas razones, la Corte Suprema de Japón rechazó el reconocimiento de una sentencia dictada en California por daños punitivos que pretendía ejecutarse en dicho país (1999).
En Francia[38] no se han aceptado los daños punitivos argumentando que generarían un enriquecimiento injustificado y, por otro lado, la Corte de Casación se niega a darle función penal a la responsabilidad civil. En el tratado de Geneviève Viney se expresa “la gravedad de la culpa, no puede justificar una condenación superior al daño causado”.
En España se crearon mecanismos próximos, sin llegar a ser daños punitivos, por llevar adelante la misma idea que mantiene Francia y que en general tienen todos los países del Derecho escrito. Los autores citan como figuras cercanas la Ley 1ª de 1981 -de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-, que en su art. 9° consagra la posibilidad de computar una indemnización que no necesariamente debe coincidir con la índole real del perjuicio causado.
Por otra parte, Italia, en su Ley 8 de julio de 1986 -de protección al ambiente- establece la posibilidad de fijar una indemnización superior al daño sufrido por la víctima y que refleje el beneficio económico obtenido por el infractor. También existen otros ordenamientos jurídicos que de una u otra forma consagran penas privadas.
Por último, en Noruega, el Código de las obligaciones abre al juez la posibilidad de reconocer una suma de dinero que tiene en cuenta dos factores: gravedad de la culpa y capacidad contributiva del responsable.
Como pudimos analizar en los países mencionados, la gran mayoría está en contra de los daños punitivos, y si bien en algunos son admitidos, tienen algunos reparos al hacerlo, o se admiten por leyes especiales.
En orden a precisar qué pasa en Argentina con la multa civil, nos abocarnos de lleno a su tratamiento, analizando qué dice la doctrina y cómo se expresan nuestros tribunales.
IV. En nuestra Doctrina: Posturas a favor y en contra del Instituto. Fundamentos [arriba]
En nuestro país, como ya adelantáramos, el tema de los daños punitivos ocasionó un gran debate en torno a si debían ser incorporados o no a nuestro ordenamiento jurídico. La primera persona que trae a la palestra el tema -ya hace más de una década- fue el distinguido civilista doctor Ramón Pizarro[39].
Siguiendo esta crónica, el tiempo transcurrió desde aquel primer debate, hasta que los daños punitivos fueron propuestos por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial del año 1998, siendo su primera aproximación incorporada a través del art. 1587[40]. Y, por otra parte, en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil se aconsejó “la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero”. En la misma línea, las XXI Jornadas Nacionales declararon conveniente “legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos como destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador” (despacho de la mayoría)[41].
Es así que, la doctrina nacional[42] mayoritaria se inclina hacia la admisión del instituto, aunque se registran importantes disidencias[43]. Es por ello que examinaremos a continuación dos posturas que merecen especial tratamiento.
Postura en contra de los daños punitivos:
Los enrolados en esta tesis[44] parten de la base de que el instituto de los daños punitivos es extraño a la tradición romano-germánica[45] y al sistema jurídico argentino, que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas “penas privadas”[46]. La reparación debe abarcar todo el daño sufrido por la víctima, pero no puede convertirse en una fuente de lucro para ella, so pena de violación del principio que veda el enriquecimiento sin causa[47].
En nuestro sistema existen otros mecanismos no punitivos aptos para lograr el propósito preventivo del Derecho de Daños, centrado en la “tutela civil inhibitoria”[48] que permite prevenir el daño ex-ante de que éste se produzca e incursionar en el orden social mediante el señalamiento de conductas obligatorias[49].
Se añade que si bien es innegable que determinadas situaciones exigen del sistema jurídico una respuesta más enérgica que la simple reparación del daño, ella debería estar a cargo del Derecho Penal o, en su caso, del Derecho Administrativo sancionador[50]. Se subraya, al respecto, que la gran mayoría de los casos en que procederían los “daños punitivos” puede subsumirse sin dificultad en delitos o contravenciones ya contemplados en la legislación vigente. En el caso puntual del Derecho del consumo, se alude a la facultad sancionatoria de la autoridad administrativa, y se señala que las multas eventualmente aplicadas por ella pueden superponerse con los daños punitivos fijados por los jueces. Por otra parte no existen razones para pensar que el Derecho Privado será más eficiente sancionando de lo que son esas otras disciplinas.
Finalmente, se afirma que, para sortear el “test” de constitucionalidad, la imposición de daños punitivos debería respetar los principios y garantías que rigen en materia penal, pues se trata en definitiva de una pena. Ello colisionaría con principios muy arraigados en el Derecho de Daños contemporáneo, como el de atipicidad del ilícito, y con el procedimiento que en general prevén los códigos procesales en materia civil y comercial, que consagran institutos tales como la confesión ficta o diversas presunciones favorables a la víctima, que resultarían incompatibles con el principio de inocencia y la prohibición de autoincriminarse. Por lo demás, el principio non bis in idem impediría que, una vez pagada la multa a favor de la primera víctima que haya obtenido sentencia favorable, los restantes damnificados como consecuencia de un hecho único tengan derecho a percibir idéntico importe, lo que generaría una intolerable desigualdad entre las víctimas.
Postura a favor de los daños punitivos:
Los autores partidarios de ésta corriente toman como eje la premisa según la cual hay supuestos en los que la reparación del daño resulta insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad, pues subsiste un beneficio económico, derivado directamente del ilícito, a favor de quien delinquió. En esos casos, los daños punitivos se presentan como la herramienta más adecuada para desmantelar los efectos del ilícito.
Se añade que en el Derecho Privado actual existen ya las penas privadas, y se citan como ejemplo la pérdida de la patria potestad, la reclusión del hijo por el padre, la pérdida de la vocación hereditaria por indignidad, la revocación de la donación por ingratitud, las astreintes, las multas procesales, la cláusula penal, etcétera.
Desde esta corriente se considera además que los daños punitivos no constituyen sanciones penales, sino civiles, y quedan por lo tanto al margen del Derecho Penal. Sin embargo, se concede que es preciso que exista un factor subjetivo de atribución para que proceda su imposición, y se alerta sobre la posibilidad de que se configure un exceso de punición por la coexistencia de esas multas con otras sanciones pecuniarias, penales o administrativas.
En lo que atañe al posible enriquecimiento indebido de la víctima, si bien se reconoce que se trata de una objeción seria, se aduce que no nos encontramos en el ámbito de la reparación de daños, sino en el de la punición de ciertos ilícitos, y nada impide que una pena pueda ser destinada a la víctima.
Otros autores proponen que el destinatario de los fondos no sea el damnificado o consumidor, sino alguna entidad de bien público que designe el juez, o bien un criterio mixto, en el que la víctima reciba parte de la multa y la porción restante reciba un destino diverso[51], o que vaya a un fondo especial, o a una asociación de consumidores. Los partidarios de esta creencia sostienen que muy distinta sería la situación, si el destinatario de la multa no fuera el consumidor, porque la multa podría ser impuesta de oficio por el juez de la causa[52].
El “Daño Punitivo” se consagra legislativamente -por primera vez- con la reforma introducida a la Ley 24.240 por el artículo 25 de la Ley 26.361, ublicada en el Boletín Oficial el 07 de abril de 2008.
De modo que, queda incorporado al ordenamiento consumeril el artículo 52 bis que incorpora una nueva figura denominada “daño punitivo o multa civil” que dispone: “Artículo 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Es coincidente, en la doctrina mayoritaria, lo criticable de la redacción del texto. En este sentido, de la lectura de la norma, se desprende una primera constatación, y es la procedencia de la multa civil, la que sólo requiere cómo único presupuesto que el proveedor no cumpla las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Asimismo, el Juez “podrá” imponerla sin reclamar una actitud subjetiva relevante, y a la vez sin exigir la existencia de un daño probado.
Sin lugar a dudas la redacción de la norma deja mucho que desear, la amplitud e imprecisión que la misma manifiesta. Asimismo, lo que tampoco deja dudas, es que el legislador ha dejado librado totalmente al arbitrio judicial la apreciación en cada caso concreto de la procedencia o improcedencia de la multa civil -“… el juez “podrá” aplicar…”- y un prudente ejercicio de esa amplísima atribución no puede perder de vista la naturaleza y características que tiene este instituto en los ordenamientos jurídicos que le han servido de fuente, como así también la construcción que en nuestro país han realizado la doctrina y la jurisprudencia como seguiremos viendo.
Es decir que el incumplimiento puede ser atribuido a cualquier factor (subjetivo u objetivo). Y será facultativo del juez otorgarla a favor del consumidor.
En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se den los extremos citados, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de ésta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos[53].
Autores como Bueres y Picasso sostienen que la norma debió tipificar, por lo menos en una forma atenuada, los hechos punibles, así como debió exigir el dolo o la culpa grave del infractor y no referirse a cualquier incumplimiento[54].
Los autores Francisco Junyent Bas y María Garzino señalan que no solamente debe referirse al incumplimiento, sino que también se requiere tener en cuenta la conducta del demandado y el riesgo que dicho comportamiento ha traído aparejado para definir la eventual sanción[55].
Por otra parte, otra cosa que se objeta a la norma del art. 52 bis es “la gravedad del hecho y las demás circunstancia del caso”, sencillamente lo que puede entenderse, es que se está refiriendo a la determinación del monto de la pena, pero no a la procedencia de la misma[56]. Era necesario hacer referencia puntualmente a qué tipo de gravedad se está refiriendo -porque de la forma en que está expresada es insuficiente para impartir una multa-, así como también, determinar qué tipo de circunstancias, las que no son precisadas ni puntualizadas.
Los reparos son variados, al igual que las opiniones; de la misma lectura se desprende un tope máximo, que la norma impone a la multa, y remite al artículo 47 de la LDC, la que establece que será de cinco millones, sin determinar en forma precisa un monto.
El profesor Bueres entiende que en muchos casos esta suma será insignificante y puede conspirar contra la finalidad preventiva, por otra parte añade que la sanción tiene efectos consuntivos y que el beneficiario será el primer demandante que obtenga sentencia, lo que genera una desigualdad, para el resto de los legitimados, porque los que inicien procesos ulteriores por el mismo hecho no se verán beneficiados con el sweet money (plata dulce) por no poder cobrar ningún concepto de daños punitivos por el juego de la regla non bis in idem[57].
En ésta misma línea de exposición de ideas, el autor Irigoyen Testa, esgrime que cinco millones de pesos, no es ni debe ser, un tope apropiado de los Daños Punitivos, y que cualquier cuantía fijada es inadecuada, asimismo su monto debe ser condicionado -según el autor- al logro del cumplimiento de los propósitos preventivos de ésta multa civil[58].
La autora María Isabel Rua, por otra parte, sostiene que el tope fijado es una suma considerable que sirve para desalentar conductas gravosas que se pretenden evitar[59].
A ello se suma que, la multa civil puede superponerse a una sanción de igual naturaleza impuesta al responsable por la autoridad de aplicación de la LDC, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 47, e inclusive a una pena impuesta por el juez penal, con lo que incurriría en una doble –o triple- sanción penal por el mismo hecho, lo que resulta igualmente violatorio de las garantías constitucionales[60].
Más allá de la clara y evidente insuficiencia del texto legal y por lo que venimos viendo, la doctrina ha intentado salvar la norma del art. 52 bis recurriendo a la reinterpretación de la misma, lo que implica en la práctica, su completa reescritura. Y así lo entendió el jurista Moisá:”Habrá que recurrir a la prudencia de nuestros magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en cuestión presenta”[61].
En tal sentido, se habla de la posibilidad de que el instituto sea compatible con la constitución Nacional, y por lo tanto, no se erija en un tipo penal abierto que va a depender de que se requiera la concurrencia de una particular intencionalidad, desaprensión o indiferencia del proveedor en la producción de un daño de magnitud y su significativa trascendencia social. Por ello se ha postulado, a pesar de la literalidad del artículo en comentario, se ha postulado la improcedencia de que baste con el mero incumplimiento del proveedor para que procedan los daños punitivos. Los autores Bueres y Picasso puntualizan que se requeriría: una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia. Y que en caso de que exista pluralidad de responsables, hace falta un plus, constituido por una conducta suya descalificable desde todo punto de vista[62].
A modo conclusivo, lo que podemos ver es que de la lectura reinterpretada de la norma no alcanza a salvar la figura, la que nada dice sobre los postulados esgrimidos por los prestigiosos autores Bueres y Picasso. Y la realidad es que la figura se sigue leyendo con una descripción extremadamente genérica de la conducta sancionada, consagrando el enriquecimiento indebido de la víctima[63], asimismo el monto de la sanción queda al arbitrio judicial, porque la ley no lo fija con precisión – sólo se refiere a un tope máximo que no se debe superar-, entre otras objeciones que pueden hacerse.
Ahora bien, nos abocaremos analizar a continuación el Instituto en nuestra jurisprudencia.
VI. Los daños punitivos en nuestra Jurisprudencia [arriba]
Siguiendo esta línea de pensamiento, y desde una perspectiva realista, más allá de las insuficiencias que a toda luces muestra la norma del art. 52 bis., la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el usuario o consumidor no deja de ser ostensible. El mercado de la oferta y la demanda cada vez es más feroz, las empresas buscan su lucro, en desmedro de una de las partes -la más débil de la relación consumeril-.
En éste mismo orden de ideas y con brillante claridad, el profesor Jorge A. Mayo, en textuales palabras, dejó en claro que “… debe recordarse que la reparación de los daños tiene un límite: el daño sufrido, y nada más, salvo el supuesto especial en que el victimario se haya enriquecido con el hecho ilícito y deba entregarlo a quien es titular, el damnificado. Todo lo demás es demagogia jurídica, y puede dar lugar a especulaciones o maniobras malsanas[64]” Y en éste sentido, entra a jugar la función preventiva y compensatoria, una de las conquistas más significativas del análisis económico del derecho según los panegiristas de éstas ideas.
En nuestra Jurisprudencia Nacional y Provincial tenemos varios precedentes en dónde se ha aplicado el instituto, en dónde veremos que los montos aplicados, por ése concepto, fueron en muchos casos irrisorios y para nada ejemplicadores; y en pocos casos se han tornado “ejemplares” en primera instancia, para luego ser revocados en la instancia posterior y bajar su monto.
Pero antes de continuar, no es menor destacar que para la configuración de los daños punitivos se requiere de dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El elemento subjetivo exige algo más que la culpa y debe concurrir: culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria, actuación cercana a la malicia, es decir, si se trata de “una subjetividad agravada en la conducta del sujeto pasivo (dolo o culpa grave) y proceden únicamente en casos de particular gravedad que trasunten menosprecio” por los derechos ajenos. El elemento objetivo, consiste en una conducta que produzca un daño que supere un piso o umbral mínimo que le confiera, por su trascendencia social, repercusión institucional o por su gravedad una apoyatura de ejemplaridad[65]. Y para la cuantificación del daño el art. 52 bis establece que deben darse “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”
La jurisprudencia al interpretar el art. 52 bis. Ley de Defensa del Consumidor siguió el criterio de considerar insuficiente la culpa como factor de atribución subjetivo exigiéndose: “grosera indiferencia”, “actuado con desdén”, “abuso de posición dominante, graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios”, “una conducta particularmente grave”, todo ello lo veremos en los próximos precedentes jurisprudenciales que analizaremos a continuación. Así como también veremos que la cuantificación que han sido fijadas es muy dispar.
Uno de los precedentes, leading case en la materia, a nivel nacional, fue el caso “Machinandiarena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina[66]” donde se condenó a la empresa de telefonía celular a pagar la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) en concepto de daños punitivos, debido a la falta de rampas de acceso para discapacitados en uno de sus locales -donde el actor había acudido a realizar un reclamo-; lo que se consideró un grave incumplimiento de la demandada. Asimismo, el tribunal consideró que la normativa del art. 52 bis. De la ley 24.240 “sólo exigía el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del proveedor con el consumidor y que en consecuencia, el daño punitivo era aplicable a todos los casos en los que se dé cualquiera de los extremos citados, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo.
Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de ésta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos”. Asimismo, párrafo seguido, el tribunal alude a que “…la normativa en cuestión se apartó del criterio restrictivo que sostenía que sólo debía condenarse a pagar daños punitivos cuando existiera un previo cálculo de que los beneficios a pagar eran superiores al costo de hacer el producto más seguro…”. En líneas posteriores, el fallo admite que la norma ha sido criticada por su amplio alcance y afirma que: “…existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito…”. Un párrafo posterior, el fallo constata el incumplimiento de la empresa a normas de distinta jerarquía -universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales- que imponían en el marco de la relación de consumo entre las partes, un menoscabo al consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis LDC lo que determinó la aplicación de la multa civil, sin explicar de qué manera se configuró el supuesto dolo o la culpa grave de la demandada.
Los restantes precedentes en líneas generales han seguido la misma postura, marcando sólo el incumplimiento de alguna obligación por parte del proveedor, y sin justificar de qué factor de atribución subjetivo estamos hablando. Asimismo, como veremos en otros casos los montos por daños punitivos han ido variados.
En sentido similar, tenemos “Ríos, Juan C. c. / Lemano SRL Altas Cumbres[67]”. En éste caso se hizo lugar a los daños punitivos por la imputación de cargos indebidos a un consumidor que era titular de una tarjeta de crédito. Se consideró acreditado el incumplimiento contractual. Asimismo se tuvo en cuenta varios factores, entre ellos, que no se haya presentado la demandada al proceso; lo que puso de resalto el desdén de la empresa por los derechos del consumidor. Lo que motivó a condenar a la demandada a pagar la suma de tres mil pesos ($ 3.000) en concepto de daños punitivos.
Otro fallo, en el mismo sentido. ha sido “Gramajo Salomón, Juan P. c/Telefónica Móviles Argentina SA[68]”. En el caso que nos convoca se impuso daños punitivos a la demandada por la suma de mil quinientos pesos ($1.500) por haber incumplido la obligación de entregar un teléfono celular a cliente.
En esta línea, tenemos otro caso que recientemente obtuvo sentencia, y sobre el cual nos explayaremos: “Peralta, José Ariel c/ Moto 10 y otros[69]”. En el caso de marras el cliente de una empresa fabricante de motocicletas adquirió un nuevo rodado, y pese a abonar todas las cuotas pactadas en el contrato, no le entregaron la moto. Luego de cursarle numerosas intimaciones sin éxito, acudió a la justicia a fin de reclamar una compensación. La demandada, por su parte, reconvino la acción planteada, argumentando que en el medio del contrato el actor decidió cambiar el modelo de la moto, y que no había abonado los mil pesos de más que correspondían al cambio de rodado. En Primera Instancia se rechazó la demanda, e hizo lugar a la reconvención incoada por la contraparte, y lo condenó a pagarle mil pesos. Sin embargo, llegados los autos a la Cámara, la Alzada decidió revocar la sentencia dictada y ordenó que se indemnice al actor con el reintegro de lo abonado por la moto, más diez mil pesos ($10.000) en concepto de daño punitivo. Asimismo consideró que “la prueba colectada en la causa da cuenta del acabado cumplimiento por parte del consumidor de las obligaciones asumidas cuanto de la reticencia del vendedor de entregar el bien adquirido, no obstante haberse abonado su precio”. También sostuvo que la demandada “… se limitó a endilgar al actor un incumplimiento contractual que no logró acreditar en el decurso del proceso”. De esa forma, los magistrados no tuvieron por probado el cambio de modelo, por lo que no existía motivo para hacer lugar a la reconvención. En consecuencia, los jueces hicieron lugar al reclamo por daño punitivo, ya que tuvieron en cuenta que el actor solicitó oportunamente la entrega de la moto, lo que lo obligó a acudir a la Secretaría de Defensa del Consumidor -y que la misma citó a una audiencia a la demandada, a la que nunca acudió-; lo que constituye una “… evidente muestra de insinceridad y falta de respeto para con el consumidor al colocarlo en ese derrotero de reclamos, violándose los deberes de información y de trato digno, arts. 4 y 8 bis LDC” convirtiéndolo en -de acuerdo a jurisprudencia precursora en la materia- un hecho grave susceptible de multa civil. Así lo entendieron los jueces, por todos los indicios recolectados concluyendo que el accionar de la demandada se configuraba en “una notoria desatención a los reclamos y gestiones realizadas por la actora con el objeto de lograr la entrega del bien adquirido, lo cual configura un incumplimiento contractual que debe ser sancionado a los fines de evitar este tipo de conductas desaprensivas e indiferentes frente a los derechos de los consumidor”.
Es de destacar que algunos fallos han otorgado daños punitivos atendiendo a la premisa que únicamente proceden en caso de dolo o culpa grave del proveedor. En éste sentido tenemos el caso “De la Cruz, Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra”[70]. Un cliente adquirió un automóvil cero kilómetro. El rodado a los pocos meses de ser comprado comienza manifestar ruidos extraños en la dirección, por lo que debe llevarlo, en varias oportunidades, al servicio oficial. No le solucionan el problema. Entonces decide iniciar una demanda contra la concesionaria y contra el fabricante. En primera instancia, el magistrado expresó que, a raíz del defecto, el rodado no reunía las condiciones óptimas para cumplir con su destino, generando desconfianza y mayor preocupación en su adquirente para manejarlo, e impuso a la demandada en concepto de daños punitivos la suma de cinco mil pesos ($ 5.000). Para graduar la pena, se estimó que, si bien el vehículo no era apto en cuanto a su funcionamiento, tampoco se estaba ante un desperfecto que impidiera su utilización, y valoró la conducta del servicio oficial de cambiar la caja de dirección para solucionar el conflicto. Sin embargo llegados los autos a la Cámara, la Alzada decidió rechazar la imposición de daños punitivos contra el fabricante y la concesionaria fundándose en que no se encontraba configurado el dolo o una culpa de tal entidad que ameritase condenarlos.
Lo que debemos que tener en cuenta -y esto tiene que ver con la naturaleza jurídica de los daños punitivos- es que si consideramos que tienen una naturaleza sancionatoria y no indemnizatoria, los fallos hasta aquí han sido consecuentes en los montos otorgados en las sentencias por ese concepto. Es cierto también que hay pocos y escasos pronunciamientos que se ocupen de la naturaleza jurídica de los daños punitivos y en consecuencia den una acertada solución.
En ése misma inteligencia tenemos un fallo que merece especial atención por su significación -muy festejado en el mundo empresarial-y en cuanto a la irretroactividad de la ley. “Cañadas Pérez, M. c/ Bank Boston NA[71]”, en el caso de marras, un cliente inicia una demanda contra la entidad bancaria por aparecer erróneamente como deudora solicitando que se rectifique la información falsa respecto de su persona, con destino al Banco Central de la República Argentina y a la Organización Veraz S.A., en cuyos registros figuraba desacertadamente como deudora. En primera instancia, la demanda entablada fue admitida, y se condenó a pagar a la demandada una suma de seis mil pesos ($ 6.000) en concepto de daños punitivos -a favor del consumidor- por difundir información falsa, y a modo de sanción ejemplificadora. Contra dicho pronunciamiento, y cuestionando la multa civil se alza la entidad bancaria. La queja de la demandada, apunta a que el hecho ocurrió en el año 2006, y el juzgador castigó con una sanción –art. 52 bis LDC- incorporada a nuestro sistema jurídico en el año 2008 por el art. 25 de la ley 26.361 -que reformó la Ley 24.240-. En éste razonamiento se desprende que la aplicación del daño punitivo se impuso al proveedor como consecuencia de una conducta llevada a cabo con anterioridad a la referida ley 26.361.
Los magistrados efectúan algunas precesiones, con buen atino, hasta llegar a -me adelanto- la sentencia que revocó la sanción por daños punitivos.
Algunas de las precisiones tienen que ver con que se sostiene que el instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos futuros similares[72]. De ésta manera, Irigoyen Testa[73] destaca que la función de los daños punitivos habilita a distinguir dos funciones: una función principal y otra accesoria. La primera, que es la disuasión de daños conforme con los niveles de precaución deseables socialmente –y en éste derrotero, los Fundamentos de la Cámara de Diputados destacan que: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”- y la segunda función -accesoria- de los daños punitivos sería la sanción del dañador, ya que toda multa civil es sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero extracompensatoria (la multa civil es sancionatoria en oposición a la indemnización por daños y perjuicios que es compensatoria)[74]. En la misma línea, autores como Stiglitz y Pizarro, hacen referencia al consenso que existe en el Derecho Comparado, en cuanto a que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales. Para más claridad, se puede decir que el daño punitivo importa una condena extra que se impone ante una conducta que se aparta gravemente de aquellos niveles de precaución deseables socialmente[75].
Es así que para aplicar la figura de los daños punitivos hay que tener sumo cuidado, por su carácter excepcional[76], y porque además es un instituto importado del Derecho Anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe las penas privadas. Es por ello, que su aplicación como sanción ejemplar a conductas disvaliosas no puede ser efectuado en forma retroactiva, pues no se puede perder de vista que cuando el hecho ocurrió todavía no estaba en vigencia el artículo 25 de la ley 26.361. Consecuentemente, con todo lo expuesto, los magistrados revocan la sentencia en cuanto a los daños punitivos aplicados a la entidad financiera demandada.
En éste fallo no quedan dudas de la naturaleza sancionatoria de los daños punitivos[77]. Y como bien lo decía el maestro LLambías “… la regla no es la sanción, en todo caso, la regla será la indemnización del daño efectivamente causado”. Tal es así que, si bien la demandada merecía una sanción -fundado en líneas anteriores- la ley jamás puede ser retroactiva.
Otro fallo -relevante en el momento de su aplicación- por el monto “ejemplificador” en concepto de daños punitivos fue “Teijeiro (o) Teilgeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.[78]”. En este caso, una persona que se disponía a consumir una botella de gaseosa advirtió, antes de abrirla, la presencia de un cuerpo extraño flotando en ella, que posteriormente identificó como un envoltorio de gel íntimo. Promovió una acción contra la empresa productora, distribuidora y proveedora de la bebida, con el fin de reclamar -entre otros rubros- el daño punitivo. En primera instancia el juez de grado hizo lugar a la demanda, otorgando en concepto de daños punitivos la suma de dos millones de pesos ($2.000.000). La Cámara revocó parcialmente el pronunciamiento, confirmando la obligación de entregar un producto equivalente por la manda del art 10 bis LDC -pues una de las opciones es la reparación en especie- confirmando la condena, no a título de resarcimientos de daños, sino de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relación de consumo y rechazó la indemnización por daños punitivos.
Los magistrados para considerar improcedente la multa, tuvieron en cuenta los extremos vertidos por ambas partes, las pruebas periciales, y testimoniales. Y expresaron sus fundamentos diciendo que: si bien, el defecto era visible y, por consiguiente, lo tornaba no apto para el consumo, no se presentaron pruebas que demuestren que el cierre de la botella había sido adulterado o manipulado después de haber salido de la planta embotelladora. Asimismo, manifestaron que es improcedente la multa por daños punitivos, en tanto la demandada demostró que en el proceso de producción y embotellamiento adoptaba las medidas de precaución para preservar la higiene y calidad requeridas conforme a parámetros internacionales, máxime ante la ausencia de acreditación de un potencial daño a la salud. En líneas posteriores expresaron que, para la imposición de la multa civil del art. 52 bis. LDC no bastaba con la acreditación de las circunstancias que autorizan atribuir responsabilidad objetiva al proveedor por ser tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.
Puede decirse que los argumentos nos fueron los suficientemente convincentes para confirmar los daños punitivos. La demandada demostró su diligencia a través de las pericias -aunque también pudo demostrarse que el sistema no era infalible- por lo que no se logró demostrar un factor de atribución calificado. De tal modo, se consideró un hecho aislado que no pudo considerárselo grave, demostrando -según pericias técnicas- la accionada su no desaprensión por los derechos del consumidor, comprobándose su diligencia en la elaboración del producto y las pautas de control de calidad. Es así que puede resultar redundante pero cabe agregar lo que expresa el Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales que suscribe en estos autos: “En síntesis, es criterio de este Ministerio Público que la demandada ha conseguido acreditar una conducta responsable en la elaboración de sus productos, y que, una vez resarcido el daño, no resta iniquidad o injusticia a título de conducta reprochable que permita tornar procedente la multa civil”.
En sentido similar “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A.[79]” una señora compró una heladera Side By Side que buscaba desde hace tiempo por la particularidad de ser un electrodoméstico de fabricación norteamericana –conditio sine qua non para la adquisición del producto-. A los pocos meses manifestó mal funcionamiento, por falla del motor. Acude al servicio técnico y es allí donde se entera que el motor de la heladera era de origen brasileño. Le envía reiteradas cartas documento a Whirlpool. Recurre a una Oficina Municipal de información al Consumidor (OMIC) realiza un reclamo administrativo, se realizan varias audiencias. Llegando a una solución, bajo protesto de la consumidora: que fue la de aceptar, por el daño resarcible, la sustitución del motor por otro igual (art. 10 bis. LDC), también de origen brasilero, habilitando a la actora a iniciar daños y perjuicios por los padecimientos derivados –entre ellos la imposibilidad de uso, por varios meses, del electrodoméstico-.
Es así que, en sede administrativa se concluye que la actora no tenía por qué saber el origen del motor, y se condena a la empresa a la pena de $2.000 por infringir los arts. 4 y 8 LDC. En estas condiciones la señora Rossi promueve una demanda por daños y perjuicios contra Whirlpool Argentina S.A. reclamando entre otros rubros una suma de dinero -que no estimó- por daños punitivos. En primera instancia, la demanda entablada fue admitida, y se condenó a pagar a la accionada una suma de tres mil pesos ($ 3.000) en concepto de daños punitivos. Contra dicho pronunciamiento, y cuestionando la multa civil se alza la demandada. Los Magistrados, manifestaron que la demandada incumplió con el deber de informar, que el país de origen del motor de la heladera era Brasil, lo que tenía un efecto decisivo en la operación negocial ya que la actora la adquirió sólo porque era de procedencia norteamericana”. Asimismo analizaron la norma puntualizando que, la multa prevista no es de naturaleza resarcitoria sino sancionatoria y preventiva y que tiene por objeto disuadir al proveedor que incurrió en una conducta prohibida desalentando que reitere la prácticas abusivas, y que a los fines de la cuantificación el art. 52 bis LDC no prevé parámetros específicos, por lo que consideran que a los objetivos perseguidos por la multa civil, es adecuado computar el hecho generador -la publicidad engañosa-, su proporcionalidad con la gravedad de la falta, el caudal económico del proveedor y la equidad del caso dejando de lado el valor de la prestación toda vez que se trata de una sanción que pretende evitar la reiteración de la conducta sancionada. Asimismo, en párrafos siguientes, exponen que la multa que se aplicó a la demandada en sede administrativa -a la fecha firme- más allá de que fuera o no cancelada, consideraban que debe tenerse en cuenta ese monto a los efectos de la cuantificación de los daños punitivos, para no incurrir en un exceso de punición[80]. De este modo, los jueces arribaron al decisorio fundando el rubro de ésta forma: “…procede acoger la sanción punitiva porque la demandada indujo a error a la actora en la identidad del producto vendido insistiendo -tanto en sede administrativa como en estos autos- que cumplió adecuadamente su deber de información, que no era legitimado pasivo por resultar mero importador -soslayando su rol de proveedor, conforme incluso lo admitió al absolver posiciones- y que las normas que rigen la importación de las mercaderías lo liberan de responsabilidad. De este modo se encuentran configurados los presupuestos legales que habilitan la procedencia de la sanción pecuniaria disuasiva (arts. 25 y 52 bis L.D.C. y 165 C.P.C.)”. Fijando el rubro de daños punitivos en la suma de once mil pesos ($11.000), teniendo en cuenta el monto de la multa administrativa de dos mil pesos ($2.000) que debe computarse para mensurar la sanción pecuniaria de condena (arts. 47 inc. b y 52 bis LDC).
Así las cosas, en fallos más recientes como es el caso “Gutiérrez Claudio Roberto c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios[81]”, el Sr. Gutiérrez en el año 2008 adquirió una videocámara, que al poco tiempo de uso comenzó a fallar, es así que reclama la reparación de los daños sufridos contra Samsung Electronics Argentina SA y Compumundo SA, derivados de la compra de su videocámara marca Samsung, modelo Sc-dx, con garantía extendida de cuatro años. En primera instancia, destaca el Juez de grado que no hubo dudas por parte del Tribunal acerca de la desaprensiva conducta puesta en evidencia por parte de las demandadas, quienes no dieron respuesta acabada al reclamo del consumidor como correspondía, ante los numerosos requerimientos que aquél formuló, en reiteradas ocasiones. El reclamante, no sólo no obtuvo una debida reparación del artefacto, sino que además, no se le devolvió el dinero que pagó por dicho producto, en violación a la normativa derivada de la ley 24.240. Resolviéndose en lo que hace al daño punitivo, conforme con lo dispuesto por la norma del artículo 52 bis de la ley 24.240, y coincidiendo con el Juez de grado en cuanto a que en el caso, dado las conductas de las partes fueron transgresoras de principios específicos del derecho en cuestión, amerita la aplicación de la multa. En cuanto al monto por el cual prosperó este rubro, diez mil pesos ($10.000), entendiendo, que la misma es prudente y ajustada a derecho, razón por la cual, se propone la confirmación en ése punto del decisorio. Como podemos notar el actor debió pasar un arduo camino para tener la satisfacción de su reclamo, logrando la confirmación de un monto que no deja de ser ínfimo, teniendo en cuenta la situación económica de los demandados, y la esencia de la Multa Civil.
En similar sentido “Zagdañski Damián Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario[82]”: Damián Ariel Zagdañski, promovió una demanda de daños y perjuicios contra Percomin ICSA, American Express Argentina S.A y Banco Santander Rio S.A por el cobro de la suma de $104.389 y/o lo que en más o en menos resulte de las pruebas a producirse en autos, con más su actualización monetaria y costas. El actor el 18 de abril de 2012 adquirió en un comercio, de propiedad de Percomin ICSA un anafe marca Smeg, por cuatro mil trescientos ochenta y nueve pesos ($4.389). Compra que abonó con tarjeta de crédito ‘American Express’ emitida por el ‘Banco Rio’, en seis cuotas sin interés. El producto, al momento de la compra no fue retirado por inexistencia de stock en el local, pero el vendedor se comprometió a entregarlo en pocos días. A efectos de su retiro, el actor, en reiteradas oportunidades se comunicó telefónicamente con el local; y sólo le dieron distintas excusas y pero el producto no aparecía. Fue así que un dependiente de ‘Percomin’ le informó que el producto no podría ser entregado, ofreciéndole dos alternativas: cambiarlo por otro producto, o la devolución del dinero abonado. El actor eligió la segunda opción. Es así que el Sr. Zagdañski comenzó un derrotero de idas y vueltas por parte del comercio, el Banco emisor de la tarjeta y la Tarjeta de Crédito ‘American Express’ con fin de que le reintegraran la suma abonada. Como consecuencia, al no obtener respuesta alguna inicia dicha acción, reclamando entre otros rubros, la suma de ochenta mil pesos ($80.000) en concepto Daños Punitivos. En primera instancia, el Juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por el actor, contra Percomin ICSA y American Express Argentina S.A a quienes condenó a pagar la suma de cuatro mil trescientos ochenta nueve pesos ($4.389) -suma que no incluye Daños Punitivos por ser rechazada por el Juez de grado- con más intereses y costas; y rechazó la demanda contra Banco Santander Rio S.A, con costas. En segunda instancia, la Alzada confirmó parcialmente la sentencia en cuanto condena a Percomin ICSA y American Express Argentina S.A en lo que respecta al daño material y la modificó en cuanto a la responsabilidad del Banco Santander Rio a quien se le extiende la condena con costas, y condenar a los demandados a abonar la suma de treinta mil pesos ($30.000) en concepto de daño punitivo. Los Magistrados tuvieron en cuenta al considerar pertinente la condena por daño punitivo que se trató de una operación de cuatro mil pesos ($4.000) aproximadamente; y que los tres sujetos intervinientes -cada uno en su medida- actuó con total desapego hacia el consumidor, quién -en primer lugar por el negligente accionar del vendedor- debió realizar innumerables gestiones durante un año para luego tropezar con la negativa de las otras dos partes implicadas Partes que hicieron posible que un problema que debía haber sido resuelto dentro de las veinticuatro horas, como máximo, - de haber habido la más mínima intención de ponerle fin al tema- generaron que el actor transitara un largo proceso que originó costos materiales y esfuerzos innecesarios para quienes participaron. Es así que el consumidor -parte débil de la relación- por un lado se vio privado de lo que le pertenecía durante un extenso plazo, y por otro lado, empresas de gran envergadura actuaron con total desprecio hacia el consumidor que merece especial protección.
En ése misma inteligencia, un caso donde se aplicó daño punitivo a una empresa de telefonía por incumplimiento en efectuar la instalación de la línea telefónica y el servicio de internet “Merli Maarit Elina c/ Telecom Argenina S.A. s/ abreviado[83]”. El caso de marras ocurrió en la Ciudad de Córdoba en septiembre de 2016, la Sra. Maarit Elina Merli inició una demanda de daños y perjuicios contra de Telecom Argentina S.A., en su carácter de usuaria del servicio de telefonía fija, internet y multimedia. La actora demandó a la compañía por cumplimiento de contrato atento haber abonado los gastos de conexión de una línea telefónica domiciliaria y el servicio de internet y no haber logrado, no obstante las intimaciones y reclamo efectuados ante la empresa y el Ente de Control (CNC), su cumplimiento por parte de la prestataria del servicio (Telecom). En primera Instancia se hace lugar parcialmente a la demanda incoada por la Sra. Maarit Elina Merli y se condena a Telecom Argentina S.A. a abonar a la actora la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) en concepto de Daño Moral, con más los intereses…rechazándose el reclamo por el rubro “daño punitivo” (la actora había solicitado la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000) por éste rubro). Según las consideraciones que realizó el Juzgador, no resultaban aplicable al supuesto de autos las normas consumeriles pues la relación habida entre las partes se encontraba reglada por una norma general dictada por la Autoridad de Aplicación (Reglamento de Calidad de los Servicios de Telecomunicaciones – Resolución SCN° 5/2013). La actora apeló la sentencia y cuestionó el rechazo del reclamo efectuado bajo el título “Daño Punitivo”. La Cámara, después de analizar la prueba, concluyó que la sentencia de primera instancia evidencia que si bien formalmente no se hizo lugar al reclamo de daño punitivo como ítem independiente sí fue considerado ese reclamo a los fines de aumentar la cuantía del rubro daño moral pues se había solicitado la suma de quince mil pesos ($ 15.000) por tal concepto y se reconoció la suma de treinta mil pesos ($ 30.000) con expresa alusión a la realización de una traslación del dinero. Asimismo, sostiene que la conclusión expuesta no resulta ajustada a derecho por cuanto se trata de reclamos que tienden a resarcir secuelas de diferente naturaleza. En tal sentido consideró a la Ley de Defensa al Consumidor 24.240 (texto agregado por la ley 26.361) en su art. 52 bis, contiene un instituto que tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares… Dicho instituto es de carácter excepcional… debe emplearse con prudencia frente a una plataforma fáctica que denote claramente, no sólo una prestación defectuosa del servicio, sino la intencionalidad de obtener provecho económico del accionar antijurídico, aun teniendo que pagar indemnizaciones, como así también evidencie por parte de la prestadora del servicio, la adopción de una conducta desaprensiva respecto a los reclamos del usuario. También hace referencia al art. 8 de la LDC que exige una atención digna al consumidor lo cual se traduce en la obligación de evitarle un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a su petición... De tal modo, hace hincapié en ratificar el perfil de la multa civil, es decir, de sanción represiva, que tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores. En consecuencia, revoca parcialmente el fallo recurrido y, hace lugar al reclamo por el daño punitivo “… pues la conducta desplegada por la prestadora no se compadeció con la esperable de quien tenía a su cargo la explotación exclusiva de un servicio público domiciliario de carácter esencial, incumpliendo además con la obligación impuesta por resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones…” Y a la luz de los lineamientos señalados condenó a la demandada a abonar en concepto de Daño Punitivo la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000) con más los intereses desde el dictado de la presente.
Siguiente la misma línea, tenemos otro fallo “Berrio Gustavo Osvaldo c/ La Meridional Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”[84], en éste caso los Sres. Gustavo Osvaldo Berrio y Alicia Cristina Sánchez Lahitte, el 6 de diciembre de 2012 tenían estacionado su automóvil en el frente de su casa, en un Barrio Privado, y fuertes lluvias que habían acaecido ése día le ocasionaron severos daños en el motor del automóvil, mecánica y sistema eléctrico. Al no poder encender el auto, lo acarrearon hasta el taller mecánico del Sr. Jorge Gregorio Neumann. Asimismo como habían contratado un seguro automotor por destrucción total y todo riesgo con franquicia, por lo que llamaron la compañía de seguros para formular la denuncia de siniestro y para recibir instrucciones. El tiempo transcurrió y la accionada no brindaba solución, sugiriéndole luego la derivación del vehículo al taller de Car One con el objeto de obtener un presupuesto por escrito (propuesta que luego de varios meses fue aceptada). Asimismo, iniciaron ante la Superintendencia de Seguros de la Nación un sumario. Por otra parte, la reparación total del vehículo no garantizaba su normal funcionamiento, y para los actores resultaba evidente la viabilidad y procedencia del reclamo por destrucción total. Según los reclamantes la Compañía aseguradora seguía sin dar respuestas, o comunicación formal ante los sucesivos reclamos, lo que implicó la aceptación tácita del siniestro (arts. 49 y 56 de la Ley de Seguros), acaeciendo el día 8 de enero de 2013 (30 días después denuncia). De allí que la obligación de la aseguradora se tornó exigible el 22 de enero de 2013. Es así que inician una demanda reclamando las sumas de setenta y siete mil setecientos ($ 77.700) por destrucción total, la suma de treinta mil ciento veinte pesos ($ 30.120) por privación de uso, la suma de siete mil seiscientos sesenta y cinco mil pesos 83/100 ($ 7.665,83) por premios debitados con posterioridad al siniestro; y la suma de quinientos pesos ($ 500) por factura de taller Jorge Gregorio Neumann, reintegro por patentes; la suma de quince mil pesos ($ 15.000) por daño moral, y daño punitivo (art. 52 bis LDC). En primera instancia, el Juez de grado admitió parcialmente la demanda e impuso costas a la defendida, rechazando los daños punitivos. Es por ello que las partes apelaron. Sin embargo, llegados los autos a la Cámara, la Alzada resolvió, rechazar los agravios de la demandada; admitir los agravios de los actores, elevando el monto de la privación de uso a la suma de setenta mil ($ 70.000) y fijó el daño punitivo -desestimado en la instancia anterior- en la suma de cien mil pesos ($ 100.000). Los magistrados tuvieron en cuenta para la admisión de los daños punitivos que “… En nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240, sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales incidencia colectiva…” “… Y que para establecer no sólo la graduación del daño punitivo, sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la ley...” “… la multa civil… alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva. También se funda en el art. 8 bis de la Ley 24.240 que se refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores…” “… resulta plausible y ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables...” “…El específico daño previsto en el art. 52 bis de la LDC., requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor... ” “… La notoria desatención de la demandada a las numerosas gestiones realizadas y los desmedidos reclamos efectuados por los actores, a más de la afirmación falsa vertida en la contestación de demanda, constituyeron un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia del LDC. 8 bis y asimismo, habida cuenta la manifiesta negligencia e inoperatividad de la reprochada, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC. 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil….” “… a los efectos de determinar el quantum de la multa civil, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado”.
Para concluir, “Fistolera Delia Beatriz c/ EDESUR S.A. s/ sumarísimo[85]”, el caso versa sobre una cliente, la Sra. Fistolera, quien ante reiterados cortes de luz, sin obtener una solución, inicia la acción. La Sra. jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la Sra. Delia Beatriz Fistolera y condenó a Edesur S.A. al pago de la suma de trece mil pesos ($ 13.000); ello, en concepto de indemnización por el corte de suministro de energía eléctrica que sufrió la actora desde el año 2005, resaltando los cortes de diciembre de 2010, diciembre de 2013, enero y febrero de 2014, entre otros, otorgándole la suma de cuatro mil pesos ($ 4.000) en concepto de daño punitivo. La actora apela la sentencia y la Cámara resuelve hacer lugar al recurso de la actora y se modifica la sentencia recurrida en cuanto… al rubro daño punitivo, elevado el rubro por el reclamo del Daño Punitivo a la suma a veinticinco mil pesos ($ 25.000).
Después de éste análisis hecho a través de algunos -y distintos- casos llevados a nuestros tribunales, es posible responder algunas preguntas:
¿Resulta ser una sanción ejemplar la multa civil del Art. 52 bis? ¿Habrá especulación al momento de tomar una decisión sobre la conveniencia de prevenir o ser sancionado?
Para poder responder a nuestros interrogantes -y avizorando nuestra conclusión final- sólo nos basta con releer algunos de los fallos que hemos analizado en nuestro trabajo. Y éstos son unos pocos casos de los tantos que pasan por nuestros Tribunales. La jurisprudencia ha fluctuado, desde hace muchos años, en la cuantificación de los daños punitivos entre los $1.500 y los $2.000.000.000 -hasta donde sabemos-; ha “castigado” al infractor con sanciones punitivas que en muchas ocasiones han sido irrisorias -para nada ejemplares- lo que genera una desnaturalización del instituto, sirviendo sólo de precedente en cuanto a las posturas que han tomado los tribunales frente a los daños punitivos. Todo ello tiene que ver -en principio- por lo dicho en párrafos anteriores, que si bien la mayoría de la doctrina es conteste a la postura que está a favor de los daños punitivos, en nuestros tribunales las sentencias firmes dicen lo contario ajustándose a la minoría. Los fundamentos utilizados nos dan la razón en cuanto a que para otorgar daños punitivos no basta con el mero incumplimiento contractual, se necesita algo más que ello para sancionar.
Para Zavala de González y González Zavala el objeto primordial del instituto no es otro que eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa.
Y si hablamos de cálculo y especulación, un claro precedente fue el caso del Ford Pinto -el cual expusimos en párrafos anteriores- donde la empresa mediante un cálculo costo/beneficio eligió no sacar del mercado los modelos lanzados a la venta, debiendo abonar las indemnizaciones correspondientes a las víctimas, a prevenir, evitando futuros daños.
Es decir, el punto neurálgico está dado por la evidente conexión entre la función de la prevención y la función compensatoria –una de las conquistas más significativas del análisis económico del derecho según los partidarios de estas ideas-, los que sostienen que “para que el dañador adopte precauciones, o se vea compelido a tomar precauciones, tendientes a evitar el daño, la compensación debe ser íntegra (o plena) -lo más aproximado al daño sufrido-. Quiere decir que los incentivos de precaución tienen que marchar a la par de la incorrecta valuación del daño; o sea, si el dañador sabe que el Juez cuantificará el daño en una cantidad menor a su real entidad o, en todo caso, que a la víctima le resultará muy difícil obtener una sentencia favorable en el proceso, lo más probable es que el dañador asuma más riesgos que los aconsejables (underdeterrence o subprevención). Ahora bien, en sentido opuesto, si el dañador tiene el temor de que los tribunales sean muy severos (overdeterrence o sobreprevención), la asunción de medidas puede llegar a ser excesiva e, inclusive, puede ser determinante del cese de la actividad[86]. Para ésta teoría económica de disuasión es fundamental la reparación plena para hablar de prevención.
Desde ésta perspectiva, autores como el distinguido Diez-Picazo han reconocido que el análisis económico del derecho “proporciona una visión global de los problemas y de las consecuencias posibles de cualquier tipo de decisiones, razón por la cual no debe, en modo alguno, perderse de vista, ni por los que tienen la competencia para decidir, que deben conocer las consecuencias de sus actos, ni para aquellos que teorizan sobre el Derecho, a quienes conviene conocer la consecuencias a las que puedan conducir sus teorizaciones”[87].
Por último, hay que tener en cuenta que “la multa resultará excesiva cuando, en el singular proceso en que se aplica, exorbita o rebasa el quantum que la finalidad de la sanción aconseja a fin de disuadir de conductas futuras. La penalidad debe alcanzar un monto tal que resulte efectiva, que logre los designios para los que se la aplica. Pero no más”[88].
Amén de todas las discusiones y debates doctrinarios infructuosos que genera la aplicación de los daños punitivos, es necesario que la víctima se sienta protegida. Cotidianamente vemos, como operadores del derecho, y las grandes corporaciones dejan a los consumidores y usuarios en situaciones de absoluta vulnerabilidad e indefensión, sin encontrar una eficaz solución de justicia.
Como pudo apreciarse, en los pocos casos expuestos, la mayoría de los mismos demuestran que en nuestra jurisprudencia, el efecto ejemplicador de la multa, no es lo que se destaca. Poniéndose en jaque la función disuasiva contemplada en la norma del art. 52 bis de la LDC. Si bien, en algunos de los fallos expuestos, pudo apreciarse una intención de sancionar a la parte “más fuerte” de la relación de consumo; no resulta suficiente a la hora de castigar la inconducta, mal trato y desapego de aquellos que les resulta más fácil y más barato incumplir; que prevenir, y hacer las cosas bien. No basta con la intención, sino que debieran aplicarse multas que gestaran en el proveedor la necesidad de evitar repetir y querer prevenir conductas mal arraigadas hacia el consumidor, en el futuro.
[1] No es ocioso destacar que en éste país, desde el siglo XIII, ya existían una subespecie de daños punitivos, los llamados daños múltiplos.
[2] López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano, en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 280 a 281. El autor hace una distinción de conceptos expresando que no debe confundirse el concepto utilizado en Inglaterra exemplary damages como sinónimo de daño punitivo, con lo que se conoce como aggravated demages, que a veces se suele mencionar como sinónimo –también- de daño punitivo. Los aggravated demages se utilizan cuando el daño no puede ser calculado en forma precisa, en casos de difamación, privación ilegítima de la libertad (false imprisonment), acusación maliciosa (malicious prosecution) y discriminación sexual y racial. Y éste orden, el destacado profesor Bustamante Alsina, no remonta al origen histórico de los “exemplary damages” para proporcionarnos un gran aporte a nuestro tema: “Aunque algunos autores creen encontrar remotos orígenes a esta doctrina en las primitivas comunidades tribales, nos parece exagerado hallar su antecedente en la venganza privada, en la composición voluntaria y en la composición legal que no era otra cosa que la pena privada. Mientras no se han diferenciado las sanciones –represión del delito y reparación del daño- y el Estado no ha asumido la función de aplicarlas, las comunidades se hallaban muy lejos de formar un Estado en el concepto moderno de organización político social. Desde entonces el concepto de pena privada se ha convertido en reparación del daño dentro del marco jurídico de la responsabilidad civil. Puede sí afirmarse la convicción de que los punitive damages tendrían un antecedente en los aggravated damages, introducidos en la jurisprudencia de Inglaterra en el siglo XVIII. Ver Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, ob. Cit. Ps. 4 y 5.
[3] Expresión utilizada por el Profesor Sebastián Picasso; en Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, L. L., 2007-F, 1154.
[4] Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, ob. Cit. Ps. 1y 2. El destacado jurista tratando de dar luz al significado de la expresión punitive damages - porque por un lado comprende el concepto del daño que afecta al damnificado, y por el otro, la idea de castigo o punición que debe dirigirse al dañador- hace una distinción entre el significado de damage (singular) de damages (plural) y de su análisis llega a la conclusión de que son aspectos diferentes aunque se hallen vinculados legalmente al mismo fenómeno de responder por el daño causado a otro. Es así que, damage es el daño o perjuicio material o moral sufrido por la víctima o damnificado como resultado de la acción del responsable. Y, a su vez demages es la reparación o indemnización debida a aquél por el autor de la conducta ilícita de acción u omisión.
[5] Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983, n°31.
[6] Ver Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, ob. Cit. Ps. 4 y 5.
[7] Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil…ob. Cit.
[8] A lo que podemos agregar, que pese a tener una aceptada recepción mayoritaria en la doctrina Argentina –lo que veremos más adelante- tampoco han logrado una exitosa consolidación en nuestra jurisprudencia Argentina. Para ampliar sobre el punto ver Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos; en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 68 y ss.
[9] Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, en L.L. 1994-B-860.
[10] Picasso Sebastián; en Picasso, Sebastián y Vásquez Ferreyra, Roberto A. (Dir.), La Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 593.
[11] Pizarro, Ramón D., Daños Punitivos, en Derecho de Daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p.291; Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 374, en igual sentido ver, Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, L.L., 2007-F, 1154 del 13-12-2007; Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 557.
[12] Mosset Iturraspe, Jorge; Wajntraub, Javier; Ley de Defensa del Consumidor, Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 279.
[13] La Ley 24.240 fue sancionada el 22 de septiembre de 1993 y promulgada parcialmente en octubre de ese mismo año.
[14] Trigo Represas, Félix- López Mesa, Marcelo, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo 1, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 557.
[15] López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano, en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 278 a 281; Mayo, Jorge A. y Crovi, Luis Daniel; Penas Civiles y Daños Punitivos, en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 11.
[16] Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 558; López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano, ob. Cit. P. 279.
[17] Mayo, Jorge A. y Crovi, Luis Daniel; Penas Civiles y Daños Punitivos; ob. Cit. los autores citan en su nota 10 el artículo del destacado jurista López Herrera, Edgardo; Daños punitivos en el Derecho argentino. Artículo 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor, en J.A. 2008-II, fasc. 12, p. 4.
[18] Los casos autorizados son, por ejemplo, la publicación intencional, contraria a derecho, del prontuario criminal de una persona; interceptación ilegal de comunicaciones orales o telefónicas; conducta maliciosa, intencional o desaprensiva que cause la muerte de otra persona.
[19] En éste Estado, en el caso “Abel vs. Conover” de 1960, se decidió que los daños punitivos no serían permitidos, y lo que es más interesante - acota el autor López Herrera- “que la medida de la reparación en todos los casos civiles es la compensación por los daños sufridos”. La Corte fue más allá al declarar inconstitucional una ley que permitía los llamados daños triples (treble damages), otra subespecie de los daños punitivos. En este caso, aparte de decidir que violaban la jurisprudencia citada, también declaró inconstitucional el estatuto, por entender que cualquier suma otorgada al demandado fuera de los daños efectivamente sufridos es una multa o pena y que dado el art. 7°, inciso 5°, de la Constitución de Nebraska que dispone que todas la multas sean destinadas a propósitos educativos, el estatuto violaba dicha norma constitucional porque destinaba la indemnización a la víctima. Ver López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano; ob. Cit.; ps. 315, nota 49 y 316.
[20] Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor; en Revista de Derecho de Derecho Privado y Comunitario; N° 2009-1; Consumidores; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 67.
[21] Están prohibidos desde el año 1891 por una sentencia de la Suprema Corte de Estado que considera que la indemnización compensatoria cubre todos los daños que pueda haber sufrido el damnificado, y por lo tanto no hay ninguna razón para otorgar nada más. Ver López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano; ob. Cit.; p. 314 a 315 nota 36 dónde podrán apreciar la cita y parte del fallo en su idioma original.
[22] En Alabama, se prohíben los daños punitivos contra agencias estatales o contra el empleador principal.
[23] Para los supuestos en que son aceptados los daños punitivos, algunas leyes Federales a éste estado por ejemplo, le imponen topes, o una relación con la condena de daños compensatorios. En Colorado los daños punitivos no pueden superar el monto de la condena de daños reales. Pero, los daños reales, pueden aumentarse hasta tres veces cuando el demandado continúa con la conducta o reincide contra el actor. Ver López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano; ob. Cit.; p. 283. Cabe agregar, que en éste Estado se prohíben los daños punitivos en procedimientos administrativos o de arbitraje.
[24] En Illinois, además de no admitirlos en casos de mala praxis médica, tampoco los admiten en acciones en contra de funcionarios públicos.
[25] No son autorizados en contra de fabricantes de medicamentos.
[26] También los prohíbe en casos de incumplimiento de contrato.
[27] Ver Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor; ob. Cit.; p.67.
[28] Abreviatura utilizada que significa Ley de Defensa del Consumidor en adelante, en adelante LDC.
[29] “Grimshaw vs. Ford Motors Co.” (1981) 119 Cal. App., 3d, 757, 174, Cámara de Apelaciones de California, cuarto Distrito, Segunda División, 29/5/1981. Ver Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, L.L., 2007-F, 1154; en igual sentido puede verse en López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano, ob. Cit., ps. 309 a 310; también ver Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ob. Cit., p. 525.
[30] El tanque de combustible estaba puesto detrás del eje trasero y no encima como lo tenían los otros vehículos. Esto dejaba poco espacio para que se amortiguara el choque –crash space-. Cuando el vehículo fue chocado el tanque se incrustó en contra del perno de un diferencial y comenzó a derramar combustible en el interior que inmediatamente se prendió fuego.
[31] El elemento decisivo en este caso fue un memorándum interno (conocido como Grush-Saunby Report, 174 Cal. Rptr. 376.) en el que se hacía un análisis costo- beneficio del mejoramiento del tanque de combustible. En ése informe (conocido como “pistola humeante” o smoking pistol) se consideraba que los daños estimados eran de US$ 49.500.000, mientras que el costo total de hacer más seguro el automóvil era de US$ 137.000.000. Un elemental costo-beneficio aconsejaba no hacer cambios. Es decir, por unidad, el costo marginal de precaución, era de once dólares. Dicho memorándum daba detalles de las estadísticas sobre los accidentes que ocurrían en las autopistas para su cálculo, la cantidad de muertes y lo que costaba cada una; La cantidad de heridos por quemaduras, cantidad de autos quemados; y en base a una producción estimada se hacía esa valuación costo/beneficio; en la que convenía más dejar la flota de autos en el mercado como habían sido lanzados que hacerles las mejoras preventivas que salvarían vidas entre otras cosas. Se puede abordar con mayor detalle en López Herrera, Edgardo; Los daños punitivos en el Derecho Angloamericano, ob. Cit., p. 327 nota 196.
[32] Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, ob. Cit.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, ob. Cit., p.559; ver también en Mayo, Jorge A. y Crovi, Luis Daniel; Penas Civiles y Daños Punitivos; ob. Cit. P. 12.
[33] Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, ob. Cit.; p. 559.
[34] Mayo, Jorge A. y Crovi, Luis Daniel; Penas Civiles y Daños Punitivos; ob. Cit.; p.13.
[35] Ver en Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor; ob. Cit., p. 67 a 69; acapice b.2).
[36] Ver en Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor; ob. Cit., p. 67 a 69; acapice b.3).
[37] Cabe agregar un importante aporte, y es que; el Tribunal Constitucional Alemán aceptó la notificación de una demanda extranjera por daños punitivos, por aplicación de la Convención de la Haya, aunque por lógica no adelantó criterio sobre el fondo del asunto. Como quiera que sea, el criterio mereció agudas críticas, puesto que no se debe dar curso a una demanda cuando el objeto de la pretensión se opone al orden público (1994).
[38] Para tener un panorama más amplio sobre Francia, Italia, España, y Noruega, véase Rinessi, Antonio Juan y Rey de Rinessi, Rosa; Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo, en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 120. Como un aporte extra a lo expresado supra, es de destacar que tanto Italia, como en Francia y España la doctrina absolutamente mayoritaria se muestra en contra de las multas penales.
[39] Pizarro, Ramón Daniel, Los daños punitivos, en Derecho de daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 287.
[40] El artículo 1587 disponía que: ”Multa Civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija en consideración a las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el Tribunal por resolución fundada”.
[41] Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, ob. Cit., p. 559.
[42] Enrolados en ésta postura que admite a los daños punitivos están los siguientes autores: Pizarro, Daños punitivos, en Derecho de Daños, segunda parte, La Rocca, Buenos Aires, 1993, p.287; Galdós, Jorge Mario, Los daños punitivos. Su recepción en el Código Civil de 1998. Primeras aproximaciones, en R.C. y S. 1999-23; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “¿Conviene la introducción de los llamados ‘daños punitivos’ en el derecho argentino?, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983, n°31, p.93 y ss. y 113 y ss. (la autora plantea sus reparos a la admisión del instituto); López Herrera, Edgardo, Los daños punitivos…cit., Álvarez Larrondo, La Consistencia de los “daños punitivos”, en L.L. del 7-4-2009, p. 1; Colombres, Fernando M., Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor, en L.L. del 16-9-2008, p.1. En disidencia con la aceptación de los daños punitivos los siguientes juristas: Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, ob. Cit., p.1; Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil; Ob. Cit., Trigo Represas, Félix A., Daños Punitivos, en Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto M., La Responsabilidad, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 286; Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, Tratado de la Responsabilidad Civil. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 567; Mayo, Jorge A., La inconsistencia de los daños punitivos, en L.L. del 4-3-2009, p. 1. Sobre el punto puede verse Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ob. Cit. P. 560.
[43] El insigne jurista Jorge Mayo sostenía que la categoría de los daños punitivos, tal como fue instrumentada no parece que integre lo justo. Es decir, su posición, al igual que otros destacados autores, era que la figura de los daños punitivos (art. 52 bis) de extracción anglosajona, choca con nuestro sistema de responsabilidad civil. Ver Mayo, Jorge Alberto, La inconsistencia de los daños punitivos, L.L. 04/03/2009, 1 –L.L. 2009-B – Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, Tomo II, 01/01/ 2009, 357.
[44] Los que están en contra de los daños punitivos, ven en ellos un doble enriquecimiento de la víctima en determinado casos. Consideran que son claramente inconvenientes, y que generan un riesgo cierto de impugnación constitucional. Y siguiendo las líneas del Profesor Picasso, el mismo formula que el enriquecimiento sin causa, tal como está planteado en la actualidad, resulta insuficiente, porque ella requiere en todos los casos de la correlativa existencia de un empobrecimiento por parte del actor. De tal modo, una vez que la víctima esta indemnizada, el empobrecimiento desaparece, razón por la cual el reintegro del plus de ganancia que el responsable ha obtenido como consecuencia del ilícito no puede fundarse en la actio in rem verso. Para ampliar ver Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, op. y loc. Cit.
[45] Bustamante Alsina, Jorge, Los llamados “daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, ob. Cit., p. 1.En éste sentido el destacado jurista, en sus argumentos expone que”… la cuestión de los daños punitivos es extraña a nuestro sistema de responsabilidad civil, y que la restauración de la pena privada importa un retroceso en la evaluación del régimen sancionatorio de los ilícitos, sean éstos civiles o penales, y que quiebra la coherencia de los ámbitos jurídicos en los que se producen, a la vez que confunden y desvirtúan los fines éticos y sociales que dan fundamento y justificación al poder del Estado de juzgar y sancionar diversamente las conductas antijurídicas según la trascendencia y gravedad con que ellas agravian a una sociedad justa dentro del estado de derecho que reserva a una de sus ramas el monopolio de la administración de justicia.
[46] A título ilustrativo traigo a éste punto una distinción que hace el jurista Franzoni, M. El autor distingue entre la pena privada y la sanción civil. Refiere a que ambas tienen elementos comunes, pues se prescinde de la intervención directa e inmediata del Estado y la aplicación de ellas tiene lugar entre particulares. Pero la pena privada reconoce como fuente un contrato o un “status” (el correctivo disciplinario impartido por los padres a los hijos). En cambio, en la sanción civil tiende a satisfacer un interés privado aunque realiza a la vez un interés público (esto la distingue de la pena privada y, por supuesto, de la pena del Derecho Criminal). La sanción civil es una medida “aflictiva” que, aun siendo establecida por la ley e impuesta por el órgano judicial, procede por iniciativa del sujeto interesado en recibir “la ventaja”. En consecuencia, la sanción civil toma distancia de la pena criminal en la medida en que ésta no reporta un beneficio al particular, quien, en ciertas ocasiones, ni siquiera debe solicitarla. Y, además, se distingue de las penas civiles, puesto que la sanción tiene fuente legal e implica la realización de un doble interés (el público y el privado). Ver Bueres, Alberto J. y Picasso, Sebastián, La Función de la Responsabilidad Civil y Los Daños Punitivos, en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 31, nota 31.
[47] Autores de la talla de Bueres y Picasso, sostienen que en general la responsabilidad es compensatoria y no punitiva. De ahí que se rechace la posibilidad de imponer multas en beneficio del dañado –actor del proceso-, pues éste debe recibir todo el daño pero nada más que el daño- “Le dommage, tout le dommage, mais rien que le dommage” expresión muy utilizada en Francia- . Es el principio de reparación integral o plena. Asimismo agregan que, conceder a la víctima sumas de dinero sin título configura un enriquecimiento sin justificación y constituye una verdadera lotería forense, que también favorece a la “industria del pleito”.
[48] El Derecho Privado tradicional se basaba en que la tutela preventiva era tarea del Estado y del Derecho Administrativo, su función era entonces la tutela represiva, resarcitoria; se actuaba ex –post de la lesión. En la actualidad, se persigue la difusión del poder, que supone la titularización individual y difusa como modo de actuación social, dando lugar a un nuevo paradigma de análisis de éstas nuevas herramientas. Es así que surge la tutela inhibitoria. La que va a tener como finalidad prevenir. El elemento activante es la posibilidad de un ilícito futuro; es la amenaza de violación. Para ampliar sobre el tema ver Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 538 y ss.
[49] Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Ob. Cit., p. 539.
[50] En ésta línea de postura El Profesor Picasso, con excelente despliegue expositivo - Como nos tiene acostumbrados- , formula que es indudable que determinadas situaciones exigen del ordenamiento jurídico una respuesta más enérgica que la simple reparación del daño causado. Consecuentemente, se pregunta si es necesario que ésa respuesta provenga del derecho civil[50]. El hecho esta, al decir del jurista, en que ni en esa rama, ni en ninguna otra, puede cumplirse con todas las funciones que se espera que satisfaga un sistema jurídico. Y en ese orden de ideas, “… la prevención de comportamientos gravemente lesivos de las normas de convivencia social es normalmente confiada al poder punitivo del Estado por medio del derecho penal…” y prosigue -en defensa de su fundamento- diciendo que esa rama jurídica para lograr su finalidad utiliza a la pena. Y que por el contrario, la responsabilidad civil, que tiene una función esencialmente resarcitoria, contribuye a la prevención de comportamientos lesivos a través de la “tutela inhibitoria” mediante herramientas no sancionatorias. Y Siguiendo al Profesor, en sus líneas de postura, enfatiza en que los “daños punitivos”, en tanto no tienden a resarcir un daño sino a causar un mal al responsable del ilícito con fines de castigo y de prevención general, tienen la naturaleza de una pena. Los partidarios de su admisión señalan como finalidad de esa institución las de sancionar al causante de un daño intolerable, o “punir graves inconductas” y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Ver Picasso, Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, LA LEY, 2007-F, 1154.
[51] Los autores que no están a favor del Instituto critican éste punto, argumentando que con esa postura –los partidarios de los daños punitivos- no hacen más que confirmar las dudas que tienen sobre la justicia del Instituto, y que subconscientemente, tratan de desvanecer la realidad de que los dañados no pueden percibir un dinero superior al representativo del daño experimentado.
[52] Debemos tener en cuenta que la multa civil del art. 52 bis. -ley 26.361- se requiere por disposición legal a instancia del damnificado, o sea, que los jueces no pueden aplicarla de oficio.
[53] Álvarez Larrondo, Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la ley 26.361, L.L. 2008-D, 58.
[54] Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor, Ob. Cit., p. 75.
[55] Junyent Bas, Francisco y Garzino, María Constanza; Características del Daño Punitivo en torno a los presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, en Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Año 3- 2012- 1, p. 50.
[56] Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., Reformas de la Ley de Defensa del Consumidor, en L.L. del 16-3-2009, cap. IV, p.5.
[57] Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor, Ob. Cit., ps. 76 a 77.
[58] Irigoyen Testa, Matías, El tope apropiado de los daños punitivos, en RCyS2010-XI, 48.
[59] Rua, María Isabel, El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, L.L. 2009-D, 1253.
[60] Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor, Ob. Cit., ps. 75 y 76. Los autores son partidarios de la tesis que está en contra del Instituto por considerarlo –en principio- proveniente del derecho penal, por lo que la multa impuesta se transforma en una multa penal, y por lo tanto, contrario a nuestra Constitución Nacional. Es decir, que con la inclusión del art. 52 bis se viola el principio de reserva -art. 18 Constitución Nacional- dado que la consagración legislativa de los daños punitivos requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con una genérica y abierta cláusula general, ocurriendo lo mismo con el monto de la sanción. Ver Diez, Bernardo M, Apostillas para la recepción del daño punitivo en nuestra jurisprudencia, Abeledo Perrot, SJA 1/9/2010, P. 4.
[61] Ver Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor, Ob. Cit., p.77 nota 87.
[62] Ver Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor, Ob. Cit., ps. 77 a 78.
[63] Al consagrar el enriquecimiento indebido de la víctima, ésta recibe la multa en lugar del Estado vulnerando el principio de igualdad del art. 16 Constitución Nacional, en un doble sentido: 1) porque el consumidor reclamante al haber sido resarcido –lo que borra el daño que sufrió-, ya no tiene ningún título particular que justifique que sea él -y no cualquier otro habitante de la República- quien reciba esa suma de dinero, y 2)la posterior sentencia que recibirán los restantes damnificados por un mismo hecho no podrán cobrar el concepto de daño punitivo. Ver Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La Responsabilidad por Daños y la Protección al Consumidor, Ob. Cit., p. 77.
[64] Mayo, Jorge Alberto, La inconsistencia de los daños punitivos, ob. Cit.
[65] Llamas Pombo, Eugenio- Mayo, Jorge A.- Galdós, Jorge; Los daños punitivos. Diálogos de Doctrina, L.L.2011-E, 1155.
[66] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 27-05-2009, “Machinandiarena Hernández, Nicolás c. telefónica de Argentina”, L.L. del 08/06/2009.
[67] CCCMin. De General Roca, 26-3-2010, “Ríos, Juan C. c. / Lemano SRL Altas Cumbres”, R.C.y S., diciembre de 2010, p. 225.
[68] JCCom. 11ª Nom. De Salta, 5-4-2010, “Gramajo Salomón, Juan P. c/Telefónica Móviles Argentina SA”, R.C. y S., enero de 2011, p. 76, con nota de Enrique J. Perriaux. Citado por ver Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos; en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 69 y 70.
[69] Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, “Peralta, José Ariel c/ Moto 10 y otros – abreviado – cumplimiento/resolución de contrato – recurso de apelación – Expte. N° 1937721/36”, del 5 de Noviembre de 2013, eldial.
[70] Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay, sala Civ. Y Com., “De la Cruz, Mariano Ramón c/ Renault Argentina S.A. y otra”, L.L. Litoral, del 4 de junio de 2010.
[71] Cámara Nacional Civil, sala F, “Cañadas Pérez, M. c/Bank Boston NA s/Daños y Perjuicios”, del 29 de noviembre de 2009.
[72] Vásquez Ferreyra, Roberto A.; La naturaleza jurídica de los daños punitivos; en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 111.
[73] Irigoyen Testa, Matías, ¿Cuándo el juez puede y cuándo debe condenar por daños punitivos?, N° X, RCyS, La Ley, 2009.
[74] Vásquez Ferreyra, Roberto A.; La naturaleza jurídica de los daños punitivos; ob. Cit., p. 111.
[75] Vásquez Ferreyra, Roberto A.; La naturaleza jurídica de los daños punitivos, ob. Cit.
[76] Vásquez Ferreyra, Roberto A.; La naturaleza jurídica de los daños punitivos, ob. Cit., p. 115. Que asimismo por su carácter excepcional, los magistrados deben tener en cuenta al aplicarlos mirar más al autor del daño que a la persona damnificada, fijándose en la situación patrimonial del infractor, su situación en el mercado, las repercusiones del hecho, los ahorros en prevención etc.
[77] Vásquez Ferreyra, Roberto A.; La naturaleza jurídica de los daños punitivos, ob. Cit., P.115. El destacado jurista hace referencia a que algunos autores si bien consideran que los daños punitivos tienen naturaleza sancionatoria, no alcanzan a considerarlos como sanciones propias del Derecho Penal. Y que quienes así piensan, entienden que estamos frente a una multa o sanción de naturaleza civil, similar a las astreintes. Por lo que, “nada impide que un juez civil, en uso de las facultades otorgadas por la ley, pueda fijar una multa cuando se encuentren cumplidos los requisitos que la normativa fije para su procedencia”. Asimismo, considera que ésta tesis es la correcta, que la naturaleza de los daños punitivos es sancionatoria, pero no comparte la misma naturaleza que una sanción del Derecho Penal. Es decir, se trata de sanciones civiles que se aplican como castigo aun infractor de una norma civil. Y en caso concreto es una sanción al autor de un daño que resulta aplicable en los casos de una conducta gravemente dolosa, que demuestre un desprecio absoluto por los derechos del consumidor víctima. Y tiene una finalidad ejemplificadora a los efectos de prevenir futuras conductas semejantes.
[78] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 3ª Nominación de Córdoba, “Teijeiro (o) Teilgeiro, Luis Mariano c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ abreviados- otros”, del 17 de abril de 2012, eldial.
[79] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Departamental, sala II, “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ Ds. Y Perjs. Incump. Contractual- Expte. 2-57494-2012”, del 11 de junio de 2013, eldial.
[80] En el presente fallo, hace referencia al exceso de punición tratado en el “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012” Redactado por la comisión de reformas designada por Decreto Presidencial N°191/2011 -el que obtuvo media sanción del Senado en diciembre de 2013 - cuyo texto en su art. 1715 reza lo siguiente: “Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarlas a los fines de lo previsto en el artículo anterior. En tal supuesto de excepción, el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”. En el mismo proyecto en su art. 1714 hace referencia a los daños punitivos como “sanción pecuniaria disuasiva” marcando los fines que tiene en mira dicha multa y que es apreciado por los jueces para llegar a su decisorio sobre el punto - Art. 1714:”Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas”.
[81] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D, “Gutierrez Claudio Roberto c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 4 febrero de 2015, Ed. Microjuris.com Argentina, MJ-JU-M-91989-AR.
[82] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, “Zagdañski Damián Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29 junio de 2016, Ed. Microjuris.com Argentina.
[83] C. Sexta Civ. Y Com. Córdoba, “Merli Maarit Elina c/ Telecom Argenina S.A. s/ abreviado”, Del 29 de septiembre de 2016, en Microjuris.com- MJ-JU-M-101956-AR.
[84] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, “Berrio Gustavo Osvaldo c/ La Meridional Cía. Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, Sentencia del 15 de diciembre 2016, Ed. Microjuris.com Argentina- Cita MJ-JU-M-103481-AR
[85] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II, “Fistolera Delia Beatriz c/ EDESUR S.A. s/ sumarísimo”, Sentencia del 3 marzo de 2017, Ed. Microjuris- Cita: MJ-JU-M-103406-AR
[86] López Herrera, Edgardo; La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones, en Revista de Derecho de Daños; N° 2008-2; Prevención del Daño; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 215; en el mismo sentido es citado en Bueres Alberto J. y Picasso Sebastián; La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos; en Revista de Derecho de Daños; N° 2011-2; Daño Punitivo; Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 44.
[87] López Herrera, Edgardo; La función preventiva de la responsabilidad civil y su relación con las otras funciones, ob. Cit., p. 204 a 205.
[88] Hernández Carlos- Sozzo Gonzalo, La constitución judicial de los daños punitivos. Antecedentes y funciones de la figura en Argentina, RDD-Daño Punitivo- 2011-2-368.
