Morigeración de la prisión preventiva en los supuestos de personas con discapacidad

El uso del brazalete electrónico*

Carlos E. Llera [1]

“…Ser privado de la libertad no es lo mismo que el estar privado de la dignidad, no, no es lo mismo. La dignidad no se toca a nadie, se cuida, se custodia, se acaricia. Nadie puede ser privado de la dignidad…”.

Viaje Apostólico de su Santidad Francisco a Chile y Perú

(15-22 de enero de 2018), visita a Centro Penitenciario Femenino,

Santiago de Chile, Martes, 16 de enero de 2018.

I. Planteo del tema [arriba] 

En los casos de privación de libertad, se produce una interacción especial entre el Estado y los detenidos.[2] En efecto, tal como ha sido señalado en varias ocasiones por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH”):

“(…) frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”.[3]

Cuando una persona es privada de su libertad ello no implica que también le sean restringidos indebidamente y sin ninguna causa razonable el ejercicio de sus otros derechos fundamentales. Si bien es cierto la privación de libertad puede traer como consecuencia la afectación del goce de otros derechos humanos, además del derecho a la libertad personal, “esta restricción de derechos, a consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano solo es justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática”.[4]

Es deber del Estado adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de las personas privadas de su libertad, y sobre todo crear las condiciones necesarias para asegurar la no vulneración de sus derechos humanos.[5] Así, por ejemplo, ese deber de protección del Estado, en el caso de personas privadas de la libertad, se extiende al ámbito de la salud, específicamente, la obligación de proporcionar a los detenidos revisión médica regular y atención y tratamiento médicos adecuados cuando así se requiera.[6]

Es que el Estado ostenta una especial condición de garante del cuidado de las personas privadas de libertad.[7]

II. La especial situación de vulnerabilidad de las personas con discapacidad privadas de la libertad [arriba] 

Respecto del rol del Estado como garante de los derechos de las personas con discapacidad recluidas en centros penitenciarios, se debe señalar que conforme lo estipula el preámbulo de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (“CDPD”), debe ser parte de la política del Estado realizar todas las medidas necesarias para proteger en específico los derechos de accesibilidad, ajustes razonables, vida, integridad y no discriminación de las personas con discapacidad que se encuentren en calidad de reclusos.[8]

En los últimos decenios, en diversas partes del mundo, las políticas y las legislaciones sobre discapacidad, en una progresión aún no culminada, han ido adoptando paulatinamente un enfoque de derechos, de derechos humanos de las personas con discapacidad, abandonando modelos, postulados y principios informadores, como el de la rehabilitación y el asistencialismo, vigentes durante largos periodos, que se ha entendido no se compadecen con la dignidad inherente a toda persona, incluida la que presenta una discapacidad, y con su derecho inalienable a decidir y gobernarse por sí misma y a ser incluida en pie de igualdad en la comunidad de su pertenencia.

Hay que comenzar señalando que la discapacidad[9] es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condiciones con los demás.[10]

Esto implica que, en este nuevo modelo, es la sociedad la que debe hacer las adecuaciones para incluir a las personas con discapacidad y el Estado tiene la responsabilidad de ser agente activo en la promoción de este cambio de paradigma social y cultural, el cual debe basarse en alianzas de corresponsabilidad con la sociedad civil.[11]

Conforme con ello, la CDPD entiende que: “las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.[12]

La Convención (CDPD)[13] adscribe al modelo social de la discapacidad, abandonando el modelo médico o rehabilitador.[14]

En este renovado enfoque político normativo, se insertan tres dispositivos cruciales para la efectividad de los derechos que propugna ese modelo, que son: 1) la accesibilidad universal; 2) el diseño para todas las personas[15]; y 3) los ajustes razonables. Este nuevo enfoque de derechos ha tenido su plasmación jurídica, a escala mundial, en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Organización de Naciones Unidas en 2006.[16]

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York, y quedaron abiertos a la firma el 30 de marzo de 2007. Se obtuvieron 82 firmas de la Convención y 44 del Protocolo Facultativo, así como una ratificación de la Convención. Nunca una convención de las Naciones Unidas había reunido un número tan elevado de signatarios en el día de su apertura a la firma. Se trata del primer instrumento amplio de derechos humanos del siglo XXI y la primera convención de derechos humanos que se abre a la firma de las organizaciones regionales de integración. Señala un “cambio de paradigma” de las actitudes y enfoques respecto de las personas con discapacidad.

La Convención se concibió como un instrumento de derechos humanos con una dimensión explícita de desarrollo social. En ella, se adopta una amplia clasificación de las personas con discapacidad y se reafirma que todas las personas con todos los tipos de discapacidad deben poder gozar de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Se aclara y precisa cómo se aplican a las personas con discapacidad todas las categorías de derechos y se indican las esferas en las que es necesario introducir adaptaciones para que las personas con discapacidad puedan ejercer en forma efectiva sus derechos y las esferas en las que se han vulnerado esos derechos y en las que debe reforzarse la protección de los derechos.

La República Argentina adoptó la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad mediante la aprobación de la Ley N° 26.378, el 21 de mayo de 2008, publicada en el Boletín Oficial del 09/06/2008. Posteriormente, se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante la Ley N° 27.044, sancionada el 19/11/2014 y promulgada el 11/12/2014.[17]

Este instrumento supone importantes consecuencias para las personas con discapacidad, y entre las principales se destaca la "visibilidad" de este grupo ciudadano dentro del sistema de protección de derechos humanos de Naciones Unidas, la asunción indubitada del fenómeno de la discapacidad como una cuestión de derechos humanos, y el contar con una herramienta jurídica vinculante a la hora de hacer valer los derechos de estas personas. 

Las personas con discapacidad eran de algún modo "invisibles" dentro del sistema de derechos humanos de la ONU. A diferencia de otros grupos -tales como mujeres y niños y niñas- las personas con discapacidad no contaban con un instrumento jurídicamente vinculante ni con un Comité que velara por la protección de sus derechos de manera expresa.[18]

Una Convención o Tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional que tiene fuerza vinculante. Es decir, que es de obligado cumplimiento para los Estados una vez que lo firman y ratifican.

El ingreso de un Estado en el sistema interamericano de derechos humanos implica pasar del viejo concepto de Estado de derecho al de Estado Constitucional, y ello, en materia de derechos humanos o derechos fundamentales[19] o esenciales, significa que ese Estado constitucional se construye sobre un sistema de doble fuente[20], en la medida que la Carta Magna asegura y garantiza directamente derechos fundamentales a través de la primera parte -Declaración, Derechos y Garantías- de su texto, donde anidan los derechos y las garantías, al tiempo que habilita el ingreso de derechos esenciales no asegurados explícitamente en el texto constitucional, sea a través del concepto de derechos implícitos (el art. 33, en el caso de la Constitución Nacional Argentina), sea del derecho internacional de los derechos humanos, en sus tres fuentes: el ius cogens, el Derecho internacional consuetudinario y el Derecho internacional convencional ratificado por la Argentina, los que en conjunto constituyen el bloque constitucional de derechos fundamentales[21] o bloque federal de constitucionalidad[22], entendido como un todo indisoluble.[23]

Las personas con discapacidad constituyen un colectivo de sujetos de derechos vulnerables[24], que encuentran sus límites no en la propia disfuncionalidad que padecen, sino en las barreras sociales[25] con las que, en la cotidianeidad, interactúan.

La Convención consagra un modelo social y de derechos humanos. Mientras que su categorización constitucional reafirma el compromiso del Estado Argentino con el impulso de políticas orientadas a la promoción y difusión de los derechos de las personas con discapacidad.

La adopción de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo es una clara acción del Estado Nacional en su compromiso y responsabilidad con el trabajo para lograr avances sustantivos en la construcción de una sociedad inclusiva, solidaria, basada en la justicia social y el reconocimiento del goce y ejercicio pleno e igualitario de los derechos humanos y libertades fundamentales.

El objetivo es que los Estados Parte promuevan, protejan y aseguren el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con discapacidad. Asimismo, debe tenerse presente que, de acuerdo con el art. 14 num. 2) de la CDPCD, es obligación del Estado asegurar que las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad debido a un proceso puedan estar en igualdad de condiciones con las demás, a tener garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la CDPCD, incluida la realización de ajustes razonables.[26]

La responsabilidad internacional de los Estados[27] ante el incumplimiento en la satisfacción de estas garantías mínimas se agrava en el caso de las personas con discapacidad, pues estas constituyen históricamente un grupo vulnerable[28], pues se han visto excluidas y segregadas en la sociedad a lo largo de la historia. En este sentido, es común encontrar que en los Centros de Reclusión Penitenciaria se presenten problemas como la falta de accesibilidad de la infraestructura donde se encuentran recluidas las personas con discapacidad.

La accesibilidad es definida por el art. 9 de la CDPCD como:

“(…) medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso”.

Si “la no discriminación como parte de una justicia distributiva implica tratar equitativamente a los que están en situación de igualdad y dar un trato no igualitario a quiénes se encuentran en una situación de desigualdad”[29], en el caso de las personas con discapacidad es claro que, si el centro penitenciario no es accesible y no cuentan con los ajustes razonables, no se les está otorgando a las personas con discapacidad las condiciones que les permitan ejercer sus derechos humanos.

Al respecto, se ha señalado que: la Convención deja en claro que la falta de accesibilidad universal se traduce en discriminación.[30] El art. 2 lo establece expresamente con relación a la falta de ajustes razonables, al definir la discriminación por motivo de discapacidad, pero resulta evidente que la falta de accesibilidad cabría perfectamente dentro del concepto: “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”, que el mismo artículo establece.[31]

En el caso de la persona con discapacidad, se requiere, para el disfrute del derecho, que el entorno sea accesible; de lo contrario, el derecho y la posibilidad de ejercerlo se verá imposibilitada o mermada en gran medida, quedando la persona en una posición de desigualdad por vulneración los derechos que posee como persona. La ausencia de accesibilidad, que frustra de ordinario el ejercicio regular de los derechos a las personas con discapacidad, se reputa en este sistema como discriminación que atenta contra la igualdad y, por ende, ha de ser prohibida, y las situaciones de hecho que la desencadenan, erradicadas.

Surge así la accesibilidad universal como propósito de la acción pública en materia de discapacidad y como obligación normativa.

La accesibilidad es un principio, pero también es un derecho, pues su protección permite el ejercicio de otros tres grandes derechos por parte de las personas con discapacidad: vida independiente, participación en la vida social y no discriminación. Lo anterior ocurre debido a que “las barreras que enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos son la consecuencia del diseño de una sociedad pensada solo para una persona estándar (cuyo modelo, entre otras condiciones, suele ser caracterizado a partir de un hombre sin discapacidad)”.[32]

En consecuencia, no debe perderse de vista que “mientras usualmente se ha pensado que para cumplir con el mandato de no discriminación simplemente era necesario no hacer diferenciaciones, es evidente que en el caso de personas con discapacidad hay una obligación de hacer diferenciaciones para permitir un adecuado ejercicio de derechos”.[33]

Por otro lado, para evaluar cómo se deben garantizar el ejercicio de derechos de las personas con discapacidad en un Centro Penitenciario, es importante comparar a la accesibilidad con los ajustes razonables (también llamados acomodos razonables). Los ajustes razonables son medidas que pretenden adaptar el entorno, bienes y servicios a las necesidades específicas de una persona.

Para las situaciones en las que los dispositivos de accesibilidad universal y diseño para todas las personas fracasan, por no lograr su objetivo declarado, entran a operar los ajustes razonables.

Se encuentran definidos en el art. 2 de la CDPCD de la siguiente manera: (…) las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.

Los ajustes razonables son una garantía al derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en tanto y en cuento su ausencia, su no realización, comportaría una discriminación para el caso particular.

Ante el fracaso garantista de la accesibilidad universal y del diseño para todas las personas, se despliegan los ajustes razonables, que aspiran a dotar de contenido y preservar el derecho concreto de la persona en situaciones particulares cuando el sistema de accesibilidad universal y de diseño para todos resulta inoperante.

En el esquema general de la igualdad de derechos de las personas con discapacidad, los ajustes razonables son subsidiarios, operan en defecto de la accesibilidad universal (garantía reforzada o de primer grado).

Los ajustes razonables -garantía de segundo grado- están concebidos para ofrecer aseguramientos del derecho a la igualdad en casos particulares, cuando los mecanismos reforzados no resultan eficaces.

El carácter de razonables reduce el número de ajustes que, aún siendo necesarios para la satisfacción de las necesidades de las personas con discapacidad a través del ejercicio de un derecho, están amparados por la norma. Cuando, según la propia norma, no son razonables, es decir, cuando imponen al sujeto obligado en primer término una carga excesiva o indebida o no son proporcionados, no constituyen un deber y por tanto no son exigibles (nota del carácter razonable). Al no ser razonables, deja de ser obligatoria su realización, aún a pesar de que de este modo el derecho de la persona con discapacidad se vea sacrificado. Al entender la disposición normativa que el ajuste es exorbitante y, que, por tanto, no cabe su exigibilidad, se disuelve la obligación y se opta por no satisfacer el derecho de la persona con discapacidad, que queda en situación de desamparo.

Es así como a diferencia de la accesibilidad que tiene un alcance general, los ajustes razonables son medidas de alcance individual lo que hace necesario que su ejercicio sea ex post, es decir, se utilizan para adaptar el entorno, bienes y servicios a las necesidades específicas de una persona que se encuentra en una situación especial.[34]

Como se puede constatar, aún se perpetúan las barreras que enfrentan las personas con discapacidad en el ejercicio de sus derechos como consecuencia del diseño de una sociedad pensada solo para una persona estándar.

La falta de accesibilidad puede traer consigo daños irreparables, comprometiendo incluso el derecho a la vida de las personas con discapacidad recluidas. Esto es así pues es obligación del Estado en su posición de garante, proteger y garantizar el derecho a la vida y a la integridad de las personas privadas de libertad, pues es él el que único que está en la posibilidad de procurarle a estas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad, mientras permanecen en los centros de detención.

Si la falta de accesibilidad carece de justificación, nos encontramos ante un caso de discriminación.[35]

La falta de atención médica que constituye una forma de trato cruel, inhumano y degradante que unido al maltrato derivado del agravamiento de su enfermedad, debe ser considerado como tortura.[36]

En este sentido, el Comité contra la Tortura ha establecido que: “(…) los Estados Partes deben prohibir, impedir y castigar los actos de tortura y los malos tratos en todas las situaciones de privación o de limitación de libertad, por ejemplo, en las cárceles, los hospitales, las escuelas, las instituciones que atienden a niños, personas de edad, enfermos mentales o personas con discapacidades, así como durante el servicio militar y en otras instituciones y situaciones en que la pasividad del Estado propicia y aumenta el riesgo de daños causados por particulares”.[37]

El Estado tiene una posición de garante para proteger el derecho a la vida e integridad, la pasividad del Estado solo propicia y aumenta el riesgo de mortalidad. El Estado debe asegurar igualdad de condiciones a las personas privadas de libertad, buscando procurarles a estas las condiciones mínimas compatibles con su dignidad mientras permanecen en los centros de detención.[38]

Un aspecto que vale la pena resaltar entre las múltiples obligaciones que tiene que garantizar los Estados en los centros penitenciarios es la provisión de los elementos básicos necesarios para la vida de los reclusos, de acuerdo con las condiciones en las que se encuentren. Esta referencia a las “condiciones en que se encuentre” una persona hace que las políticas penitenciaras presten especial atención a la realidad específica de cada detenido.

En el caso de la discapacidad, esa atención a la situación concreta de discapacidad de una persona, como se ha señalado, recibe el nombre de “ajustes razonables”.

Insistimos, por "ajustes razonables" se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales.[39]

La denegación de realizar ajustes razonables constituye una forma de discriminación por motivos de discapacidad, dimensión que refuerza considerablemente esta institución.[40]

El concepto de los ajustes razonables surgió en respuesta a las barreras erigidas por el entorno físico o social y que resultan en una incapacidad de realizar una función de manera convencional. Inicialmente, fueron reconocidos con respecto a la religión y más tarde con respecto a la discapacidad.

Mientras el derecho a la accesibilidad busca tener un alcance “universal”, los ajustes razonables tienen un alcance limitado a una situación particular, con carácter subsidiario.

El concepto de ajustes razonables de la Convención contiene el elemento esencial de constituir una conducta positiva de actuación consistente en realizar modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas. Además, no han de suponer una carga desproporcionada o indebida (límite a partir del cual cesa su efectividad, desapareciendo la obligación de llevarlos a término). De igual modo, estas modificaciones y adaptaciones adecuadas han de venir requeridas por el caso particular.

Por último, la finalidad de los ajustes razonables será la de garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Tan es así, que la obligación de efectuar ajustes razonables, según el art. 5 del Tratado internacional[41] forma parte integrante de la igualdad y no discriminación[42] de las personas con discapacidad. Es un contenido esencial del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminaciones por razones de discapacidad.

Este mismo art. 5 añade, en su apartado final, una previsión trascendente, esto es que no se considerarán discriminatorias “las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”.

En este punto, la Convención es particularmente ambiciosa, pues ya no liga los ajustes razonables únicamente al derecho de acceso, sino que los vincula con todos los derechos humanos y libertades fundamentales, lo cual amplía considerablemente el radio de acción y la eficacia de esta institución.

Se reconoce de este modo que las personas con discapacidad experimentan restricciones y exclusiones por motivos de discapacidad en el ejercicio y goce de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, no solo en los que dependen del acceso previo, por lo que para la totalidad de derechos consagrados en la Convención pueden operar los ajustes razonables.

Esto se refuerza a lo largo del articulado del tratado internacional, en el que en numerosas ocasiones se mencionan la obligación de realizar ajustes razonables para posibilitar el ejercicio de determinados derechos.[43]

La noción de ajustes razonables de la Convención establece el límite de que la realización de los mismos no imponga una carga desproporcionada o indebida, pero no ofrece, criterios orientadores para determinar cuándo una carga es o no excesiva. Ha dejado a los Estados parte libertad para concretar, en su derecho interno, esos criterios. No obstante, pretender una normativa genérica para determinar la carga excesiva de un ajuste razonable significaría ir en contra de una de las características fundamentales del instituto, como es, precisamente, la particularidad.

El enunciado general y abstracto de “razonable” deberá ser apreciado a la luz de las singularidades de cada caso concreto, imponiéndose así la armonización del enunciado “razonable” con las particularidades materiales.[44]

Al haber firmado y ratificado la Argentina, tanto la Convención Internacional como el Protocolo Facultativo, todo ese bloque normativo sobre los ajustes razonables se incorpora al ordenamiento jurídico, donde será directamente aplicable.

La manda convencional es plenamente operativa.[45]

Esto implica que, en el ámbito que nos ocupa, su manejo deber promoverse activamente dentro y desde el Poder Judicial, lo que entraña su comprensión y apropiación por todos los jueces, otros operadores y auxiliares de la administración de justicia. Tan central es este concepto -ajustes razonables- que la misma Convención se encarga de precisa que la denegación de ajustes razonables puede constituir discriminación.[46]

La ejecución penal o la aplicación de la consecuencia jurídica en la comisión de un delito es una de las máximas expresiones del ius puniendi del Estado; sin embargo, dicha expresión tiene como límite la afectación o puesta en peligro de los valores o bienes protegidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En este mismo sentido, en la CDPD, se reconoce a las personas con discapacidad privadas de su libertad un tratamiento adecuado en relación con su situación, por lo que establece la responsabilidad de capacitación adecuada de los trabajadores de la administración penitenciaria en el num. 2 de su art. 13.

Asimismo, el num. 2 del art. 14 de la CDPCD impone límites a los Estados Parte en el proceso de ejecución penal, debiendo ser el tratamiento penitenciario acorde a los objetivos de la Convención y respetando las garantías reconocidas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; instaurando la obligación de realizar ajustes razonables de ser necesario para dicho objeto. Es así que las garantías a los derechos de las personas con discapacidad no solo se dan en la etapa de juzgamiento del delito, sino también en la ejecución de la pena.[47]

Adicionalmente a ello, los “Principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas”, emitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Comisión IDH”), en el Principio V, reconoce el debido proceso legal de las personas privadas de libertad y en el Principio VI establece el control de legalidad y judicial de los actos de la administración pública que afecten a las personas privadas de libertad; reconociendo así límites en el actuar del Estado en relación a las personas privadas de libertad y su preocupación por las condiciones en las cuales se encuentran. Bajo dicho supuesto y tal como se ha mencionado anteriormente, es responsabilidad del Estado brindar las condiciones y elementos necesarios para el pleno ejercicio de los derechos de las personas en situación de discapacidad que no han sido suspendidos debido a la pena impuesta.

Así lo ha entendido el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en la resolución sobre la Comunicación Nº 8/2012, la cual señala: “…El Comité recuerda que conforme al art. 14, párr. 2° de la Convención, las personas con discapacidad que se vean privadas de su libertad tienen derecho a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios de la Convención, incluida la realización de ajustes razonables…”.[48]

Asimismo, también recuerda que la accesibilidad[49] es un principio general de la Convención y, en tal sentido, se aplica también a aquellas situaciones en las que las personas con discapacidad son privadas de su libertad. El Estado parte tiene la obligación de garantizar que sus centros penitenciarios permitan la accesibilidad de todas las personas con discapacidad que lleguen a ser privadas de su libertad. Así pues, los Estados parte deben adoptar todas las medidas pertinentes, incluyendo la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, a fin de que las personas privadas de libertad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida diaria del lugar de detención, entre otras, asegurando su acceso, en igualdad de condiciones con las demás personas privadas de libertad, a los diversos ambientes físicos y servicios, tales como baños, patios, bibliotecas, talleres de estudio o trabajo, servicios médico, psicológico, social y legal. En el presente caso, el Comité reconoce los ajustes realizados por el Estado parte para eliminar las barreras de acceso en el entorno físico del autor en el centro penitenciario.[50]

III. El arresto domiciliario como expresión del ajuste razonable [arriba] 

Una medida alterna concebida como ajuste razonable sería la variación de la medida privativa de libertad, si el detenido durante la estancia en la unidad penitenciaria no contaba con las condiciones mínimas para cumplir su condena bajo los parámetros mínimos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[51]

Es necesario precisar que la variación de la modalidad de ejecución de la pena no debe ser entendida como un beneficio, sino como un ajuste razonable transitorio. Es decir, como la única medida que permitirá el cumplimiento de la pena impuesta y el ejercicio de los derechos no suspendidos por la sentencia judicial emitida.

La pena tiene como principal objetivo la rehabilitación y resocialización del condenado, tal como lo señala el art. 5, num. 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y readaptación social de los condenados”. Y, en el mismo sentido, el num. 3 del art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al indicar: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”.[52]

Así lo ha reconocido el exmagistrado de la Corte IDH García Ramírez al indicar que: El designio readaptador se localiza en el art. 6.5 de la Convención Americana, que atribuye a las penas privativas de libertad la “finalidad esencial” de promover “la reforma y la readaptación social de los condenados”. Si este es el objetivo de aquellas penas -su misión finalista, que da sentido a la actuación “positiva” del Estado con respecto a los condenados-, el límite para esa acción -frontera insalvable para la autoridad- se halla en la preservación de la dignidad humana. Es así que ‘toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano’ (art. 5.2 de la misma Convención).[53]

Si la finalidad de la pena privativa de libertad es la rehabilitación y resocialización del condenado, la misma demanda ciertas condiciones base que permitan la viabilidad del tratamiento y régimen penitenciario.[54]

Entre dichas condiciones, se encuentra el pleno ejercicio de los derechos no suspendidos de las personas recluidas en los centros penitenciarios, así lo ha reconocido la Comisión IDH; subraya que la condición fundamental para el logro de los fines de la pena es que el Estado, como garante de los derechos de las personas privadas de libertad, adopte las medidas necesarias para respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad personal de los reclusos, y asegure condiciones de reclusión compatibles con su dignidad humana.[55]

En este contexto, un ajuste razonable en relación con la pena impuesta se podría denotar en la variación de la reclusión en un centro penitenciario a un arresto domiciliario[56], el cual puede hacerse junto a la colocación de una pulsera electrónica.[57]

Es que, para hacer cumplir este modo de encarcelamiento, se puede echar mano el uso de nuevas tecnologías que permitan el manejo y control de la ubicación exacta del reo, a través de un sistema de monitorización que indique a los supervisores encargados de esta vigilancia verificar que el reo se encuentra en su domicilio.

Los dispositivos o brazaletes electrónicos son los dispositivos de vigilancia de uso más común para regular este tipo de situaciones, y no son más que pequeños equipos electrónicos en forma de pulsera o brazalete que se colocan a nivel de los tobillos o de las muñecas.[58]

Los brazaletes electrónicos emiten una señal cuando salen de los límites preestablecidos por la justicia. En otras palabras, si el preso sale de su casa, el brazalete emite una señal que alerta a la policía y esta acude en la búsqueda del reo. También, poseen sensores de calor que alertan en caso de que sea retirado del cuerpo del prisionero, además cuentan con GPS que permite la ubicación física de la persona por satélite.

Con esta nueva tecnología, el sistema judicial puede mejorar la situación de sobrepoblación, y en muchos casos de hacinamiento, en las penitenciarías federales y provinciales.

Esta tipología de detención penitenciaria constituye una morigeración, ya que extrae al preso del ambiente hostil que se vive día a día en las cárceles; al mismo tiempo, se ubica como la medida más efectiva para lograr el descongestionamiento de las penitenciarias.

De adverso, la no garantía de los derechos mencionados se proyectaría en un efecto desfavorable no solo para el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en reclusión, sino también respecto al fin buscado por la pena privativa de libertad. Pues, se potenciaría una reacción perjudicial de la persona de cara a la sociedad, quien en lugar de resocializarse se “desocializaría”[59], causando consecuencias como la ausencia de expectativas de futuro, ausencia de responsabilidad de sus actos, junto a la intensa pérdida de vinculaciones sociales.[60]

De esta manera, el arresto domiciliario con pulsera sería una de las medidas alternativas idóneas para lograr no solo la finalidad de la pena toda vez que dicha forma de sanción penal permite el ejercicio de los derechos que permanecen intangibles en la persona con discapacidad privada de su libertad. Tal sanción permite el ejercicio de su derecho de autonomía y accesibilidad en cuanto a los espacios más mínimos para una vida digna.[61]

La doctrina del Derecho penal debe ser complementada por las normas internacionales que regulan la aplicación de medidas no privativas de libertad.[62]

En este contexto, el art. 2.4 de las Reglas de Tokio[63] especifica que se “[…] alentará y supervisará atentamente el establecimiento de nuevas medidas no privativas de la libertad y su aplicación se evaluará sistemáticamente”.

Esta norma establece las bases legales para la introducción de nuevas tecnologías como medidas alternativas a la prisión, tales como el brazalete de monitoreo electrónico. También, estipula la necesidad de evaluar estas medidas sistemáticamente con el fin de garantizar la efectividad de cualquier nueva medida no privativa de libertad.

La revolución tecnológica que condujo hacia la vigilancia electrónica es un proceso imparable, cuyo ciclo fue impulsado por Internet, y que ha de generar inevitablemente profundos cambios en el sistema penal.

En la búsqueda de la modernización del sistema de justicia penal, gobiernos de todo el mundo han adoptado el uso de brazaletes electrónicos de vigilancia como medida alternativa a la prisión.

La base jurídica internacional[64] para la promoción y aplicación de las medidas alternativas a la prisión son, entre otros instrumentos internacionales, el Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos[65], la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Resolución N° 45/110 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la cual aprobó las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio).[66]

IV. El brazalete electrónico [arriba] 

La aprobación de la Convención deja claro que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos; que las personas con discapacidad no son "objeto" de políticas caritativas o asistenciales, sino que son "sujetos" de derechos humanos. Por tanto, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la "buena voluntad" de otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos. 

El legislador, en ejercicio soberano de sus facultades constitucionales (art. 75, inc. 12 C.N.), ha introducido en la Ley N° 24.660 una disposición sobre la ejecución de las penas privativas de libertad bajo la forma de prisión domiciliaria, sin distinguir la mayor o menor gravedad de la pena interpuesta, ni la naturaleza de los delitos le han dado causa (art. 32).[67]

Garantizar un trato humanitario, como así también evitar la restricción de derechos fundamentales no afectados por la pena -o la medida cautelar-, son las razones de la existencia del instituto de la prisión domiciliaria.

Se pretende priorizar condiciones más dignas en el modo de cumplir la detención, humanizando el castigo, antes que el aseguramiento pleno que ofrece la prisión.[68]

El instituto recepta el principio de humanidad de las penas[69] y pretende resguardar primariamente el derecho a la salud e integridad física de la persona detenida[70], que tienen su fundamento en el principio material de dignidad humana, que veda el trato cruel, inhumano e indigno.[71]

Es una modalidad morigerada de encierro, que de manera general se funda en razones humanitarias y de máxima jerarquía constitucional, en tanto están prohibidos las penas y los tratos crueles.[72]

El instituto no se vincula al régimen progresivo de la ejecución de las penas privativas de libertad, sino que responde a la idea de priorizar condiciones más dignas en el modo de cumplir la condena humanizando el castigo, antes que el aseguramiento pleno que ofrece la prisión. El legislador ha querido incorporar supuestos de prevalencia de determinados derechos protegidos, como la salud y la integridad, por sobre el encarcelamiento, en determinadas circunstancias.[73]

No caben dudas que el instituto tiene como precedente el reconocimiento de la dignidad inalienable de la persona, siendo al mismo tiempo compatible con el derecho del Estado de penar a quién ha cometido un delito. En este contexto, resulta claro y acertado que este derecho se verá satisfecho, en razón que la prisión domiciliaria sigue siendo una forma de cumplimiento de la pena.

Debe entenderse por “trato humano al condenado” aquel que permita tener una buena calidad de vida, sea en prisión o en su domicilio.

Continuar con la situación de encierro podría acarrear un padecimiento cuya magnitud obliga a admitir que es contradictorio el encierro carcelario con la genérica garantía de respeto a la vida y a la integridad física, psíquica y moral de toda persona, así como la reconocimiento constitucional al individuo que se encuentra privado de su libertad ambulatoria del principio de humanidad en el tratamiento penitenciario, exigiendo en esa etapa del poder punitivo estatal, el respeto a la dignidad inherente al ser humano y la proscripción de cualquier forma de sometimiento cruel, inhumano y degradante.

El arresto domiciliario, aplicable a condenados y procesados -art. 11 Ley N° 24.660- importa una forma morigerada de la detención, cualquiera sea su naturaleza (prisión preventiva o condena).[74]

Se trata de efectuar un balance entre la protección de los derechos de la persona detenida, mediante el cumplimiento de la prisión bajo determinadas modalidades que atenúan el rigor coercitivo para garantizar la aplicación de la ley material, y el interés estatal en evitar la frustración del proceso.[75]

La necesaria orientación resocializadora de la pena privativa de libertad obliga[76], por otra parte, un esfuerzo especial en la búsqueda de alternativas válidas para las penas de prisión o, en su caso, el desarrollo de sistemas y mecanismos de ejecución atenuada de la misma (arrestos domiciliarios, semilibertad, tratamiento intermedio, semidetención y libertad controlada, arresto de fin de semana...).[77]

A fin de garantizar el resultado del proceso, se podrá disponer: 1) de conformidad a lo normado en el art. 33 de la Ley N° 24.660, que la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal (antes Patronato de Liberados)[78] correspondiente al domicilio, realice la supervisión de manera periódica, en días y horarios no rutinarios, debiendo elevar un informe mensual al órgano jurisdiccional , poniendo en conocimiento de manera inmediata cualquier modificación que ocurra y que implique la comprobación de la existencia de razones que hagan aconsejable modificar el régimen aludido, explicando, en su caso, las causas en que se funda; 2) requerir que se realicen los informes correspondientes para ingresar al encartado al programa de personas bajo vigilancia electrónica, debiéndose, para el caso de no encontrar aspectos que obstaculicen la aplicación del régimen mencionado, implementar el control electrónico de manera inmediata, debiendo notificar al tribunal la fecha de comienzo del monitoreo, para imponerlo de los permisos concedidos; y 3) disponer la prohibición de salida del país del arrestado, oficiándose a la Dirección Nacional de Migraciones, Prefectura Naval Argentina, INTERPOL de la Policía Federal Argentina, Policía de Seguridad Aeroportuaria y Gendarmería Nacional, a esos efectos.

Resumiendo:

- Se establecerá la prohibición de ausentarse del domicilio fijado, sin previo aviso, al Programa de Vigilancia Electrónica y al Juzgado de ejecución u órgano jurisdicción a cargo del control de la detención, bajo apercibimiento de revocar el instituto (art. 34 de la Ley N° 24.660), ello sin perjuicio de las autorizaciones a egresar;

- Con el objeto de la supervisión del instituto, se librará oficio a la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal (antes Patronato de Liberados), o al órgano que corresponda en cada jurisdicción provincial (art. 33, tercer párrafo de la Ley N° 24.660), requiriendo el debido seguimiento del caso y de brindarle la asistencia que solicite el detenido, debiendo informar mensualmente su evolución; y

- Se solicitará al Programa de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica dependiente de la Dirección Nacional de Readaptación Social del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, que en forma mensual emita un informe al juzgado de ejecución, que dé cuenta de las alertas de pérdida de señal del monitoreo, que pudieran producirse, como así también proceda a la remisión de aquellos informes que se labren fruto de las entrevistas que el personal de asistencia social y psicológica mantenga con el detenido.

El sistema de vigilancia electrónico provisto por la Dirección Nacional de Readaptación Social no solo materializa el control de la persona, sino que, además, con los profesionales con los que cuenta, se ocupa de brindar asistencia social y actuar de enlace en los tratamientos que pudieran imponerse con nosocomios o instituciones extramuros.

La procedencia de un instituto que morigera la privación de libertad solo podría ser denegada -desde la perspectiva del peligro de fuga-, si no existiera ninguna medida que pudiera asegurar -en clave de pronóstico- que los fines del proceso no pueden ser asegurados por un mecanismo menos invasivo.[79]

Ese mecanismo, con el que efectivamente cuenta el Estado, y cuya aplicación se encuentra previsto, inclusive como obligatorio por el art. 33 de la Ley de Ejecución para ciertos supuestos que el legislador considera especialmente graves, no puede ser descartado a la hora de analizar un modo menos riguroso del encierro.

Me refiero, concretamente al dispositivo de control electrónico cuya implementación se encuentra a cargo del Ministerio de Justicia de la Nación por medio del “Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica”, que funciona bajo la órbita de la Dirección Nacional de Readaptación Social dependiente de la Subsecretaría de Relaciones con el Poder Judicial y Asuntos Penitenciarios de dicho Ministerio.[80]

El objetivo del programa es posicionar al arresto domiciliario como una alternativa cierta a la prisión, al tiempo que se presenta como una colaboración con el Poder Judicial, mediante la evaluación de las condiciones técnicas de viabilidad para la implementación del dispositivo electrónico, garantizando la intervención psicosocial.

La articulación entre todos los actores implicados en la implementación de los arrestos domiciliarios con monitoreo electrónico, la comunicación entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, entre el Poder Judicial y organizaciones que trabajan con personas que están en conflicto con la ley penal, es lo que hará que el sistema funcione.

Dicho programa, instrumentado mediante Resolución N° 1379/15, presenta a su vez la particularidad de que viene acompañado de la labor de un grupo interdisciplinario, cuya función primordial es la de contribuir a mejorar las condiciones de vida de las personas incorporadas al sistema a los efectos de promover su reinserción social. Es decir, conjuga la problemática relativa al peligro de fuga con la cuestión vinculada a la situación personal de los beneficiarios del sistema.

En este orden de ideas, con fecha 13 de septiembre de 2016, ese ministerio reguló el protocolo de asignación prioritaria del dispositivo electrónico remarcando que: “corresponde fijar un orden preferencial y no excluyente de asignación de dispositivos que asegure la incorporación al Programa de colectivos de personas que se encuentren en particulares condiciones de vulnerabilidad, respecto de los cuales el abordaje interdisciplinario constituye a priori una herramienta de utilidad en el proceso de reinserción social” y, sobre esa base se dispuso a “Interno/a discapacitado/a, cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición, implicándole un trato indigno, inhumano o cruel”; es decir, en el sexto orden de prioridad.[81]

La Resolución N° 86/16 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos amplió el programa a personas adultas condenadas o procesadas por la justicia nacional, federal o provincial; en este último caso, en los términos y condiciones que se acuerden con cada una de las jurisdicciones implicadas.[82]

El grillete o pulsera electrónica puede ser un insumo al que echar mano cuando el carácter de razonables reduce el número de ajustes que, aún siendo necesarios para la satisfacción de las necesidades de las personas con discapacidad, implica una carga exorbitante.[83]

Ello se presenta cuando, según la literalidad de la norma, la carga que se le impone al servicio penitenciario se presenta como carga descomunal o indebida (límite a partir del cual cesa su efectividad, desapareciendo la obligación).

Al no ser razonables, deja de ser obligatoria su realización. Al entender la disposición normativa que el ajuste es exorbitante y que por tanto no exigible (nota del carácter razonable), se disuelve la obligación de satisfacer el derecho de la persona con discapacidad, que queda en situación de desamparo.

El sistema de vigilancia electrónica actúa en esos casos como el ajuste razonable de última instancia, desde que permite que la persona con discapacidad tramite su detención extramuros, en un domicilio, pero monitoreada electrónicamente, con más la supervisión del servicio que haga las veces de patronato de liberados en cada jurisdicción.

El brazalete electrónico constituye una nueva posibilidad de adaptar los mecanismos de ejecución penal a los nuevos tiempos, evitando la degradación humana que se produce en las cárceles y la des-socialización que las mismas ocasionan. En este sentido, un sistema de monitoreo electrónico permite al individuo que comete un delito no salir de su sistema social, y a la vez cumplir con un control que garantice una readaptación del mismo en la comunidad.

Como señalan Hassemer y Muñoz Cónde[84]: “si el objeto del Derecho penal es la criminalidad, quien se ocupe del Derecho penal tiene que ocuparse también de la criminalidad. Y quien no conozca o conozca mal el aspecto empírico de la Administración de la Justicia penal, difícilmente podrá manejar las reglas del Derecho penal en todos sus ámbitos: legislativo, judicial y ejecutivo o penitenciario”; por ello, consideramos imprescindible enfrentar el problema de la sanción penal y, sobre todo, el relativo a la ejecución de la misma, desde una perspectiva propositiva y concreta. 

El brazalete electrónico apareció en la arena del Derecho Comparado como una solución efectiva al problema del hacinamiento carcelario, y al parecer ha llegado para quedarse producto de la eficiencia presupuestaria que representa para los diversos Estados que mantienen una gran población interna en los recintos de reclusión.

“Las innovaciones tecnológicas apoyadas en la informática y en las redes de comunicación mundial, así como su expansión en las últimas décadas, han derivado en un nuevo paradigma sociológico nominado Sociedad de la Información y/o del Conocimiento. En este sentido, se habla de una nueva revolución industrial, basada en la información, que se puede procesar, almacenar, recuperar y comunicar de forma ilimitada e independiente de […], tiempo y distancia”.[85] 

Este es el marco conceptual a partir del cual se deberá comprender el uso de las nuevas tecnologías, puesto que, si bien ha generado nuevas formas delictivas (como es el fenómeno de la ciberdelincuencia), también ha entregado innovadoras formas de control social. 

El brazalete electrónico se inscribe como una alternativa, entregada por las nuevas tecnologías, para controlar y prevenir la comisión de nuevos ilícitos. 

Como ha señalado Ferrajoli[86]: “en los últimos decenios el sistema de penas trazado en la época de las codificaciones ha entrado en una profunda crisis […]. Precisamente, ni las penas privativas, ni las penas pecuniarias, en las actuales circunstancias, parecen estar en condiciones de satisfacer los fines que justifican el derecho penal […] En cuanto a las penas privativas de derechos, su disciplina se va revelando cada vez más inicua e irracional. Y todavía más inaceptable, por su inutilidad, además de por su oposición a casi todas las garantías penales y procesales […] Un síntoma de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el desarrollo de las medidas alternativas y sustitutivas, que representan quizá las principales innovaciones en materia de técnicas sancionadoras”. En la misma línea, la introducción del brazalete electrónico en el sistema de sanciones permitirá dar paso al cumplimiento de una sanción penal en un régimen de libertad, que posibilite una efectiva integración de la persona que cometió un delito a la sociedad, y además un eficiente control de la condena, lo cual hará prescindible la existencia de la prisión, y la volverá a convertir en lo que en sus inicios fue, un lugar de paso, transitorio y breve. 

Puede considerarse un avance estratégico en la búsqueda de lograr un derecho penal más humanitario y solidario; sin embargo, solamente debe entenderse como un paso hacia una instancia superior, en la cual el brazalete electrónico constituya una pena en sí misma, y no una medida alternativa a la pena privativa de libertad.

Es que, el avance de la tecnología ha permitido avanzar en las medidas de control social y ha entregado un mecanismo más eficiente y menos desocializador que la cárcel; este es el brazalete electrónico, que permite una aplicación efectiva de los principios de la teoría de la prevención especial positiva, por cuanto reincorpora al sujeto a la comunidad. 

Podría señalarse que se merman los fines preventivos generales, por cuanto el control carcelario provoca una intimidación mucho mayor que el control electrónico; sin embargo, se deberá señalar al respecto que la población penal que circula en los recintos penales presenta índices altos de reincidencia, con lo cual dicha crítica también es factible respecto del actual sistema.

En síntesis, los dispositivos electrónicos de control aseguran la detención domiciliaria con un eficiente sistema de alarmas, pero además, el programa de monitoreo electrónico excede el dispositivo, ya que favorece la reinserción psico-social de las personas en conflicto con la ley que cumplen una medida restrictiva de la libertad bajo vigilancia electrónica.

V. Concluyendo [arriba] 

La Convención no crea ningún derecho nuevo, pero prohíbe específicamente la discriminación de estas personas en todos los ámbitos, concretando aspectos especialmente problemáticos y, además, reconoce el derecho a los ajustes razonables necesarios para el ejercicio en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos.

Sin embargo, la aprobación de la Convención deja claro que la discapacidad es una cuestión de derechos humanos; que las personas con discapacidad no son "objeto" de políticas caritativas o asistenciales, sino que son "sujetos" de derechos humanos. Por tanto, las desventajas sociales que sufren no deben eliminarse como consecuencia de la "buena voluntad" de otras personas o de los Gobiernos, sino que deben eliminarse porque dichas desventajas son violatorias del goce y ejercicio de sus derechos humanos. 

Pero las normas no son una solución per se. La verdadera discriminación está en la mentalidad de la sociedad y en los operadores del sistema. Es necesario eliminar los prejuicios y estereotipos que privan a las personas con discapacidades del disfrute de todos sus derechos humanos. En este sentido, deseamos llamar la atención respecto de la disposición del art. 8 de la Convención, en el que, de una manera separada a las obligaciones generales de los Estados derivadas de la Convención recogidas en el art. 4, se estable que:

“1. Los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas inmediatas, efectivas y pertinentes para: a) Sensibilizar a la sociedad, incluso a nivel familiar, para que tome mayor conciencia respecto de las personas con discapacidad y fomentar el respeto de los derechos y la dignidad de estas personas; b) Luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el género o la edad, en todos los ámbitos de la vida; c) Promover la toma de conciencia respecto de las capacidades y aportaciones de las personas con discapacidad”.[87]

Si esta disposición se aplica efectivamente, la Convención habrá sido un paso decisivo para la consecución de una sociedad inclusiva que acepte y respete las diferencias.[88]

Ese es el reto de los derechos humanos en el siglo XXI: conseguir una sociedad que sea auténticamente integradora, inclusiva y democrática, una sociedad que valore la diferencia y respete la dignidad y la igualdad de todos los seres humanos con independencia de sus diferencias y en la que todos alcancen un nivel de igualdad en el ejercicio de sus derechos humanos fundamentales.

A modo de cierre, resulta esclarecedor recordar las palabras de Comité en el caso “Patti”, donde predicó que: “…El Estado parte tiene la obligación de garantizar que sus centros penitenciarios permitan la accesibilidad de todas las personas con discapacidad que lleguen a ser privadas de su libertad. Así pues, los Estados partes deben adoptar todas las medidas pertinentes, incluyendo la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, a fin de que las personas con discapacidad privadas de libertad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida diaria del lugar de detención, entre otras, asegurando su acceso, en igualdad de condiciones con las demás personas privadas de libertad, a los diversos ambientes físicos y servicios, tales como baños, patios, bibliotecas, talleres de estudio o trabajo, servicios médico, psicológico, social y legal…”.

Abunda sosteniendo que: “…que como resultado de la falta de accesibilidad y ajustes razonables suficientes se colocó al autor en unas condiciones de detención precarias incompatibles con el derecho consagrado en el art. 17 de la Convención…”.[89]

Notas [arriba] 

* Parte del material de este trabajo integró la ponencia titulada: “Arresto domiciliario, ajustes razonables y personas con discapacidad privadas de la libertad”, que mereció la 1ª Mención de la Comisión 3: “La construcción de sistemas de apoyos. Efectos”, y fue presentado por el autor en el 2º CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS HUMANOS (7 y 8 de setiembre de 2017, La Plata, prov. de Buenos Aires).

[1] Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal en la Universidad del Salvador. Miembro del Consejo Directivo del Centro de Estudios Procesales de la Universidad del Salvador. Autor de numerosos trabajos doctrinarios y anotaciones a fallos publicadas en revistas especializadas.
[2] “…el ingreso a una prisión, en tal calidad (de condenado), no despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional” (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1894, “Dessy”).
“[l]os derechos a la vida y a la integridad personal no sólo implican que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de la Convención Americana” (Corte IDH, caso “Vera Vera y otra”, Serie C, N° 226, párrafo 41, 19/05/2011), de lo que se sigue que “[c]omo responsable de los establecimientos de detención, el Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de toda persona que se halle bajo su custodia [lo cual] implica el deber del Estado de salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos y de garantizar que la manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención” (ibídem, párr. 42°)
[3] Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, párr. 152°.
[4] Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay”, Sentencia del 2 de septiembre de 2004, párrs. 154° y 155°. “la restricción de otros derechos, por el contrario -como la vida, la integridad personal, la libertad religiosa y el debido proceso- no solo no tiene justificación fundada en la privación de libertad, sino que también está prohibida por el derecho internacional. Dichos derechos deben ser efectivamente respetados y garantizados como los de cualquier persona no sometida a privación de libertad”.
[5] También, sostuvo que en “los términos del art. 5.2 de la Convención toda persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos (párr. 60°, Caso “Neira Alegría y otros”, Sentencia del 19 de enero de 1995; párr. 195°. Caso “Castillo Petruzzi y otros vs. Perú”, Sentencia del 30 de mayo de 1999; párr. 87°, Caso “Cantoral Benavides”, Sentencia del 18 de agosto de 2000; párr. 171°, Caso “Bámaca Velázquez”, Sentencia del 25 de noviembre de 2000; párr. 165°, Caso “Hilaire, Constantine y Benjamin y otros”, Sentencia del 21 de junio de 2002; párr. 126°, Caso “Bulacio” Sentencia del 18 de septiembre de 2003).
[6] Corte IDH, Caso Mendoza y otros vs. Argentina,”, Sentencia del 14 de mayo de 2013, párr. 189°. El Estado tiene el deber de salvaguardar la salud y el bienestar de las personas privadas de libertad, y de garantizar que la manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención” (“Mendoza y otros vs. Argentina, considerandos 202° y 343°-344°). El art. 143 de la Ley N° 24.660 le reconoce expresamente a los privados de la libertad el derecho a la salud, a la vez que indica que la respuesta punitiva tiene como límite la integridad física y la salud psicofísica.
Ha declarado la Corte IDH que: “[e]l Estado debe asegurar que la manera y el método de ejecución de la medida de privación de libertad no someta al detenido a angustias o dificultades que excedan el nivel inevitable de sufrimiento intrínseco a la detención, y que dadas las exigencias prácticas del encarcelamiento, su salud y bienestar estén asegurados” (Corte IDH, caso “Montero Aranguren y otros”, Serie C, N° 150, 06/07/2006, párr. 86°, y caso “Boyce y otros”, Serie C, N° 169, párr. 88°, 20/11/2007). Ello es así porque “[l]os derechos a la vida y a la integridad personal no sólo implican que el Estado debe respetarlos (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlos (obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el art. 1.1 de la Convención Americana” (Corte IDH, caso “Vera Vera y otra”, Serie C, N° 226, párr. 41°, 19/05/2011), de lo que se sigue que: “[c]omo responsable de los establecimientos de detención, el Estado se encuentra en una posición especial de garante de los derechos de toda persona que se halle bajo su custodia [lo cual] implica el deber del Estado de salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos y de garantizar que la manera y el método de privación de libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención” (ibídem, párr. 42°).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos recordó que: "...toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer Las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos...no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre..."(Corte IDH. Caso "Ximenes Lopes vs. Brasil". Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C N° 149, parr. 103°).
[7] La Corte IDH, máximo Tribunal de nuestro sistema regional, en varias oportunidades abordó la problemática, acuñando una doctrina diáfana que responsabiliza al Estado, en tanto garante de los derechos de los individuos bajo custodia, consagrados en la Convención. “…Las autoridades penitenciarias ejercen un control o dominio total sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. En este particular contexto de subordinación del detenido frente al Estado, este último tiene una responsabilidad especial de asegurar a aquellas personas bajo su control las condiciones que les permitan retener un grado de dignidad consistente con sus derechos humanos inherentes e inderogables, “Caso “Caesar vs. Trinidad y Tobago”, Sentencia del 11 de marzo de 2005, párr. 97°.
En particular en el caso "Juan Humberto Sánchez v. Honduras" (Sentencia del 7-VI-2003, Serie C N° 99), expresó: "... 111. Asimismo, y en tercer lugar, el Estado es responsable de la observancia del derecho a la vida de toda persona bajo su custodia en su condición de garante de los derechos consagrados en la Convención Americana. Como lo ha señalado este Tribunal 'si bien el Estado tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y mantener el orden público, su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo individuo que se encuentre bajo su jurisdicción'. El Estado como garante de este derecho le impone la prevención en aquellas situaciones -como ahora en el sub judice- que pudieran conducir, incluso por acción u omisión, a la supresión de la inviolabilidad del derecho a la vida. En este sentido, si una persona fuera detenida en buen estado de salud y posteriormente, muriera, recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios válidos, ya que en su condición de garante el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la información y las pruebas relacionadas con el destino que ha tenido la persona detenida".
Poco tiempo después, en el caso "Bulacio v. Argentina" (Sentencia del 18-IX-2003, Serie C N° 100) la Corte sostuvo: "... 126. Quien sea detenido 'tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal'. La Corte ha establecido que el Estado, como responsable de los establecimientos de detención, es el garante de estos derechos de los detenidos, lo cual implica, entre otras cosas, que le corresponde explicar lo que suceda a las personas que se encuentran bajo su custodia. Las autoridades estatales ejercen un control total sobre la persona que se encuentra sujeta a su custodia. La forma en que se trata a un detenido debe estar sujeta al escrutinio más estricto, tomando en cuenta la especial vulnerabilidad de aquel, función estatal de garantía que reviste de particular importancia cuando el detenido es un menor de edad. Esta circunstancia obliga al Estado a ejercer su función de garante adaptando todos los cuidados que reclama la debilidad, el desconocimiento y la indefensión que presentan naturalmente, en tales circunstancias, los menores de edad..."
"... 138. El Estado debe respetar el derecho a la vida de toda persona bajo su jurisdicción, consagrado en el art. 4 de la Convención Americana. Esta obligación presenta modalidades especiales en el caso de los menores de edad, teniendo en cuenta como se desprende de las normas sobre protección a los niños establecidos en la Convención Americana y en la Convención de Derechos del Niño. La condición de garante del Estado con respecto a este derecho le obliga a prevenir situaciones que pudieran conducir, por acción u omisión, a la afectación de aquel. Como lo señalara este Tribunal anteriormente (supra 110-121) y para efectos del caso concreto, si W. D. B. fue detenido en buen estado de salud y posteriormente, murió, recae en el Estado la obligación de proveer una explicación satisfactoria y convincente de lo sucedido y desvirtuar las alegaciones sobre su responsabilidad, mediante elementos probatorios válidos. Efectivamente, en su condición de garante, el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la información y las pruebas relacionadas con lo que suceda al detenido".
En el precedente "Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay" (Sentencia del 2-IX-2004, Serie C-112), oportunidad en la que dicho cuerpo insistió en señalar: "... 151. Este Tribunal ha establecido que quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal. 152. Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna...".
"153. Ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquellos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar...".
Abundando, la Corte IDH señaló que: “(…) frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, párr. 152.
Cuando una persona es privada de su libertad, ello no implica que también le sean restringidos indebidamente y sin ninguna causa razonable el ejercicio de sus otros derechos fundamentales. Si bien es cierto la privación de libertad puede traer como consecuencia la afectación del goce de otros derechos humanos, además del derecho a la libertad personal, “esta restricción de derechos, a consecuencia de la privación de libertad o efecto colateral de la misma, debe limitarse de manera rigurosa, puesto que toda restricción a un derecho humano solo es justificable ante el Derecho Internacional cuando es necesaria en una sociedad democrática”. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay, párr. 154°.
[8] La CDPD establece la prohibición general de discriminación con una fórmula muy similar a la de otros instrumentos internacionales y regionales. Son ejemplo: el art. 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece que: “La expresión discriminación racial denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública; y el art. 1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece que: “A los efectos de la presente Convención, la expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
[9] A través de la Ley N° 22.431 [Sistema de protección integral de los discapacitados], el legislador dispuso que: “Institúyase por la presente Ley, un sistema de protección integral de las personas discapacitadas, tendiente a asegurar a estas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales”.
[10] Ley N° 26.378 (B.O. 09/06/2008), que contiene como anexo la CDPD. Apartado d) del Preámbulo.
[11] JELINEK, Raquel, “Nuevo paradigma: cultura y diversidad en el contexto de los derechos de las personas con discapacidad”, en DFensor, Revista de Derechos Humanos, Revista mensual de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. Nº 11, México, noviembre 2014. http://cdhdf.org.mx /wp-content/uploads/ 2015/05/DFensor_ 11_2014.pdf.
[12] Art. 1 de la CDPD.
[13] La Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad fue aprobada por consenso en la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Como se destacó en el mensaje leído por el vicesecretario general, Mark Malloch Brown, en nombre de Kofi Annan: “Es el primer tratado de derechos humanos del siglo XXI en ser adoptado, el tratado que se ha negociado con mayor rapidez en la historia del derecho internacional y el primero que surgió del cabildeo emprendido por Internet”. La CDPD es el primer instrumento internacional de derechos humanos del siglo XXI, destinado a garantizar, dentro del marco normativo supranacional, los derechos esenciales de este colectivo de personas vulnerables.
[14] Las primeras medidas adoptadas, en el marco de las Naciones Unidas, respondían a la denominada “concepción biológica” de la discapacidad y pueden calificarse de “medidas de beneficencia”. El primer instrumento de las Naciones Unidas en la esfera de la discapacidad fue la Resolución sobre “Rehabilitación social de los disminuidos físicos”, aprobada por el Consejo Económico y Social en 1950. El origen de esta resolución fueron dos informes relativos a discapacidades físicas presentados a la Comisión Social. Estos informes supusieron el punto de partida para el cambio de la perspectiva de beneficencia a la perspectiva rehabilitadora. Frente a las acciones “benéficas” y caritativas anteriores, se inician diferentes programas para lograr la “rehabilitación” a fin de “integrar” a las personas con discapacidad.
[15] Estrechamente unido al dispositivo de accesibilidad universal, se halla el de diseño para todas las personas. Los entornos serán accesibles si desde el origen se conciben, se proyectan, se planifican, se implantan y funcionan con arreglo a pautas que permitan su uso y empleo en la mayor extensión posible por el mayor número de personas, incluidas, ni que decir tiene, las personas con discapacidad. Esta actividad de diseñar ab initio en clave de satisfacción de las necesidades y requerimientos de todas las personas se erige en presupuesto de eficacia de la accesibilidad universal, a la que precede y con la que está íntimamente ligada.
[16] Ha declarado la Corte IDH que: “[l]as sanciones penales son una expresión de la potestad punitiva del Estado e ‘implican menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita’. Sin embargo, las lesiones, sufrimientos, daños a la salud o perjuicios sufridos por una persona, mientras se encuentra privada de libertad, pueden llegar a constituir una forma de pena cruel cuando, debido a las condiciones de encierro, exista un deterioro de la integridad física, psíquica y moral, que está estrictamente prohibido por el inc. 2 del art. 5 de la Convención. […] Las autoridades judiciales deben tomar en consideración estas circunstancias al momento de aplicar o evaluar las penas establecidas” (Corte IDH, caso “Lori Berenson Mejía”, Serie C, N° 119, párr. 101°, 25/11/2004).
[17] El Estado argentino, mediante la promulgación de la Ley N° 26.378, aprobó la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en virtud de la cual, los Estados parte reconocen la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo más intenso y reconocen que el instituto de la familia es la unidad colectiva natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a recibir protección de esta y del Estado, y de que las personas con discapacidad y sus familiares deben recibir la protección y la asistencia necesarias para que las familias puedan contribuir a que las personas con discapacidad gocen de sus derechos plenamente y en igualdad de condiciones (Preámbulo, puntos j. y x. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
[18] Se contaba con un instrumento específico sobre los derechos de las personas con discapacidad, pero que no tenía rango de norma jurídicamente vinculante: las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad. Aprobada por la Asamblea General el 20 de diciembre de 1993 (Resolución N° 48/96, anexo). Aunque no se trata de un instrumento jurídicamente vinculante, las Normas Uniformes representan el firme compromiso moral y político de los gobiernos respecto de la adopción de medidas encaminadas a lograr la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. Las Normas son un instrumento para la formulación de políticas y sirven de base para la cooperación técnica y económica. Consisten en 22 normas que resumen el mensaje del Programa de Acción Mundial e incorporan la perspectiva de derechos humanos que se ha desarrollado a lo largo del Decenio. Las 22 normas relativas a las personas con discapacidad están divididas en cuatro capítulos -Requisitos para la igualdad de participación, Esferas previstas para la igualdad de participación, Medidas de ejecución y Mecanismo de supervisión- y abarcan todos los aspectos de la vida de las personas con discapacidad. http://www.un.org/spanish/disabilities/standardrules.pdf.
[19] El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en su art. 8, se utiliza el concepto de derechos fundamentales: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. CARBONELL, Miguel, Una historia de los derechos fundamentales. Porrúa-Comisión Nacional de los Derechos Humanos-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2005. El autor se refiere a los derechos humanos como derechos fundamentales.
[20] PINTO, Mónica, El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Centro de Estudios Legales y Sociales/Editores del Puerto, 1997.
[21] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Lineamientos de interpretación constitucional y del bloque constitucional de derechos, Librotecnia, Santiago, 2006, págs. 223-261; El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano, Librotecnia, Santiago, 2007.
[22] Recién a partir del año 2000, la Corte Suprema de Justicia de la Nación comienza a usar la acepción “bloque de constitucionalidad federal”, para establecer su competencia en un asunto concreto. Son ejemplos los fallos: “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus” del 03/05/2005; “Llerena, Horacio L. s/abuso de armas y lesiones”, causa N° 3221 del 17/05/2005; y “Dieser, María G. y Fraticelli, Carlos A. s/homicidio calificado por el vínculo y por alevosía”, causa N° 120/02 del 08/08/2006. En estos fallos, el Tribunal cimero afirma que: “existe cuestión federal suficiente [si] se cuestiona la inteligencia y el alcance otorgado al art. 43 de la Constitución Nacional, como así también la violación al art. 18 in fine del mismo cuerpo, y a diversas normas contenidas en los tratados, convenciones y documentos internacionales que forman parte del bloque constitucional”. MANILI, Pablo, El Bloque de Constitucionalidad Federal, Editorial LA LEY, Buenos Aires, 2003, págs. 181-183. La expresión se utiliza por vez primera por Louis FAVOREU, al comentar un fallo del Consejo Constitucional de Francia en la década de los sesenta del siglo pasado, donde, en principio, incluía a la propia Constitución de 1958, el preámbulo constitucional y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; bloque que se ha venido ampliando en Francia y en los países donde se ha aceptado tiene contenidos distintos, como sucede en España y en varios países de Latinoamérica. Favoreu, Louis, RUBIO LLORENTE, Francisco, y PEREZ ROYO, Javier, El bloque de la constitucionalidad, Civitas, Madrid, 1991. BIDART CAMPOS, Germán, El derecho de la constitución y su fuerza normativa, Ediar, 1995, págs. 265-267. Una manifestación de la constitucionalización del Derecho internacional lo constituye otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Esto ha sucedido, en Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Perú, Paraguay y recientemente en República Dominicana, en su nueva Constitución proclamada el 26 de enero de 2010. Esta última refleja la tendencia evolutiva de apertura que están adoptando los textos constitucionales de nuestra región en materia de derechos humanos, al establecer que: "Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado" (art. 74.3). También, debe destacarse el caso de México, que, a partir de junio de 2011, adquieren rango constitucional los derechos humanos previstos en tratados internacionales (art. 1).
[23] OSPINA MEJÍA, Laura, Breve aproximación al “bloque de constitucionalidad en Francia, http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/juicio/ cont/2/cnt/cnt8.pdf. Citado en CARRASCO SOULE, Hugo, El control difuso de la convencionalidad bajo la óptica del Poder Judicial de la Federación, Revista Derecho sin fronteras, Lerni Instrui, año 1, N° 2, enero/junio 2013, México, pág. 7.
[24] Las Reglas de Brasilia conforman un conjunto de 100 reglas que consagran los estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo de 2008. Su objetivo principal es establecer líneas de actuación para los Poderes Judiciales, con el fin de brindar a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias particulares.
Las Reglas se adecuan a los estándares internacionales en materia de derechos humanos, aunque sería importante señalar que la lista de los grupos, cuyo tratamiento se aborda efectivamente no debe ser entendida como exhaustiva, no constituye un sistema de numerus clausus. La definición de la Regla 3 es suficientemente abarcativa para incluir otros grupos, que podrán a su vez requerir de medidas especiales. Cabe, por ejemplo, mencionar una categoría no tratada en las reglas: la condición de extranjero, que no se limita a la de migrante o refugiado. Al respecto, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares -ratificada por la mayoría de los Estados de la región- y la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana establece la obligación del Estado, cuando un extranjero es detenido, de notificarlo “de su derecho a establecer contacto con un funcionario consular e informarle que se halla bajo custodia del Estado”. Las Reglas tampoco mencionan a las personas pertenecientes a minorías sexuales, víctimas habituales de abuso y violación de derechos en la región.
[25] “una adecuada política de acceso a la justicia debe contemplar como objetivo la creación de una multiplicidad de mecanismos complementarios capaces de cubrir las diferentes necesidades de los diversos grupos sociales excluidos, convirtiendo a cada uno de los instrumentos que lo integran en un remedio con capacidad para subvertir la influencia de las barreras estructurales sociales, económicas y culturales que pesan sobre el grupo de población al que dirigen su acción”. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Manual de políticas públicas para el acceso a la justicia. América Latina y el Caribe, octubre 2005, pág. 14.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC 18/03 aborda el acceso a la justicia con relación al debido proceso, al referirse a las medidas de compensación procesal que deben adoptar los tribunales ante sujetos vulnerables. Allí, predica que el debido proceso legal es un derecho que debe ser garantizado a toda persona sin discriminaciones, ya que para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Y que “para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003 solicitada por los Estados Unidos Mexicanos sobre Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 121°, pág. 123.
[26] El Comité recuerda que la falta de medidas pertinentes y ajustes razonables suficientes, cuando estos sean requeridos, para personas con discapacidad privadas de libertad, puede llegar a constituir un trato contrario al art. 15, párr. 2° de la Convención. Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comunicación Nº 8/2012, Dictamen aprobado por el Comité en su 11º período de sesiones, CRPD/C/11/D/8/2012, 11 de abril de 2014.
En el punto 9, el Comité, actuando en virtud del art. 5 del Protocolo facultativo de la Convención, dictamina que el Estado parte ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los arts. 9, párr. 1°, apartados a) y b); 14, párr. 2°; y 17, de la Convención y formula las siguientes recomendaciones al Estado parte:
a) En relación con el autor: el Estado parte tiene la obligación de reparar los derechos que asisten al autor en virtud de la Convención, realizando los ajustes en el lugar de detención que garanticen su acceso a las instalaciones físicas y servicios penitenciarios, en igualdad de condiciones que otras personas detenidas. El Estado parte también debe reembolsar al autor los costes legales incurridos en la tramitación de esta comunicación. Por otra parte, en atención al delicado estado de salud del autor, el Comité solicita al Estado parte velar para que, en el marco de la autonomía del paciente a consentir o rechazar un tratamiento médico, el autor tenga acceso a cuidados sanitarios adecuados y oportunos de acuerdo a su estado de salud, y acceso continuo y pleno a un tratamiento de rehabilitación adecuado.
b) De carácter general: el Estado parte tiene la obligación de prevenir violaciones similares en el futuro. En particular, el Estado tiene la obligación de:
i) Adoptar medidas pertinentes y ajustes razonables suficientes, cuando estos sean solicitados, para garantizar que las personas con discapacidad privadas de libertad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida del lugar de detención;
ii) Adoptar medidas pertinentes y ajustes razonables suficientes, cuando estos sean solicitados, para garantizar el acceso de personas con discapacidad privadas de libertad, en igualdad de condiciones con las demás personas privadas de libertad, a las instalaciones físicas del lugar de detención, así como a los servicios que en estos se ofrezcan;
iii) Adoptar medidas pertinentes para garantizar que las personas con discapacidad privadas de libertad tengan acceso a tratamiento médico y rehabilitación, de manera que puedan gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación;
iv) Garantizar que las condiciones de detención para personas con discapacidad no se traduzcan, por falta de accesibilidad y de ajustes razonables, en condiciones más gravosas y de mayor sufrimiento físico y psicológico que puedan convertirse en formas de trato cruel, inhumano o degradante y afectación de la integridad física y psicológica de la persona.
v) Impartir formación adecuada y periódica sobre el ámbito de aplicación de la Convención y su Protocolo facultativo a los jueces; otros funcionarios judiciales; y funcionarios de los centros penitenciarios, en particular al personal sanitario.
De conformidad con el art. 5 del Protocolo facultativo y el art. 75 del reglamento del Comité, el Estado parte debe presentar al Comité, en un plazo de seis meses, una respuesta por escrito, que incluya información sobre las medidas que haya tomado en vista del dictamen y de las recomendaciones del Comité. Se pide asimismo al Estado parte que publique el dictamen del Comité, y que lo distribuya ampliamente, en un formato accesible, a fin de que llegue a todos los sectores de la población. https://www.mpba.gov.ar/files/documents/CRPD-C-11-D-8-2012_21912_S.pdf
[27] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha recurrido a los arts. 1.1 y 2 de la Convención, que obligan a los países a respetar los derechos y libertades reconocidos por ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio (art. 1.1.); debiendo "adaptar" las respectivas disposiciones internas al Pacto de San José de Costa Rica (art. 2). En el caso “Tibi”, receptó que la obligación general de los Estados partes de respetar y garantizar los derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción, contenida en el art. 1.1 de la Convención Americana, el que exige que el “Estado tiene el deber de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura en violación del art. 5 de la Convención Americana (...) Esta actuación está normada, además, de manera específica en los arts. 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la Tortura que obligan a los Estados partes tomar todas las medidas efectivas para prevenir y sancionar todos los actos de tortura dentro del ámbito de su jurisdicción” (Corte IDH caso “Tibi vs. Ecuador”, Sentencia de 7 de septiembre de 2004, párr. 159°).
Para cumplir con el mandato del aludido art. 2, es necesario: 1) el dictado de normas y 2) el desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en el pacto de marras. Por ello, resulta obligatorio suprimir los preceptos y las prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación de las garantías previstas en la Convención (casos "Yatama vs. Nicaragua", Sentencia del 23 de junio de 2005, Serie C Nº 127, párrs. 120° y 170°; "Caesar", Sentencia del 11 de marzo de 2005, Serie C Nº 123; párr. 91°; "Lori Berenson Mejía", Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Serie C. Nº 119, párr. 219°; "Instituto de Reeducación del Menor", Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Serie C Nº 112, párr. 206°; y "Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados". Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, Serie A Nº 18, párr. 101° y párr. 78°). "Este deber general del Estado Parte implica que las medidas del derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile), para lo cual el Estado debe 'adaptar' su actuación a la normativa de protección de la convención" (el entrecomillado me pertenece), (casos "Yatama Vs. Nicaragua" [cit.], párr. 170°. "Caesar" [cit.], párr. 91°. "Lori Berenson Mejía" [cit.], párr. 220°. "Instituto de Reeducación del Menor" [cit.], párr. 205°. "B. ", Sentencia del 18 de septiembre de 2003, Serie C. Nº 100, párr. 142°).
Desde antiguo, ese Tribunal ha establecido que: "en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y Estado de Derecho, constituyen una tríada", en la que cada componente se describe completa, y adquiere sentido, en función de los otros, criterio ratificado en cada momento ("La expresión 'Leyes' en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A. Nº 6, párr. 34°; Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A. Nº 17, párr. 92°. Ídem "Yatama vs. Guatemala" [cit.]).
Corroborando lo expuesto, no se le ha escapado a la Corte IDH que una norma consuetudinaria generalmente aceptada apunta a señalar que el Estado debe adoptar sus normas locales para asegurar el cumplimiento de los tratados sobre la materia (casos "Cantos vs. Argentina". Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Serie C. Nº 97, párr. 59°. "Cinco Pensionistas vs. Perú". Sentencia del 28 de febrero de 2003. Serie C. Nº 98, párr. 164°; "B. vs. Argentina" [cit.], párr. 140°. Sentencia del 18 de septiembre de 2003. Serie C. Nº 100 e "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay", [cit.], párr. 205°).
Cuando se predica que el Estado debe buscar el effet utile, no se refiere solo al Poder Legislativo, sino también a los jueces que a través de la interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos debemos acompasar el modelo interno con el transnacional, de lo contrario se originan injusticias en los pleitos y se genera responsabilidad internacional del país por actos u omisiones de cualquiera de los tres poderes (caso "de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia". Sentencia del 15 de septiembre de 2005. Serie C. Nº 134, párr. 111°).
[28] Las Regalas de Brasilia determinan: i) regla 22: La privación de la libertad, ordenada por autoridad pública competente, puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad, especialmente cuando concurre alguna causa de vulnerabilidad enumerada en los apartados anteriores; y ii) regla 23: A efectos de estas Reglas, se considera privación de libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por enfermedad mental o por cualquier otro motivo.
[29] SHELTON, Dinah, “Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” en Anuario de Derechos Humanos. 2008. N° 4.
[30] Cuando el Estado argentino decidió ser parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (05/09/1984), se comprometió a “respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, art. 1 (el subrayado no pertenece al texto original).
[31] PALACIOS, Agustina, El modelo social de la discapacidad. En: SALMON, E y R. Bregaglio (Coord.). Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Lima: IDEHPUCP, 2015, págs. 2.
[32] Palacios, Agustina, El modelo social de la discapacidad. En: Salmon, E y R. Bregaglio (Coord.). Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Lima: IDEHPUCP, 2015, pág. 2.
[33] BREGAGLIO, Renata, El principio de no discriminación por motivo de discapacidad. En: SALMON, E y R. BREGAGLIO (Coord.). Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Lima: IDEHPUCP, 2015, pág. 95.
Lo que algunos denominan discriminación inversa o positiva. La llamada discriminación inversa se encuentra en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, la admite en tanto no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación.
Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso "Bakke", de 1978, la Suprema Corte Norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior, pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (Ekmekdjian, Miguel y Siegler, Pedro, "Discriminación inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.", ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria. Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo. VITTADINI Andrés, S., "Los límites del principio de igualdad ante la ley", ED, 173-795.
[34] BREGAGLIO, Renata, El principio de no discriminación por motivo de discapacidad. En: SALMON, E Y R. BREGAGLIO (Coord.). Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Lima: IDEHPUCP, 2015, pág. 95.
[35] DE ASIS ROIG, Rafael, Lo razonable en el concepto de ajuste razonable. En: SALMON, E Y R. BREGAGLIO (Coord.). Nueve conceptos claves para entender la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Lima: IDEHPUCP, 2015, pág.105.
[36] El Máximo Tribunal federal ha expresado reiteradamente que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular" (Fallos 306:2030; 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065, 331:1690).
[37] Relator sobre la Tortura. Informe 2013, pág. 6.
[38] Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay, párr. 159°.
[39] Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (“CDPCD”), art. 2.
[40] Por "discriminación por motivos de discapacidad", se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. CDPCD, art. 2 (lo resaltado no pertenece al texto original).
[41] “A fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables”, art. 5 num. 3 de la CDPD.
[42] La no discriminación es un principio general de la CDPD, art. 3.b, junto con la igualdad constituyen un derecho que ostenta una aplicación transversal en todos los artículos de la Convención.
[43] Arts. 14 num. 2, libertad y seguridad personales; 24 num. 2.c; educación inclusiva; 27 num. 1.i, trabajo y empleo.
[44] ÁVILA, Humberto, Teoría de los principios. Marcial Pons, Madrid, 2011, pág. 50.
[45] La jurisprudencia , especialmente la doctrina del caso “Ekmedjian c/Sofovich” (Fallos 315:1492, de 1992), dejó sin efecto la antigua jurisprudencia que ubicaba a los Tratados en pie de igualdad con las leyes del Congreso y determinaba que en caso de conflicto, se aplicaba el principio interpretativo de ley posterior deroga a la anterior, para ubicarlos por encima de las leyes ordinarias del Congreso, dado su carácter de acto complejo federal, conformado por la sumatoria de voluntades de dos órganos del Estado: el Congreso Nacional y el Presidente de la República, el texto del art. 27 de la Convención de Viena y el carácter operativo de los Tratados sobre Derechos Humanos, entre otros argumentos.
HYNES, Luisa María, “La operatividad de los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos”, Revista de Derecho Público, Buenos Aires, FDA, 1987; Ekmekdjian, Miguel Ángel, “La ejecutoriedad de los derechos y garantías reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica y la acción de amparo”, LL, 1987-8, pág. 263.
[46] CISTERNAS REYES, María Soledad, Prologo a la primera edición en “Protocolo para el acceso a la justicia de las personas con discapacidad”, Segunda Edición promovida por el Ministerio Público de la Defensa de la República Argentina, noviembre de 2015, págs. 12-13.
[47] A través de la sanción de la Ley N° 26.472 de Ejecución de la pena privativa de la libertad ( 12 de enero de 2009), se modifica el art. 10 del Código Penal y se permite al juez competente disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria al interno enfermo, cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; al interno mayor de setenta (70) años; a la mujer embarazada y a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
[48] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comunicado Nº 08/2012. párr. 8.5°. https://www.mpba.gov.ar /files/documents/CRPD-C -11-D-8-2012_ 21912_S.pdf.
[49] El Estado argentino tiene un vasto recorrido en el propósito de promover el cambio cultural a un Diseño Universal. En el año 1981 y mediante la Ley N° 22.431 -Sistema de protección integral de los discapacitados-, incluye el capítulo IV sobre “Transporte y arquitectura diferenciada”; en 1994, se modifica a través de la Ley N° 24.314 de Accesibilidad de Personas con movilidad reducida y su Decreto reglamentario N° 914/98.
[50] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comunicado Nº 08/2012, párr. 8.5°. https://www.mpba.gov.ar /files/documents/CRPD- C-11-D-8-2012_ 21912_S.pdf.
[51] El 29 de febrero de 2016, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictó una sentencia, mediante la cual declaró responsable internacionalmente al Estado de Guatemala por el incumplimiento de la obligación de garantizar los derechos a la integridad personal, a la vida, a las garantías judiciales y a la protección judicial (arts. 5.1, 4.1, 8.1 y 25 de la Convención ADH), en relación con el art. 1.1 de la misma, en perjuicio de la señora María Inés Chinchilla Sandoval, quien padeció problemas de salud (sufría de diabetes e hipertensión arterial, entre otros males), y una situación de discapacidad física sobrevenida, que terminaron con su muerte, mientras se encontraba privada de libertad cumpliendo una condena penal.
La señora Chinchilla Sandoval había sido condenada en el año 1995 a 30 años de prisión por los delitos de asesinato y hurto agravado. Cumplía su condena en el Centro de Orientación Femenino (COF), donde murió el 25 de mayo de 2004. Había ingresado al COF en mal estado de salud, sin que conste que se tuviere certeza sobre las enfermedades que padecía. Entre los años 1997 y 2004, su situación de salud se deterioró progresivamente.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) presentó el caso ante la Corte en agosto del 2014, al considerar que la reclusa no recibió atención médica adecuada ni se le proveyó de condiciones apropiadas, pese a su condición de discapacidad.
[52] Ley N° 24.660, art. 1 -La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.
Sobre el alcance del concepto “readaptación social” de conformidad a los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (C.N. 1994), CESANO, José D., Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba, 1997, págs. 112-118.
[53] Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez en el Caso “Caesar vs. Trinidad y Tobago”, del 11 de marzo de 2005, párr. 16°.
[54] Si bien en “Chinchilla Sandoval” la Corte IDH no se pronunció acerca de la decisión de no otorgarle una morigeración de la forma de ejecución de la pena como tal (la señora Chinchilla Sandoval promovió cuatro incidentes de “libertad anticipada” ante el Juzgado de Ejecución Penal, el primero y último por “redención de penas extraordinaria” y el segundo y tercero “por enfermedad terminal”), señaló que el Juez de Ejecución se limitó a establecer si la señora Chinchilla padecía o no una enfermedad terminal, a efectos de determinar si procedía la libertad anticipada, sin que conste una fundamentación adecuada en cuanto a una valoración sobre la naturaleza y riesgos de la enfermedad o discapacidad, el tratamiento debido y el diagnóstico de padecimientos relacionados, y sin ponderar o explicar las razones por las cuales se separaba de los criterios técnicos médicos y de otras disciplinas discordantes acerca del carácter terminal de la enfermedad o sus posibles consecuencias fatales y de la capacidad real del lugar de detención para otorgarle tratamiento debido en forma regular y en caso de emergencia.
El juez tampoco se constituyó en el lugar de detención para verificar lo que le era señalado, ni adoptó otra medida para que los peritos médicos evacuaran in situ sus dudas, ni se pronunció respecto de las dificultades expresadas por la presunta víctima para mantener condiciones dignas de detención, en razón de su condición de discapacidad.
La Corte concluyó que lo actuado por el juez de ejecución de la pena no cumplió con las obligaciones del Estado de garantizar un adecuado acceso a la justicia para proteger efectivamente los derechos a la integridad y a la vida de la señora Chinchilla, en los términos de los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, reconocidos en los arts. 8.1 y 25 de la Convención Americana.
[55] Comisión interamericana de derechos humanos. Informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas. 2011, párr. 611°.
[56] En Colombia, se denomina el sistema de “casa por cárcel”, el cual permite que el reo cumpla su período de encarcelamiento dentro de los límites de su hogar.
[57] En “Chinchilla Sandoval”, la Corte IDH, reiteró la obligación de los Estados de garantizar la vida e integridad personal de las personas privadas de libertad, en el marco de lo cual deben salvaguardar su salud física y mental e implementar una serie de mecanismos tendientes a tutelarlos. Este deber se incrementa, bajo el principio de no discriminación, respecto de una persona privada de libertad que padece enfermedades graves o crónicas cuando su salud se puede deteriorar de manera progresiva. Ello puede verse condicionado, acentuado o especificado según el tipo de enfermedad, particularmente si esta tiene carácter terminal o, aún si no lo tiene per se, si puede complicarse o agravarse: i) ya sea por las circunstancias propias de la persona; ii) por las condiciones de detención; o iii) por las capacidades reales de atención en salud del establecimiento carcelario o de las autoridades encargadas.
[58] Actualmente la cobertura del sistema de pulseras electrónicas se ha ampliado a la totalidad del territorio nacional. El procedimiento a seguir para su implementación es el siguiente: antes de la concesión del arresto domiciliario, el área de Coordinación de Pulseras Electrónicas de la Dirección Nacional de Readaptación Social del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, realiza una visita al domicilio y allí se evalúan sus condiciones de habitabilidad y la viabilidad técnica del régimen, tras lo cual elabora un dictamen a fin de que se resuelva judicialmente sobre el otorgamiento del beneficio.
[59] MUÑOZ CONDE, Francisco, “Tratamiento penitenciario: utopía no alcanzada o simple quimera”, VI Jornadas Penitenciarias Andaluzas, 1989, pág. 43.
[60] MARCUELLO-SERVOS, Chaime y GARCÍA- MARTÍNEZ, Jesús, “La cárcel como espacio de de-socialización ciudadana: ¿fracaso del sistema penitenciario español?”. España: Universidad de Huelva. 2011, pág. 56.
[61] De la normativa contenida en los pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (arts. 25 in fine de la Declaración Americana de los Derechos y Deberos del Hombre; 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4.1; 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), surge la garantía de respeto a la vida y a la integridad física, psíquica y moral de toda persona, a la vez que se reconoce a quién se encuentra privado de su libertad, el principio de humanidad en el tratamiento penitenciario, exigiendo el respeto a la dignidad inherente al ser humano y la proscripción de cualquier sometimiento cruel, inhumano y degradante.
[62] Los argumentos utilizados para apoyar la implementación de esta tecnología son: · No se trata de una medida obligatoria, ya que el usuario siempre da su consentimiento antes de usar el brazalete y su uso nunca es impuesto por un juez o fiscal; · La evaluación continua de esta tecnología garantiza el progreso tecnológico en el ámbito de la justicia penal; · Su eficiencia y fiabilidad han sido probadas en los países desarrollados que tienen una tradición de respeto a los derechos humanos y las libertades individuales, como Suecia; · Garantiza el proceso de rehabilitación de sus usuarios, ya que permite a la persona seguir viviendo en un entorno familiar; · El avance continuo de las tecnologías de monitoreo electrónico; · Es menos costoso que la pena de encarcelamiento; · La protección de la intimidad del usuario (si se compara con la prisión); · La medida permite al usuario trabajar para pagarle una indemnización a la víctima. UNODC. Manual de principios básicos y prácticas prometedoras en la aplicación de Medidas sustitutivas del encarcelamiento. http://www.unodc.org/ documents/justice- and-prison
[63] Naciones Unidas. Comentario sobre las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), pág. 14. https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/ Digitization/147416NCJRS.pdf.
[64] De acuerdo con el art. 75 inc. 22, 2º párr. de la Constitución Nacional, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos gozan de jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, esto es, conforme a la interpretación que de los mismos han hecho sus órganos de aplicación, con especial atención a la jurisprudencia de los tribunales internacionales encargados de su efectiva vigencia. Ello, por cuanto “la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Fallos: 328:2056, entre muchos otros).
[65] Asamblea General de las Naciones Unidas, Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966, Naciones Unidas, Series de los Tratados, vol. 999, pág. 171. http://www.unhcr.org/ refworld/docid/3ae6b3aa0.htm
[66] Asamblea General de las Naciones Unidas, Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio): Resolución/adoptada por la Asamblea General 14 de diciembre de 1990, A/RES/45/110.
[67] El art. 10 del Código Penal -según Ley N° 26.472 (B.O.: 20/01/2009)y el art. 32 de la Ley N° 24.660, con su reforma, mediante Ley N° 26.472, establece que: “El juez de Ejecución o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo”. (El resaltado no pertenece al texto original).
[68] La ley que para la consideración jurisdiccional se cuente, como paso previo, con la existencia de un tercero -ya sea un familiar u otra persona o institución- que encabece tal pedido, ofreciendo responsablemente garantía de poder asumir el cuidado y la atención del detenido, recaudo legal que a todas luces aparece razonable, pues no persigue el instituto que el condenado eluda el cumplimiento de la condena, sino que por razones eminentemente humanitarias, reemplace el encierro carcelario en el que se encuentra en un establecimiento especial -art. 9 del Código Penal- por otro más adecuado en razón de su particular condición de persona con discapacidad.
Con el propósito de que el Juez cuente con mayores y mejores elementos valorativos, se establece la producción de informes interdisciplinarios complementarios que ilustren debida y fundadamente sobre las condiciones particulares arriba aludidas.
De no existir dichos elementos, el juez no podría conocer cuál es la situación en la que se la persona privada de la libertad, las características del lugar dónde habrá de domiciliarse, y las condiciones de quiénes se harán responsables, con el propósito de que se lleve a buen término el cumplimiento de la condena.
[69] El principio de humanidad establece que las penas deben ser humanas, por lo cual proscribe la pena de muerte y las penas crueles o brutales en sus consecuencias. Este principio está consagrado como garantía en el art. 18 de la Constitución Nacional, ya que este dice que: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes”.
Este principio se vincula con el de proscripción de la crueldad, y con la prohibición de las penas de tortura y de toda forma de tormento. Consagrado expresamente a través de la prohibición de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, Art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 7 del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 5 de la Comisión Americana de Derechos Humanos. Este principio de humanidad, que trae consigo, la eliminación de la tortura y las penas crueles e inhumanas, a pesar de estar consagrado en los Tratados Internacionales de máxima jerarquía, es un principio muchas veces ignorado de poder penal. En este sentido y en función el principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento que compromete toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación, amputación, intervenciones neurológicas). Igualmente son crueles las consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la persona, al asignarle una marca jurídica que la convierte en una persona de inferior dignidad (capitis disminutio). Toda consecuencia de una punición debe cesar en algún momento, por largo que sea el tiempo que deba transcurrir, pero nunca puede ser perpetua.
El principio de humanidad no solo se ve enfrentado por la existencia de determinadas penas. Alcanza asimismo importantes repercusiones en el plano penitenciario, que debe obviamente configurarse como un espacio plenamente respetuoso de la persona humana y, por tanto, ajeno a todo trato inhumano o degradante. Dispone el art. 10. 1 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos: “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
El principio de humanización de la pena conduce necesariamente a manifestar respecto de la persona humana del procesado y sentenciado y procura su reducción y rehabilitación social. El principio también reposa en la “mínima intervención del estado” y en el Derecho Penal como “última ratio legis”.
[70] Arts. 18 y 75 inc. 22 Constitución Nacional, art. XXV in fine, Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. 5.2 Convención Americana sobre los Derechos Humanos y art. 10 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
CSJN, “Lavado, Diego J. y otros c/provincia de Mendoza s/acción declarativa de certeza”, L. 733. XLII., del 13/02/2007, Fallos 311:111. La Corte intimó al Estado Nacional a que adopte las medidas que pongan fin a la situación de riesgo e inseguridad que se vive en las unidades carcelarias de la provincia de Mendoza. Asimismo, instruyó a todos los tribunales mendocinos para que eviten que en las prisiones se propinen tratos crueles, inhumanos o degradantes.
La Corte ordenó medidas cautelares (pese a ser la causa ajena a su competencia originaria), al afirmar que: “El Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y en atención a la falta de resultados obtenidos con relación a la orden dada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ve en la ineludible obligación de, intimar al Estado Nacional a que en el plazo de veinte días adopte las medidas que pongan fin a la situación que se vive en las unidades carcelarias de la provincia de Mendoza, y de tomar las medidas que se indicarán en la parte dispositiva de esta sentencia”.
Ha dicho la Corte Suprema en reiteradas oportunidades: “cuando un país ratifica un tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si estos están descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata, por lo cual, la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes puede generar responsabilidad internacional (Fallos: 331:2663; 326:3882). Por lo tanto, “la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes como la aplicación de una norma interna en transgresión a aquellas puede generar responsabilidad internacional del Estado” (Fallos: 330:261).
Los compromisos asumidos por la Nación mediante los tratados de derechos humanos de jerarquía constitucional, capaces de suscitar responsabilidad internacional del Estado Nacional, obligan a este a adoptar medidas de acción concretas de salvaguarda de los derechos humanos, en particular, aquellas que se vinculan a la actuación de los órganos y fuerzas de seguridad, más allá de la jurisdicción interna de que se trate, y sin perjuicio de la responsabilidad primordial de las provincias respecto de las cuestiones atinentes a la seguridad.
[71] Arts. 25 in fine de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 7 y 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 5.6 y arts. 4.1; 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional
[72] DIVITO, Mauro, “Prisión domiciliaria”, en Divito, Mauro/Vismara, Santiago (Dirs.), “Corte Suprema de Justicia de la Nación. Máximos precedentes”, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 1289.
[73] CNCCC., Sala II, en autos “Legajo Nº 1 s/ejecución penal” (causa Nº 13.434), Rta.: 18/06/2015, difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[74] La aplicación de la morigeración de la prisión preventiva mediante la utilización de un brazalete electrónico puede derivarse, sin esfuerzo, desde la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional y las recomendaciones efectuadas por los organismos establecidos en estos últimos. Por lo tanto, su aplicación debe ser analizada en cada caso concreto y no puede descartarse por la falta de vigencia de la Ley N° 27.063 (voto del juez Sarrabayrouse que compartió el Dr. Morin en la causa “Ricapito, Pablo Ariel s/morigeración del encierro cautelar”, C.C.C. 4955/2017/1/CNC1, Sala de Turno, Reg. N° 981/2017, resuelta el 10 de octubre de 2017, con cita de la causa “Arias”, C.C.C. 61537/2014/TO1/4/CNC1, Sala 2, Reg. N° 489/2015, resuelta el 25 de septiembre de 2015).
Se estimó correcto que no era automática la aplicación del art. 32 -en ese caso, inc. “f”- con la sola constatación de sus presupuestos objetivos, porque en el primer párrafo no se usa el imperativo, sino que se declara que el juez “podrá” disponer la detención domiciliaria en los supuestos allí enunciados. Sin embargo, el empleo de este término no implica la concesión de una potestad discrecional a los jueces, sino que debe ser interpretado conforme a su finalidad. Si se trata de la ejecución de la pena del condenado, se puede conceder la ejecución domiciliaria, si ello fuese fácticamente practicable y posible, y no frustrase o pusiese en riesgo la ejecución de la pena. Si se trata de la aplicación a personas procesadas en detención preventiva, si ello fuese fácticamente practicable y posible, y no pusiese en riesgo la sujeción del imputado al proceso. voto del juez García en CNCCC, Sala I, causa “F”, Sentencia del 16/02/2016, registro 78/2016. Citar: CNCCC., Sala II, en autos “D. L., J. C. s/incidente de prisión domiciliaria” (causa Nº 71.273/14, Reg. N° 468/16), Rta. el 23/06/2016, difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[75] “Las medidas de coerción personal durante el proceso penal son de carácter extraordinario y de interpretación restrictiva; su procedencia o improcedencia debe evaluarse en cada caso particular; debe ser la última ratio del sistema; los pronósticos de peligrosidad de continuar en la actividad delictiva no deben ser admitidos como medidas de seguridad encubiertas; cualquier privación de la libertad acarrea consecuencias personales, laborales y familiares: disgregación del núcleo familiar, imposibilidad de mantener el empleo, etc.; la imposición de una medida cautelar debe regirse por el principio de proporcionalidad (voto del juez Sarrabayrouse que compartió el Dr. Morin Morin en la causa “Ricapito, Pablo Ariel s/morigeración del encierro cautelar”, C.C.C. 4955/2017/1/CNC1, Sala de Turno, Reg. N° 981/2017, resuelta el 10 de octubre de 2017, con cita de la causa “Arias”, C.C.C. 61537/2014/TO1/4/CNC1, Sala 2, Reg. N° 489/2015, resuelta el 25 de septiembre de 2015”.
[76] “el fin resocializador de la pena implica la obligación del Estado de proporcionar al condenado, de las condiciones necesarias para un desarrollo personal adecuado que favorezca su integración a la vida social al recobrar la libertad. Esto exige que se oriente la ejecución de las medidas de encierro en forma tal que el mismo provoque la menor cantidad posible de efectos nocivos a la persona privada de libertad. La continuidad de los lazos familiares y sociales, y el contacto fluido de los internos con el mundo exterior, en general, han sido identificados por la doctrina como uno de los aspectos más importantes para lograr el objetivo de favorecer las posibilidades de la persona privada de libertad de reinsertarse en el medio libre cuando recupere su libertad”. SALT, Marcos Gabriel, “Los derechos fundamentales de los reclusos” Editores Del Puerto 1° Reimpresión, Bs. As. 2005, págs. 187 y ss.
[77] “El dispositivo electrónico vino a adicionar a la modalidad de arresto domiciliario que ya se encontraba estipulado legalmente y se llevaba a la práctica en forma más rústica, tecnología mediante, un mecanismo que redunda en mayor posibilidad de control y monitoreo para el organismo en quien el juez otorgante delega su contralor”. Voto de la jueza María Laura Garrigós de Rébori en la causa “C., F. H. s/rechazo de prisión domiciliaria”, CNCCC 43144/2013/TO1/3/CNC6, Sala 1, Reg. N° 999/2017, resuelta el 12 de octubre de 2017.
[78] Mediante la Ley N° 27.080, se crea, en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal, como auxiliar de la justicia federal y de la justicia nacional, que tendrá como funciones, entre otras, el control del cumplimiento de las condiciones contenidas en el auto de soltura de toda persona que haya obtenido la libertad condicional, donde actuará en colaboración con el magistrado a cargo de la ejecución de la pena; el control del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas a toda persona a la que se le haya impuesto una pena de ejecución condicional; el seguimiento y control de las reglas de conducta impuestas a toda persona a la que se le haya otorgado la suspensión de juicio a prueba; la inspección y vigilancia de toda persona que se encuentre cumpliendo detención o pena con la modalidad de alojamiento domiciliario; proporcionar asistencia social eficaz para las personas que egresen de establecimientos penitenciarios por el programa de libertad asistida, libertad condicional o agotamiento de pena, generando acciones que faciliten su reinserción social, familiar y laboral; y el seguimiento y control de la ejecución de todo sistema sustitutivo de la pena que se cumpla en libertad.
Mediante acordada 17/2015, la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal, creada por Ley N° 27.080, funcionará bajo la superintendencia directa de la Cámara Federal de Casación Penal.
[79] Voto del juez Daniel Morín en CNCCC., Sala II, en autos “RAMOS, María de los Ángeles s/rechazo de prisión domiciliaria” (causa Nº 71.814/2015, Reg. 93/2017), Rta el 22/2/17, difundido por el servicio de correo electrónico de la Secretaría de Jurisprudencia y Biblioteca de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
[80] El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación publicó, en el Boletín Oficial, una resolución (Resolución N° 808-E/2016 del 13/09/2016 (Fecha de publicación: 16/09/2016), en la que se aprobó el “PROTOCOLO PARA LA ASIGNACIÓN PRIORITARIA DEL DISPOSITIVO ELECTRÓNICO DE CONTROL, EN EL MARCO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL “PROGRAMA DE ASISTENCIA DE PERSONAS BAJO VIGILANCIA ELECTRÓNICA (PAPBVE)”) (Referencia: EX-2016-00691928-APN-DDMIP-MJ), que establece el orden de prioridad para los destinatarios del Programa de Vigilancia Electrónica.
En el Protocolo, se indica que: “en el ámbito federal, el Programa estará disponible para personas procesadas o condenadas que se encuentren privadas de su libertad en unidades penitenciarias, a disposición de la justicia nacional o federal, que además estén en condiciones de acceder al arresto domiciliario”.
El instrumento evocado tiene por finalidad fijar un orden preferencial y no excluyente de asignación de dispositivos que asegure la incorporación al “Programa de asistencia de personas bajo vigilancia electrónica”, de colectivos de personas que se encuentren en particulares condiciones de vulnerabilidad.
El texto aclara que la asignación propuesta no restringirá que se incorpore al Programa cualquier persona privadas de su libertad en unidades penitenciarias, en la medida en que la Dirección Nacional de Readaptación Social cuente con dispositivos electrónicos de control.
El orden de prioridad que se establece en el protocolo, siempre teniendo en cuenta la cantidad de dispositivos electrónicos de control disponibles, es el siguiente:
“a) Mujeres embarazadas; b) Madres de niños menores de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo; c) Madres de niños entre cinco (5) y diez (10) años, siempre que la autoridad judicial competente considere razonable otorgar el arresto domiciliario como excepción a lo previsto normativamente; d) Interno/a que padezca una enfermedad incurable en periodo terminal; e) Interno/a enfermo/a, cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; f) Interno/a discapacitado/a, cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición, implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; g) Interno/a mayor de setenta (70) años; h) Interno/a que haya sido considerado por el organismo técnico-criminológico como de baja peligrosidad y/o se encuentre transitando el último tercio de su condena -cuando otro beneficio le hubiere sido denegado-, siempre que la autoridad judicial competente considere razonable otorgar el arresto domiciliario como excepción a lo previsto normativamente; i) Interno/a perteneciente al colectivo LGBT; j) Otros casos considerados por los jueces intervinientes”.
[81] Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad ("Reglas de Brasilia sobre Acceso a la justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad", Reglas 3 y 4).
[82] EL MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS RESUELVE: ART. 1- Amplíase el ámbito de aplicación del PROGRAMA DE ASISTENCIA DE PERSONAS BAJO VIGILANCIA ELECTRÓNICA creado por Resolución M.J. y D.H. N° 1379 del 26 de junio de 2015, el que en adelante podrá destinarse a personas adultas condenadas o procesadas por la justicia nacional, federal o provincial. ART. 2- Amplíase la delimitación poblacional y geográfica del PROGRAMA DE ASISTENCIA DE PERSONAS BAJO VIGILANCIA ELECTRÓNICA creado por Resolución M.J. y D.H. N° 1379, el que en adelante podrá destinarse a personas privadas de libertad en condiciones de acceder al arresto domiciliario que tengan domicilio dentro del territorio de la REPÚBLICA ARGENTINA, de conformidad con los términos de los requerimientos judiciales respectivos y las posibilidades materiales de esta Jurisdicción para su implementación. ART. 3- Déjase establecido que, en los casos en que el PROGRAMA DE ASISTENCIA DE PERSONAS BAJO VIGILANCIA ELECTRÓNICA se aplique a personas privadas de libertad en condiciones de acceder al arresto domiciliario a disposición de la Justicia Provincial, el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS, a través de la DIRECCIÓN NACIONAL DE READAPTACIÓN SOCIAL, pondrá a disposición de la provincia que lo requiera y en los términos que se acuerden, tanto el mecanismo de monitoreo electrónico como la capacitación de los operadores responsables de llevar a cabo su implementación. En tales casos, quedará a cargo de cada provincia la facilitación de los recursos necesarios para llevar adelante la realización del informe de viabilidad previsto en el Anexo I de la presente, atender las cuestiones operativas vinculadas con la colocación y/o desconexión del dispositivo, y brindar la asistencia psicosocial prevista como responsabilidad primaria del Programa. ART. 4- Sustitúyese el PROTOCOLO DE ACTUACIÓN PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL MECANISMO DE VIGILANCIA ELECTRÓNICA DEL ARRESTO DOMICILIARIO aprobado por el art. 3 de la Resolución M.J. y D.H. N° 1379 del 26 de junio de 2015 y apruébase el que como Anexo I integra la presente Resolución. ART. 5- Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. GERMÁN C. GARAVANO, Ministro de Justicia y Derechos Humanos. https://www.boletinoficial.gob.ar /pdf/linkQR/T0pmanpNTjgzQj grdTVReEh2ZkU0dz09.
[83] El sistema, que incluye la pulsera o tobillera electrónica y una central domiciliaria, funciona con un mecanismo similar al del GPS. La unidad central se instala -sin posibilidad de ser removida- en la vivienda donde se aloja el privado de libertad. Esa central está permanentemente conectada a través de una señal inalámbrica con la pulsera o tobillera que se le coloca al reo en la muñeca o en el tobillo (según el equipo). Si el detenido se aleja de la central más de lo establecido, se activa una alarma en el despacho policial encargado de la vigilancia de los presos con prisión domiciliaria. Lo mismo sucede si la central o la pulsera/tobillera son destruidas o removidas de sus lugares, porque se considera una violación a la prisión domiciliaria dispuesta por la Justicia.
Tecnológicamente, se trata de geoposicionar a la persona a la que se le aplica el brazalete (o dispositivo de tobillo), y tal efecto se utilizan dos opciones técnicas principales: 1) Radiofrecuencia (RF); y 2) Sistema de Posicionamiento Global (GPS por sus siglas en inglés).
Podríamos dividir, entonces, estos dispositivos en dos grandes categorías. Por un lado, están aquellos que funcionan por radiofrecuencia. Son los más básicos, ya que únicamente sirven para saber si una persona está en un determinado lugar (su domicilio) o no. Estos sistemas se componen de dos elementos: por un lado, la propia pulsera y, por otro, una base que se comunica con ella y se instala en el lugar donde la persona tiene que cumplir condena. El dispositivo está en contacto con la estación base que, a su vez, se comunica con las autoridades o la persona encargada de la vigilancia. Si la comunicación entre ambos no se produce, significa que o bien el dispositivo no funciona o el sujeto ya no está dentro del alcance del sistema, por lo que salta una alerta.
Las pulseras actuales llevan en su mayoría conectividad GPS que, combinada con otros sistemas de posicionamiento y radiofrecuencia, facilita un seguimiento más exacto tanto en el interior del domicilio como en el exterior. Las pulseras con GPS y otros sistemas de geolocalización son más avanzadas que la versión de radiofrecuencia y posibilitan, por ejemplo, establecer unas fronteras virtuales que la persona que lleva el dispositivo no puede pasar. Además, si este escapa de su domicilio, es más sencillo encontrarle. En este caso, las autoridades tienen acceso a su localización en cualquier momento con un panel de control. A los dispositivos que funcionan por GPS se les pueden añadir otras funcionalidades, por ejemplo, algunos detectan si quien porta la pulsera ha tomado alcohol, midiendo la concentración de alcohol sobre la piel.
[84] HASSEMER, Winfried y Muñoz Conde, Francisco, “Introducción a la criminología y al Derecho Penal”. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 15).
[85] ANARTE BORRALLO, Enrique, “Incidencia de las nuevas tecnologías en el Sistema Penal. Aproximación al Derecho penal en la sociedad de la información”. http://www.uhu.es/derechoyconocimiento /DyC01/A12.pdf.
[86] FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Editorial Trotta, 5° ed., 2001, págs. 410 y ss.
[87] Conforme al apartado 2 del mismo art. 8, las medidas a este fin incluyen: a) Poner en marcha y mantener campañas eficaces de sensibilización pública destinadas a: i) Fomentar actitudes receptivas respecto de los derechos de las personas con discapacidad; ii) Promover ideas positivas y una mayor conciencia social respecto de las personas con discapacidad; iii) Promover el reconocimiento de las capacidades, los méritos y las habilidades de las personas con discapacidad y de sus aportaciones en relación con el lugar de trabajo y el mercado laboral; b) Fomentar, en todos los niveles del sistema educativo, incluso entre todos los niños y las niñas desde una edad temprana, una actitud de respeto de los derechos de las personas con discapacidad; c) Alentar a todos los órganos de los medios de comunicación a que difundan una imagen de las personas con discapacidad que sea compatible con el propósito de la presente Convención; d) Promover programas de capacitación sobre sensibilización que tengan en cuenta a las personas con discapacidad y los derechos de estas personas.
[88] El concepto basilar -así lo ha reconocido el alto tribunal- es el de que la garantía constitucional de la defensa en juicio no se agota con el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes procesales (o adjetivas), sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a las situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada cosa, una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdicciones, así lo exige, por lo demás, el propósito de “afianzar la justicia” -enunciado en el Preámbulo de la Constitución Nacional-. MORELLO, Augusto, “El proceso justo”. Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1994, pág. 231.
[89] Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comunicado Nº 08/2012. Párrafo 8.5. https://www.mpba.gov.ar /files/documents/ CRPD-C-11-D-8-2012 _21912_S.pdf