¿Que hay de nuevo jurisprudencialmente en materia de sociedades irregulares o de hecho?

Por Ricardo A. Nissen

1. La resolución parcial del contrato de sociedad y el fallecimiento de sus socios [arriba] 

Afortunadamente, la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles está reaccionando contra la severidad con que la Ley Nº 19.550 contempló en el año 1972 a las sociedades no constituidas regularmente -sociedades irregulares o de hecho- y ello se advierte, fundamentalmente, en lo que se refiere a la morigeración de aquel principio general, previsto por el art. 23 de dicha ley, conforme al cual la resolución parcial del contrato de sociedad no es aplicable a dichas sociedades⁽¹⁾.

Sobre la base de la inoponibilidad o ininvocabilidad de los derechos o defensas nacidas del contrato social en las relaciones entre la sociedad o los socios con terceros o entre los socios entre sí o de éstos frente a la entidad (art. 23 de la Ley Nº 19.550), se sostuvo, desde siempre, que la exclusión de socios era una figura no admisible para las sociedades no constituidas regularmente⁽²⁾, en las cuales tampoco podía admitirse el retiro voluntario de un socio⁽³⁾, y mucho menos predicar que el fallecimiento de uno de sus integrantes provocaba la resolución parcial del contrato de sociedad, sino que, por el contrario, tal evento provocaba directamente la disolución de la misma y abría indefectiblemente el camino de la liquidación⁽⁴⁾, pues carece de todo sentido preservar temporariamente la estabilidad de una sociedad típicamente inestable y precaria.

Esta manera de ver las cosas solo puede explicarse ante la clara intención de los redactores de la Ley Nº 19.550, de desalentar la existencia de los entes irregulares, y de allí las incapacidades o limitaciones a su personalidad jurídica que previó expresamente el legislador societario, como por ejemplo, su disolución e irremediable liquidación a pedido de cualquier socio y en cualquier momento (art. 22), la incapacidad de estas sociedades de ser titulares de bienes registrables (art. 26), y finalmente la inoponibilidad de los derechos y defensas nacidas del contrato social o de la propia Ley Nº 19.550 entre los propios integrantes de la sociedad (art. 23).

Bien es cierto que diez años después, y advertida la doctrina de la inconveniencia de poner fin a una fuente de trabajo como consecuencia del irrestricto ejercicio del derecho de disolución previsto por la primera de las normas citadas, la Ley Nº 22.903 admitió la regularización del ente irregular por vía de acción o excepción, pero también es cierto es que dicha ley quedó a mitad de camino, pues no suprimió ni modificó el texto del art. 23, que permanece hoy incólume, a pesar de que su aplicación genera determinadas situaciones sumamente inconvenientes e incompatibles con lo que acontece en la vida diaria de los negocios, la cual presenta situaciones que no siempre pueden remediarse recurriendo a determinados principios que se basan, exclusivamente, en el mero dogmatismo.

Lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial -Sala E- en el caso “Ortiz de Rozas, Eduardo L. c/Chausovsky, Mario E. s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVI-269), del 6 de Abril de 2009, incorporado dentro de los fallos que serán objeto de especial consideración en este “Octavo Seminario Anual de Actualización, Análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias societarias”, constituye un claro reflejo del pensamiento del legislador de 1972, cuando rechazó derechamente la demanda promovida por un socio de una entidad irregular, a los fines de obtener la restitución de sus aportes, salvo que dicha acción estuviere acompañada de la disolución y liquidación del ente, toda vez que, conforme sostuvo el tribunal de alzada, en esta clase de sociedades, el socio solo tiene a su alcance la posibilidad de exigir en cualquier momento la disolución de la sociedad o bien optar por la alternativa de la regularización que expresamente le acuerda el art. 22 de dicho ordenamiento legal.

Si partimos de la base que no se imputan a las sociedades irregulares o de hecho la ilicitud en el desarrollo de su objeto social (arts. 18 a 20 de la Ley Nº 19.550), sino solo haber incurrido en incumplimientos formales, por mas graves que ellos fueren, nada justifica que los socios no conserven la posibilidad de invocar entre sí los derechos y defensas previstas en el respectivo contrato o en la ley, pues no hay intereses superiores comprometidos en la irregularidad que permita apartarnos del principio general previsto en el art. 1197 del Cód. Civ., pues mientras los socios deban responder en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales y conserven la acción de disolución, y los acreedores de la sociedad gocen de los derechos que les reserva esta amplia responsabilidad, nada justifica que los socios puedan promover todas las demandas que fueran necesarias en defensa del interés social o en procura del funcionamiento legal del ente no constituido regularmente, sin necesidad de poner fin a la sociedad, por mas irregular que ella fuese.

Lo que sucede en materia de fallecimiento de los socios en esta clase de sociedades es el mejor ejemplo que el conceptualismo en la interpretación de una determinada figura jurídica no es el mejor consejero a la hora de resolver sus conflictos, debiendo recordar que, ocurrido el deceso de un integrante de una sociedad irregular o de hecho, y a juicio de la doctrina y jurisprudencia, ello provoca la disolución de esa sociedad, precisamente porque la resolución parcial es una figura incluida en la categoría de los “derechos o defensas nacidas del contrato social”, cuya invocación se encuentra vedada por el art. 23 de la Ley Nº 19.550.

La inconveniencia de esta manera de pensar puede ser advertida desde un punto de vista fáctico y desde un punto de vista legal.

Supongamos el caso de de una sociedad de hecho que explota un determinado fondo de comercio y que cuenta con un importante inventario de bienes muebles y stock de mercaderías, así como cuentas bancarias e inscripciones impositivas. La experiencia enseña que, ante el fallecimiento de uno de los socios, es de suma frecuencia que uno o varios de sus herederos ingresen en dicha sociedad para continuar la labor que venía desarrollando el causante. Ante esta frecuente manera de proceder, corresponde formularse la siguiente pregunta: ¿ Provoca ese fallecimiento la disolución de la primera sociedad, dando paso a un nuevo ente de iguales características, pero con diferentes integrantes ? Esta conclusión, que ha sido avalada por la doctrina y la jurisprudencia parece sencilla de decir, pero difícil de sostener en la práctica por las dificultades que ella ofrece, pues no parece simple distinguir entre los bienes y efectos de una primera sociedad, integrada por el socio fallecido con sus consocios, de la segunda sociedad, integrada por sus herederos y los mismos socios que integraron la compañía con el causante.

Por otro lado, tampoco es simple solucionar los problemas que se presentarían en caso de que, integrada una segunda sociedad irregular o de hecho por los socios supérstites con los herederos del socio fallecido, uno de aquellos ejerza el derecho de disolver la sociedad, haciendo uso del derecho previsto por el art. 22 de la Ley Nº 19550. ¿Como podrían separarse los patrimonios entre una y otra sociedad y de que manera podría llevarse a cabo la partición entre los socios, una vez concluido el proceso de liquidación, que es uno solo, porque los bienes a liquidar son los mismos?.

Todo lleva a concluir entonces que, ocurrido el fallecimiento de uno de los integrantes de una sociedad irregular o de hecho, y salvo el caso que los herederos del causante opten por percibir el valor de la participación social de aquel, si aquellos han optado, por el contrario, por ingresar directamente al referido ente, no es jurídicamente acertado sostener que, ante ese fallecimiento, se produce automáticamente una sucesión universal de esta entidad a favor de una segunda sociedad, integrada por los supuestos ex socios de la primera con los herederos del causante, dedicada a la misma actividad y titular de los mismos bienes. Por el contrario, parece evidente sostener que se trata de una misma sociedad y que el fallecimiento de un socio en esta clase de sociedades, para el caso de que los herederos no ingresen a la misma no produce la disolución y liquidación de la misma sino solo la resolución parcial.

Legalmente, esta conclusión puede también derivarse de lo dispuesto por el art. 23 de la Ley Nº 19550, pues cuando el segundo párrafo de esta norma predica que la sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí los derechos y defensas nacidas del contrato social, parece referirse a una determinada actuación de la sociedad o de sus integrantes, como por ejemplo su separación voluntaria o la exclusión de alguno de los socios, pero no parece aplicable al caso de fallecimiento del socio, en donde es una situación ajena a la voluntad de nadie la que provoca la resolución parcial de la sociedad.

Si llegamos a estas conclusiones, esto es: a) Que el heredero del socio fallecido ingresa a la sociedad irregular o de hecho que el causante integraba con otros socios y b) Que se trata de la misma y única sociedad, con su misma personalidad jurídica y su mismo patrimonio, estos herederos deberán responder frente a terceros de la misma manera como lo hacía el causante, conforme lo dispuesto por el art. 3417 del Cód. Civ., aunque, como bien ha sido destacado en el caso “Vinci, Rafael c/Lanzieri, Hugo y otros s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVI-149), dictado por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 17 de Septiembre de 2008, tal responsabilidad siempre lo será con la limitación que surge de la aceptación con beneficio de inventario que impone el art. 3363 del Cód. Civ., y cuyo alcance se determina en el art. 3371 y siguientes del Cód. Civ..

De allí que coincidimos totalmente con la doctrina del caso “Vaquer, Zulema c/Vaquer, Juana s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVI-241), dictado por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 18 de Febrero de 2009, en el cual y con todo acierto, se resolvió que no puede admitirse la tesis de que el fallecimiento de un socio produce la disolución de la sociedad, cuando el ente siguió actuando con la conformidad de los socios supérstites, quienes no solicitaron su disolución, sino que consintieron la continuidad de la actividad en conjunto, pues la tesis que sostiene la disolución del ente irregular ante el deceso de uno de sus integrantes, no es aplicable cuando la sociedad nunca se liquidó, y los herederos del socio fallecido se incorporaron a la compañía, que continuó luego de la defunción de los otros dos socios originarios, explotando la actividad propia y específica de la empresa, utilizando sus bienes, su personal y su clientela.

2. Responsabilidad de los socios y los derechos de los acreedores de la sociedad [arriba] 

Otra trascendente cuestión que mantiene dividida a la jurisprudencia de nuestros tribunales comerciales, la encontramos en materia de responsabilidad de los socios de las sociedades irregulares o de hecho, pues si bien nadie duda, por ser expresa previsión legal – art. 23 de la Ley Nº 19550 - de que los socios y quienes contrataron con la quedarán solidariamente obligados por las operaciones sociales, sin poder invocar el beneficio del art. 56 ni las limitaciones que se fundan en el contrato social, no existe consenso si el acreedor de la sociedad, por tratarse de obligaciones solidarias, y como lo manda el art. 705 del Cód. Civ., puede exigir el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente o contra cualquiera de ellos, sin demandar a la sociedad, a su exclusiva voluntad.

Bueno es recordar al lector que la Ley Nº 19550 nada dice sobre esta cuestión, por lo que, si debemos remitirnos al Cód. Civ. ( art. 384 del ordenamiento societario y art. 207 del Código de Comercio ), parece evidente concluir que el acreedor de la sociedad irregular o de hecho puede demandar a la sociedad y a sus socios o a cualquiera de éstos sin accionar contra el ente irregular. Sin embargo, y por cuestiones eminentemente prácticas, a los fines de evitar introducirse en la problemática de la prueba de la calidad de socio, en caso de que uno de los demandados niegue revestir ese carácter, la jurisprudencia ha resuelto mas de una vez, tratándose de ejecuciones cambiarias por deudas sociales, que la indiscutida personalidad jurídica de las sociedades irregulares o de hecho, respecto de quienes la integran, no puede sino conducir a deslindar la ejecución contra uno u otro de tales sujetos, evitándose incluso que en ese juicio se ventilen contiendas originadas en la calidad de socio del o los sujetos demandados⁽⁵⁾.

De manera tal que, conforme esta corriente jurisprudencial que hoy por hoy puede calificarse como mayoritaria, la responsabilidad solidaria de los socios de las sociedades no constituidas regularmente, prevista por el art. 23 primer párrafo de la Ley Nº 19550 solo rige en su plenitud cuando se trata de deudas no instrumentadas en títulos que traen aparejada ejecución. Por el contrario, y cuando se presenta esta hipótesis, el acreedor social solo podrá enderezar su demanda ejecutiva contra la sociedad, y solo en caso de que ésta no responda, demandar contra sus integrantes o contra los demás sujetos previstos en aquella norma.

Así ha sido sostenido en un reciente caso de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, en el caso “Catalano, Carlos D. c/Del Río Aldo Eegar s/Ordinario-recurso de apelación”, de fecha 18 de Junio de 2009, en el cual se resolvió que “En nuestro sistema legal se le reconoce a las sociedades comerciales personalidad jurídica diferenciada de la de sus integrantes, con aptitud para contraer derechos y asumir obligaciones, teniendo un patrimonio distinto de sus miembros. Esta personalidad, aunque restringida, se hace extensiva a las sociedades de hecho ( art. 2º de la Ley Nº 19550 ) y así, los deudores de la sociedad no lo son de los socios (art. 1712 del Cód. Civ.) y a contrario sensu, los acreedores de la sociedad tampoco lo son de éstos, con lo cual los terceros que se han vinculado con el ente carecen de opción para demandar a éste o a sus integrantes, debiendo hacerlo primero contra la sociedad. Ello es así porque el deudor de la obligación es solamente la persona jurídica, incumbiendo a los socios una obligación por la responsabilidad solidaria que legalmente se les impone respecto del pasivo social”.

Asimismo, concluyó el referido tribunal de la ciudad de Córdoba, que “Partiendo de la directiva del art. 56 de la Ley Nº 19.550, en cuanto prevé que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación con su responsabilidad y puede ser ejecutada contra ellos, y teniendo en cuenta que a la sociedad se le atribuye personalidad, cabe concluir que primero debe haber una sentencia contra el ente societario o por lo menos conjuntamente con él, para poder ejecutar a los mismos de la sociedad individualmente”.

Resulta muy difícil coincidir con esta línea de pensamiento, que no respeta la clara voluntad que tuvo el legislador societario al redactar el principio general previsto por el primer párrafo del art. 23 de la Ley Nº 19.550 en materia de responsabilidad de los integrantes de las sociedades irregulares o de hecho.

En primer lugar, el hecho de que las sociedades irregulares o de hecho sean sujetos de derecho, contando con un patrimonio propio -lo cual es una manifestación de la personalidad jurídica de que gozan-, no implica que, por esa sola circunstancia, la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus integrantes por las obligaciones sociales recién nazca ante el fracaso de la ejecución iniciada contra la sociedad. Este derecho se denomina “beneficio de excusión”, que la Ley Nº 19.550 no concede a los socios de las entidades no constituidas regularmente sino a los integrantes de las sociedades denominadas “personalistas” (sociedades colectivas, de capital e industria y para los socios solidarios en las comandita), siempre y cuando éstas estuvieren regularmente constituidas (art. 7 de la Ley Nº 19.550).

En segundo lugar, el art. 56 de la Ley Nº 19.550, que establece que la sentencia que se pronuncia contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación con su responsabilidad y puede ser ejecutada contra ellos, no es aplicable a las sociedades irregulares o de hecho, pues además de que el art. 23 del ordenamiento societario descarta la aplicación de aquella solución a las sociedades no constituidas regularmente, el referido art. 56 es incompatible con el régimen de responsabilidad de los integrantes de esta clase de sociedades previsto por el primer párrafo del art. 23, que ninguna referencia hace a una eventual “subsidiariedad” de la responsabilidad de dichos socios, como lo hace expresamente el art. 125 para los integrantes de las sociedades colectivas.

Queda finalmente aquel argumento que funda la necesidad de agotar la ejecución contra la sociedad con carácter previo a demandar a los socios, el hecho de evitar que en dicho juicio ejecutivo se ventilen contiendas originadas en la calidad de socio del o los sujetos demandados. Este argumento que se basa en la especial naturaleza de los juicios ejecutivos, no resulta tampoco convincente, pues nada obsta a la ordinarización de este tipo de procesos cuando se presenten ese tipo de cuestiones, pues si se trata de abrir a prueba el juicio cuando el juzgador no tiene claro si uno de los demandados integra el elenco de socios del ente demandado, es lo mismo que lo haga en el marco del juicio ejecutivo, antes de dictar sentencia contra la sociedad, o en el marco de un incidente luego de dictado ese pronunciamiento. Esta es una cuestión que solo interesa al acreedor de la sociedad deudora, que podrá desistir de la acción promovida contra uno de los demandados, cuando las defensas esgrimidas por éstos pudiere demorarles el dictado de una sentencia contra la entidad ( arts. 704 y 705 del Cód. Civ.).

En conclusión, abrir la responsabilidad de los socios de una sociedad irregular o de hecho una vez condenada la misma implica otorgarles a aquellos una suerte de beneficio de excusión que el legislador no les ha otorgado expresamente, constituyendo ello una interpretación totalmente contradictoria con el régimen de responsabilidad previsto por el art. 23 primer párrafo de la Ley Nº 19.550.

Notas:

⁽¹⁾CNCom, Sala B, Marzo 30 de 1979 en autos “Orta Alberto contra Bravo Rosendo”; ídem, Sala C, Noviembre 10 de 1999 en autos “Colomietz Carlos Sergio contra Abramovich Rubén y otros sobre ordinario”; ídem, CNCom, Sala A, Agosto 30 de 2007, en autos “Capelo Alicia contra Hernández Miguel Ángel sobre sumario”; ídem, CNCom, Sala B, Noviembre 30 de 1982 en autos “Molina Blanca c/Di Nuncio José” etc.
⁽²⁾CNCom, Sala B, Marzo 30 de 1979 en autos “Orta Alberto contra Bravo Rosendo”; ídem, Sala C, Mayo 18 de 1978 en autos “Carto Alfredo contra Arévalo Manuel J.”; ídem, Sala B, Febrero 8 de 1999 en autos “La Alimenticia Sociedad de Hecho contra Alapont Gilbert y otro”; ídem,
⁽³⁾CNCom,  Sala D, Febrero 27 de 1984 en autos “Fucci Osvaldo contra Batcliffe Enrique”, publicado en La Ley 1984 – C – 61; ídem, Sala A, Diciembre 27 de 1978 en autos “Carmiño Trigo Manuel contra García José A.”; ídem, CNCom, Sala B, Julio 7 de 1980 en autos “Millara J. contra Mararazzo F.”;
⁽⁴⁾C.Apel. Civil y Comercial de Azul, Sala II, Septiembre 23 de 2003 en autor “Rueda de Demarco Herminia y otros contra Demarco Aurelia y otra sobre disolución y liquidación de sociedad de hecho y rendición de cuentas” en donde se sostuvo que “Muerto uno de los socios de una sociedad irregular o de hecho, el giro societario no puede continuarse por aplicación del artículo 23 de la ley 19550, porque la resolución parcial por muerte de un socio ( art. 90 ) no se aplica a dichas sociedades, las que ante tal contingencia entran en liquidación”. Se sostuvo asimismo en ese importante precedente, que “En los casos de las sociedades irregulares o de hecho, en las que se produce la muerte de uno de los socios, los herederos de éste no adquieren la calidad de socios, sino que solo revisten el carácter de sucesores universales con derecho a recoger la porción hereditaria que correspondía al causante”. Ídem, CNCom, Sala A, Agosto 30 de 2007, en autos “ Capelo Alicia contra Hernández Miguel Ángel sobre sumario”;  en donde se sostuvo que “Ante el fallecimiento de un socio, la sociedad de hecho queda disuelta ministerio legis, lo cual habilita a los causahabientes de aquel o al socio supérstite a solicitar la liquidación del ente”. En este precedente se sostuvo también, en el mismo e idéntico sentido que “Ante el deceso de un socio, la sociedad de hecho no puede resolverse parcialmente, no resultando aplicable lo dispuesto por el artículo 94 inciso 8º de la ley 19550, pues deviene absurdo intentar preservar temporariamente la estabilidad de una sociedad típicamente inestable y precaria”. Finalmente, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en el caso “Smiler SA contra Weich Asociados Sociedad de Hecho y otros sobre ejecutivo” resolvió que el fallecimiento de uno de los socios disuelve ministerio legis la sociedad de hecho, al no poder ésta resolverse parcialmente”.
⁽⁵⁾CNCom, Sala C, Marzo 22 de 1982, en autos “Banco de Ultramar SA contra Diseños Eggo y otros sobre ejecutivo”, publicado en ED 99 .381; ídem, Sala B, Agosto 13 de 1984 en autos “Romero Jorge contra Freeway SRL y otros sobre ejecutivo”; ídem, Cámara 1ª Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, Febrero 24 de 2009, en autos “Catalana Carlos Domingo contra Del Río Aldo Edgar y otro sobre ordinario, recurso de apelación”, cuya doctrina será objeto de especial análisis en este evento.