Schalet, Denise 01-07-2016 - Formas de los testamentos 27-07-2018 - Tendencias centralistas en los sistemas políticos ruso y francés. Análisis de los poderes ejecutivo y legislativo federales y locales
Formas de los testamentos en el Código Civil y Comercial de la Nación
Denise Schalet*
El presente trabajo tiene por finalidad introducir al lector en las modificaciones que hacen a las disposiciones de última voluntad, principalmente a los efectos de presentar el nuevo escenario respecto de la libre disposición de los bienes para después de la muerte.
A tal fin, se analizarán las distintas formas o maneras de testar - que circunscriben la consagrada libertad del testar - admitidas por el Código Civil y Comercial unificado (CCyC), en comparación con aquellas reconocidas en el Código de Vélez (CC); así como, las ventajas e incertidumbres que generan.
Las formas de los testamentos o maneras de testar - como los medios a través de los cuales se permite la manifestación o declaración de la última voluntad de su autor: el testador - están principalmente reguladas en los artículos 2472 al 2481 del Capítulo II Formas de los Testamentos, del Título XI de las Sucesiones Testamentarias, del Libro Quinto sobre la Transmisión de los derechos por causa de muerte del nuevo ordenamiento. Cabe agregar que según los Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación no se han introducido modificaciones sino más bien aclaraciones mediante una redacción más concisa, influenciada por los lineamientos tradicionales considerados en los distintos Proyectos de reforma del Código.
Entendido el testamento como un acto solemne y escrito, por más auténtico que sea, no producirá efecto jurídico alguno de no estar revestido por las formalidades legales prescritas para las distintas maneras de testar. Tanto es así, que se mantiene el principio locus regit actum, según el cual los testamentos como actos jurídicos, deben cumplir con las formas requeridas en el lugar de otorgamiento, cualquiera sea la nacionalidad o el domicilio del causante.
Anteriormente, en el ordenamiento jurídico de Vélez Sársfield, este principio se desprendía del artículo 12 del Título I De las leyes, propio de los Títulos Preliminares, correlacionado en su interpretación con los artículos 3634 a 3638 – Libro IV, Sección 1ª De las Formas de los testamentos – los cuales incluían a su vez, las disposiciones formales sucesorias en materia de Derecho Internacional Privado.
Con la sanción del nuevo CcyC, el principio locus regit actum como ley aplicable, no sólo se desprende de los artículos 284 y 285 relativos a los actos jurídicos en general, sino que es retomado por el artículo 2473 – Libro Quinto, Título XI Sucesiones Testamentarias, Capítulo II Formas de los Testamentos – estableciendo que “el testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna.” Esta solución ha sido la propuesta en su momento en el Anteproyecto del Código Civil de 1998 (art. 2420).
Por otro lado, como consecuencia de la sistematización de la normativa aplicable en materia de Derecho Internacional Privado (DIPr) – anteriormente dispersa a lo largo del Código -, las disposiciones pertinentes en materia testamentaria se pueden encontrar en el Título IV de las Disposiciones de DIPr, en su parte especial, Sección 9ª Sucesiones.
Acerca de las formas, el artículo 2645 dispone: “El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.” De esta manera, se ha mantenido la regla que favorece la validez formal de los testamentos otorgados en el extranjero, incluyendo condiciones alternativas adicionales.[1]
Complementa la disposición antecedente, lo dispuesto en el artículo 2649 sobre la forma de los actos jurídicos: “las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.”
B. Respecto al tiempo
Según reza el artículo 2472 es la ley vigente al tiempo de testar la que rige la validez de la forma del testamento – tempus regit actum -. En tal sentido el nuevo ordenamiento mantiene el principio tradicional.
A mayor abundamiento, el Código de Vélez aclaraba – artículo 3625 – que si se modificaba el régimen legal vigente aún aconteciendo en vida del testador, esto no tenía como consecuencia cambio alguno, ni a favor o en contra.[2] Frente a estos principios, la doctrina (Borda, Maffia, Medina, Pérez Lasala) reaccionó puntualizando que si bien la solución era lógica, debía también preverse el caso de aquella persona que al momento de testar omitiese un requisito fundamental, desde lo formal, el que luego ya no era requerido por un cambio de la ley. Ante esta situación, dicen los autores citados, que no se debe proceder a la anulación del testamento.
Como ejemplo de este principio podemos citar el supuesto de la forma testamentaria cerrada – cuya figura no ha sido contemplada en el nuevo ordenamiento -, y en la que, por aplicación del artículo reproducido ut supra, su desaparición no causa perjuicio ni al testador ni al testamento en sí, ya que lo relativo a las formas se rige por la ley vigente al momento del otorgamiento del acto jurídico testamentario.
Distinta sería la hipótesis de un testamento otorgado durante la vigencia del régimen anterior en donde el testador desheredase a algún heredero forzoso y falleciese a partir de la entrada en vigor de las nuevas disposiciones legales; en ese supuesto, no es ésta la norma analizada la que debería aplicarse, sino el artículo 2466, que sujeta lo relativo a la validez intrínseca del testamento a la ley vigente al momento de la muerte del testador.[3]
El cumplimiento de las formalidades llama la atención al otorgante sobre la trascendencia del acto que va a realizar, de ahí que sea ad solemnitatem con el objetivo de salvaguardar la declaración de la última voluntad del de cujus, la cual no puede ser aclarada, sino más bien interpretada, aunque restrictivamente.
Tal como expone el Dr. Guillermo Borda, bajo enseñanzas de Danz, “el fin de los preceptos formales no es poner trabas ni restringir la voluntad del testador sino precisar qué declaraciones constituyen su voluntad definitiva; pues estas formas no son un fin en sí, y el más alto deber de los jueces es hacer que la intención del causante no se estrelle contra esos preceptos.”
Por tal motivo, “la nulidad no debe declararse sino cuando se han omitido aquellas formalidades que sirven para asegurar la verdad y autenticidad del acto, sin que el juez deba hacer de cada palabra, de cada coma de la ley, una trampa en la que naufrague la voluntad del causante y los derechos de los beneficiarios.”[4]
En nuestra jurisprudencia se han registrado casos de rigorismo exagerado, desviando así la labor judicial a partir de declaraciones de nulidad de distintos testamentos, dónde el escribano en vez de expresar las edades de los testigos, como exigía el código, se limitó a consignar que los mismos eran mayores de edad. O como también, ante el requisito del testamento por acto público de determinar la causa que impide al testador firmar, no fue suficiente para algunos jueces la expresión de “imposibilidad física”, argumentando que se debió detallar la causa.[5]
Sin embargo, en la actualidad es posible advertir una flexibilización interpretativa de orden formal.
Diferencias con la forma.- En palabras claras define Maffía que, el “carácter de las formalidades, exigidas ad solemnitatem, y no ad probationem, no impide que se admita que el testador elija entre múltiples maneras [de testar], llamadas también formas [aunque] de testar. Siendo conveniente entonces, distinguir entre las formalidades o solemnidades, que son requisitos exigidos para la validez del acto, de las formas o maneras de testar autorizadas por la ley.”[6]
Las maneras de testar admitidas por la actual regulación cuentan con disposiciones propias y por ende autónomas, consagrando así el principio de especialidad (artículo 2473). Cabe diferenciar entonces la autonomía que posee una persona en la elección de la forma o manera de testar, de la especialidad o autonomía de los requisitos formales particulares que la ley exige para cada clase de testamento, toda vez que las formalidades que ha de reunir un testamento determinado (Vgr. otorgado por acto público), no pueden extenderse a las de otra especie (Vgr. ológrafo), ergo “que […] se mantengan independientes, sin mezclarse, confundirse, o completarse […].”[7]
A pesar de las diferencias de orden formal para cada especie testamentaria, predominan dos requisitos legales que hacen a la validez de estos. Estos son la firma y la presencia de testigos.
Firma.- En términos generales, la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Según Lamber, la firma es una impronta personal que establece una muestra material de la conexión existente entre una decisión de la persona y su declaración de voluntad, con el documento que la contiene y desarrolla.[8] Ésta debe consistir en la representación gráfica del nombre y/o apellido de la persona o en un signo.
En lo que hace a nuestra materia, el artículo 2476 estipula que “cuando en los testamentos se requiera la firma, debe escribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial.”
La introducción de la conjunción “cuando” no obsta a la obligatoriedad de la firma, siendo un simple error de redacción, dado que ante la imposibilidad de firmar en el caso del testamento por acto público, el mismo código regula como suplir esa necesidad por medio de la firma a ruego, reafirmando su carácter esencial.
Respecto a cómo debe ser la misma, pareciera ser suficiente que ésta sea la utilizada de manera habitual, así, felizmente se elimina el conflicto de interpretación vigente con el código anterior. Este último exigía que la firma comprendiese todas las letras que componen el apellido y nombre del testador, rechazando las suscripciones que sólo referían al apellido o que contenían únicamente las iniciales, a menos que se pudiese probar su habitualidad (art. 3633), tarea difícil y entorpecedora.
Tal como expone Moreyra en el Código Civil y Comercial comentado del Dr. Rivera[9], los eventuales errores de ortografía y la omisión de letras no provocan la nulidad del acto como causa inmediata, sino que será el juez quien resuelva, seguramente mediante cotejo de la firma estampada en el testamento con las utilizadas por el testador en otros actos de su vida civil, si existe una correlación de identidad entre ambas o no.
También quedan librados a la decisión judicial otros casos señalados por la doctrina oportunamente, que si bien no han tenido recepción en el nuevo Código, serán dilucidados en cada uno de los procesos sucesorios sobrevinientes a la entrada en vigencia del ordenamiento reformado. Cómo ejemplo es dable citar, el caso de los testamentos firmados con un seudónimo, en donde la doctrina ha señalado que si esa es la forma habitual de firmar de la persona, corresponde serle reconocida; o la situación de quien firma únicamente con la mención del grado de parentesco (“tu hermano”, “tu abuelo”).
Con relación a este supuesto consideramos que si bien puede aceptarse una firma incompleta o parcial, cuando la persona así acostumbre a firmar, no puede decirse lo mismo de una simple mención de carácter familiar que, aunque corresponda su autoría al redactor del instrumento, no cumple con los requisitos de forma.[10]
Por último, la firma del testador debe figurar siempre luego de las cláusulas testamentarias para, de este modo, validarlas (art. 2477 párrafo 3º). En caso del testamento por acto público la firma del testador deberá estar acompañada por las firmas de los testigos.
Testigos.- Con respecto a los testigos, si bien para celebrar un testamento ológrafo, también conocido como de puño y letra, son prescindibles, no lo son para celebrar testamentos por acto público.
En cuanto a su naturaleza existen dos corrientes doctrinarias opuestas, por un lado, Fassi y Laffaille consideran que el testigo constituye una figura de contralor, garantizando y protegiendo así la autenticidad de las disposiciones testamentarias del testador[11]; por el contrario, Borda sostiene que la presencia de los testigos testamentarios se conserva principalmente por una tradición jurídica, considerando inoperante su intervención también en los testamentos por acto público.
Cabe resaltar que este Código ha puesto fin al debate sobre la autonomía o dependencia del régimen de testigos testamentarios respecto de los demás actos jurídicos, al coordinar las reglas testamentarias (art. 2481) con los preceptos generales de los testigos para los instrumentos públicos (art. 295). [12]
Siendo sabido que la regla general que rige la idoneidad de los sujetos es la capacidad, podrán ser testigos todas las personas a quienes la ley no se los prohíba, quienes deberán ser capaces al tiempo de otorgarse el acto. Al respecto, no podrán ser testigos en instrumentos públicos a) las personas incapaces de ejercicio y b) aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; c) los que no saben firmar; d) los dependientes del oficial público; e) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad. De esta manera queda disipada la incertidumbre respecto a la incapacidad del cónyuge del escribano para ser testigo, y se mantiene la posición que no entiende como obstáculo la amistad íntima del testigo con el escribano.
El error común sobre la idoneidad de los testigos salvaría la eficacia de los instrumentos en que hayan intervenido.
Además de los inhabilitados enunciados previamente por las reglas generales, tampoco podrán asistir los ascendientes, descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador. Como tampoco, los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento -quienes sí podían ser testigos según el código de Vélez Sársfield[13] -, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones-.
El testamento en que interviniese un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente (art. 2481, último párrafo).
Inobservancia de las formalidades. Fórmulas sobreabundantes.- Según el art. 2474, la inobservancia de las formalidades requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes partes del acto; como tampoco vicia el testamento el empleo de formalidades sobreabundantes.
Confirmación.- Por otro lado, de la lectura del artículo 2475, surge que el testador sólo puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo, por inobservancia de las formalidades, reproduciéndolas de manera íntegra en otro testamento celebrado con los requisitos formales pertinentes; por lo tanto, no debe ni puede haber relación entre el pretendido testamento y el nuevo, que no sea la simple reproducción de lo expresado en aquél. En rigor, no se trataría de una confirmación per se, sino de la redacción de un nuevo testamento; mismo error gramatical y conceptual se encuentra en el Código velezano[14].
No obstante el carácter absoluto de la nulidad originada en los vicios de forma, y por lo tanto la imposibilidad del causante de confirmarlo, si lo dispuesto en el testamento o en la cláusula testamentaria que adoleciera de ese vicio hubiera sido cumplido a conciencia y voluntariamente por los herederos, éstos no podrán arrepentirse y pretender que se deje sin efecto la ejecución de la manda (art. 2469).
A su vez, si bien la acción de nulidad de un testamento por vicios de forma es imprescriptible, el sucesor que haya recibido los bienes en virtud del acto anulado podría oponer la prescripción adquisitiva de ellos.[15]
Antecedentes.- En el aspecto pertinente a las diversas formas de testar, el Código de Vélez las desdoblaba en formas ordinarias y especiales de testamento. Las primeras - ológrafo, acto público y cerrado - eran aquellas que el testador podía usar en cualquier circunstancia, encontrándose al alcance de todos, salvo algunas inhabilidades. En cambio, las formas especiales[16] – incluyendo al testamento militar y al testamento marítimo[17] - eran las autorizadas para situaciones excepcionales, conservando vigencia durante un lapso determinado luego del acontecimiento que permitió al testador utilizar la misma. Asimismo, caducaban en caso de que el causante sobreviviese a ese acontecimiento, cumplido el lapso indicado. A diferencia de lo que ocurre con las ordinarias que subsistían y no caducaban, sino más bien, debían ser revocadas o declaradas nulas para borrar sus efectos.
Derogaciones.- El CCyC, siguiendo los lineamientos de los Proyectos de 1936 y 1998, suprime por la complejidad que - según sus autores - acarreaba el uso del testamento cerrado o místico, como forma ordinaria. Esta figura era considerada una intermedia entre sus pares, que prometía guardar mejor el secreto y asegurar la conservación del testamento a partir de fórmulas engorrosas, como la presentación de las disposiciones de última voluntad en pliego cerrado al escribano y la intervención de cinco testigos.
Empero, en las audiencias convocadas al efecto por la Comisión Bicameral encargada de recibir las observaciones públicas al proyecto, se observó que su supresión también trae aparejada la desaparición de la única forma eminentemente confidencial de testar, por lo que, en votos de Moreyra, hubiera sido preferible una mejor regulación del instituto simplemente reduciendo el número de testigos. Y aprovechando de la existencia e infraestructura de los registros de testamentos y actos de última voluntad de los Colegios Notariales de todo el país (por ejemplo, los establecidos por la ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el decreto ley 9020-1978 en la Provincia de Buenos Aires), esclarecer las normas para su conservación y registración. [18]
A su vez, es preciso señalar – y así se ha planteado en los diversos debates al efecto - que si bien se ha derogado en territorio nacional la forma de testamento cerrado, no obstante, el mismo ha de ser válido en caso que se otorgue vía testamento consular ante un cónsul en territorio extranjero. [19] En efecto, así lo establece el Artículo 2646 del CCyC cuyo segundo párrafo menciona expresamente al testamento cerrado.
El nuevo ordenamiento también deroga las figuras testamentarias especiales ya en desuso, que si bien eran justificadas en el siglo pasado, en la actualidad carecen de razón de ser. La normativa actual refleja un aggiornamento legislativo que algunos juristas reclamaban desde hace tiempo, en oposición a otros como el Dr. Basaldua, especialista en materia de Derecho Marítimo, que censura la ausencia de normas sobre el llamado testamento marítimo y sus requisitos formales, fundamentando su opinión en que “no creemos valedera la fundamentación esgrimida en cuanto a que los mismos hoy no se justifican. La realidad sobre todo de un buque en viaje extendido, contradice el pensar de los proyectistas que en este sentido no parecen conocer el medio naval.”[20]
En conclusión, con la sanción de la Ley 26.994 reformadora del Código Civil - sin distinguir entre formas de testar ordinarias y especiales - se reconocen como maneras de testar válidas: la ológrafa y por acto público; manteniéndose a la par, dentro del marco de las disposiciones de DIPr, el testamento consular (art. 2646); y según la posición elegida, parecería ser que el testamento aeronáutico también, previsto en el artículo 85 del Código Aeronáutico (Ley 17.285)[21], dado que por su especificidad algunos autores consideran no debiera ser asimilado, como es pretendido, a las normas sobre navegación marítima, siendo el testamento marítimo uno de los testamentos especiales derogados por el nuevo Código Civil.
Concepto.- El testamento ológrafo, también conocido como de puño y letra, es aquel que debe ser íntegramente escrito, con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador (art. 2477), tal como establecía el artículo 3639 del Código de Vélez. No obstante lo cual, para que el instrumento en cuestión sea reputado un verdadero testamento, debe existir un propósito manifiesto de testar, que no depende del uso de fórmulas sacramentales y, una disposición de todo o parte de los bienes para después de la muerte.
A diferencia de la forma de testar por acto público, la ológrafa representa la sencillez en materia formal, dada la escasez de formalidades exigidas; principalmente, al prescindir de la participación de testigos y de la consiguiente obligación de recurrir a un escribano. No obstante la garantía de secreto, el riesgo de captación de voluntad existe en mayor medida que frente a un testamento por acto público, en donde la intervención de un oficial público, en el caso de nuestra legislación: el escribano, procurará cumplir las exigencias que protegen y garantizan la libertad del testador. Por otro lado, el secreto que envuelve al testamento ológrafo en ausencia de un instrumento público conlleva a una más fácil destrucción o invalidación del mismo por las personas interesadas, y en consecuencia, a la declaración de su nulidad; o bien ante una destrucción total o parcial de sus partes esenciales, a la apertura de una sucesión ab intestato.
Caracteres. Manuscrito. Cláusulas extrañas.- La exigencia de ser escrito, fechado y firmado de puño y letra es de tipo esencial, por consiguiente, la falta de alguna de estas formalidades, como los agregados escritos por mano extraña, invalidarán el testamento sólo, si han sido hechos por orden o con consentimiento del testador. En caso contrario, de poder probar de la lectura del mismo documento que ciertas disposiciones han sido agregadas por un tercero sin su consentimiento, serán las cláusulas extrañas las declaradas inválidas y no el testamento en sí. Cabe mencionar lo que decía Vélez en la nota al artículo 3640 de su Código en el sentido de que, de lo contrario, sería muy fácil para un tercero anular un testamento tan sólo escribiendo en él.[22]
1) Respecto al modo en que debe ser redactado el testamento, del artículo 2477 se desprende que las declaraciones de última voluntad deberán estar expresadas en su totalidad utilizando el idioma elegido al efecto. Si bien la disposición no lo indica de manera expresa, no es ocioso recordar que para no privar del derecho a testar a quienes no sepan expresarse en el idioma nacional, el idioma empleado puede ser cualquiera reconocido universalmente como tal o al menos haberlo sido - admitiendo los idiomas muertos, como el latín o el griego – siendo preciso que sea factible de traducción a la lengua nacional. Esta última exigencia nace de la necesidad de comprender y protocolarizar el testamento ológrafo previo a la apertura del juicio sucesorio, para lo cual es imprescindible poder traducirlo.
Empero, el viejo artículo 3641 disponía que el testamento debía ser escrito con “caracteres alfabéticos”, lo que traía confusión respecto de los idiomas que se caracterizan por utilizar caracteres ideográficos, como el chino o el japonés. A pesar de esta confusión normativa, jurídicamente se aceptaba la validez de un testamento ológrafo redactado en esos idiomas. Con la sanción del CCyC, que sigue el criterio del Proyecto de 1936, el testamento ológrafo deberá ser íntegramente escrito con los “caracteres propios” del idioma en que es otorgado (art. 2477, primer párrafo). Esta modificación viene a aclarar la duda que traía el viejo artículo citado ut supra acerca de los caracteres autorizados para testar; comprendiendo entonces, tanto los alfabéticos como los ideográficos, según lo que caracterice al idioma empleado.
De igual manera, se mantiene el impedimento de otorgar testamento ológrafo a través del uso de signos no idiomáticos, como la taquigrafía, el sistema de escritura Braille y el lenguaje Morse, imposibles de peritar caligráficamente.
En lo demás, ya sea el medio de escritura utilizado, como que sea escrito en un solo acto o en distintos separados entre sí por intervalos más o menos prolongados, se mantiene lo dispuesto por el artículo 3647 del código velezano, reemplazado por el artículo 2478: “No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento.”
En cuanto al medio de escritura empleado, siguiendo la máxima que considera permitido aquello que no esté prohibido, se admiten testamentos escritos sea en lápiz o tinta y sobre superficies varias, siempre que de su redacción se desprenda que se trata de un acto autónomo, para el caso donde se teste en páginas de libros u otros documentos.
2) El segundo carácter esencial del testamento ológrafo, además de la escritura, es la fecha. Ella permitirá determinar si el testador era capaz al momento de redactarlo, como así también, ante la coexistencia de dos o más testamentos, indicará cuál de ellos ha de prevalecer. Incluso determinará cuál será la ley aplicable.
Ordinariamente, corresponde enunciar la fecha con indicación del día, mes y año de otorgamiento. Sin embargo, no es indispensable que así se lo haga dado que de la lectura de enunciaciones equivalentes incluidas en el testamento se podrá precisar la fecha de una manera cierta (art. 2477, párrafo 2º). Por ejemplo, al hacer referencia a alguna celebración religiosa o cívica, incluyendo efemérides históricas, como lo sería el día de Asunción de la Virgen o el día de la declaración de independencia argentina. De igual manera, será eficaz si en lugar del calendario gregoriano se adopta el cómputo ruso o el hebreo, aunque no rijan en el lugar del otorgamiento.[23] Inclusive, puede escribirse en letras y/o números y aún en forma abreviada: 1-X-60.
Al respecto, el artículo 3643 del Código de Vélez preveía ante la eventual suscripción de una fecha defectuosa que “una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta. El juez Puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha, y admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento.”
El CCyC suprime el artículo 3643 y reemplaza el tratamiento de la fecha defectuosa con la redacción lacónica del artículo 2477 párrafo 2º: “la falta de alguna de estas formalidades [requisitos del testamento ológrafo] invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.”
Con relación a la fecha inexacta o incompleta, alguna jurisprudencia[24] reciente sostuvo que no corresponde anular ese testamento ológrafo, siempre que no se cuestione la incapacidad del testador al momento de testar, ni existiese otro testamento que por razón de la fecha pudiese juzgarse posterior y llamado, por tanto, a prevalecer sobre aquel; permitiéndose precisar y aclarar la misma.
Del mismo modo, el error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto cuando obren en el testamento otras enunciaciones que conduzcan a desentrañar de manera confiable y veraz la fecha verdadera. En este supuesto, y si bien en definitiva quedará a criterio del juez develar la fecha correcta, era preferible la mención del artículo 3643 del Código velezano que lo preveía expresamente.[25]
Ahora bien, el testamento no es válido si el autor colocó voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden público (art. 2477 párrafo 4º).
En cuanto a la falta de fecha, en los autos "Marcos de Manzzini s/sucesión"[26] la Cámara Nacional Civil reunida en Plenario resuelve que la falta de fecha en un testamento ológrafo acarrea necesariamente su nulidad en todos los casos.
Por lo demás, Borda llama la atención entendiendo que el juez no tiene un papel pasivo frente a la ley, sino que debe darle a la norma la flexibilidad necesaria que le permita brindar la solución más ajustada al caso, lo que debe lograr además con la confrontación de los distintos preceptos legales. Idéntica solución le cabría al testamento al cual le falta la fecha, puesto que si el juez, teniendo en cuenta los términos concluyentes, inequívocos y motivados del testamento, y apoyados en pruebas externas, comprueba que ésa fue indudablemente la última voluntad del causante, debe convalidarlo como tal. A mayor abundamiento, siendo relativa la nulidad de un testamento no puede decretarse de oficio, teniendo que pedirla una parte interesada, es decir, los herederos legítimos; si éstos no existieran, o no pidieran la nulidad, el testamento deberá producir todos sus efectos, aunque carezca de fecha o la misma sea incompleta.[27]
Con respecto al lugar de la fecha, la misma puede ser colocada antes de la firma o después de ella (art. 2477 párrafo 3º), para lo cual creemos que el juez deberá reparar en que esa fecha posterior a la firma sea parte del cuerpo del testamento y no corresponda a otros documentos puestos a continuación de la declaración de última voluntad.
Es preciso, además, tener en cuenta que el testamento puede ser datado en diferentes épocas, para ello remitimos a lo explicado al tratar las disposiciones del artículo 2478 CCyC, en los parágrafos precedentes.
3) Respecto del tercer requisito esencial, la firma, remitimos al lector al punto II del presente, en el que abordamos la consideración de las formalidades, como requisito compartido por todas las formas testamentarias admitidas.
Protocolización.- En suma, como ya adelantamos, para iniciar el juicio sucesorio se requiere la protocolización del testamento ológrafo, por ende, que sea elevado a instrumento público, para lo cual deberá ser presentado judicialmente para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante prueba caligráfica (art. 2339 párrafo 2º). He aquí una modificación al régimen de prueba testimonial seguido por el antiguo Código en su artículo 3692. Existe la posibilidad de que esta reforma pericial lleve a la desaparición de la práctica de este tipo de testamento por las dificultades y el costo de la prueba caligráfica, en oposición al reconocimiento seguido por testigos, un medio simple, práctico y fundamentalmente económico - la ventaja básica del testamento ológrafo-.
Se trata de una solución un tanto disímil en comparación a la seguida por el derecho español, que permite recurrir a la pericia caligráfica a falta de testigos. En el común de los casos, los jueces españoles llevan a cabo ambas pruebas conjuntamente.[28]
Cumplidos estos trámites, el juez del sucesorio debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y ordenar que se proceda a su protocolización. Asimismo, si algún interesado lo solicitare, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso.
Formalidades sobreabundantes.- Finalmente, respecto a las formalidades superfluas incluidas en el artículo 3649 del antiguo código, según el cual “El testador puede si lo juzgara más conveniente, hacer autorizar el testamento con testigos, ponerle su sello, o depositarlo en poder de un escribano, o usar de cualquiera otra medida que de seguridad de que es su última voluntad”, el sistema actual tan sólo se remite a decir que el uso de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento (art. 2474). Lógicamente dado que las mismas son inocuas, consignando tan sólo tres elementos esenciales: la escritura o redacción, la fecha y la firma manuscritas por el testador. Por lo tanto, si el causante decide sumar la participación de testigos, no importará que los mismos sean incapaces ya que no es una solemnidad que haga a esta forma de testar.
Concepto.- Esta forma ordinaria de testamento mantiene las mismas disposiciones que preveía el Código de 1868 y el reformado por la Ley 17.711, exigiendo la escritura pública, la participación del escribano autorizante y la presencia de testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio deben consignarse en la escritura (arts. 2479 a 2481), aunque con algunas salvedades. Pero, en términos generales, conserva el rígido formalismo al que estamos acostumbrados en materia de instrumentos públicos.
Tomando en consideración que el testamento ológrafo permite guardar secreto de las disposiciones de última voluntad al deber ser firmado de puño y letra, la escritura pública es la única forma posible de testar en los casos en los que el testador no sabe o no puede firmar. Esto es así para garantizar su seguridad, evitando las mandas inoficiosas e ineficaces, como la captación de la voluntad del de cujus; e impidiendo la destrucción del testamento por terceros interesados.
Desafortunadamente, presenta ciertos inconvenientes en consecuencia del rigorismo perseguido, según el cual la más mínima desviación de las formas legales prescriptas puede entrañar la nulidad del testamento. Asimismo, la intervención de distintas personas hace posible la divulgación de las disposiciones convenidas.
Capacidad. Prohibiciones.- Además de las incapacidades generales para testar, el Código velezano establecía otras especiales dadas las aptitudes físicas del testador para disponer por acto público; incapacidades que por cierto han sido objetadas por la doctrina cuestionando su constitucionalidad, incluso si parecían velar por la protección del causante.
Según el artículo 3651del antiguo ordenamiento, no podían usar de esta forma el sordo, el mudo ni el sordomudo. Esta incapacidad – argumentada en la nota al artículo en cuestión - se explicaba en razón de haber sido extraída del derecho francés, en donde el testamento debe ser siempre dictado por el causante (art. 972, Código de Napoleón).[29] Sin embargo, en nuestro derecho, considerando que el testador puede entregar al escribano una minuta escrita – artículo 3656 – nuestro codificador se aparta de aquella costumbre extranjera, tanto así, que carece de sustento alguno.[30] Menos aún lo tiene la discapacidad auditiva, aunque se la intente justificar bajo el argumento de que el testador no puede participar de la lectura final del acta labrada; pues, si bien no puede oír, puede leer y dejar constancia de lo realizado. Es así que, la incapacidad de los sordomudos que no saben darse a entender por escrito era la única admitida por los juristas, conclusión seguida en el Proyecto de 1998 en su artículo 281.
En paralelo a estas incapacidades, el artículo 3652 dejaba sentado de forma expresa que una persona ciega podía testar por acto público.
No obstante hecha esta aclaración, la Ley 26.994 por la cual se aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación, cuyas reglas responden al Anteproyecto Bibiloni y al Anteproyecto de 1954, no prevé inhabilidades especiales para cada forma testamentaria, al margen de lo que pudiera resultar de las previsiones sobre instrumentos, en su caso. Así, el artículo 304 sobre escritura pública y acta, dispone sobre los sordos: “Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.” Estos testigos acompañantes pueden ser los mismos del testamento si así lo disponen el testador y el escribano.
Pese a esta mención, no se niega su capacidad, más bien se protege la expresión de su voluntad exigiendo determinados requisitos. Respecto a las otras discapacidades físicas (los mudos, los ciegos y los sordomudos) tampoco se les impide testar, ya que, como consecuencia del avance de las nuevas técnicas de comunicación, en la actualidad, pueden expresar su voluntad y comprender correctamente a través de otros medios idóneos, amén de la forma escrita.
En lo relativo a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito vale recordar que también se eliminaron las disposiciones dónde se los circunscribía como incapaces (Título IX, artículos 153 a 158 del Código Civil de Vélez), reduciendo el número de incapaces de hecho a las personas por nacer, los menores y los interdictos por causas psíquicas.
Sobre los mismos, tal como exponen Laferrière y Muñiz, ya se ha señalado que “es unánime la posición en doctrina en el sentido de que esta causal de interdicción debe desaparecer de nuestro ordenamiento, por resultar francamente contraria a cuanto hoy en día las ciencias enseñan acerca de las patologías que afectan el oído y el habla. Sin menoscabo de la buena voluntad y seriedad científica con que el codificador introdujera este criterio, su mantenimiento hoy es discriminatorio y falto de razón valedera.”[31]
Considerando que las disposiciones testamentarias pueden ser dictadas o entregadas sus directivas al escribano para su redacción, toda persona sordomuda que no sepa darse a entender por escrito pero que pueda hacerse entender y comprender el contenido mediante otros sistemas o lenguajes de comunicación, como el lenguaje de señas, en compañía de un interprete y los dos testigos, debería poder testar por acto público.
Por lo tanto, según los Fundamentos del Nuevo Código Civil y Comercial,[32] las cuestiones relativas al goce de “perfecta razón” o “sano juicio” para el acto de testar, hacen a la invalidez del testamento por falta de discernimiento del testador y no a la capacidad de este.
Contenido. Disposiciones.- Según lo prescribe el artículo 2479, el testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura pública.
Entregadas las instrucciones por escrito o verbalmente, el escribano procederá a la redacción. Una vez concluida, se hará la lectura - en el caso donde participen personas con discapacidad auditiva, se les solicitará leerla para sí - y se invitará a los testigos y al testador a firmarla. A esta clase de testamento se aplican las disposiciones de los artículos 299 y siguientes, respecto de las escrituras públicas.
Firma. Firma a ruego.- Para el caso en que el testador no sepa firmar, o no pudiere hacerlo, puede hacerlo por él otra persona o alguno de los testigos - firma a ruego -. Ante esta situación los dos testigos deben saber firmar. Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, quien pretende testar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa de dicha imposibilidad (art. 2480).
A su vez, en materia de escrituras públicas el artículo 305 indica que en caso de firma a ruego, se necesita que la misma esté acompañada por la impresión digital del otorgante. Sin embargo, atendiendo a lo regulado por la norma específica testamentaria que no prevé la impresión digital, por el principio de la especialidad de la materia, la misma no es requerida.[33]
Testigos.- Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano, a la par de su nombre y su domicilio.
Podrán ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto. En cambio, no podrán serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones.
El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedaran otros en número suficiente.
En cuanto al número de testigos ya no deben ser tres como establecía el artículo 3654 del Código antecedente, sino dos. Ello no significa que no puedan participar más, entendiendo que este número es el mínimo indispensable exigido por la ley. Todos ellos deben firmar la escritura, exigencia ineludible si todos saben firmar. Podría ocurrir que ante la participación de dos testigos tan sólo uno de ellos sepa firmar, en ese caso, él firmará por los dos dejándose constancia expresa en la escritura. Pero si el testador no pudiere o supiere firmar, al menos los dos testigos imprescindibles deben saber hacerlo; esto se infiere de la redacción del artículo 2480.
Escribano.- En cuanto a las disposiciones relativas al oficial público, ya se dijo que sus dependientes, cónyuge, conviviente y los parientes suyos, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad, no pueden ser testigos. No entendiéndose como obstáculo la amistad íntima del testigo con el escribano.
Será de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asuntos en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean personalmente interesados (artículo 291).
Se mantiene también, aunque sin mención expresa, la posibilidad del escribano público de un proceso sucesorio determinado, de ser designado como albaceas para el mismo, tal como lo expresaba el artículo 3848 del Código anterior.
Es más, con la entrada en vigor del nuevo Código, nada impide que el escribano ejerza las funciones que le competen en la redacción del testamento, a pedido de un pariente en línea recta, en cualquier grado que sea, y en línea colateral hasta el tercer grado de consanguinidad y de afinidad inclusive. Incapacidad que sí estaba prevista en el artículo 3653, afectando de nulidad al testamento.
Idioma extranjero.- Si bien el Código vigente no autoriza expresamente a testar en idioma extranjero como estaba reglamentado en el artículo 3663 del ordenamiento anterior; el artículo 302 del CCyC dispone que la escritura pública debe hacerse en idioma nacional, pero si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado.
Derogaciones. Distritos Rurales. Caso de peste o epidemia.- Por último, se ha suprimido, por considerarla una institución muerta, la posibilidad de otorgar testamento por acto público en los distritos rurales ante la imposibilidad de encontrar un escribano, frente al juez de paz del lugar y tres testigos residentes de ese municipio. El artículo 3655, además, preveía que si el juez de paz no pudiere concurrir, el testamento debía hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad.
Corresponde el mismo análisis para comprender la derogación de la figura del testamento en caso de epidemia o peste - no obstante su ubicación en el Capítulo IV de los Testamentos especiales, del Libro IV sobre las Formas de los Testamentos - que preveía ante la dificultosa tarea de encontrar en el pueblo o lazareto un escribano frente al cual otorgar el testamento por acto público, poder realizarlo ante un municipal o el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público (art. 3689).
El testamento consular, dada su ubicación en la parte general del Título XII sobre Formas de los testamentos del Código derogado, según la doctrina, era considerado tanto una forma ordinaria de testar, tal como lo entiende Zannoni[34] o, como un testamento especial (Borda); incluso, una especie de testamento por acto público ante circunstancias excepcionales, no obstante admitir la posibilidad de que se presente en pliego cerrado al funcionario que ejerza la función notarial. (Maffía).
Con el Código vigente desde agosto de 2015, esta figura se trata en el artículo 2646, Título IV de las Disposiciones de Derecho Internacional Privado, en su parte especial, Sección 9ª Sucesiones, que reza: “Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un Ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.”
Sin más, corresponde dejar sentado que no hubo modificación que lo afecte, tratándose del mismo artículo 3636 y ss. del CC. Presta especial atención que el testador pueda otorgar su testamento por acto público o recurrir a la forma cerrada, siendo esta última una de las formas derogadas para testar en nuestro territorio.
En voces de la Dra. Marta del Rosario Mattera, jueza de Cámara en lo Civil, Sala J, tal incógnita amerita preguntarse: “¿qué validez se le reconocería al testamento cerrado consular al momento de ser presentado ante un juez nacional que a su vez debe disponer su protocolización notarial?”
Asimismo, afirma que dicho interrogante es fácil de subsanar, siendo suficiente la sanción de una ley modificatoria del Código Civil y Comercial de la Nación unificado, que elimine las referencias al testamento cerrado en el art. 2646 del CCyC, y por entonces se podrá otorgar sin hesitaciones la formal partida de defunción.[35]
Si bien el Código Civil no lo regulaba expresamente, es el Código Aeronáutico de la República Argentina en su artículo 85 – de la Ley 17.825 vigente, que le impone al comandante de la aeronave registrar en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitir copia autenticada a la autoridad competente.
Agregando a su vez, que en caso de muerte de un pasajero o miembro de la tripulación, deberá tomar las medidas de seguridad pertinentes con respecto a los efectos que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventario a la autoridad competente en la primera escala. Y si dicha escala fuese realizada en el exterior del país, deberá dar intervención al cónsul argentino.
Vale aclarar, que “el comandante de aeronave no es oficial público, aunque la ley le confiere esa calidad ante ciertos casos en que debe ejercer la función.”[36]
La norma reproduce el criterio del artículo 80 del primer Código Aeronáutico, y vuelve a pecar de escueta y meramente enunciativa, cuando hubiera sido deseable una mayor regulación, o la remisión a figuras análogas; así lo interpretó Maffía, quien a su vez, aprovecha para aclarar que el propósito de los legisladores respecto de esta figura “fue crear un testamento especial, pero en la regulación dada no deja de constituir una forma ordinaria, sólo que se ha reemplazado al escribano por el comandante de la aeronave como oficial autorizante.”[37]
Más aún, si, según votos de Maffía, en dicho Código no se exige que el testador – cualquiera a bordo de la nave - se encuentre enfermo o en peligro de muerte. Lo mismo aduce Fassi, al sostener que como el “Código Aeronáutico no contiene mayor regulación, ni remisión a figuras jurídicas análogas como el testamento marítimo, no puede ser considerado de lege lata un testamento especial.”[38]
Por lo tanto, ante la derogación de los testamentos especiales como maneras de testar, según esta doctrina, la forma de testar en cuestión, no se vería afectada.
Sin embargo, para Zannoni, la norma no es del todo clara, suscitando interesantes discusiones en punto a si el testamento a bordo de aeronaves sólo puede otorgarse in extremis, ergo, hallándose el pasajero en peligro de muerte durante la travesía, o si no se requiere ninguna circunstancia especial y puede hacerlo hallándose o no enfermo o en peligro de muerte.[39]
A mayor abundamiento, agrega que la doctrina mayoritaria sostiene que las funciones de oficial público del comandante deben restringirse a casos excepcionales, como los referidos a matrimonios y testamentos in extremis.[40] Aludiendo a la actuación del comandante como oficial público en la inscripción de nacimientos y defunciones ocurridas a bordo, señala la Exposición de motivos de la Ley 14.307, cuyo art. 85 es reproducido por el art. 80 del Código Aeronáutico vigente: “se ha creído conveniente agregar los matrimonios y testamentos, pues puede ocurrir que a bordo de una aeronave se decida realizar un matrimonio in extremis o un testamento en iguales circunstancias”.[41] Según esta posición, habrían de aplicarse al testamento a bordo de aeronaves, por interpretación extensiva, el art. 3679 y ss. del CC., que se refieren al testamento marítimo, y, por lo tanto, se estaría en presencia de un testamento especial de vigencia limitada en el tiempo. Decía el viejo artículo 3684: “el testamento no valdrá si no cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar, o antes de los 90 días subsiguientes al desembarco”.
Zannoni afirma que “si bien la disposición legal no traduce el que pareciera haber sido el espíritu de sus autores, nada impide aplicar a este testamento las normas relativas al testamento marítimo, pues el Código Aeronáutico no contiene disposiciones específicas que regulen esta forma de testar.”[42] Se trata, en suma, de integrar la norma especial con las análogas del Código Civil (art 16. CC.), en razón de su insuficiencia como régimen legal autónomo; así lo invita el artículo 2 del Código Aeronáutico.[43]
Cuadra señalar, no obstante, que no se requiere que el testamento se otorgue in extremis por el pasajero. Tampoco lo exigía el CC de Vélez Sarsfield para los testamentos marítimos, aunque pueda considerarse que quedaba implícito que quien testaba se encontrare gravemente enfermo o temiere morir en el trayecto.[44]
Consecuentemente, según esta posición, son las normas del testamento especial las que deben complementarlo. Por ello, su vigencia estaría limitada a que ocurra la muerte del testador durante el vuelo, quedando, a su vez, sometido a las formalidades establecidas para el testamento marítimo, que al haber sido derogado por tratarse de una forma especial de testar, el testamento aeronáutico resultaría entonces inaplicable.
En definitiva, el nuevo Código Civil y Comercial - en su estructura - recepta las modificaciones legislativas de cada coyuntura, y en un acto de actualización a los tiempos que corren, “limpia” suprimiendo o modificando aquellas figuras jurídicas que han caído en desuetudo o se han convertido en letra muerta.
Empero, resulta menester señalar que, a pesar de su oportunidad y pragmatismo, quedan por resolver cuestiones fuera del marco de la ley; entendiéndolas sujetas a la eventual sana critica de los magistrados.
* Abogada (Universidad del Salvador) y Maître en Droit (Paris I Panthéon Sorbonne). Auxiliar de docencia de Derecho civil V, Programa de Doble Titulación “La Condamine” en Derecho Franco-Argentino (USAL).
[1] BUERES, Alberto J., Código Civil y Comercial de la Nación. Analizado, comparado y concordado. Tomo 2. Editorial Hammurabi, Argentina, 2014.
[2] Artículo 3625 C.C.
[3] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Coordinador: ESPER, Mariano. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Libro V. PITRAU, Osvaldo Felipe y ROLLERI, Gabriel G., Transmisión de los derechos por causa de muerte. Título XI. MOREYRA, Javier H. Sucesiones Testamentarias. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014.
[4] BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Sucesiones I. Séptima Edición Actualizada. Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 184.
[5] BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Sucesiones I. op.cit.
[6] MAFFIA, Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio. Tomo I y II. 4ta edición. Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 195.
[7] MAFFIA, J. Manual de Derecho Sucesorio. op.cit., pp. 198.
[8] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[9] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[10] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[11] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[12] FERRER, Francisco. El derecho de sucesiones en el proyecto de Código Civil y Comercial. Rubinzal Online, 2013. Recuperado el 13 de enero de 2015 de: http://www.r ubinzalo nline.co m.ar/blog /el-dere cho-de-s ucesiones -en-el-proye cto-de-co digo-ci vil-y-c omercial -por- franci sco-fe rrer/ .VLVUStKG-So
[13] Artículo 3704 C.C.
[14] Artículo 3629 C.C
[15] MAFFIA, Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio. op.cit., pp. 207.
[16] Artículos 3672 a 3689 C.C.
[17] Clasificación seguida tanto por Zannoni como Maffía, en oposición a Borda, quien al detenerse a analizar las formas especiales de testar incluye al testamento consular y al testamento en caso de peste o epidemia, siendo este último, más bien, una forma de testar por acto público ante una circunstancia excepcional que impedía al testador concurrir ante un escribano público; situación similar a la del testamento celebrado en distritos rurales o en la campaña.
[18] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[19] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[20] BASALDUA, Dr. Luis Romero. Sala de Estudios de Derecho de la Navegación y Comercio Exterior. Recuperado el 13 de enero de 2015 de: www. abo gado .org.a r/dictre fcc/Infor meSalade Derec hodelaN ave gación.doc
[21] FERRER, Francisco. El derecho de sucesiones en el proyecto de Código Civil y Comercial. Rubinzal Online, 2013. Recuperado el 13 de enero de 2015 de: http://w ww.rub inzalonl ine.com .ar/blo g/el-d erecho -de- sucesio n s-en-e l-proy ecto-de- codi go-civ il-y-com ercia l-por-franci sco-f errer/ .VLVUStKG-So
[22] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título XI, Capítulo 2, op.cit.
[23] MAFFIA, Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio. op.cit., pp. 214.
[24] Conf. CNCiv., sala E, 25/08/2009, C., O.J.A.J. s/ Sucesión Testamentaria, ED (08/06/2010, nro 12.519). Cf. Cám. Civ. Com. y Lab. de Rafaela, 21/05/2003, CASABELLA, Reynaldo c. Legatarios de Magdalena S. Bruno, LLLitoral 08/2004, 808. Allí se dispuso que si bien los jueces pueden rectificar la fecha inserta en un testamento, para fijarla de una manera más precisa o cierta, ello es inadmisible cuando el instrumento carece de fecha y se pretende completarla para crear un período de varios meses, porque ello no es una data cierta, y que sólo la data inexacta o incompleta es pasible de ser rectificada en los términos de los artículos 3642 y 3643 del Código Civil.
[25] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[26] Conf. CNCiv., en pleno, 14/4/1980, in re “Marcos de Mazzini, Ana Suc” (E.D. 87-673).
[27] BORDA, Guillermo A. La fecha del testamento ológrafo. LA LEY 1993-E. Id Infojus: DACA950040.
[28] ORELLANA DE CASTRO, Juan Francisco. Perito calígrafo y abogado. Miembro de Gabinete Jurídico Pericial Orellana y miembro de l'Associació Catalana de Perits Judicials. Diario La Ley, Nº 7887, Sección Práctica Forense, 25 Jun. 2012, Año XXXIII, Editorial LA LEY. Recuperado el 20 de enero de 2015.
[29] “En este sentido, la nota al artículo 3651 nos remite al derecho Francés, del cual el codificador tomó la norma en cuestión para insertarla en nuestro ordenamiento. Es por ello que es dable destacar que en el derecho francés la prohibición para los mudos de testar por acto público aparece como adecuada y acorde con el contexto legal, toda vez que en dicho ordenamiento se impone el dictado de las disposiciones de última voluntad por parte del testador al escribano que en definitiva instrumentará el testamento solicitado.”
Cf. CCiv. y Com. Junin, 2007/09/13, Telleria, Juan José y otro c. Pizzarro, María Amelia y otros, con comentario de RUSSO, Federico. Testamentos por acto público. La mudez y la inconstitucionalidad del artículo 3651 del Código Civil, LA LEY 04-2008, 227.
[30] “Y no se queda allí el codificador, pues a mayor abundamiento, también hace mención a este evidente cambio de sistema en la nota al propio artículo 3656 al decir que "El Código francés, en su art. 972 exige que precisamente el testador ha de dictar el testamento al escribano en presencia de los testigos. Nosotros no encontramos indispensable esta forma, y en el artículo seguimos los usos del país, de los cuales no ha resultado mal alguno. Creemos también que basta que los testigos se hallen presentes al tiempo de la lectura del testamento, sin necesidad de que lo estén cuando se escribe" (nota al art. 3656 C.C.).”
RUSSO, Federico. Testamentos por acto público. La mudez y la inconstitucionalidad del artículo 3651 del Código Civil, LA LEY 04-2008, 227.
[31] LAFERRIERE, Jorge N. y MUÑIZ, Carlos. La nueva Ley de Salud Mental. Implicaciones y deudas pendientes en torno a la capacidad. ED, [241] - 22/02/2011, nro 12.697.
Recuperado el 22 de enero de 2015 de: http://cap acitacio n.j usmi siones .gov .ar/files/ m aterial_c urso/26- 13-J ORN% 20ACT %20 DER %20C IVIL% 20P ERSON AS/La ffe rriere %20-%2 0M u%C3% B 1 iz % 0-%20 LSM.pdf
[32] Proyecto de Código Civil y comercial. Zavalía, Bs. As., 2012., p.814
[33] RIVERA, Julio C.; MEDINA, Graciela. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. op.cit.
[34] Entiende que se trata de una forma ordinaria de testar, que permite al ciudadano argentino o extranjero domiciliado en nuestro país, optar por otorgar testamento por acto público o cerrado sujetándose a la ley argentina. A su vez, afirma que esta opción se integra con la posibilidad de testar con alguna de las formas admitidas por la ley del país en donde el testador – argentino o extranjero domiciliado en la República – se encuentre. (art. 2645) Por lo tanto, lo que hace la ley, no es más que delimitar quién ejercerá la función de oficial público. A ello, corresponde agregar que este testamento no tiene plazo de caducidad como sí presentaban los testamentos especiales. Cf. ZANNONI, E. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. Tomo 2. Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2008, pp. 348.
[35] MATTERA, Marta del Rosario. Testamento cerrado: ¿muerte o supervivencia consular?. El Derecho, 25/06/2015. Pág. 1.
[36] BALIAN, Eduardo N. Código Aeronáutico. Comentado y anotado. Editorial Astrea, Buenos Aires – Bogotá, 2013, Artículo 85.
[37] MAFFIA, Jorge O. Manual de Derecho Sucesorio. op.cit., pp. 229.
[38] ZANNONI, Eduardo A. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. Tomo 2. Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2008, pp. 345.
[39] ZANNONI, E. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. op. cit.
[40] VIDELA ESCALADA, Federico N. Manual de Derecho Aeronáutico. Editorial Zavalia, Buenos Aires, 2000, p.215.
[41] ZANNONI, E. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. op.cit.
[42] ZANNONI, E. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. op.cit.
[43] Artículo 2 del CA: “Si una cuestión no estuviese prevista en este código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”
[44] ZANNONI, E. Tratado de Derecho Civil. Derecho de las Sucesiones. op.cit.
