FinTechs y Antitrust

Breve guía del futuro

Miguel Del Pino
Carla Antonella Boidi

El sector financiero digital argentino, o FinTech, que ya venía en auge, se encuentra entre aquellos procesos acelerados por la situación generada en respuesta a la pandemia.

Entre los movimientos relevantes del ecosistema FinTech(1) se pueden mencionar los siguientes: (i) ingreso de nuevos jugadores (Play Digital(2), una plataforma de pagos y transferencias; Hooli(3), una plataforma local de cobros online; Stripe Payments(4), una plataforma de procesamiento de pagos norteamericana, entre varias billeteras virtuales); (ii) fuerte crecimiento de FinTechs ya establecidas (por ejemplo, Ualá, plataforma con presencia en el negocio de pagos); y (iii) implementación del sistema de Transferencia 3.0 y QR interoperable tendiente a impulsar los pagos digitales y promover la inclusión financiera en el país(5).

Se trata de un mercado competitivo con aproximadamente 223 empresas, un gran actor en infraestructura de pagos, Mercado Pago de Mercado Libre, y con aspectos regulatorios todavía por resolver.

El impacto de las FinTech en la competencia y el análisis de riesgos antitrust es relevante no sólo para el éxito de este dinámico mercado sino también para promover la innovación e inclusión financiera sin desproteger el interés económico general.

Desde el punto de vista antitrust, el antecedente de referencia en Argentina es el caso PRISMA (2019)(6). El impacto más significativo que tuvo dicho caso es su contribución para reducir las barreras de entrada en el mercado(7) permitiendo el ingreso de nuevos jugadores y allanando el nivel de competencia.

En mayo de 2016, la CNDC inició una investigación de mercado de Tarjetas de Crédito, Débito y Medios de Pago Electrónicos(8) que concluyó con un conjunto de recomendaciones procompetitivas para el Banco Central de la República Argentina (BCRA) y con la apertura de una investigación de oficio en contra de la empresa Prisma Medios de Pago (PRISMA, la única licenciataria en adquirencia de Visa) y todos sus accionistas (los 14 principales bancos de Argentina(9) y Visa Internacional) por presunto abuso de posición dominante mediante trato discriminatorio, proveyendo un servicio de baja calidad y negando a proveer servicios de procesamiento a sus competidores en el mercado de provisión de interfaces en el canal electrónico u online. Los accionistas de PRISMA fueron investigados por presunta colusión en la fijación de tasas de interés y condiciones comerciales respecto de los mecanismos de financiación a través de cuotas sin intereses. La CNDC concluyó que los mercados de emisión y adquirencia tendrían altas barreras de entrada y la configuración del mercado tendría efectos restrictivos sobre la competencia en los mercados de adquirencia y procesamiento.

En la investigación iniciada de oficio contra PRISMA(10) la CNDC confirmó la posición dominante de PRISMA en el mercado de adquirencia y procesamiento y que la ausencia de competidores en el mercado de adquirencia tenía efectos restrictivos a la competencia en cuanto a precios. La conformación societaria de PRISMA funcionaria como un mecanismo de coordinación facilitando la fijación de políticas comerciales comunes a todos los bancos, entre ellas, las condiciones de financiamiento al consumo. En cuanto a las restricciones a la competencia en mercados relacionados, la CNDC identificó las siguientes manifestaciones de la dominancia de PRISMA: (i) degradación de calidad; (ii) tratamiento discriminatorio; y (iii) negativas injustificadas de PRISMA a prestar servicios de procesamiento.

En marzo de 2017, PRISMA presentó una propuesta de compromiso que consistía en un remedio estructural (la desinversión de PRISMA) y un remedio conductual relacionado con las condiciones para proveer sus servicios, en especial, bajar las comisiones que se cobran a los comercios, y no discriminar a los competidores de Visa. Dicho compromiso fue aprobado el 26 de septiembre de 2017. En febrero de 2019, Advent adquirió el 51% de las acciones de PRISMA, mientras que el 49% fue retenido por los vendedores, Visa Internacional y los 14 bancos locales.

Actualmente, rige un sistema "multiadquirencia" que le quitó a PRISMA la exclusividad que tenía sobre la administración del sistema de pagos con Visa (y a FirstData la exclusividad que tenía sobre MasterCard) posibilitando a los comerciantes la aceptación de productos Visa, incluyendo PRISMA y First Data como su proveedor de servicio de pago.

Mas allá de ese caso, no se registran otros antecedentes. Tampoco existe una investigación de mercado o análisis integral de la industria. Ante la ausencia de dichos lineamientos o recomendaciones, considerando la experiencia aprendida en los precedentes internacionales, analizamos en este artículo los principales desafíos que presenta el sector a la luz de la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (LDC) y los antecedentes y lineamientos de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC).

I. Impacto de las FinTech en la competencia, ¿hay que regularlas? [arriba] 

En una industria tan regulada como la financiera, la innovación introducida con las FinTech desestabiliza el statu quo reduciendo el tamaño de las grandes entidades financieras y ofreciendo nuevos servicios y experiencias a los consumidores.

Sea cual fuere la posición que se adopte, todas coinciden en que, en el marco de este fenómeno FinTech, se generaría una serie de beneficios importantes para la sociedad, a saber: (i) un incremento en la innovación, tanto en la creación de nuevos modelos de negocios como en la reformulación en la forma de operar de los productos y servicios financieros preexistentes; (ii) un aumento de la competencia y una disminución en las fallas de mercado que pudieran existir (como, por ejemplo, abusos de posición dominante, asimetrías de información, etcétera); (iii) una simplificación funcional y una desintermediación operativa; y (iv), como consecuencia de lo anterior, se obtendrían distintos tipos de eficiencias, disminuciones de costo, adaptaciones a las necesidades de los usuarios e inclusión financiera (lo cual significa que más usuarios puedan incorporarse al sistema)(11).

Son innegables los beneficios de la irrupción de las FinTech en el mercado, pero corresponde preguntarse si permitir su crecimiento sin ningún tipo de control puede llevar a ellas o a los grandes bancos que las adquieran a alcanzar el poder de mercado ya visto en el sector digital en plataformas como Google, Amazon, Facebook y Apple. ¿Cuál sería hoy el poder de mercado de Facebook si en el 2012 la agencia de competencia de los Estados Unidos (FTC) hubiera bloqueado o condicionado la adquisición de Instagram?.

Múltiples autoridades internacionales se encuentran actualmente investigando prácticas anticompetitivas propias de esos modelos de negocios tales como: discriminación entre usuarios y competidores en las plataformas, eliminación de competencia a través de amenazas de adquirirlas, uso de datos sensibles en forma anticompetitiva, negativa de venta y teoría de las facilidades esenciales, prejuicio a la innovación. Dichas prácticas no parecerían lejanas al ecosistema FinTech.

Respecto de una eventual intervención regulatoria, cabe recordar que la defensa de la competencia es un tipo de regulación de carácter indirecto y de excepción, solo interviene cuando ciertos hechos permitan presuponer que la competencia como proceso está siendo amenazada(12). Además, al tratarse de un mercado digital dinámico y en constante evolución, regularlo en una etapa inicial podría ser contraproducente para su desarrollo.

Sin embargo, tal como se evidenció en el caso PRISMA la intervención de la CNDC no sólo solucionó el problema de competencia en el caso concreto, sino que como consecuencia se instauró la multiadquirencia y se allanó el camino de ingreso y desarrollo de las FinTech favoreciendo la interconexión y el acceso a los datos y servicios necesarios para desarrollarse(13).

Lo cierto es que, junto con el sector digital, las agencias de competencia en los últimos años incrementaron su intervención y mejoraron su expertise en el sector FinTech. A fin de brindar un panorama global se puede mencionar ciertas las acciones en las siguientes jurisdicciones:

-a nivel comunidad europea, en el 2018, el Parlamento Europeo encargó un estudio sobre aspectos de competencia en el sector FinTech(14); a nivel nacional, varios países europeos dictaron lineamientos y regulaciones del sector FinTech desde el punto de vista antitrust(15);

-la agencia de competencia del Reino Unido (CMA) reforzó su escrutinio de concentraciones en el sector(16);

-el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) emitió un plan de tres niveles(17): una intervención agresiva en los casos que involucren a FinTechs, la creación de una unidad específica (Financial Services, Fintech, and Banking) y firma de un acuerdo con la agencia regulatoria SEC (U.S. Securities and Exchange Commission) para profundizar conocimientos sobre el sector;

-en Brasil, en 2019, el Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) publicó estudios sobre los medios de pago frente al cambio tecnológico; en 2019 inició procedimientos administrativos contra cuatro bancos por dificultar, supuestamente, el acceso a la contratación del débito automático por parte de una FinTech (Nubank)(18); y en octubre de este año firmó un acuerdo de compromiso y cese (TCC) con uno de los bancos más grandes de Brasil, Bradesco, quien se obligó a pagar una multa de 3.5 millones de dólares y a compartir información sobre datos de sus clientes con una aplicación financiera, GuíaBolso. Actualmente se encuentra investigando seis bancos por presunta negativa de servicios a intermediarios de criptomonedas(19).

-en Chile, en 2013, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) solicitó cambios regulatorios para promover competencia en la compra de tarjetas de crédito; en 2017, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) emitió una recomendación promoviendo la competencia y el cambio de modelo; en 2019, la Corte Suprema de Chile emitió una sentencia avalando mayor competencia y un cambio de modelo donde los roles de emisor y adquirente están separados.

-en México, en 2018, el Senado de México promulgó la Ley Fintech, donde se incluyeron las recomendaciones emitidas por la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE)(20);

-la agencia de competencia de China (SAMR) publicó en noviembre de 2020 un borrador de lineamientos para el sector "Anti-Monopoly Guidelines on the Sector of Platform Economies".

Se evidencia en todas las agencias mencionadas el foco en la capacitación interna, lineamientos claros al sector, inicio de investigaciones y mayor escrutinio de los casos analizados.

II. Principales desafíos y riesgos antitrust [arriba] 

En primer lugar, las FinTech comparten los desafíos propios de los mercados de plataformas. La CNDC definió a las "plataformas multilaterales" como "mercados en los cuales los participantes que pertenecen a diferentes "lados" no interactúan entre sí sino a través de la plataforma, y eso permite generar valor a través de la interacción entre participantes que se encuentran en lados distintos de la misma"(21).

En términos generales, dadas las características de las plataformas multilaterales (externalidades de redes, estructuras de precios, single-homing y multi-homing, subsidios a ciertos lados de la plataforma, estructura de precios, tipping, etc.(22)) un análisis de poder de mercado de la plataforma comprenderá identificar el mercado (lado) donde es relevante el poder de mercado y puede esperarse que surja alguna práctica anticompetitiva.

Otro aspecto que el sector FinTech comparte con los mercados digitales es la potencial colusión tácita o prácticas conscientemente paralelas a través de algoritmos e Inteligencia Artificial, es decir diseñar algoritmos que en forma automatizada fijen precios ajustándolos a los cambios de precios de sus competidores.

Un aspecto importante con relación a la competencia es el acceso a los datos o información. Para las FinTech, el acceso a ciertos datos de los usuarios (que suelen estar en poder de las entidades financieras tradicionales) constituye una ventaja competitiva única, difícil de medir, valuar, sustituir y replicar.

Por consiguiente, se destacan dos aspectos: (i) la importancia de su acceso, los datos constituyen una facilidad esencial y su negativa puede entrañar un abuso de posición dominante al excluir un competidor o entrante; y (ii) el impacto de los algoritmos en el manejo de esos datos, ya que al clasificar a los usuarios se puede incurrir en prácticas anticompetitivas como excluir usuarios o discriminar precios, sin justificativos comerciales.

La interoperabilidad es otro aspecto relevante, el problema surge cuando la ausencia de interoperabilidad entre dos tecnologías es utilizada por incumbentes, actores que ya se encuentran en el mercado, como una barrera (artificial) de ingreso a entrantes(23).

Como ejemplo de ausencia de interoperabilidad en tecnología NFC (Near Field Communication o pagos "sin contacto") actualmente la Comisión Europea se encuentra investigando los términos, condiciones y otras medidas de Apple para integrar Apple Pay en aplicaciones y sitios web de comerciantes en iPhones y iPads, limitando el acceso de Apple a la tecnología NFC ("tap and go") que se encuentra en los dispositivos iOS para pagos en tiendas y supuestas restricciones de acceso a Apple Pay a productos de competidores de iOS(24).

Como ejemplo de una política regulatoria que favorezca la interoperabilidad, los pagos con código QR interoperables (permite operar tanto cuentas bancarias como de billeteras virtuales) dispuestos por el BCRA en diciembre de 2020 favorecen la competencia al eliminar potenciales barreras de entrada sin caer en el problema de la estandarización, ya que tanto bancos como FinTech pueden seguir innovando y diferenciándose.

Un aspecto específico del sector FinTech es la financiación participativa (crowfunding) que implica que un amplio grupo de financiadores aporten fondos a un proyecto o empresa en particular a través de una plataforma digital y sin precisar de una interacción directa. En estos procesos limitar el intercambio de información sensible, encapsulando la misma solo en lo referente al proyecto específico, es crucial para evitar potenciales conductas anticompetitivas.

Por último, en materia de concentraciones económicas, medir y analizar una concentración en el sector FinTech según participaciones de mercado en volumen y valor en los últimos tres años, como se realiza actualmente según los lineamientos de la CNDC, resulta completamente inaplicable a un mercado dinámico, de fuerte crecimiento y de tecnología basada en datos. En ese sentido, varias jurisdicciones están implementando nuevos umbrales según valor de la transacción o porcentaje de participación en la empresa objeto.

III. ¿Hacia dónde vamos? [arriba] 

Argentina, después de Brasil, es uno de los países con la más alta penetración de emisión de tarjetas de crédito de América del Sur, experimentando un considerable auge de las billeteras digitales, y acuerdos de colaboración entre bancos y FinTech.

Desde el punto de vista de las FinTech, la ausencia de fuertes precedentes o lineamientos específicos crea un ambiente de inseguridad jurídica debiendo ajustar la multiplicidad de prácticas que pueden acontecer en un sector tan dinámico e innovador a las prohibiciones generales de concertar carteles y abusar de posición dominante dispuestas por la LDC.

Desde el punto de vista del regulador, sin pretender tomar posición en la discusión de regular o no específicamente al sector, es determinante seguirle el ritmo y acompañarlo con lineamientos que contemplen sus particularidades brindando certezas legales y detectando posibles amenazas a la competencia tanto en este sector como potenciales efectos de red negativos.

Intervenciones regulatorias activas como la interoperabilidad de pagos con código QR dispuesta por el BCRA no sólo es un paradigma que cambia la forma de pagos en el sector sino que tiene efectos en la competencia ya que elimina potenciales barreras de entrada y nivela el campo de juego para bancos y FinTech. Si el lado oscuro de la interoperabilidad es la estandarización, se advierte la necesaria participación de la autoridad de competencia al momento de diseñar y/o implementar las políticas regulatorias.

En ese sentido, las FinTech constituyen un campo fértil para la cooperación interinstitucional entre el regulador (BCRA) y la CNDC que redundará en mejores herramientas a la hora de diseñar políticas, analizar conductas y concentraciones entre actores del sector.

Notas [arriba] 

1) Acrónimo de las palabras en inglés financial y technology, es decir, "tecnología financiera" en español). De acuerdo con, Marina Bericua, Pablo A. Palazzi y Santiago J. Mora, según como se fue desarrollando el sector en Argentina, empresas FinTech son "aquellas empresas que comienzan a competir con las entidades financieras tradicionales en distintos verticales del negocio financiero". Ver en "Primeras reflexiones sobre el Derecho Fintech" Bielli, Gastón Enrique #Legal Tech II / Gastón Enrique Bielli; Santiago J. Mora; Diego Fernández. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019.
2) Ver "Play Digital, la fintech de los bancos privados para competir con Mercado Libre, suma también a la banca estatal", Infobae, 24 de junio de 2020.
3) Ver "El mercado fintech se amplía por el Covid y entran jugadores nuevos", ámbito, 29 de junio de 2020.
4) Ver "Desembarco. El unicornio fintech que vale US$36.000 millones y tiene en la mira a la Argentina", La Nación, 19 de junio de 2020.
5) Ver "Transferencias 3.0: un sistema de pagos más inclusivo", Banco Central de la República Argentina, octubre de 2020. Disponible en http://www.bcra.gov.ar /Noticias/transferencias-3-0.asp.
6) En Argentina, es el primer caso de un cartel que finaliza con un compromiso de las partes, eligiendo la agencia un enfoque pragmático en la lucha contra los carteles a través de su desactivación antes que punición.
7) Ver "FinTech y BigTech: barreras a la entrada y a la innovación. Estado de situación en América Latina" Esteban Manuel Greco y María Fernanda Viecens. REVISTALATAM.DIGITAL. Número 1, 2020.
8) Expte. N° S01:0204600/2016 (c. 1589) , Resolución CNDC N° 17, 26 de agosto de 2016. "Tarjetas de Crédito, Débito, y Medios de Pago Electrónicos, Investigación de Mercado". En dicha investigación se analizaron las características económicas del sistema de pagos electrónicos en Argentina, se definieron cuatro mercados relevantes, a saber: a) mercado de emisión de medios de pagos electrónicos; b) mercado de adhesión y adquirencia; c) mercado de procesamiento de pagos electrónicos; d) mercado de provisión de terminales o interfaces para pagos electrónicos, en los cuales se advirtió la posición dominante de PRISMA en todos ellos, se analizaron las barreras a la entrada y los efectos sobre la competencia.
9) Estos son: Banco de la Nación Argentina, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Banco Santander Río, Banco Galicia y Buenos Aires, BBVA Banco Francés, Banco Macro, Banco Credicoop Cooperativo, HSBC Bank, Banco Patagonia, ICBC Argentina, Citibank, Banco Itaú Argentina, Banco Comafi y Nuevo Banco de Santa Fe. Estos 14 bancos acumulaban el 97,89% de la propiedad de PRISMA. El 2,11% restante pertenecía a Visa International Inc.
10) Resolución CNDC N° 18/2016.
11) "Primeras reflexiones sobre el Derecho Fintech", Marina Bericua, Pablo A. Palazzi y Santiago J. Mora. En Bielli, Gastón Enrique Legal Tech II / Gastón Enrique Bielli; Santiago J. Mora; Diego Fernández. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2019.
12) Ver "Competencia y medios de pago electrónicos". Eduardo A. Aracil y Lucía Quesada. Fintech: aspectos legales / Pablo Andrés Palazzi; Santiago J. Mora; compilado por Santiago J. Mora; Pablo Andrés Palazzi, 1ª ed.- Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Pablo A. Palazzi, 2019.
13) Ver "FinTech y BigTech: barreras a la entrada y a la innovación. Estado de situación en América Latina" Esteban Manuel Greco y María Fernanda Viecens. REVISTALATAM.DIGITAL. Número 1, 2020.
14) "Competition issues in the Area of Financial Technology (FinTech) ", 2018, disponible en https://www.europarl.europa.eu/ RegData/etudes/STUD/2018 /619027/IPOL_STU (2018) 619 027_EN.pdf.
15) España, la CNMDC publicó en 2018 "Estudio sobre el impacto en la competencia de las nuevas tecnologías en el sector financiero (Fintech) ". En Portugal, la agencia de competencia publicó en 2018, un estudio sobre "Technological Innovation and Competition in the Financial Sector in Portugal".
16) Por ejemplo, en este año la CMA levantó preocupaciones competitivas en un número de grandes adquisiciones de FinTechs incluyendo la compra de Plaid (open banking platform) por Visa, la adquisición de Broadway Technology por ION y la fusión entre FNZ y GBST que fue provisionalmente bloqueada.
17) "The Muscular Role for Antitrust in Fintech, Financial Markets, and Banking: The Antitrust Division's Decision to Lean In", Washington, DC, 2020, disponible en https://www.justice.gov/opa/ speech/deputy-assistant-attorney- general-michael-mur ray-delivers-remarks -university-michigan-law. 18) Ver Nubank, CADE Processo Administrativo nº 08700.003187/2017-74.
19) Ver Banco Bradesco S/A. CADE Processo Administrativo nº 08700.004201/2018-38.
20) Ver Opinion de COFECE, 19 de octubre de 2017, disponible en https://www.cofece.mx/ CFCResoluciones/docs/ Opiniones/ V20/6/3953499.pdf .
21) Ver "Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas", CNDC, Abril 2018.
22) Ver "Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms", OCDE, 2018.
23) Ver "Competition issues in the Area of Financial Technology (FinTech) ", 2018, Parlamento europeo.
24) Ver "Antitrust: Commission opens investigation into Apple practices regarding Apple Pay". Junio 2020.