Pruebas ilícitas y Proceso Civil

Por Marcelo S. Midón[1]

I. La operatividad, en el proceso civil, de la regla de exclusión y su agregado del fruto del árbol venenoso [arriba] 

1. En términos generales, es posible afirmar que las veces en que una prueba que sirve para verificar un delito o hecho litigioso, haya sido obtenida o producida violando los límites establecidos por la Constitución o las leyes destinadas a la protección de derechos personalísimos, dicha evidencia resultará procesalmente inadmisible y, por lo tanto, deberá ser apartada como elemento de convicción. Es lo que se conoce bajo la denominación de regla de exclusión, también llamada principio de la legalidad probatoria[2].

A su turno, y por aplicación de la intitulada “doctrina de los frutos del árbol venenoso”, idéntica suerte (la exclusión) corren las llamadas pruebas ilícitas por derivación. Esto es, aquellas evidencias en sí mismas lícitas pero a las que se llegó a través de una información obtenida por la prueba ilícitamente recogida (así, por ejemplo, una persona revela en un interrogatorio violatorio de su integridad física, dónde se encuentra el arma y el botín procedente del robo; y el arma y el botín son hallados luego en el escondite del acusado, durante un allanamiento realizado por orden judicial).

Ahora bien, el susodicho precepto, su añadido del fruto del árbol venenoso y demás teorías construidas alrededor de las pruebas ilícitas, cobran operatividad indistinta que sea la naturaleza del proceso en donde éstas tuvieran cabida. Es un error, por lo tanto, reducir su aplicación al estricto ámbito del enjuciamiento penal[3].

Dicho en otras palabras, la licitud es siempre una causa que determina la supresión de la prueba, sea en el esquema de un proceso penal, sea en una causa civil, laboral, tributaria, contenciosa administrativa, etcétera[4].

2. En efecto, y en lo que al proceso civil refiere, el considerarlo aislado, parece proyectar la sensación que únicamente interesa a las partes, en cuanto pretenden obtener, mediante aquél, la satisfacción de una situación jurídica (por ejemplo, el acreedor el cobro de su crédito). Circunstancia ésta que explicaría que sean los justiciables quienes, según su propio arbitrio, decidan las contingencias de una causa, asumiendo casi exclusivamente la responsabilidad de su desenvolvimiento bajo la observación inocua de un tercero.

Sistema dispositivo que trasciende al Derecho Probatorio y señala, en general, que el juez no tendría otra facultad que la de incorporar la prueba de los hechos invocados por los litigantes, siempre que ésos no se opongan en tiempo a su incorporación ni se desinteresen de su ofrecimiento y posterior producción[5].

Sin embargo, incluso en el reino del mítico “dispositivismo”, la buena administración de justicia es asunto que trasciende a las partes. Al Estado, le interesa, fundamentalmente, la conformidad de la sentencia con la ley (legalidad), como medio para mantener el imperio del Derecho objetivo que él mismo se ocupó de crear. A la comunidad, a su turno, además del mantenimiento de la paz social mediante la supresión de la justicia por mano propia, le importa que la decisión del litigio sea justa[6].

Por tal motivo, aun cuando el legislador se oriente hacia la corriente privatista - dispositiva e infunda ese aliento a las normas del proceso civil, nunca podrá evitar que por encima de los intereses privados que mediante el proceso se procuran proteger, existan otros intereses públicos y sociales, igualmente dignos de tutela. Así, la correcta administración de justicia, cuyo ejercicio presupone el respeto por la legalidad (CN, art. 19), el debido proceso (CN, art. 18) y demás principios y garantías inherentes al Estado de Derecho, por esencia sensible a la dignidad humana.

De allí, en síntesis, que la ilicitud que contamina la prueba civil provoque la inexistencia jurídica del acto y, por ende, cause la exclusión por inadmisibilidad probatoria[7].

Ocurre, además, que indiferente sea el sustrato o naturaleza del sumario, la justicia no puede aprovecharse de ningún contrario a la ley sin incurrir en una contradicción, desde que el valor justicia se vería seriamente resentido sí quienes deben velar porque las leyes se cumplan son los primeros en violarlas, y si quienes -como los jueces- tienen por función aplicar e interpretar la ley basan su juicio en la prueba obtenida mediante la comisión de un delito. O, en el lenguaje de la Corte Suprema, incluso donde campea el dispositivismo:

“Otorgar valor al resultado de un delito y apoyar en él una sentencia judicial compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito”[8].

II. Oportunidades para reclamar la exclusión de la prueba [arriba] 

1. Primera. De oficio y tras el ofrecimiento

La admisibilidad de la prueba debe ser examinada oficiosamente por el juez en el momento inicial de la actividad probatoria, esto es, cuando provee -ordenando o repeliendo- las fuentes propuestas. Ese control se refiere, precisamente, a las condiciones que debe reunir la probanza para que sea posible su ingreso al proceso, cuales son el ofrecimiento oportuno (admisibilidad extrínseca o formal) y la licitud, tanto de la prueba en sí como del modo en que ha sido adquirida u obtenida (admisibilidad intrínseca o sustancial).

En buen romance, inmediatamente después de ofrecido al proceso el elemento contrario al ordenamiento jurídico vigente, cualquiera que sea la naturaleza de la norma o del principio vulnerado (procesal o sustancial), indistinta su jerarquía (constitucional o inconstitucional), corresponde que el juez, por propia iniciativa, lo rechace in límine, en el vestíbulo mismo[9].

2. Segunda. A instancia de parte, previo traslado y tan pronto como se advierta

¿Qué sucede cuando el juez, por error, olvido o cualquier otro motivo no declara, ex officio, la inadmisibilidad de la prueba viciada? Lógicamente que podrán las partes solicitar su exclusión. Petición ésta a la que habrá de imprimirse trámite incidental: con las copias pertinentes, se dará traslado a la contraria -que se notificara personalmente o por cédula- y por el plazo de cinco días. Contestado, o vencido el perentorio término, el juez resolverá de inmediato, sin diferimientos.

Dicho de otra manera, tan pronto como se introduzca y sustancie el planteo relativo a la ilicitud de la prueba, al juez no le es permitido seguir avanzando y, por el contrario, se le impone decidir sobre ese particular.

Ello así y no sólo por el riesgo que genera la adquisición de aquella prueba en relación a la psiquis del juzgador. Sino, principalmente, en punto a las medidas cautelares o anticipatorias que puedan adoptarse. Es que, de no admitirse la posibilidad de denunciar y controlar de inmediato la ilicitud de las pruebas, se podría dar el caso de acordar precautorias o, incluso, anticipos de sentencia, sobre la base de datos o informaciones obtenidas ilegalmente, lo que en nuestra opinión resultaría inaceptable.

Por lo demás, la no exclusión -tan pronto se conozca- del medio de prueba contaminado podría envenenar otras diligencias, actos procesales o pruebas basadas en los datos o información suministradas por aquella, que -sobre la base de la teoría de las nulidades y/o doctrina del fruto del árbol venenoso- estarían infectadas por igual ilicitud.

3. ¿Hasta qué momento pueden las partes pedir la exclusión?

A nuestro entender, y siguiendo el criterio adoptado por Pellegrini Grinover[10], el concepto de prueba ilícita se enmarca dentro de la más amplia categoría de la llamada prueba prohibida. De suerte que entre las primeras y las segundas existe una relación de especie a género.

Prueba prohibida es la obtenida o producida violando una norma o principio de derecho positivo, con indiferencia de su jerarquía y naturaleza (sí constitucional o inferior, si procesal o sustancial). Por lo tanto, basta la recolección de un medio probatorio infringiendo indistinta pauta o precepto, para hallarnos en presencia de una prueba prohibida (verbigracia, la declaración testimonial del menor de catorce años, del cónyuge o del ascendente o descendente en línea recta con relación a las partes)

La prueba ilícita, a su turno, supone una noción más rigurosa, circunscripta a la hipótesis en que la norma o el principio comprometido por la adquisición de la prueba dimane de la Constitución o de un tratado internacional de igual jerarquía; o, eventualmente, al caso de violación de una norma inferior, siempre que tenga por objeto la protección de las libertades o la tutela de derechos personalísimos (así, por ejemplo, la confesión cuando haya sido extraída a través de la tortura o malos tratos; las grabaciones clandestinas de las comunicaciones telefónicas; las filmaciones a través de cámaras ocultas obtenidas con violación de la intimidad de las personas, etcétera).

La distinción es por demás relevante. Pues mientras la prueba prohibida (no ilícita) configuraría un supuesto de ilegitimidad y, por consiguiente, un acto nulo, la prueba ilícita propiamente dicha implicaría un caso de ilicitud y, por lo tanto, un acto inexistente.

A su turno, el interés por diferenciar acto nulo del inexistente reside en el término en que pueden o deben repararse las consecuencias de unos y otros. Así, mientras los actos viciados de nulidad son susceptibles de convalidarse, los actos inexistentes carecen de esta posibilidad, pudiendo ser objeto de impugnación sin límite temporal alguno. Analicémoslo:

a) Pruebas ilícitas propiamente dichas

Las pruebas ilícita propiamente dichas (por ejemplo, la confesión arrancada a través de tormentos, coacción, ardid o engaño, las grabaciones obtenidas a través del procedimiento de llamado de cámara oculta cuando infringe la intimidad del individuo, las intercepciones clandestinas de las comunicaciones telefónicas, etcétera), pertenecen a la categoría de actos jurídicamente inexistentes Esto es, a una especie de acto procesal que no reúne los requisitos mínimos imprescindibles para su existencia, por lo que se considera que no ha nacido. Para el caso, el elemento esencial ausente es la licitud en su objeto[11].

Siendo el acto inexistente de un linaje distinto del acto nulo, no le son aplicables los principios atinentes a las nulidades procesales. Ergo a la hora de reclamar del órgano judicial la operatividad de la regla de exclusión, no cobran operatividad los principios de convalidación y de protección (que sí gobiernan en el reino de las nulidades) y la supresión del medio de prueba ilícito podrá pedirse, incluso decretarse oficiosamente, sin límite temporal.

En efecto. El precepto de “convalidación” que rige en materia de nulidades, que impide la invalidación cuando el vicio haya sido saneado o purgado por las partes en forma expresa o tácita esto es, ratificando el acto o dejando transcurrir infructuoso el plazo acordado para la impugnación desde que se tuvo noticia de él; el principio de la “protección”, que obsta la anulación cuando el nulidicente haya causado o contribuido a causar el acto viciado; y la máxima de la preclusión, pierden virtualidad cuando lo que se pretende es la preterición de pruebas ilícitas propiamente dichas.

De allí, entonces, que la prueba ilícita jamás pueda ser convalidada y que su eliminación sea siempre susceptible de reclamación, cualquiera sea el estado o etapa del proceso.

Apelaremos a un ejemplo que grafique la situación y el porqué del colofón propuesto. Supongamos que, en un proceso por cobro de pesos, en el que el actor alega la existencia una deuda impaga, pretenda demostrarla acompañando una grabación subrepticia (sin el consentimiento ni la advertencia al interlocutor) de un diálogo telefónico.

Supongamos, incluso, que, en la oportunidad de corrérsele traslado de ese documento, por impericia o inactividad, el demandado no impugnare la prueba aportada en su contra. Vayamos más lejos. Imagines que lejos de cuestionarla, la reconociese expresamente.

Si esta hipótesis de laboratorio tuviere cabida, nos daría la sensación que el dispositivismo del proceso civil, la teoría de las nulidades procesales, la máxima de la preclusión y la doctrina de los actos propios dificultarían que, a posteriori (verbigracia, previo al dictado de sentencia), el accionado denunciara la ilicitud de la prueba y reclamase su exclusión.

No es así, sin embargo. La dignidad humana (asimismo, los atributos que de ella derivan) no es transigible; tampoco la buena administración de justicia. La tutela de los derechos y garantías fundamentales de la persona, comprometido en ello el orden público, es un valor incluso más importante que la verdad. Por igual razón, a riesgo de parecer reiterativos, la ilicitud de la prueba no es convalidable y hábil de plantearse sin límites temporales[12].

b) Pruebas prohibidas

También llamadas irregulares, son las derivadas de infringir exigencias legales, pero cuya adquisición o producción no vulnera derechos o garantías personales, deberán valorarse conforme las reglas que regulan la validez de los actos procesales. Por lo que tales irregularidades deben reconducirse al ámbito de las nulidades.

Así, por casos, la declaración testimonial prestada por persona menor de catorce años y la pericia practicada por quien no sea experto, vedadas a según los arts. 426, 457 y siguientes del CPCC de la Nación, involucrarían actos procesales viciados, sancionables con nulidad relativa que, como tal, es subsanable cuando no se impugna en tiempo oportuno.

De allí, entonces, que, de consentirse la prueba, en forma expresa o tácita, es decir, ratificando el acto viciado o dejando transcurrir infructuosamente el plazo acordado por la ley para su impugnación desde que se tuvo noticia de él, el tópico dejará de versar sobre la validez para convertirse en una cuestión de mérito o credibilidad. De suerte que el medio de prueba otrora irregular será admitido y su eficacia valorada por el juez guiado siempre por el principio de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las demás pruebas producidas.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, Especialista en Derecho Procesal Civil, Profesor de Derecho titular del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho UNNE (Corrientes , Argentina). Dirigió 40 posgrados, entre cursos y carreras. Autor/director de 27 libros sobre Derecho Procesal, Derecho Probatorio y Practica profesional. Expositor nacional e internacional.
[2] Para un estudio pormenorizado de la regla de exclusión, véase MIDON, Marcelo S., Pruebas ilícitas, análisis doctrinario y jurisprudencial, 2º edición ampliada, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2005.
[3] Según Falcon, en materia de pruebas ilícitas existe una concepción equivocada que tiene bastante extensión y es que ésta sólo alcanza al proceso penal. Este error proviene de que los orígenes y desarrollos más resonantes fueron dados en dicha área, especialmente en el Derecho norteamericano. Pero la prueba ilícita se produce en cualquier tipo de proceso, pues es un sistema de exclusión, cualquiera sea el alcance que se le pretenda dar (Falcon, Enrique, Tratado de la prueba. Civil, comercial, laboral, penal y administrativa, Ed. Astrea, Bs. As., 2003, T. 1, pág. 771).
[4] Incluso antes de Sentís Melendo, el autor que con más profundidad había estudiado sobre la ilicitud probatoria con especial referencia al proceso civil fue Mauro Cappelletti (Véase, Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de parte, en el libro La oralidad y las pruebas en el proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ed. Ejea, Bs. As., 1972, págs. 137 y ss.; véase, también, Las garantías constitucionales de las partes en el proceso civil italiano, en el libro Proceso, Ideologías y Sociedad, traducción de Santiago Sentís Melendo y Tomás Banzhaf, Ed. Ejea, Bs. As. 1974, especialmente el N° 18, Pruebas obtenidas de modo ilícito).
[5] Acosta, José Virgilio, Visión jurisprudencial de la prueba civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996, T. 1, págs. 43 y 44.
[6] E. de Midon, Gladis, Lecciones de Derecho Procesal Civil, Ed. MAVE, Avellaneda, 1999, págs. 36 y 37.
[7] Circunstancia que ha sido consagrada por muchos de los códigos de rito civil vigentes en el país. Así, verbigracia, según CPCC de la Nación, art. 378, “La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén prohibidos para el caso” (el destacado nos pertenece). Una norma similar es contenida por los CPCC de las provincias de Buenos Aires (art. 376); Corrientes (art. 378); Misiones (art. 380); Formosa (art. 375); etcétera.
Incluso más clara y severa la censura, para el CPCC de la Provincia del Chaco, art. 358: ”Si bien podrá utilizarse cualquier medio probatorio no prohibido por la regla de derecho, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a las expresamente previstas por la ley, en ningún supuesto podrán computarse las pruebas obtenidas por medios ilícitos o en violación de principios de valor preeminente”.
[8] CSJN, 10/12/81, “Montenegro, Luciano Bernardino”, Fallos 303:1938, JA 1982-IV-368, LL 1982-D-225, Considerando 5°; CSJN, 27/11/84, “Fiorentino, Diego”, Fallos 306:1752, JA 1985-II-108, LL 1985 A 159, Considerando 7º.
[9] Contrariamente, para Arazi, la exclusión de la prueba ilícita se decidirá en la sentencia ponderando las circunstancias del caso; la regla general sería que toda prueba se ha de admitir, sin perjuicio de que después no se la tome en consideración (Arazi, Roland, Límites a la verificación de la verdad material e histórica, en Libro de Ponencias ob. cit., T. 1, pág. 298). Arazi dice seguir a Santiago Sentís Melendo; de hecho, cita su obra (La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, ob. cit., págs. 227 y 228).
Es difícil confrontar con Roland Arazi. Empero nosotros también hemos leído y releído las enseñanzas de Sentís Melendo y advertimos que él no decía lo que Arazi le atribuye. Antes bien, bajo el título “Las pruebas que el proceso no puede adquirir”, Sentís Melendo argumentaba que las pruebas ilegales, aunque hayan llegado a entrar en los autos, no deben quedar incorporadas a ellos, no deben ser adquiridas por el proceso. Así cuando se trate de prueba obtenida en violación de derechos constitucionales, o aun, legalmente garantizados (SENTIS MELENDO Santiago, La prueba, los grandes temas del Derecho Probatorio, ob. cit., pág. 228).
[10] Pellegrini Grinover, Ada, Pruebas ilícitas, en el libro Derecho Penal, Derecho Procesal Penal, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, pág. 306.
En la doctrina española, la distinción entre pruebas prohibidas y pruebas ilícitas proviene de la obra de Gimeno Sendra (en coautoría de Morena Catena y Cortés Domínguez): Derecho Procesal Penal, Ed. Colex, Madrid, 1996, págs. 384 y 385. Para el citado autor, a inverso de lo expuesto, la prueba ilícita representa el género y la prohibida la especie. Mientras la primera es la que infringe cualquier normativa legal (no solo la fundamental del Estado, sino también la legislación ordinaria), la prohibida es la que surge con violación de las normas constitucionales tuteladoras de derechos fundamentales.
[11] En la estructura del acto procesal, Podetti distingue tres elementos: sujeto, objeto y forma. El objeto del acto procesal es la finalidad que busca quien lo realiza. Como acto jurídico que es, el acto procesal debe tener un objeto lícito, un fin no prohibido por la ley y reunir los requisitos de lealtad, probidad y veracidad que exige el fin último del proceso, es decir, la justicia (Podetti, Ramiro J., Tratado de los actos procesales, Ed. Ediar, Bs. As., 1955, pág. 180).
[12] Aserción corroborada por la jurisprudencia: “La prohibición contenida en el art. 427 del CPCC respecto de testigos excluidos, es de orden público, de modo que no puede ser violada aunque medie conformidad de partes, pudiendo el juez, de oficio, dejar sin efecto el auto citatorio, aunque esté consentido, o suspender la audiencia en el instante en que el impedimento se pone de manifiesto”. Cám. Nac. Civ., Sala C, 27-05-69, ED 28-329.