Procedimiento de flagrancia. Cuestiones que suscitó su aplicación a la luz de la jurisprudencia

Liliana Bruto

I. Introducción [arriba] 

La Ley 27.272[1] ha generado algunos debates incluso antes de su promulgación.

Fue recién a partir del 1 de diciembre de 2016 que entró en vigencia y su implementación ha ganado adeptos y detractores, dando origen a comentarios en uno y otro sentido.

Valga mencionar que para ese momento, aún no se había implementado la Ley 27.308 de Unificación de Fueros y Juicio Unipersonal, la que comenzó a aplicarse el 1 de marzo de 2017[2] y que aún se encuentra suspendida la implementación del Código Procesal Penal de la Nación sancionado por Ley 27.063.

La idea del presente trabajo es advertir sobre algunos temas que han generado cuestionamientos en la práctica judicial y que dieron motivo a la intervención de nuestros Tribunales, presentando de esta forma una prieta síntesis de los fallos dictados.

La metodología será encaminada entonces a señalar aquellos planteos que se originaron desde la práctica y luego ver la solución dada por la jurisprudencia en cada uno de esos casos.

Sin margen de dudas, este instituto aparece como una novedad en cuanto a su aplicación en el marco de un proceso “mixto” especialmente en la etapa conocida como de la “instrucción”, toda vez que este procedimiento tiene una impronta de oralidad y es en ese contexto donde rigen los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración que resultan ajenos a aquél.

Algunos de los debatas que han debido resolverse a través de la jurisprudencia, parecen tener que ver un poco con esta novedosa manera de llevar a cabo el procedimiento penal, pero, además se advierte que tienen su génesis en algunos puntos quizá no demasiado claros en el propio texto de la ley.

II. Lo novedoso de esta ley: breve comparación con el sistema anterior [arriba] 

Antes de la vigencia de esta Ley 27.272, era de aplicación lo dispuesto en la N° 24.826, que incorporó los artículos 353 bis y 353 ter al Código Procesal Penal de la Nación conforme Ley 23.984.

El cuadro que sigue, pretende mostrar las similitudes y diferencias entre aquella estructura y la actual en lo que al procedimiento de flagrancia se refiere.

Como podemos apreciar de este breve esquema donde se señalan los puntos que caracterizan ambos procesos, las diferencias entre ambas, resultan notorias.

Esos grandes cambios se muestran como novedosos para las partes, habituadas a un procedimiento escrito, riguroso en algunos aspectos, producto de su raíz inquisitiva aunque moderada.

Así, se han generado algunas controversias que en este trabajo pretenden mostrarse, resaltando que no son -ni serán- las únicas.

La incorporación de un sistema de neto corte adversarial, caracterizado por la oralidad, inmediatez y publicidad, ha generado temores propios de quienes, en el mejor de los casos, se escudan en el expediente. Y, como afirman Herbel y Rego, respecto del procedimiento de flagrancia: “... representa un instituto tan dinamizador como desfasado del actual Código que opera con el expediente como médula del proceso”[14].

Debo señalar que algunos de estos debates han tenido como centro la aplicación de este procedimiento al régimen de menores de edad; pero, por una cuestión de especificidad de la materia, amerita un análisis aparte, razón por la cual no forma parte de este trabajo.

III. Temas que se han debido tratar a través de la jurisprudencia [arriba] 

Conciliación.

Comentario. Este tema ha sido motivo de análisis en varios fallos de distintos Tribunales Orales y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, antes de la implementación de esta ley y luego de la sanción del Código Procesal Penal de la Nación -Ley 27.063-, hoy suspendido en su aplicación, cuya lectura encuentro de interés.

Entiendo que su análisis excede la propuesta aquí planteada, pero debe señalarse que las posiciones encontradas acerca de la vigencia o no de lo establecido en el artículo 59 inciso 6° del Código Penal en función de la suspensión de la aplicación del Código Procesal Penal de la Nación, según Ley 27.063, merece un estudio concienzudo, sin perder de vista las nuevas formas que dirigen las modificaciones en la órbita procesal penal, al menos en el ámbito nacional.

Tal como lo sostuve en otra oportunidad, no puede soslayarse que la imposición de una pena al culpable no logra satisfacer en muchos casos la expectativa de la víctima que se presenta en un proceso para lograr una respuesta al conflicto en el que se ha visto sumida. Por ello, tanto los nuevos intentos de códigos procesales del ámbito penal cuanto los documentos internacionales incorporan a la reparación o bien la indemnización. Ambas -juntos a otras alternativas- aparecen como formas de respuesta adecuada y apropiada a muchos de los sucesos que pueden involucrarla [5].

1. En remisión a un acuerdo celebrado en una audiencia de clausura -art. 353 quinquies del Código Procesal Penal de la Nación-, el abogado defensor, solicitó la implementación de la solución prevista en el artículo 59, inciso 6° del Código Penal[6]. Así, según el acta labrada en la Fiscalía que intervino, se ofreció a la víctima “... la suma de $15.000 en concepto de reparación integral del hecho delictivo que se imputa a los sindicados”.

La víctima afirmó haber comprendido los alcances de ese acuerdo y señaló que no tenía nada más que reclamar.

El Fiscal, por su parte, prestó conformidad a esta propuesta y en fundamento de ello, señaló que “... es la mejor solución para la víctima, ya que no solo recupera el dinero sustraído sino que además recibió $7.000 efectivo en concepto de resarcimiento; y la mejor solución para el sistema penal, que resuelve el conflicto de la manera más simple, completa y rápida”.

El Juez de la causa, con fecha 3 de febrero de 2017, resolvió homologar el acuerdo y sobreseer a ambos imputados de acuerdo a lo establecido en el artículo 336 inciso 1° del Código Procesal Penal de la Nación.

Tal decisión fue adoptada en ese sentido, considerando el Juez que la cuestión encontraba adecuación con lo establecido en el artículo 59 inciso 6° del Código Penal, de aplicación por estar vigente y sin perjuicio de que se corresponda con lo establecido en el artículo 34 del código de rito, implementado por la Ley 27.063 cuya entrada en vigencia fue suspendida.

En este sentido, señaló que: “No hay norma constitucional que habilite a las leyes procesales a establecer o definir la vigencia o no vigencia de una ley de fondo”.

Luego, agregó que: “El art. 59 del C.P.N. es derecho penal común, rige en todo el país y la remisión a los códigos procesales lo es a los efectos de que en respecto a la potestad de la jurisdicción procesal local se regule el modo de realizar el derecho penal ordinario”.

Y, finalmente explicó que: “Interpretar que la vigencia del inc. 6 del art. 59 esté atada a la receptación por el código procesal de su sanción y consiguiente regulación por ese cuerpo adjetivo llevaría a que el derecho penal común tuviese vigencia en distintos momentos de acuerdo a la fecha que así dispusieran las legislaturas locales...”

(Causa N° 6493/17 resuelta del 03/02/2017, Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional N°43)

2. Otro caso que debió resolver la Cámara del Crimen, tuvo su centro en el recurso interpuesto por la Defensa respecto de la decisión de no hacer lugar a la extinción de la acción penal por conciliación, prevista en el artículo 59, inciso 6 del Código Penal de la Nación.

Si bien se trataron otras cuestiones, en esta oportunidad, en relación a este tema, el Juez Rimondi, hizo alusión al denominado “error de libros” para explicar la situación generada por el legislador “... al incorporar materia vinculada con el ejercicio de la acción penal en el código sustantivo”.

Consideró necesaria la previsión expresa en la ley local para la aplicación de la conciliación.

Luego con citas de la exposición del Senador Urtubey y un precedente de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de esta Capital Federal, concluyó que adoptando el criterio cuestionado, se había afectado el debido proceso.

El juez Bunge Campos, citó otros precedentes donde se expidió sobre la cuestión, así refirió que: “... la aplicación del instituto de la extinción de la acción penal contenido en el art. 59, inc. 6° del Código Penal requería la aplicación del Código Procesal Penal, aprobado por la ley 27.063...”; que recordó, su implementación quedó suspendida a través del dictado del decreto 257/15.

Sin embargo, luego refirió que “no puede implicar que los institutos de extinción de la acción penal contenidos en el Código Penal no puedan aplicarse por lo dispuesto en un decreto. En ese caso estaríamos haciendo una interpretación in malam partem de la posibilidad de aplicar una norma de fondo que extingue la acción penal, otorgándole a un decreto del Poder Ejecutivo una potestad de la que carece, cual es la suspensión de la aplicación de una norma de fondo. No se puede soslayar, en este punto, el principio general contenido en el artículo 2 del Código Penal que establece que se aplicará siempre la ley más benigna. El adverbio 'siempre' es claro en que no se admiten excepciones a esta regla”[7].

Refiriéndose a la intención del Fiscal de no continuar con la acción penal, concluyó luego que la cuestión de análisis debía resolverse declarándose plenamente válido el acuerdo conciliatorio.

Finalmente el Juez Lucini, adhirió a la solución explicada por el Juez Rimondi, agregando que: “... la causal que ha sido invocada perdió operatividad desde que el Decreto Ley 257/2015 postergó la implementación del nuevo Código Procesal Penal sancionado con la ley 27.063”.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 1 - CCC 25026/2017/CA1 O., N. y otro Conciliación/Nulidad/Excarcelación Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº.56/57, rta. el 29 de mayo de 2017)

Conexidad.

En este caso, el conflicto sobre la conexidad se presentó entre dos Tribunales Orales. En uno de ellos se encontraba radicada una causa donde se impuso el trámite previsto en la Ley 27.272, expediente que fue remitido al Tribunal Oral donde se encontraba radicada una causa anterior, pero con el régimen común.

La Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, señaló sobre el punto que: “la reforma introducida por la ley 27.272 no modificó las reglas de conexidad y competencia previstas en el Código Procesal Penal de la Nación, sin embargo, es evidente que esa norma sí modificó el trámite que debe imprimirse a cierto tipo de casos -flagrancia-. Por consiguiente, esta Sala de Turno considera que, si se aplicaran las reglas de conexidad de forma estricta a casos como el presente, se dejaría sin sentido el principal objetivo tomado en cuenta por el legislador para llevar adelante la reforma, esto es el dotar de celeridad los trámites para los delitos cometidos en flagrancia (Cfr. Cámara de Diputados de la Nación, sesiones ordinarias 2016, orden del día 111, modificación sobre procedimiento para casos de flagrancia, expte. 6-P.E.-2016)”.

Así, con estos fundamentos, resolvió que las actuaciones debían continuar su trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional donde se encontraba radicada la causa con el trámite especial.

(Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala de Turno, Reg. N° S.T. 740/2017, rta. 26/3/2017).

Comentario: Como puede apreciarse, en este caso se ha dado especial preponderancia al espíritu de esta ley especial, en cuanto a la celeridad que se debe imprimir a este tipo de procesos.

Es posible advertir que la solución diferente, más allá de respetar la estricta enumeración que el Código Procesal Penal de la Nación establece en relación a las reglas de conexidad, sería contraria a aquellos principios como el de celeridad que deben primer para casos como los que caen bajo los recaudos de la Ley 27.272.

Elevación a juicio. Clausura.

1. La cuestión que la Cámara Penal debió resolver, tuvo su centro en la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 352 del digesto procesal penal, al no requerirse auto de procesamiento.

En el caso, la defensa rechazó la oposición a la clausura y elevación a juicio y en su momento, no se opuso a la aplicación del nuevo régimen de flagrancia.

En lo que atañe al tema de este punto, los jueces, puntualizaron que: “La cuestión pasa por determinar si resulta aplicable el artículo 352 del Código Procesal Penal que expresamente dispone la irrecurribilidad de esa decisión o si, por el contrario, la sanción de la nueva normativa para los casos de flagrancia, que ha eliminado el auto de procesamiento, impone la necesidad de revisar el mérito de la prueba cuando así lo peticiona la defensa”. Luego, analizaron los lineamientos generales de este procedimiento y señalaron sobre la “naturaleza adversarial” de este sistema donde además “la figura del juez abandona su rol instructor al limitarse a resolver controversias que son llevadas a su conocimiento”.

Sobre el tema vinculado a la recurribilidad de estas decisiones, se indicó que la norma del artículo 352 del ordenamiento ritual nada dice al respecto y analizada a la luz de la garantía de la doble instancia, indicaron que: “Es cierto que ha quedado excluido el auto de procesamiento de este nuevo régimen pero ello, lejos de vulnerar el derecho de defensa, trae aparejado un control más amplio de esta Alzada en las oportunidades en que es convocada a intervenir”.

Más adelante, explicaron que en este tipo de procedimientos, la asistencia técnica cuenta con la posibilidad de recurrir acerca de la aplicabilidad el procedimiento específico que nos ocupa. En este caso concreto, señalaron los jueces que: “Y, en este punto, resulta por demás relevante que la asistencia técnica de (...), lejos de manifestar esa oposición, prestó su conformidad conociendo las disposiciones legales previstas al efecto que incluyen obviamente la limitación recursiva. Pero independientemente de estas consideraciones, lo determinante en el caso es la inexistencia de un gravamen irreparable que imponga su revisión por un tribunal superior, de conformidad con las garantías constitucionales y convencionales que invoca la parte”.

Así, finalmente se concluyó que correspondía no hacer lugar a la queja que se planteó por estos motivos, señalando además que: “... la falta de revisión del auto que dispone la elevación a juicio de las actuaciones, de acuerdo a los argumentos desarrollados, no restringe los derechos de su asistido, ya que admitió la sustanciación de las actuaciones bajo esta modalidad.”

(C.C.C. Sala VIª, c. 73.924/16, “GALANO, Lucas Gastón s/queja”, Rta.: 06/02/2017, que puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=106879&CI=INDEX100).

Excarcelación.

1. En este caso la cuestión se suscitó ante el pedido de excarcelación rechazado por el Juez que llevó a cabo la audiencia prevista en la Ley de Flagrancia, donde luego del pedido de clausura de la instrucción, a pedido del fiscal se procedió a la reapertura a los fines de solicitar la imposición de la prisión preventiva.

La defensa cuestionó que resultaba improcedente el dictado de la prisión preventiva, por haber sido extemporánea su presentación ya que ello ocurrió una vez reabierto el acto de clausura, lo cual es también improcedente.

En cuanto a la excarcelación dijo que no se ajustaba a las normas previstas en la Ley 27.272 por cuanto “... omitió expresar los fundamentos de su decisión, los que fueron diferidos”.

En su voto, el doctor Pinto analiza los roles de los actores en este tipo de procedimientos y aquellas diferencias que surgen entre el texto del artículo 353 ter -audiencia inicial- y 353 quinquies -audiencia de clausura-; marcando además la función específica en lo que hace la libertad o detención del imputado.

Para el caso en cuestión, señaló que: “... en el primer caso [audiencia inicial] el juez tiene la obligación de examinar o controlar la detención del imputado sin que medie pedido de parte en este sentido, ya que el impulso para que resuelva la cuestión viene dado por la detención que produjo la prevención policial”.

Para los casos de la audiencia de clausura, señaló que: “... se confiere a la parte acusadora la facultad de solicitar la imposición de la medida cautelar” -prisión preventiva-; situación que indica debe resolver el juez “... en la audiencia contradictoria, de acuerdo a los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración...”; lo que aclaró no se presentaba en el caso de análisis.

Luego de analizar lo atinente a la preclusión por vencimiento y el carácter de los plazos, dijo que: “... no puede sino concluirse que la norma prevé al representante del Ministerio Público Fiscal una facultad con plazo perentorio, que al no haber sido ejercida en tiempo y forma, debe ser considerada precluída”; considerándose por ello que la medida dispuesta resulta improcedente, por haber perdido el Fiscal la facultad de hacerlo.

Es interesante destacar de este voto, que el Juez señaló que: “Si bien en estas audiencias preliminares el Juez puede ejercer un rol activo en cuyo marco puede preguntar a las partes si tienen cuestiones por tratar o requerir, sin que se vea afectada su imparcialidad... esta situación no se ha presentado en el caso analizado...”.

La Jueza López González, comparte la postura del doctor Pinto y resulta interesante destacar su consideración acerca de la importancia del acta que se labra en este tipo de audiencias. Así, sostuvo que: “La discusión que propone el representante del Ministerio Público Fiscal cuando afirma que el acta no se encontraba firmada motivo por el cual no podía tenerse por concluido el acto, carece de asidero desde el momento en que el video de la audiencia revela lo contrario. De tal modo, con independencia de la posterior confección del acta y suscripción por parte de los intervinientes, surge evidente que la audiencia finalizó cuando la jueza a quo dispuso la clausura del sumario y su elevación a juicio”.

Así entonces, el tribunal declaró la nulidad de la prisión preventiva y ordenó la inmediata libertad del imputado.

(C.C.C., SALA Vª, “GOROSO, Pablo E.”, causa N° 2645/17, rta. 10/02/2017, Puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=106879&CI=INDEX100).

2. Se dijo que este tema, “... encuentra un especial tratamiento, puesto que en la primera audiencia el imputado puede pedir su excarcelación, instancia que se resuelve inmediatamente”; agregando luego que además -a diferencia de otras cuestiones- se da prioridad a la intervención de un tribunal de apelación.

(C.C.C. Sala VIIª, causa 73574/2016, “ALARCÓN, Leonardo”. Hurto. Inconstitucionalidad. Nulidad. Excarcelación. Correccional 8, 15/12/2016, publicado en LA LEY 13/02/2017, 13/02/2017, 8 Cita Online: AR/JUR/85613/2016).

3. En esta ocasión, más allá de tratar el tema de la denegación de la excarcelación del imputado, se aludió a un cuestión vinculada que es el régimen de recursos en este tipo de procedimientos.

Así, en el marco de la audiencia llevada a cabo ante los integrantes de la Sala Vª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, la defensora oficial, solicitó el sobreseimiento de su pupilo, lo cual se dijo resultaba improcedente.

Así, en lo que al tema de los recursos refiere, hicieron alusión a que: “... la ley 27.272 no modificó el régimen general de los recursos (ver arts. 353 bis y 353 quinquies, último párrafo del CPPN) por lo que la audiencia materializada en los términos del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación no puede ser equiparada a una audiencia multipropósito (segundo párrafo del decreto de fs. 11), que rige los principios de las audiencias que realiza el juez a tenor del supuesto inicial y de clausura (arts. 353 ter y quinquies del CPPN). La jurisdicción de este Tribunal encuentra su límite en dicha normativa, teniendo como fin la resolución del recurso interpuesto, sin poder las partes 'realizar peticiones distintas a las formuladas al interponer el recurso' (art. 454, CPPN)”.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 5, 6560/2017/1/CA1 “D., G. N. s/ lesiones…” –Excarcelación- 27/AR, rta. 15 de febrero de 2017)

4. Sobre el recurso de presentado en virtud de la denegatoria bajo ningún tipo de caución impuesta por el juez de grado, la Sala 5ª de la Cámara del Crimen, debió intervenir, indicando que el agravio presentado se centraba en que el Fiscal no había solicitado el dictado de la prisión preventiva, que el juez, decretó de oficio.

En este caso, el Juez Pociello Argerich, interpretó que: “... la lógica indica que al solicitarse la excarcelación en la oportunidad de la audiencia de clausura y pedir el representante del Ministerio Público Fiscal que se deniegue, se entiende que tácitamente está requiriendo el dictado de la prisión preventiva”.

El Juez Ricardo M. Pinto, aclaró que si bien la defensa, remite al precedente “Goroso” de esa misma Sala, no se presentaba una misma situación con la que correspondía resolver[8].

Concluyó que: “... no se advierte una lesión a la garantía de defensa en juicio pues la cuestión relativa a la libertad del imputado fue discutida al principio de la audiencia multipropósito cuando la defensa solicitó la excarcelación de su asistido, y el Fiscal se opuso a la libertad, luego de lo cual el Sr. Juez resolvió denegado el pedido”.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 5 “D. N. G., D. s/ excarcelación”, causa N° 5690/2017, Rta. El 20/02/2017)

5. En otro caso, se ha debido expedir el Superior ante el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

El tema cuestionado se suscitó en el marco de la audiencia de flagrancia, en la cual la defensa solicitó la libertad bajo caución juratoria, a lo que no se opuso la Fiscalía.

En este caso, el Juez de la primera instancia, le otorgó la libertad, aunque bajo una caución real, que fue oblada.

Al respecto, el Tribunal, con el voto de dos de sus jueces, señaló que: “... al no existir contradictorio, el magistrado no debía decidir ultra petitia porque la propuesta de la defensa no fue controvertida por el Representante del Ministerio Público Fiscal...”.

Más adelante, especificaron que: “... dentro del actual régimen de flagrancia, el órgano judicial solo puede pronunciarse en audiencia contradictoria, por lo que la ausencia de dicha contradicción sólo habilita la homologación de lo acordado, previo control de legalidad”.

El tercer juez, en su voto y en lo que a este punto refiere, señaló que no resultaba vinculante la opinión del Fiscal en casos vinculados a la libertad del imputado, y que no se encontraba establecido en forma expresa en ninguna norma del código procesal; por lo que entendió que debía continuar el trámite para resolver la impugnación en ese sentido.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 1 “BOGADO, Manuel Juan”, causa N° 8963/2017, rta. El 1/3/2017 que puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=106879&CI=INDEX100).

Inconstitucionalidad del artículo 353 bis del Código Procesal Penal de la Nación.

1. En esta ocasión se trataron dos cuestiones y en lo que a esta temática refiere, los integrantes de la Sala VIIª, indicaron, ante el planteo promovido por la defensa: “El régimen instaurado recoge ciertas características de la instrucción sumaria, que no sólo perduró por muchos años sino que resistió el test de constitucionalidad. Se trata entonces de un procedimiento en el que el imputado ha sido detenido en flagrancia y que supone una colecta probatoria sencilla, en tanto si se vislumbra una actividad investigativa compleja el sistema deberá reportar al régimen común”.

Luego, agregaron las características de este nuevo procedimiento que hacen al debido proceso y los derechos específicos del imputado.

(C.C.C. Sala VIIª A., L. s/ hurto, 15/12/2016)

Juicio abreviado.

Comentario: Salvo algunos casos puntuales donde el tema central de análisis fue sobre el término de presentación de este tipo de procedimiento abreviado, más allá de la descripción de la norma específica, la mayoría se centró en temas de competencia. Es decir en cuál era el juez que debía dictar sentencia en este sentido: el Juez de Instrucción -hoy Criminal y Correccional- o bien el Tribunal Oral.

En relación a ello, no quiero dejar de destacar que llama la atención que el conflicto se haya planteado solo en cuanto a la implementación del juicio abreviado en esta etapa y no respecto de la suspensión del juicio a prueba o cualquiera de las otras excepciones posibles de ser interpuestas en este momento del proceso. Ello por cuanto el término de caducidad para solicitarlo es el mismo.

Igualmente no dejo de reconocer que no resulta lo mismo definir los extremos de la suspensión de un proceso a prueba que imponer una pena, más allá del acuerdo al que puedan arribar la partes. Ello, de alguna manera, genera algún tipo de resquemor, especialmente por el rol del juez en esta etapa del procedimiento, y su eventual participación con la investigación, al momento de decidir cuestiones como la detención[9].

Pero, juega en este caso la celeridad propia de este tipo de procesos y, tal como lo expresa el profesor Yacobucci: “Parece razonable técnicamente, por la naturaleza especial del procedimiento y su objetivo de celeridad, que se atribuye al mismo juez que lleva adelante las audiencias de flagrancia, el pronunciamiento mencionado, cuando las partes lleguen a un acuerdo de juicio abreviado o pedido de suspensión del juicio a prueba”[10].

1. Uno de los primeros casos que debió someterse a estudio por parte de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, tuvo su centro en la cuestión de competencia suscitada entre un Juzgado de Instrucción y un Tribunal Oral Criminal para resolver sobre un acuerdo de juicio abreviado presentado en una audiencia de clausura del procedimiento de flagrancia.

En este caso, la Juez de la primera instancia hizo lugar al pedido de prisión preventiva requerido por el Fiscal pero, en relación a la solicitud de juicio abreviado, decidió expedirse sobre su admisibilidad y remitir así, la causa al Tribunal Oral. Ello generó la declaración de nulidad del tribunal colegiado y luego, que la Juez rechazara tal declaración.

Fundamentos. La Juez para enviar la causa al Tribunal Oral, explicó que: “... la ley 27.272 no había modificado el trámite previsto para el juicio abreviado ni varió la competencia atribuida a los jueces de instrucción ni la de los que integran los tribunales orales. Sumado ... entendimiento armónico de la reciente reforma del artículo 353 sexies... le correspondía únicamente analizar la admisibilidad formal del pedido de juicio abreviado, esto es, la legitimación de las partes, la oportunidad del pedido y la forma, y que el delito imputado se encontraba dentro de los establecidos en los arts. 353 bis y 431 bis, CPPN”.

Para su rechazo y declaración de nulidad, el Tribunal Oral, se remitió en primer lugar al contenido del artículo 353 sexies del código de forma, que señala que ante los casos de suspensión de juicio prueba o acuerdos de juicio abreviado es el Juez el que deberá pronunciarse en forma inmediata; aunque sus fundamentos puedan ser dados a conocer dentro de los tres días posteriores. Concretamente, explicaron que: “... el juez ante quien se presenta ese acuerdo (o el pedido de suspensión del juicio a prueba) es el que debe expedirse sobre el fondo del asunto y no solamente sobre su admisibilidad”; agregando más adelante que: “... la interpretación que limita la tarea del juez de instrucción a la de un “celador” en el caso de pactarse un juicio abreviado constituye una creación pretoriana, inadmisible, contradictoria y desigual en el tratamiento de las vías alternativas regulados en la regla mencionada, señalando que la misma jueza, en otros casos, había resuelto el pedido de suspensión de juicio a prueba”.

También recordaron que los Tribunales Orales en este tipo de procedimientos comienzan a intervenir ante el “fracaso” de este tipo de acuerdos de solución anticipada y luego resaltaron que: “... el procedimiento de flagrancia establecido por una ley posterior a la que introdujo el procedimiento abreviado, constituye un régimen especial para los casos que se adecuen a aquél... no existe impedimento alguno para que quien recibió la notitia criminis y celebró la audiencia inicial, sea quien, en la de clausura, resuelva en forma definitiva la situación del imputado...” y finalmente concluyeron que: “... se desaprovechaba la audiencia multipropósito con el consiguiente dispendio jurisdiccional”.

Finalmente, la Juez de Instrucción entendió que no correspondía la declaración de nulidad dispuesta por el Tribunal Oral por considerar que: “No existía ningún perjuicio que sustente la declaración de nulidad pues todas las partes consintieron la decisión de elevar el acuerdo de juicio abreviado al Tribunal Oral”. También reiteró que en el caso regía lo dispuesto en el artículo 431 bis del código de rito, el que no había sido modificado por la Ley 27.272 y aludió a algunos contenidos señalados en la Ley 27.308 de Unificación de Fueros y Juicio Unipersonal, que, -valga recordar- aún no estaba vigente.

Además, explicó que: “... si el legislador hubiera querido habilitar a los juzgados de instrucción para que dicten sentencia en los acuerdos de juicio abreviado alcanzados en los casos de flagrancia, lo hubiese hecho expresamente, tal como ocurre en la legislación de la provincia de Buenos Aires”.

Luego aludió a la diferencia entre los institutos de juicio abreviado y suspensión de juicio a prueba y recordó lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Llerena” en cuanto a la imposibilidad del Juez de Instrucción de dictar sentencia.

Opinión del Fiscal General [11]. Se expidió sosteniendo que era competente el Juzgado de Instrucción para dictar una sentencia de juicio abreviado, celebrado acorde el procedimiento especial establecido en la denominada Ley de Procedimiento de Flagrancia.

Entre sus fundamentos destacó que: “Debe interpretarse que las disposiciones del CPPN, previstas para el procedimiento común, entre ellas, el art. 431 bis, rigen para los casos de flagrancia en todo lo que no se contradigan con los dispuesto en el título específico creado a partir de la ley 27.272...” .

Voto de los Jueces de la CNCCC [12]. En primer lugar, se encuentra el voto en disidencia del doctor Carlos Mahiques quien entendió que para dictar sentencia es competente el Tribunal Oral, siendo “... el único de los dos órganos que tiene expresamente competencia para intervenir en el dictado de la sentencia del juicio abreviado...”; razón por la que casó y anuló la resolución del Tribunal, entendiendo que la misma: “... no constituye derivación razonada del derecho vigente acorde a las circunstancias del caso (...), y consecuentemente debe descalificársela como acto jurisdiccional válido”.

Señaló que el Tribunal Oral se había excedido en sus facultades, explicó las razones por las cuales consideró que no podía invocarse la nulidad y concluyó en este sentido que: “la resolución nulificante del tribunal oral carece de aptitud procesal para descalificar lo resuelto por el juzgado de instrucción, y solo tiene el alcance de un rechazo de su competencia para el dictado de la sentencia de juicio abreviado, que al quedar en crisis, generó un conflicto negativo de competencia que debe ser resuelto por este tribunal...”; definiendo de esta forma el centro del análisis del fallo[13].

Desarrolló cada uno de los temas que suscitaron la cuestión[14] y en lo sustancial, en lo que refiere a la imparcialidad del juez, explicó que el “... test objetivo de imparcialidad del juez, que supone que quien que ha intervenido en el control de los actos de la instrucción, y, más aún, ha dispuesto la continuidad del encarcelamiento preventivo con evaluación del mérito, se abstenga de pronunciarse sobre el fondo del asunto”; completando luego su postura con la mención de la garantía del Juez imparcial y la normativa internacional en ese sentido.

También advirtió sobre un tema de importancia en esta cuestión y que tiene que ver con el análisis de admisibilidad que efectuó la Juez respecto del acuerdo que le fuera presentado. Puntualizó que: “Tampoco se advierte que el análisis de admisibilidad formal efectuado por los jueces de instrucción conspire contra la independencia de criterio de los jueces de los tribunales orales, en tanto pretende solo descartar los acuerdos manifiestamente improcedentes y no resulta vinculante para los últimos, que mantienen las facultades para proseguir el caso según lo legalmente pautado para el juicio oral...”[15].

Interesante resulta la disquisición que efectúa sobre la diferencia de la suspensión del juicio a prueba y el juicio abreviado, en cuanto al tratamiento refiere. Así, dijo que: “En la suspensión del juicio a prueba, no hay emisión de un juicio de mérito sobre los hechos y la autoría del imputado. En el juicio abreviado sí lo hay. Si ha mediado decisión sobre los hechos y la prueba que en el caso se hizo para evaluar la pertinencia del dictado de la prisión preventiva del acusado no puede ser entonces el mismo tribunal el que, nuevamente, asuma el dictado de la sentencia sobre los mismos hechos (cfr. “Llerena”)” [16] [17].

Los votos de los Magistrados García y Sarrabayrouse conforman la mayoría que entendió que correspondía remitir la causa a la Juez de Instrucción “... para que sin demora cite a nueva audiencia, en un plazo que no exceda el general fijado en el art. 125 CPPN, y dicte pronunciamiento inmediatamente, según la interpretación del art. 353 sexies CPPN que aquí se establece”.

El Juez García delimitó el punto en conflicto -contienda negativa de competencia- marcando los orígenes tal disputa y resaltando que: “El disenso central entre la jueza de instrucción y los jueces del tribunal oral que se han involucrado en la contienda gira en torno al alcance del art. 353 sexies CPPN...”.

Según su inferencia, sobre los alcances de la norma, dijo: “... esa disposición asigna a los jueces de instrucción la competencia para decidir sobre la admisibilidad y en su caso para dictar la sentencia final cuando se presenta un acuerdo entre la fiscalía y la defensa para proceder por la vía abreviada, inferencia que consulta la regla de interpretación en general aceptada que parte de la literalidad, y postula que donde la ley no distingue no hay lugar a distinguir”[18].

Es interesante el desarrollo del punto 3 en cuanto a la interpretación o examen contextualizado y sistemático que realiza. Según el primero, el Juez sostiene que: “De la oposición entre autoridad para investigar y autoridad para juzgar pretende que los jueces de instrucción carecerían de facultades para dictar sentencia de absolución o condena en un procedimiento abreviado. Esa proposición no tiene en consideración el contexto. Los jueces de instrucción no tienen una autoridad exclusiva y excluyente de investigación”[19].

En relación al análisis sistemático y teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones, explicó que: “En este procedimiento especial los jueces de instrucción no tienen a cargo la “investigación” de delitos de acción pública, sino una función distinta, de garantía”.

En las partes sustanciales de esta temática[20], refirió en cuanto a la labor del Juez que: “... su intervención se ciñe a proveer o denegar las solicitudes del fiscal para la realización de “todas las pruebas que se estimen pertinentes para completar la instrucción”; y luego determina que: “... no actúa como juez de instrucción, ni director de la investigación, no puede realizar de oficio actividades de investigación; sólo conserva la facultad de ordenar la realización de medidas de prueba y de dictar la prisión preventiva a título cautelar sólo a instancia de parte”.

Concluye así que: “... puede entonces afirmarse que el juez que actúa en el procedimiento especial de flagrancia no lleva adelante las funciones de investigación de los delitos a las que alude el art. 26 CPPN, sino otras cuya naturaleza es de garantía”.

Realiza además un análisis de la norma que prevé el denominado “juicio abreviado” -artículo 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación- y su correlato con el artículo 353 sexies vinculado a la problemática delineada.

Luego, teniendo en cuenta el principio de inmediatez que rige este tipo de procedimiento, concluyó que: “... deferir a otro juez el dictado de la sentencia o la decisión de rechazo por las razones sustantivas del art. 431 bis, inc. 3, CPPN, importa un fallo a la inmediación y concentración que rige todo el procedimiento de flagrancia según el art. 353 bis CPPN”.

También realizó un interesante desarrollo sobre la cuestión de sospecha de parcialidad introducida[21] y concluye que: “... no hay razón objetiva para poner razonablemente en duda la imparcialidad del juez ante el que se lleva adelante el procedimiento de flagrancia, por el sólo hecho de su intervención en tal carácter, y que, por ende, la competencia que le asigna el art. 353 sexies CPPN para dictar pronunciamiento sobre la solicitud de juicio abreviado, incluida la sentencia de absolución o condena, no suscita conflicto con las disposiciones que aseguran el derecho del imputado a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial”.

Dedica el apartado b. del punto 5 a analizar la estructura del procedimiento de flagrancia y es interesante el razonamiento que realiza en este sentido para determinar que: “... la interpretación que sostiene la jueza de instrucción es frustratoria del espíritu general de la reforma que ha introducido el procedimiento de flagrancia”; agregando luego que: “Si el juez de la audiencia de clausura no tuviese jurisdicción para dictar sentencia por la vía abreviada, entonces no se entiende el objeto de esa regla de caducidad”.

Sin omitir referirse a las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación sancionado por Ley 27.063, apuntó que: “... el legislador ha equiparado las funciones del juez de instrucción en este código, con las del juez de garantías del código sancionado por ley 27.063, así como también ha unificado el régimen de audiencias y su objeto...”.

Finalmente, el Magistrado no dejó de resaltar que el Tribunal Oral se había excedido en su jurisdicción por cuanto: “... la discordancia de la interpretación de las reglas que asignan jurisdicción para dictar sentencia no puede acarrear nulidad sino sólo y en la medida en que la sentencia de mérito fuese dictada por un juez incompetente, lo que no ha ocurrido en el caso”.

El Juez Sarrabayrouse adhirió a partes del voto del Juez García[22] y se explayó sobre el procedimiento introducido por la Ley 27.272, destacando sus aspectos relevantes y resaltando las funciones del Juez para luego remitirse a lo referente al acuerdo de juicio abreviado en el marco de tal normativa.

En este punto, destacó que: “... si no hay impedimentos para la admisibilidad de las solicitudes de suspensión del proceso a prueba o la realización de un juicio abreviado, el pronunciamiento en este último caso debe referirse también al dictado de la sentencia que resuelve el fondo del pedido”[23].

Agregó que: “... esta interpretación resulta más acorde con el sentido que deben tener las audiencias públicas del nuevo sistema: remarcar el papel preponderante de las partes en este proceso, y la posición de garantía del juez que interviene en ella”.

(CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA DE TURNO CCC 72809/2016/CNC1, Reg. N° ST 1631/2016, resulta el 28/12/2016).

2. En vinculación a la cuestión de la caducidad en el término de presentación que establece el artículo 353 sexies, aparece de interés mencionar -a modo de comentario- que se ha presentado un caso en que ya radicada la causa en un Tribunal Oral y en el marco del procedimiento previsto en el artículo 353 septies, el Fiscal propuso a la Defensa la realización de un acuerdo de juicio abreviado; al que prestó conformidad al igual que el imputado.

Lo interesante es este caso es que: “El juez del Tribunal Oral consideró admisible el pedido para proceder por la vía abreviada, no obstante la cláusula de caducidad del art. 353 sexies CPPN, que entendió no lo alcanzaba...”.

(C.N.C.C.C. Sala de turno “Urquía”, 73938/2016/1/CNC1, Reg. 1/2017, rta. 04/01/2017).

3. El tema central que debió decidir la sala de turno de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, fue determinar a quién correspondía resolver sobre un acuerdo de juicio abreviado informado al momento de llevarse a cabo la audiencia de flagrancia, prevista en el artículo 353 sexies del Código Procesal Penal de la Nación.

La Juez de Instrucción sostuvo que correspondía remitir la causa al Tribunal Oral para que dicte sentencia y para ello -tal como se señala en el punto II del fallo-, sostuvo que: “... la ley 27.272 no había modificado el trámite previsto para el juicio abreviado ni variado la competencia atribuida a los jueces correccionales, de instrucción ni la de los que integran los tribunales orales. Sostuvo que le correspondía únicamente examinar la admisibilidad formal del pedido de juicio abreviado, y que superada ésta correspondía al Tribunal Oral que resulte sorteado dictar pronunciamiento”.

El Tribunal Oral al que le tocó intervenir, declaró la nulidad del auto que dispuso la clausura y elevación y devolvió la causa a la Juez de Instrucción.

Tal decisión se fundó en que: “... no se ajusta a las reglas que regulan la intervención de los magistrados en los casos sometidos al régimen especial recientemente sancionado por ley 27.272 para los delitos cometidos en flagrancia”. Al ser rechazada tal decisión, se generó la intervención de la Cámara De Casación, cuyos jueces declararon que correspondía reenviar la causa a la Juez de Instrucción “... para que sin demora cite a nueva audiencia, en un plazo que no exceda el general fijado en el art. 125 CPPN, y dicte pronunciamiento inmediatamente, según la interpretación del art. 353 sexies CPPN que aquí se declara”.

Es interesante de este fallo, destacar lo explicado por el Juez Daniel Morín, quien determinó que: “La deficiente redacción y su peor implementación no constituyen motivos suficientes para apartarse del tenor literal de la ley en un punto que no presenta problemas de interpretación”.

Y, en relación a la normativa incorporada a través de la ley 27.272, dijo que: “Se trata de una ley posterior y especial que modifica el trámite previsto en el art. 431 bis así como también el órgano encargado de dictar sentencia en los supuestos de juicio abreviado precedidos del procedimiento de flagrancia”.

Finalmente, en respuesta al fundamento de la Juez para su decisión vinculado a la eventual afectación del principio de imparcialidad, resaltó que: “... no se advierte de qué modo se podría ver afectada la garantía cuando es el propio imputado, asistido por su defensa técnica, el que requiere al juez que viene interviniendo en el proceso que dicte un pronunciamiento en forma inmediata en el marco del juicio abreviado que él mismo ha presentado”.

(CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA DE TURNO, CCC 74001/2016/TO1, rta. el 05/01/2017, Reg. N° S.T. 3/2017)

Comentario: con posterioridad, otros casos se han resuelto en iguales términos, con lo cual podríamos sostener que la postura actual de los Tribunales Superiores es afirmar que el juez que celebra las audiencias previstas en la Ley 27.272 y ante quien se presenta un acuerdo como el que aquí nos ocupa, es quien debe resolverlo acorde las pautas previstas.

Si bien esta solución puede aparejar complicaciones especialmente por tratarse de un procedimiento que se encuentra más empentado con la oralidad, y que en el “mixto” -de momento vigente- queda solo para los jueces de los Tribunales Orales, lo cierto es que tal solución encuentra claramente correlato con el espíritu de esta ley y de aquel código procesal sancionado pero no implementado, del que dio cuenta la Ley 27.063.

Claro, que ello podría encontrar alguna excepción en aquellos casos en que pueda surgir algún tipo de sospechas de parcialidad por parte del juez.

Presencia del Fiscal vs. Auxiliar fiscal.

Comentario: es este un tema que considero atañe a cuestiones que exceden al procedimiento mismo.

Obviamente que la oralidad obliga a la participación activa de las partes -Fiscal, Defensa y Juez- en una misma audiencia; pero se advierte además un problema estructural que no resulta baladí al momento de implementar este procedimiento.

Ello, desde la propia estructura de algunos juzgados, las distancias que separan estas sedes de aquellas donde se encuentran ubicadas las de los representantes del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa, la capacidad de personal -y tiempos- para poder llevar a cabo esta nueva tarea junto a las tradicionales del sistema imperante, con el cupo de empleados vigente, las dificultades para solventar eventualmente la dinámica por parte del Servicio Penitenciario Federal, etc.

1. Fue en este caso que los integrantes de la Sala VIª de la Cámara del Crimen, debieron intervenir en el planteo de la representante de la Defensa Oficial respecto de la nulidad de la actuación de una Fiscal Ad Hoc.

Allí, en su voto, el doctor Julio Marcelo Lucini, señaló que: “En éste la fiscal Ad Hoc sólo actúa como replicante con mandato conferido por su superior y limitado a los agravios que se tratan de manera anticipada”.

El voto del doctor Rodolfo Pociello Argerich se inclinó también por dar validez a la intervención de la Fiscal Ad Hoc. Explicó en este sentido que: “En los ocho años de vigencia del procedimiento instaurado por la Ley 26.374, no se ha cuestionado la intervención de los fiscales Ad Hoc, por lo que no advierto razones que en la actualidad justifiquen hacerlo, máxime teniendo en cuenta que en este caso en particular, a diferencia de las audiencias multipropósito previstas por la Ley 27.272, la actuación de los funcionarios cuestionados sólo se limita a cumplir el mandato conferido por el Fiscal General sin poder apartarse de él”.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 6, BABUGIA SAWCZUK, NICOLAS ANTONIO –nulidad-, causa N° 36774/2016/1, del 27 de diciembre de 2016)

2. En razón del recurso interpuesto por el Fiscal respecto del sobreseimiento del imputado, el cual presentó por escrito y con posterioridad a la celebración de la audiencia multipropósito, a la que había asistido una auxiliar fiscal, intervinieron los integrantes de la Sala Vª de la Cámara del Crimen.

El Juez de esa instancia, consideró inválida su presencia, indicando que sólo podían asistir los fiscales titulares.

El Fiscal General, brindó sus fundamentos sobre la validez de la presencia de estos auxiliares[24] sostuvo que: “... la ley actual del Ministerio Público Fiscal -n° 27.148- prevé en su art. 44, inc. “g”, la existencia de los miembros auxiliares y asistentes fiscales. Esa normativa, a su vez, determina las características de sus atribuciones (entre ellas, asistir a las audiencias y realizar diversas diligencias, todo ello bajo las órdenes y la responsabilidad del titular fiscal) y los requisitos que deben reunir para su designación -arts. 51, “b” y 52-.”

Asimismo, puso de resalto que tal funcionaria no había podido intervenir para introducir planteos debido a que el Juez no la había dejado y agregó que en su momento dicha auxiliar fiscal no había introducido ningún tipo de planteos debido a la decisión del Juez de no dejarla intervenir, lo que llevó a que ni siquiera rubricara el acta labrada en la audiencia.

La defensa a su tiempo, delimitó sus agravios en tres partes[25] e introdujo además un planteo vinculado a la constitucionalidad de la actuación de la agente fiscal, resaltando que carecía de los requisitos de todo funcionario para actuar en el proceso.

Los Jueces de la Sala, compartieron el criterio sostenido por la defensora e indicaron que: “... el legislador no previó supuestos de excepción que habiliten a las partes a hacer presentaciones por escrito y/o en una oportunidad distinta de la misma audiencia en la que se adoptan las resoluciones”.

En lo que atañe al punto que nos ocupa, hicieron hincapié en que más allá del cuestionamiento del juez a cargo de la audiencia, sobre la presencia de la auxiliar fiscal, ésta, no objetó ninguno de los planteos allí introducidos o las decisiones adoptadas.

En este sentido, han resaltado que: “Esta circunstancia, además, no hace más que evidenciar la importancia de la presencia de los titulares fiscales en las audiencias multipropósito que, por su naturaleza, requieren estar a cargo de magistrados independientes e idóneos para enfrentar eventualidades y distintos planteos que puedan surgir en el desarrollo de las mismas”.

(C..N.Crim. y Correc., Sala V, c. 1.626/17, VENTIMIGLIA, Federico J. s/ sobreseimiento. Rta.: 23/02/2017 Puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacion al de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://w ww.pjn.gov.ar/02_ Central/V iewDoc. Asp?Doc=106 879&CI =INDE X100).

Prisión preventiva.

1. En virtud de un recurso de apelación denegado respecto del dictado de una prisión preventiva, intervino la Cámara del Crimen. Los jueces, señalaron que, previo a ello, el juez de grado había rechazado un pedido de excarcelación, solución que fue confirmada por la Sala VIIª.

Teniendo en cuenta ello y en lo que refiere a la prisión preventiva, señalaron que: “... el ulterior dictado de la prisión preventiva no hizo sino regularizar la privación de libertad de los imputados, en el contexto de un sistema de indudable impronta sumaria en el que es dable evitar la duplicación de planteos que reportan a la misma cuestión, ello es, a la coerción personal durante el proceso”.

(“U., A. O. S/ queja”, CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA de Feria A - CCC 73938/2016/3/RH1 FLAGRANCIA I. 5, rta. el 05/01/2017).

2. Cabe recordar que según lo establece el artículo 353 quinquies del Código Procesal Penal de la Nación, es en la audiencia de clausura del procedimiento donde, la querella -si la hubiere- y el Fiscal “... solicitarán, si correspondiere, a su juicio, el dictado de la prisión preventiva”.

Este tema también ha generado alguna controversia y así por ejemplo se suscitó que en un caso, una vez clausurada la instrucción, se ordenó la reapertura toda vez que el Fiscal había omitido solicitar la prisión preventiva del imputado.

La Defensa se agravió de tal circunstancia, sosteniendo que esa solución resultaba improcedente y que ese pedido era extemporáneo[26].

El Juez Ricardo Pinto, sostuvo que: “En función de lo expuesto, al haber omitido el representante del Ministerio Público Fiscal ejercer la facultad que la norma le confiere en tiempo y forma, la posterior solicitud de imposición de la prisión preventiva resultó extemporánea y por ende, la medida de coerción dispuesta, improcedente”.

Para arribar a tal solución, el Juez realizó un interesante análisis de los roles del juez y fiscal en las audiencias previstas para los casos de flagrancia, distinguiendo entre la inicial y la de clausura [27].

En relación a esta última y vinculado al tema que ocupó la cuestión, dijo que: “En el segundo supuesto, sin embargo, se confiere a la parte acusadora la facultad de solicitar la imposición de la medida cautelar. En este caso, el dictado de la prisión preventiva del imputado procede únicamente a partir del pedido expreso, pues, constituye una facultad que la norma les otorga y el juez debe resolver acerca de esa cuestión formulada en la audiencia contradictoria, de acuerdo a los principios de inmediación, bilateralidad, continuidad y concentración (art. 353 bis, segundo párrafo, del CPPN)”.

La doctora Mirta L. López González, sostuvo que: “... la medida de coerción se exhibe como un acto jurisdiccional inválido por haber sido ordenada a partir de un pedido extemporáneo en virtud del cual resulta inadmisible...”.

Agregó que “... la omisión en que incurrió no puede ser subsanada in malam partem con el argumento de que el acta no se hallaba firmada cuando, como bien señaló la defensora, dicho requisito no se encuentra expresamente previsto en la normativa vigente”.

(“P.E.G.” C.C.C., Sala 5ª, causa N°2645/2017, resuelta el 10/02/2017).

3. Es interesante una situación que se generó sobre el tema de prisión preventiva en un fallo donde en primer lugar se debió analizar la procedencia de la extinción de la acción penal por conciliación.

Por el voto de dos de los integrantes de la Sala Iª de la Cámara Penal, finalmente se decidió que la extinción de la acción bajo ese supuesto no era aplicable [28].

Debido a ello debieron referirse a la imposición de la prisión preventiva requerida por el Fiscal -junto con el pedido de la elevación de la causa a juicio-.

En este caso, el Juez Rimondi señaló que: “... el pedido de prisión preventiva carece de fundamento válido, ya que el acusador público estaría requiriendo esa medida cautelar para asegurar el cumplimiento de la pena efectiva a la que previamente había voluntariamente renunciado”.

El Juez Bunge Campos, refirió a la “actuación errática” del Fiscal en cuanto a que en un comienzo consideró innecesaria la aplicación de una pena y luego solicitó la medida cautelar que nos ocupa en este punto.

Así en este caso se declaró la nulidad de tal pedido y se dispuso la inmediata libertad de los imputados.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 1 - CCC 25026/2017/CA1 O., N. y otro Conciliación/Nulidad/Excarcelación Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº.56/57, rta. el 29 de mayo de 2017)

Procedencia.

1. En los albores de la aplicación de esta Ley, se debió analizar sobre la aplicabilidad del procedimiento y la posibilidad de su rechazo. En este sentido, la Cámara del Crimen sostuvo que: “... el Ministerio Público Fiscal hubo de entender aplicable el régimen en la audiencia multipropósito, en tanto conforme a una interpretación integral de la reforma operada por la ley 27.272 y a partir del principio de unidad de actuación, los cuestionamientos en ese sentido únicamente proceden al inicio del sumario, de manera que también desde la perspectiva del principio de preclusión, la decisión asumida por el señor juez a quo de rechazar el pretendido cambio de procedimiento una vez celebrada la audiencia inicial, no resulta recurrible por la fiscalía”.

(C.C.C., Sala VIIª, c. 76.211/16, “ALONSO, Nicolás Maximiliano s/ Recurso de queja”, Rta. 28/12/2016. Puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=106879&CI=INDEX100).

Rebeldía.

1. En este caso particular, declarada la rebeldía del imputado, se decidió suspender el procedimiento especial de Flagrancia y disponer su continuación bajo el régimen común. Por ello, el Fiscal recurrió tal decisión, interviniendo en esta ocasión la Sala A de Feria de la Cámara del Crimen.

Ya en la Alzada, el Fiscal General se limitó a sostener el agravio del cambio de procedimiento.

El Superior señaló la imposibilidad de continuar con el acto encontrándose el imputado en rebeldía, ya que ello afectaría principios como el de bilateralidad previsto en el artículo 353 bis del código ritual; avalando de esta forma la decisión de suspender la audiencia de clausura.

En lo que refiere a la declaración de rebeldía y la posibilidad de continuar con el trámite de flagrancia, dijeron que: “... la declaración de rebeldía no se sigue inexorablemente como consecuencia el cese del trámite bajo las directrices de la Ley N° 27.272.”; resaltando que tal situación no está prevista en la norma.

Más adelante agregaron que: “... la alteración de unas reglas por otras importaría privar al encausado -una vez a derecho- de la facultad de requerir la suspensión del juicio a prueba o la realización de un acuerdo abreviado, posibilidad que en principio precluiría una vez cumplida la audiencia de clausura (artículo 353 sexies)”.

En relación a ello, explicaron cuáles son aquellas consecuencias que surgirían de aceptar tal mutación en el proceso; añadiendo por último que: “... la declaración de contumacia del imputado no se instituye en impediente para la reanudación del trámite bajo las pautas de flagrancia una vez cesado ese estado de contumacia”.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA A de Feria “Q., F. s/Flagrancia…” CCC 370/2017/CA1).

Suspensión de Juicio a Prueba.

Como señalé más arriba, pocos han sido los casos suscitados con motivo de este instituto, sin embargo, algunos de ellos merecen destacarse en ese sentido.

De todas formas, cabe señalar que algunos de ellos han sido motivo de análisis por la cuestión vinculada con la participación de la víctima, por lo que serán citados en el punto respectivo.

1. En este análisis el tema que se trató en la Cámara del Crimen, tuvo su génesis en el acuerdo al que arribaron en la primera instancia la Defensa y el Fiscal sobre la aplicación de la suspensión del juicio a prueba por el término de dos años y la denegatoria del Juez de esa instancia, en virtud de la escala penal aplicable al delito imputado que -en el caso- era robo con armas en grado de tentativa.

Ya en la Alzada, la Defensa sostuvo su postura y refirió al consentimiento prestado por el Representante del Ministerio Público Fiscal.

Sin embargo, el Fiscal General, se inclinó por una postura contraria, invocando distintas resoluciones de la Procuración General de la Nación “... en virtud de las cuales, por razones de política criminal, entendían adecuada una postura restrictiva”.

En su voto, el doctor Seijas dio razón a la defensa sobre la procedencia de este instituto, resaltando la conformidad prestada por el Fiscal en la audiencia respectiva, apoyando la denominada “tesis amplia”, receptada en el fallo “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En lo que refiere al desacuerdo manifestado por el Fiscal de Alzada, dijo: “... carece de relevancia en la solución del caso la postura contraria expuesta por el Fiscal General en la audiencia de recurso, quien a partir de la escala penal y las características del suceso, sostiene la posibilidad de una sanción de encierro”; agregando que: “... no logra sin embargo neutralizar ni demuestra la ausencia de logicidad y fundamentación del temperamento sostenido por el representante fiscal en la instancia anterior”.

Es interesante remarcar de este voto que, en lo atinente a los lineamientos de política criminal de la Procuración General de la Nación, el Juez señaló que: “... no alcanza para enervar la validez del acuerdo fiscal prestado, ni puede retrotraer el proceso a una etapa anterior, pues se vería afectado, entonces, el principio de progresividad”.

Sobre este punto, el doctor González Palazzo, señaló que la postura del Fiscal de Cámara, opuesta a la de su inferior jerárquico, “... no se sustenta en motivos concretos, sino en la mera invocación de razones de política criminal trazadas por la Procuración General de la Nación, dejando de lado así el análisis de las disposiciones que regulan el instituto en cuestión”.

(C.C.C, Sala IVª. “GODOY, Carlos Ariel”, causa N° 72.836/16, rta. 23/12/2016).

2. Una cuestión relativa a la concesión de la suspensión de juicio a prueba se presentó ante los Jueces de las Sala Vª de la Cámara del Crimen. En el caso, la defensa solicitó la suspensión del juicio a prueba y ofreció la reparación del daño y determinó como realizar las tareas comunitarias. Ello, fue aceptado por el Fiscal, quien prestó su consentimiento por considerar que se daban los requisitos para ello. Sin embargo, el Juez de la causa no hizo lugar por considerar que, a su criterio: “... los párrafos primero y cuarto del art. 76 bis del C.P. resultan complementarios y no hipótesis diferentes”.

Los jueces de la Sala, con remisión al fallo “Acosta” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, revocaron tal decisión, señalando que: “... los argumentos del magistrado resultan irrazonables y carecen de sustento en tanto adopta un criterio dogmático de interpretación de la norma carente de fundamentación”.

Resaltaron además que en el caso se daban los supuestos del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal y que además se contaba con la asentimiento del Fiscal de la causa; cuyos fundamentos, superaban en control de legalidad y razonabilidad.

(C.C.C., Sala V, c. 14662/17 “CUELLAR, ARTURO F.”, Rta. 4/4/2017, fallo que puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://www.pjn.gov.ar/02_Central/ViewDoc.Asp?Doc=106879&CI=INDEX100).

3. Así, en el fallo “A.W., A.M.”, los integrantes de la Sala Vª de la Cámara del Crimen debieron emitir opinión sobre el tema.

En este caso, el juez que intervino en la primera instancia, no hizo lugar al pedido de la defensa de aplicar este instituto. Al momento de la audiencia prevista ante la Cámara, el representante de la Defensa propició la aplicación y el fiscal se opuso a ello, por entender que no se daban los supuestos requeridos por la norma.

El Juez Pinto, señaló que “La decisión recurrida se encuentra ajustada a las constancias sumariales y a la normativa que rige el caso (artículo 76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal)”. Ello, lo fundó en el análisis efectuado respecto a los antecedentes del imputado y a la composición de penas correspondientes. Es interesante señalar que en el caso, se planteó una cuestión de conexidad y su consecuente acumulación jurídica que llevó al Magistrado a indicar que: “... la admisión de la hipótesis propuesta conduciría a una situación objetiva de imposible cumplimiento, por cuanto no sólo A.W. no podría recuperar su libertad -por cuanto en su oportunidad hemos confirmado, también, su detención en la causa de atracción-, sino que tampoco le sería posible el cumplimiento de las tareas comunitarias que eventualmente se le impusieran (confr. CNCP, Sala III, R., F.A.”, rta. 3/7/2009)”.

(C.C.C., causa N° 17105/2017, rta. 25/4/2017).

Víctima. Su participación.

Comentario: En relación a la participación de la víctima en los procesos de flagrancia, la cuestión se suscitó en torno a aquellos casos donde existe un pedido de suspensión del juicio a prueba.

Sin embargo, la propia ley le otorga un rol más participativo, con lo cual quien resulta víctima debe siempre ser anoticiado de la realización de la audiencia, quedando a su arbitrio -o posibilidad- el concurrir al acto.

En este punto, y debido a la reciente promulgación de hecho de la Ley 27.372[29], cabe señalar que se sustituye el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, estableciéndose específicamente que “Se citará a la víctima aún cuando no se hubiese presentado por parte querellante”.

1. La Cámara Criminal, en el marco de análisis de una cuestión suscitada sobre el rechazo del pedido de la suspensión del juicio a prueba, sobre la participación de la víctima, señaló que: “... a poco de examinar las actas escritas que tenemos a la vista no obra constancia alguna que diera cuenta de la citación de la víctima, quien está perfectamente individualizada a fs. 8, para intervenir en las audiencias celebradas (arts. 353 ter del CPPN), máxime en consideración de la temática en examen, donde se ventila la posibilidad de suspender el juicio a prueba. La falta de su intervención, como parte damnificada -art. 76 bis párrafo tercero del CP-, determina la nulidad de la decisión adoptada a ese respecto -art. 166, 167 inc. 2 y cctes. del CPPN-.”

(“SCHWALD, Pablo Rodrigo” CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 1 CCC 72853/2016/CA1 Suspensión del proceso a prueba –flagrancia Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción nro. 5. RTA. 26/12/2016 puede consultarse en la Entrega Temática N° 14 de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Puede consultarse en https://www .pjn.gov.a r/02_Cent al/ViewDoc.A sp?Doc=1 06879& CI=I NDE X100).

2. En el marco de la causa N° 8963/2017 debió intervenir la Sala Iª de la Cámara del Crimen. Si bien en ese fallo fueron dos los temas analizados[30] en lo que aquí ocupa, cabe mencionar que la cuestión tuvo su centro en un pedido de suspensión de juicio a prueba solicitado por la defensa, el que fue rechazado por el juez de la primera instancia y la falta de constancias de notificación a la víctima de la audiencia de flagrancia que se llevaría a cabo[31].

En este sentido, los jueces Bunge Campos y Rimondi, dijeron: “Así, teniendo en consideración la temática en estudio, en la que se ventila la posibilidad de suspender el juicio a prueba, la falta de su intervención, como parte damnificada (art. 76 bis, párrafo tercero, CP), determina la nulidad de la decisión adoptada a ese respecto (arts. 166, 167, inc. 2° y cctes., del código de forma) -in re Sala I, causa 72853/16, “S., P.R.” del 26/12/16). En consecuencia, frente a la invalidez formal detectada, corresponde declarar la nulidad del rechazo de la suspensión del proceso a prueba adoptada en el marco de la audiencia cuya acta se agregó a fs. 37/38vta., debiendo celebrarse la audiencia prescripta en el art. 293, CPPN”.

(CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, SALA 1 causa N° 8963/2017, rta. El 01/03/2017)

3. En este caso, también en el marco del proceso de flagrancia donde se solicitó la suspensión del proceso a prueba, luego de hacer alusión a ciertas condiciones específicas de este instituto, los integrantes de la Sala IVª de la Cámara del Crimen refirieron a la necesidad de notificar al damnificado de la audiencia a celebrarse. Así indicaron que: “Ese ofrecimiento será necesario en los casos en que exista un damnificado identificable, que resulta destinatario del mismo y, como consecuencia, parte en el procedimiento. En este marco, deviene ineludible, al menos, su notificación a la audiencia en la que se discutan los extremos a los que alude el artículo 76 bis del Código Penal. Ello, sin perjuicio del carácter vinculante que se le otorgue a la opinión vertida, aspecto sobre el cual nos hemos expedido en la causa n° 40124/2013 “C.”, resuelta el 28 de diciembre de 2016”. En el caso, declaró la nulidad de la suspensión del proceso a prueba ya que se había omitido cumplir con tal requisito indicado en la ley.

(C.C.C., SALA 4, causa 7653/2017/CA2 “R., C. G. s/ probation”, Rta. 3 de abril de 2017)

Notas [arriba] 

[1] Sancionada el 7/9/2016 y publicada en el Boletín Oficial el 1/12/2016.
[2] Conforme fuera dispuesto en la Resolución N° 1/2016 de fecha 29/11/2016 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Publicada en el Boletín Oficial del día 15/12/2016.
[3] Según esta Ley (artículo 8°), el juicio será unipersonal –entre otros allí mencionados- en los casos de que se trate de delitos que no superen una pena máxima de 6 años –en abstracto- o si los supera, no excedan de 15 años, incluido el concurso de delitos.
[4] Herbel, Gustavo y Rego, Carlos, “La oralidad en la investigación penal. Procedimiento para casos de flagrancia, ley 27.272”, en  Ledesma, Ángela (Dir) “El debido proceso penal”, N°4, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2017, pág. 83.
[5] Bruto, Liliana Noemí, “La tutela judicial efectiva como derecho de la víctima. Conforme el artículo 12 del Código Procesal Penal –Ley 27.063”. Revista de Derecho Procesal Penal - Número 7 - Diciembre 2015, 22-12-2015, cita IJ-XCIV revista on line que puede consultarse en: http://www. ijedito res.com.ar /po p.php?opt ion=pub licacio n&idpublica cion=57&id edi cion=580
[6] El texto dice: “La acción penal se extinguirá: ...6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes.” Debe recordarse que esta redacción forma parte de la introducida por la Ley 27.147, Sancionada el 10/06/2015 y Promulgada el 17/06/2015.
[7] En su voto, cita los precedentes de la causa nº 71.961/2013 “B.” de esta Sala I (rta. 5/4/2017) si bien en el precedente “M.” –causa nº 70.166 de la Sala VI de esta Cámara del 15 de octubre de 2015-“G.” de esa misma Sala, resuelto el pasado 31 de agosto (causa n° 12.750/14).
[8] Dijo el Juez Pinto que en el caso de los autos “Goroso” se trató la cuestión vinculada a que el Fiscal había omitido pedir la prisión preventiva, pero no se discutió  la cuestión relativa al a libertad del imputado. Ver el análisis al comienzo de este punto.
[9] Sobre este punto es interesante las explicaciones que surgen del reciente trabajo de Gustavo Herbel y Carlos Rego, “La oralidad en la investigación penal. Procedimiento para casos de flagrancia, ley 27.272”, en  Ledesma, Ángela (Dir) “El debido proceso penal”, N°4, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2017, págs.75-97.
[10] Yacobucci, Guillermo J. “La Flagrancia. Concepto y tipo procesal”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 2017, pág.72.
[11] Si bien la Opinión del señor Fiscal General es mucho más extensa, se transcriben aquí los aspectos fundamentales, siendo de interés su lectura por cuanto da respuesta a cada uno de los argumentos explicados.
[12] Al igual que en el caso anterior,  se aludirá solo a aquellos párrafos relevantes del tema, sin perjuicio de destacar que cada uno de los votos de los integrantes  de la Sala de la CNCCC, amerita su lectura, por lo interesante de los temas allí planteados y su desarrollo, siendo éste, uno de los primeros  fallos que surgieron para dar respuesta a este tipo de controversias.
[13] Ver desarrollo en los puntos 1 y 2 de su voto.
[14] En su voto el Magistrado desarrolla cada uno de los temas que tanto la Juez cuanto el Tribunal Oral sostuvieron en sus fundamentos. Se recomienda su lectura completa.
[15] Punto 6 de su voto.
[16] Ver el punto 7 de su voto. Allí expuso en primer término que: ““...el diferente tratamiento de la suspensión del juicio a prueba para los casos de flagrancia efectuado por el organismo remitente, no constituye un criterio válido para que se entiendan modificadas las reglas sobre la competencia. El mencionado instituto es de distinta naturaleza que el del juicio abreviado, ya que no requiere evaluación probatoria, y su inserción normativa está dispuesta en el art. 293 del código de forma, que halla ubicación sistemática en las disposiciones que regulan la etapa de instrucción.”
[17] En los puntos siguientes de su voto, el Magistrado además analiza lo vinculado al plazo de tres días que establece la norma y alude a su significado y afirma: “...que se otorgue a los jueces un plazo de tres (3) días para expedirse no implica, por sí, que ese pronunciamiento sea necesariamente la sentencia...”
[18] Interpretación literal, según el Magistrado. Corresponde a la parte final del punto 2 de su voto, donde comienza haciendo un análisis de la ley 27.272.
[19] Señalando en este sentido otras normas que dan sustento a su postura.
[20] Su lectura es recomendada por resultar interesante la claridad con la define las características de cada una de las intervenciones del Juez y Fiscal, destacando también las distintas audiencias que prevé el procedimiento de flagrancia.
[21] Realiza este análisis en el punto 5, punto a. y destaca una interesante cita de fallos y normas de carácter Nacional e Internacional.
[22] Concretamente dijo que respecto de los puntos 7 y 8.
[23] Ver concretamente el punto 4.
[24] Citó para ello otros precedentes y la normativa emanada de la Procuración General de la Nación y de la propia ley 27.148.
[25] Ellos, tuvieron en mira la improcedencia del recurso por haber sido presentado por escrito, fuera de término y además por considerar que la decisión adoptada respecto del imputado resultaba ajustada a derecho.
[26] En este mismo caso, la defensa se agravió  por la denegatoria de la excarcelación de su defendido, en cuanto a que “...la jueza omitió expresar los fundamentos de su decisión, difiriendo los motivos de la denegatoria...extremo que no se ajusta al procedimiento establecido por la ley 27.272 que prevé [que] el juez debe resolver de inmediato, oralmente, respetando los principios de inmediación, concentración y continuidad.”. Debido a lo resuelto en relación al tema que motivó el comentario del punto en análisis, se declaró abstracta esta cuestión.
[27] Prietamente,  en el voto cuya lectura completa sugiero, señalo que en la audiencia inicial es donde “...el juez debe expedirse sobre sobre la libertad o detención del imputado...” Y, refirió que en la audiencia de clausura “...el juez resolverá respecto del pedido de  sobreseimiento o elevación a juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 351, “y en el mismo acto, decidirá sobre el pedido de la prisión preventiva”.
[28] Ver el análisis de los fundamentos en el punto relativo a Conciliación.
[29] La ley 27.372, llamada de “Derechos y Garantías de las personas Víctimas de delitos”, fue sancionada el 21 de junio de 2017 y promulgada de hecho el 11 de julio de igual año. Cabe aclarar que su implementación, a la fecha de este trabajo aún no ha sido reglamentada.
[30] Se trató la cuestión de la excarcelación explicada en el punto pertinente de este trabajo.
[31] Cabe mencionar que a través de una nota efectuada por la Alzada se dejó constancia que no existían en el expediente ni el soporte magnético correspondiente a la audiencia, constancias sobre la ausencia de la víctima. Además, se indicó que el Fiscal había solicitado se corra traslado a la damnificada de la propuesta realizada por la defensa, pero el Juez, no adoptó ninguna decisión al respecto. Asimismo en el fallo, los jueces señalaron que surgía una manifestación expresa de la víctima, ante el personal policial, de asistir a la audiencia, cuya fecha se señaló, pero no así el lugar en que se celebraría.