La licencia por co-maternidad a la madre no gestante, entre el modelo de familia patriarcal y los avances legislativos del colectivo LGBTIQ+*

Comentario al fallo Díaz Reck, Malena c/ARBA s/Medida Autosatisfactiva [1][2]

Natalia Saralegui [3]

I. Introducción [arriba] 

El año 2018 concluyó con importantes novedades respecto de las licencias por maternidad para las madres no gestantes. Casos de mujeres, lesbianas, que llegaron a los juzgados Capital Federal y La Plata, con el reclamo por el derecho a tener licencia en atención a que iban a ser madres. La diferencia con la norma heteropatriarcal es que ellas iban a ser madres no por gestar sino por estar en pareja con otra persona gestante. Así las cosas, el Juzgado en lo Contencioso y Tributario N° 15 de la CABA en el caso “MMC c/GCBA”[4], el Juzgado en lo Contencioso y Tributario N° 12 de la misma ciudad en “NGN c/GCBA” y el Juzgado en lo Contencioso Administrativo N°1 de La Plata en el caso objeto de este estudio, “Díaz Reck c/ ARBA”, fallaron, con sus argumentos, en favor de ampliar derechos y dieron satisfacción a los reclamos de las accionantes.

El reclamo de licencia por co maternidad a la madre no gestante se encuentra íntimamente vinculado con diversas temáticas: los derechos sexuales y reproductivos, los derechos civiles conquistados por el colectivo LGBTTIQ+ y la organización de las tareas de cuidado. La idea de este trabajo es poder contribuir a la divulgación de este fallo como novedad jurisprudencial, enmarcándolo en el conjunto de estos derechos.

Con este objetivo, en primer lugar nos adentraremos en los hechos del caso en estudio y los principales argumentos utilizados en la decisión judicial. Luego, haremos un breve repaso de la normativa aplicable en el plano local, nacional e internacional. Finalmente, tomando los argumentos de la administración para rechazar el otorgamiento de la licencia solicitada nos adentraremos en los debates respecto de modelos de familia y el particular el de familia patriarcal, en tensión con los avances legislativos en el reconocimiento de derechos a las personas del colectivo LGBTTIQ+.

II. El caso [arriba] 

Dos mujeres -Díaz Reck y su pareja- comenzaron a realizarse, alternativamente, tratamientos de fertilización in vitro (técnica ICSI) a fin de ser madres. Finalmente, una de ellas quedó embarazada. Entonces, Diaz Reck presentó ante su empleadora, la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires (A.R.B.A.), una solicitud de licencia por maternidad, acompañando la fecha probable de parto de su pareja para el día 16/1/2019. Luego, sin haber sido respondida formalmente su petición, Díaz Reck tomó conocimiento de un dictamen de la Dirección de Asuntos Laborales que le aconsejaba a la empleadora el otorgamiento de una licencia por paternidad de tres días. Esto, por ser lo contemplado en la normativa vigente (Ley Provincial Nº 10.430). De esta forma, la administración rechazó el otorgamiento de la licencia por maternidad de 90 días, establecida en la misma legislación para el personal femenino.

Ante esta situación, Diaz Reck solicitó el dictado de una medida autosatisfactiva contra su empleadora por considerar que se hallaba frente a un acto discriminatorio contra su condición de madre no gestante, solicitando el otorgamiento de la licencia por maternidad de noventa días, tal como está establecido para el personal femenino en el artículo 43 de la Ley Provincial Nº 10.430. Esto, con el objeto de que garantice “su derecho a la igualdad, a la no discriminación y el interés superior del niño”.

Conferido el traslado, la demandada rechazó la acción por considerar que la vía administrativa no se encontraba agotada. Sobre el fondo de la cuestión, sostuvo que el artículo 43 de la Ley Provincial Nº 10.430 debía ser interpretado “en el sentido de proteger a la persona gestante, dado que el bien jurídico tutelado es la gestación”.

III. Decisión y argumentos [arriba] 

El Juzgado en lo Contencioso Administrativo N°1 de La Plata resolvió el otorgamiento de 90 días de licencia a la accionante a por considerar que reunía la condición del artículo 43 de la Ley Provincial Nº 10.430 personal femenino y, por vía analógica, por el amparo de la situación con las normas que rigen la licencia por adopción para les pretenses adoptantes.

Para decidir así, en primer lugar, el juez se refirió a la vía judicial impetrada por la accionante. Explicó que la inactividad formal de la administración no podía constituirse como un obstáculo para el acceso a la justicia y que, de admitir esta posición, se estaría confrontando con las normas de jerarquía constitucional[5]. Respecto de los requisitos de esta vía judicial, en un punto importante para los casos similares que puedan llegar a ser objeto de litigio, el juez explicó que la urgencia estaba configurada por la fecha probable de parto. Recordemos que en este caso, esta fecha estaba prevista para mediados del mes enero de 2019. Por esto, concluyó que, en atención a esta información, “tampoco es posible supeditar la procedencia de la acción judicial a las vías ordinarias del ordenamiento procesal administrativo”.

Respecto al fondo de la cuestión planteada, el juez realizó una serie de observaciones que enmarcaron su decisión. En primer lugar, reconoció que “el régimen jurídico local aplicable no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes”. A modo de ejemplo, citó a la Ley de Identidad de Género (Ley Nº 26.743), la Ley de “Matrimonio Igualitario” (Ley Nº26.618), y las incorporaciones en el Código Civil y Comercial que hacen referencia a la diversidad familiar y las técnicas de reproducción humana asistida (artículos 401 y siguientes, 509 y siguientes, y 558 y siguientes del CCyCN). En este sentido concluyó que “resultará necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico”.

A partir de esta consideración, resulta muy interesante la conclusión posterior que se realiza en la sentencia respecto del origen de esta incompatibilidad. Sobre el punto, refiere que...

“[e]l modelo de familia patriarcal que refleja la ley 10.430, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso”.

Concluyendo que…

“[e]s imperioso en este sentido que la legislatura local avance en el dictado de una normativa que contemple esta nueva realidad de conformación familiar y de parentesco de un modo inequívoco, con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza”.

En este sentido, vale destacar el señalamiento que se hace en el pronunciamiento judicial sobre algunos Convenios Colectivos de Trabajo pioneros que representaron avances en la regulación de las licencias de las familias de parejas con personas del colectivo LGBTIQ+. Específicamente, se menciona al CCT del Poder Judicial de CABA (Res. Pres. 1259/CM/15) y de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (Ac. 3.874/17), “en donde se observa una ampliación de los días de otorgamiento de licencias por nacimiento al progenitor no gestante, sin llegar, no obstante, a igualar la duración de dichas licencias”.

En otro orden de idea, sobre la respuesta de la representación fiscal, el juez observa que si bien la administración reconoció la insuficiencia en la legislación a aplicar, lo que terminó haciendo fue desestimar la demanda por considerar que la interpretación literal del texto legal (que habla sobre el personal femenino) “podría conducir a situaciones injustas o que terminen consagrando un trato desigual respecto de otras conformaciones familiares”. A diferencia de esta lectura, el Juez entendió que ante el vacío legislativo, la respuesta no puede ser impedir un derecho. Por eso, concluyó que “no puede pretenderse que se otorgue a la accionante una ‘licencia por paternidad’ […] puesto que no se trata en el caso de autos de una situación de esa naturaleza e implicaría forzar el texto normativo de un modo que no resulta razonable”.

Por último, en la sentencia trató un punto fundamental: cuando se está ante un caso que involucra tanto derechos laborales o de la seguridad social como derechos de les niñes, su interés superior debe conducir “a una mirada favorable a la pretensión bajo juzgamiento”. Vale destacar que este criterio fue compartido también en casos con hechos similares al que se estudia aquí. Concretamente, hacemos referencia al fallo del Juzgado en lo Contencioso y Tributario N° 15 de la CABA “M.M.C. c/GCBA s/Amparo” de fecha 8 de agosto de 2018 y el dictado por el Juzgado en lo Contencioso y Tributario N° 12 de la CABA “N,GN c/GCBA s/Medida Autónoma”, del 1 de octubre del mismo año.

IV. Los derechos sexuales, reproductivos y civiles del colectivo LGBTIQ+ en la normativa vigente [arriba] 

A fin de poder ubicar el argumento de la administración respecto del vacío legal en el terreno de las licencias por maternidad a la madre no gestante, haremos un breve repaso por la normativa vigente al caso.

En primer lugar, en cuanto al régimen laboral de la accionante, debemos mencionar la Ley de la Provincia de Buenos Aires N° 10.430 que -en sintonía con la Ley de Contrato de Trabajo- en su artículo 43 dispone en su parte pertinente que “[e]l personal femenino gozará de licencia por maternidad con goce íntegro de haberes [con] derecho a una licencia total de noventa (90) días...”. En su artículo 47, determina que “en caso de guarda o tenencia con fines de adopción debidamente acreditadas de un menor de siete años, el agente adoptante gozará de una licencia de noventa (90) días corridos”. Por último, en cuanto a la licencia por paternidad, el artículo 44 establece que “el personal masculino, por nacimiento de hijo gozará de una licencia de tres (3) días”.

AnclaEn lo que hace al marco normativo nacional de los derechos sexuales y reproductivos, debemos hacer referencia a las leyes sancionadas en el último período que reconocen una serie de derechos sexuales, reproductivos y civiles al colectivo LGBTIQ+. A partir de la enorme lucha dada por las disidencias sexuales se logró la sanción de las leyes de identidad de género, de matrimonio igualitario y las reformas en el Código Civil y Comercial sobre diversidad familiar y las técnicas de reproducción humana asistida. Además, podemos hacer referencia a la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que menciona expresamente los derechos sexuales y reproductivos en su artículo 37. Vale destacar que es la única Constitución provincial en la que se hacen referencia. Por último, en el plano internacional, se encuentran receptados explícitamente en la Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores (2015) y en la convención contra la discriminación a personas con discapacidad (2002).

Su escaso tratamiento en la normativa internacional y constitucional da pie a que la jurisprudencia se acerque a estos derechos a través de derechos humanos más amplios como los de la autonomía, la libertad, la dignidad y contra los tratos crueles, inhumanos y degradantes. Sin lugar a dudas, el fallo Artavia Murillo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del año 2012 es una referencia en este campo[6]. Recordemos que, en este caso, la Corte se valió de los artículos 11 (derecho a la vida privada, a tener un proyecto de vida), 17 (poder formar una familia) y 7 (libertad y seguridad personal) de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

V. La “familia patriarcal” y las distintas formas de organización de las tareas de cuidado [arriba] 

En uno de los pasajes que considero más valiosos del fallo en estudio, el juez explica que la ley provincial que dispone de distintas licencias para madres y padres refleja un “modelo de familia patriarcal” en el que “el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos”. Este análisis, lejos de ser evidente para la legislación y la justicia administrativa y laboral, viene a poner de relieve el profundo vínculo entre el régimen de licencias, la construcción de identidades y la legitimidad que da el Estado a los vínculos sexo afectivos que escapan de la norma heteropatriarcal.

Tomando el concepto de familias de “talle único” de Nancy Polikoff, el universo de familias excluidas que no entran en la norma es infinito: lesbianas y gays -unides o no en matrimonio-, hogares monoparentales, monomarentales y “cualquier otra constelación de individuos que forman relaciones de interdependencia emocional y económica[7]” que no se ajuste al modelo de matrimonio cis[8] heterosexual. Es por eso que hoy en nuestro país, un lugar de reclamo judicial contra la exclusión pasa por la exigencia de licencias por maternidad a las madres no gestantes. 

En este sentido, es muy interesante analizar y desmenuzar los argumentos esgrimidos por la administración para rechazar la licencia por maternidad a la mujer que, efectivamente, iba a ser madre. En primer lugar, la representación fiscal de la Provincia, podemos decir que dio por evidente que cuando la ley dice “personal femenino” se refiere indefectiblemente a mujer cis gestante. Así, eliminó cualquier otra variante, como la de mujeres trans o, como en este caso, mujeres cis no gestantes. En segundo lugar, la administración llegó a otra conclusión: que la accionante - una mujer cis empleada de la Provincia que va a ser madre- no encaja en su definición heteropatriarcal extra normativa de “personal femenino”. Es decir que lo femenino se definiría por ser cis, heterosexual y, eventualmente, gestante. 

En función de estas dos primeras afirmaciones, la administración de la Provincia entendió que, la mejor salida ante las ficciones del binarismo, por lo tanto era asimilar a la accionante a un varón, otorgándole una licencia por paternidad de 3 días. Es decir que una persona que se reconoce como mujer, cuya genitalidad coincide con su autopercepción, si decide no ser heterosexual y gestante es más que mujer, varón. Independientemente del absurdo evidente de esta aseveración, vale destacar que conforme la Ley de Identidad de Género “se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente”[9], es decir que la ficción de asimilar a una mujer no heterosexual no gestante a un varón, incumple los estándares normativos nacionales en los que el género se define por la autopercepción.

La conclusión de la administración es que la mujer que se corre del esquema que el juez denominó “modelo de familia patriarcal” ya no será mujer sino varón. Por lo tanto, le caberá el mandato patriarcal que reconoce el magistrado como subtexto de la Ley Provincial “donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos”. Tal como se ve, el régimen de licencias está íntimamente vinculado con las tareas de cuidado. En lo que respecta a estas tareas, su desarrollo y gestión quedan, en la enorme mayoría de los casos, en cabeza de las mujeres madres de las familias.

Está configuración, lejos de ser natural y ahistórica, es una construcción política y social que, como tal, puede ser modificada. Sin ir más lejos, los estudios realizados sobre las diversas formas de organización del cuidado en nuestro país muestran experiencias de jardines comunitarios autogestionados, como un ejemplo de otras formas de configuración[10]. Lo mismo vale para las experiencias de desarrollo comunitario de las tareas de cuidado de la comunidad afrodescendiente en los EEUU. La autora Dorothy E. Roberts explica sobre este punto que:

"[L]as mujeres negras han practicado históricamente la maternidad de una forma que se sobrepone a algunas de las cargas de la maternidad y que muestra potencial de la acción colectiva transformadora de las madres. Históricamente, las mujeres negras no han practicado la maternidad en aislamiento; la comunidad negra tampoco confina la maternidad a las madres de sangre. Las mujeres negras comparten una rica tradición de cuidado comunal de niños centrada en las mujeres. Estas redes cooperativas incluyen miembros de la familia extendida (abuelas, hermanas, tías y primas) así como amistades y vecinos sin vínculos de sangre"[11].

Lejos de ser ejemplos únicos, estas experiencias son traídas con los fines de ampliar nuestra mirada en lo que respecta a las tareas de cuidado. Además, al estudiarlas y conocerlas, nos podemos acercar a comprender que, lejos de ser un problema específico de las personas del colectivo LGBTTIQ+, estos debates enriquecen la mirada y trazan caminos de ampliación de derechos para todas las familias y constelaciones posibles de individuos.

VI. Reflexiones finales [arriba] 

Las dificultades en el acceso a la licencia por co maternidad de las madres no gestantes muestran los límites normativos del binarismo para regular las relaciones humanas y las crianzas. Este fallo, y los argumentos esgrimidos por la demandada, muestran que sus esquemas no encajan en la realidad de las familias que no son cis y heterosexuales. La discriminación y la desigualdad es el costo que pagan aquelles que se salen de esta norma. Por estas razones, recurren a los tribunales en busca de soluciones más justas.

Algunos de estos casos han comenzado a dar luz verde a este reclamo, amparado por la normativa nacional e internacional. El largo camino por la ampliación de derechos tiene un nuevo capítulo con estas resoluciones judiciales exitosas. En ellas, salta a la vista la necesidad de trabajo mancomunado entre distintas ramas del derecho: laboral, de la seguridad social, administrativo y civil.

Con este objetivo integrador se guió este estudio y el interés por difundir las respuestas exitosas para familias diversas e infancias con más derechos. Tal como lo expresó Eleonor Faur,

“el contexto de expansión de derechos de la comunidad LGTTBI permite -exige- ampliar la mirada para analizar, como en un contrapunto, las leyes sobre la constitución familiar y el modo en el cual estas modificaron (o no) la normativa laboral en relación con las licencias por pater/maternidad”[12].

Bibliografía [arriba] 

Berkins, Lohana. Cómo nos decimos: las travestis en Latinoamérica. Emisférica, 4 (2). 2007.

ELA (Equipo Latinoamericano de Justicia y Género), ¿Cómo se cuida en Argentina? Definiciones y experiencias sobre el cuidado de niños y niñas, 2014. Disponible en http://www.ela.or g.ar/a2/ objetos/a djunto.cfm?codcontenido =1912&codca mpo=20&aplic acion=app1 87&cnl=14&op c=49.

Faur, Eleonor, Género, diversidad sexual y conciliación familia-trabajo. Contrapuntos entre el derecho de familia y el derecho laboral. Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, FCJ y S. UNLP. Derecho y Ciencias Sociales, No 19. Octubre 2018.

Malca, Camila Gianella. Movimiento transnacional contra el derecho al aborto en América Latina, en "El aborto en América Latina. Estrategias jurídicas para luchar por su legalización y enfrentar las resistencias conservadoras". Bergallo, Paola, Jaramillo Sierra, Isabel Cristina y Vaggione, Juan Marco compiladores. 2018.

Polikoff, Nancy. Introducción a más allá del matrimonio (gay y hetero), en “Críticas sexuales a la razón punitiva”. Cuello, Nicolás y Morgan Disalvo, Lucas compiladores. Ediciones precarias, Neuquén, Diciembre 2018.

Roberts, Dorthy E. Maternidad y delito. Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 17. Marzo de 2017. Universidad Torcuato Di Tella.

Notas [arriba] 

* El presente trabajo se encuadra en el Proyecto de Investigación UBACyT "Violencia de género y violencia familiar: Responsabilidad por Daños" Directora: Medina, Graciela Código: 20020170200069BA

[1]  Nota preliminar: la autora decidió escribir con lenguaje inclusivo por considerar necesario visibilizar que les interlocutores y las personas no son solo del género masculino. En este sentido, el lenguaje inclusivo se inscribe en la tarea de modificar nuestro comportamiento para reconocer en todos los terrenos la existencia de las mujeres y las disidencias sexuales.
[2] Juzgado en lo Contencioso Administrativo N°1 de La Plata. “Diaz Reck c/ ARBA s/ Medida autosatisfactiva”. Expte N° 50832/2018. 27/12/2018.
[3] La autora es abogada feminista y activista por los derechos de las mujeres, las disidencias sexuales y los derechos humanos. Trabaja en la Secretaría de Jurisprudencia y Capacitación de la Defensoría General de la Nación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. La autora ha publicado el artículo “Principio de igualdad y no discriminación. El derecho de licencia por co maternidad a la madre no gestante”, en la Revista Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio. Febrero 2019. Editorial ERREPAR. Cita digital IUSDC286387A. Para eventuales consultas el correo electrónico es saraleguinatalia@gmail.com.
[4] Como elemento novedoso, en los autos MMC se discutió la situación en la que la pareja había decidido que la mujer que no gestaba iba a ser la que esté a cargo de la lactancia. Por eso, si bien la accionante no gestaba, sí iba a tener a su cargo la tarea de lactancia de su hije recién nacide. Esta lactancia se iba a ver particularmente afectada si prosperaba la indicación de la administración de otorgarle una licencia distinta a la de maternidad. Para mayor profundidad sobre esta sentencia, se puede consultar el comentario al fallo realizado por la autora “Principio de igualdad y no discriminación. El derecho de licencia por co maternidad a la madre no gestante”, en la Revista Temas de Derecho Civil, Persona y Patrimonio, edición Febrero 2019. Editorial ERREPAR.
[5] En particular, el juez cita los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 24 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. El artículo 8 de la CADH dado que hace referencia a las garantías judiciales y el artículo 25 a la protección judicial. En cuanto a la DADH, el artículo 24 es el que establece que, a partir del derecho de petición, toda persona tiene derecho de presentar peticiones ante la autoridad competente y obtener una pronta resolución.
[6] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) vs. Costa Rica. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. En este fallo, la Corte Interamericana señaló la responsabilidad del Estado de Costa Rica por haber vulnerado de los artículos 1.1, 5.1, 7, 11.2 y 17.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos al declarar la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo 24 029-S que autorizaba la realización de prácticas de FIV (fecundación in vitro). Contra esa decisión de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, un grupo de parejas presentó una petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).
[7] Polikoff, Nancy. Introducción a más allá del matrimonio (gay y hetero), en Críticas sexuales a la razón punitiva. Cuello, Nicolás y Morgan Disalvo, Lucas compiladores. Ediciones precarias, Neuquén, Diciembre 2018.
[8]  Una persona cisgénero es aquella que se reconoce en la definición de género en función del sexo con el cual fue interpretada y asignada al nacer. Las personas trans o travestis son personas que construyen su identidad cuestionando los sentidos que otorga la cultura dominante -heteronormativa y binaria- a la genitalidad. Berkins, Lohana. Cómo nos decimos: las travestis en Latinoamérica. Emisférica, 4 (2). 2007.
[9] Ley N°26.743. Ley de Identidad de Género, disponible en http://servicios.info leg.gob.ar/in folegInternet/a nexos/195000- 199999/1 97860/norm a.htm.
[10] Para mayor información sobre estos estudios, recomendamos acceder al informe ¿Cómo se cuida en Argentina? Definiciones y experiencias sobre el cuidado de niños y niñas, realizado por ELA (Equipo Latinoamericano de Justicia y Género) junto con otras organizaciones en el año 2014. Disponible en http://www.ela.or g.ar/a2/ objetos/ad junto.cfm?codconte nido=1912 &codcamp o=20&aplica cion=app187&cn l=14&opc= 49.
[11] Dorthy E. Roberts, “Maternidad y delito” en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 17. Marzo de 2017. Universidad Torcuato Di Tella.
[12] Faur, Eleonor, Género, diversidad sexual y conciliación familia-trabajo. Contrapuntos entre el derecho de familia y el derecho laboral. Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, FCJ y S. UNLP. Derecho y Ciencias Sociales, No 19. Octubre 2018. Págs. 45/62