Prevención del banco frente al lavado de dinero
Mariano Schriro
Desde hace unas tres décadas, las cuestiones relativas al lavado de dinero y financiamiento del terrorismo (esto último, con mayor preponderancia en los últimos años) se han convertido en temas de gran importancia en las agendas gubernamentales de gran parte de los países del mundo.
En la Argentina, este tema se fue incorporando a la agenda política y jurídica en forma paulatina, adquiriendo mayor relevancia con el paso del tiempo. A lo largo de los últimos 20 años aproximadamente, se fueron dando pasos hacia el perfeccionamiento de los instrumentos y organismos que faciliten la lucha contra el lavado de dinero.
Sin embargo, durante mucho tiempo, la mira estuvo puesta sobre la óptica política de la materia y no sobre el impacto o la relevancia que tiene esto en el mercado y los agentes involucrados en el mismo. Hoy en día, luego de una serie de modificaciones legislativas y prácticas, se está tendiendo a alcanzar un sistema más armónico con el sector financiero.
Al hablar de esto, principalmente hay que destacar las últimas reformas introducidas a la ley contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, que introdujeron cuestiones que resultan más ventajosas y más acordes a la realidad que lo que algunos de los aspectos indicados en la redacción anterior de la ley, permitiendo una mejor respuesta y predisposición del sector financiero ante los problemas que se suscitan en torno a esta temática.
Introducción [arriba]
Desde mediados de los años ochenta, se reconoce a nivel internacional la necesidad de una estrategia moderna de lucha contra el lavado de dinero.
A medida de que los países fueron ideando programas, formas y estrategias para llevar a cabo sus luchas en estos frentes, fueron tomando conciencia de que se encontraban obstaculizados por el acceso limitado a la información financiera que tenían. Por eso, cualquier estrategia que idearan necesitaba contar con el sistema financiero como aliado, razón por la cual debía buscarse la forma de incorporarlo a sus planes sin alterar las condiciones necesarias para que los sistemas financieros puedan seguir funcionando con eficiencia.
Para poder comprender y procesar la información que aportaran las instituciones que conforman el sistema financiero de un país sobre transacciones que pudieran ser sospechosas, los gobiernos nacionales entendieron que se necesitaba de la creación de oficinas u organismos gubernamentales centrales y especializados que se encargaran de recibir y analizar los datos que les fueran enviados. Así fue cómo comenzaron a operar unidades de inteligencia financiera (UIF) en forma aislada a principios de los años noventa, como consecuencia de esa necesidad. Las UIF se multiplicaron en el curso de la década siguiente, a tal punto que el Grupo Egmont -la asociación internacional que las congrega informalmente- tenía 94 miembros en 2004.
En 2003, el Grupo de Acción Financiera sobre el Blanqueo de Capitales (GAFI) adoptó un conjunto revisado de recomendaciones contra el lavado de dinero que incluían por primera vez pautas explícitas sobre la creación y el funcionamiento de las UIF.
Conceptos básicos [arriba]
• Lavado de Dinero
El concepto de “lavado de dinero” implica dar apariencia lícita al dinero obtenido de manera ilícita. El término fue acuñado a principios del siglo XX, en relación a las actividades ilícitas de Al Capone, cuyo producido era convertido en ingresos lícitos a partir de su negocio de lavado y entintado de textiles. Sin embargo, esta modalidad delictiva viene dándose desde hace varios siglos atrás, tiempo durante el cual se fue perfeccionando hasta llegar a ser lo que es hoy: un flagelo en las economías mundiales.
Con el origen de las mafias en Estados Unidos a principios del siglo XX -vinculadas con los negocios derivados de la prohibición de la venta y consumo de bebidas alcohólicas-, nacieron también poderosas organizaciones transnacionales que pronto extendieron su modalidad delictiva por el mundo.
Luego de las dos Guerras Mundiales, con la creación de las Naciones Unidas en 1945, se pudo lentamente empezar a implementar resoluciones tendientes a que el delito de “lavado de dinero” sea mundialmente castigado, gracias al compromiso de todos los países miembros y de la incorporación de herramientas de cooperación. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000 son claros ejemplos de las medidas que continúan hasta nuestros días.
Se llega así a la creación de las Unidades de Información o Inteligencia Financiera, a partir de las disposiciones del FATF/GAFI con el delito de narcotráfico, como delito precedente al lavado de activos como gran disparador.
La República Argentina asumió el compromiso de estructurar un sistema preventivo en torno a los estándares promovidos a nivel internacional, y sancionó en el transcurso del año 2000 la Ley Nº 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo, por intermedio de la cual se creó la Unidad de Información Financiera local, estableciendo sus competencias, facultades y obligaciones.
• Operación Sospechosa
Es una transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate (como así también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar), resulten inusuales, sin justificación económica o jurídica o de complejidad inusitada o injustificada, sean ellas realizadas en forma aislada o reiterada. En aquellos casos en los que los sujetos obligados a reportar tengan fundamentos razonables para sospechar que ciertos fondos son el producto de una actividad delictiva, deben ponerlo en conocimiento de la Unidad de Información Financiera.
• Etapas del lavado de dinero
La definición de las etapas del proceso -de acuerdo al esquema aceptado internacionalmente- se fundamenta en la metodología aplicada por las organizaciones de lavado de dinero, observando un agrupamiento homogéneo de las operaciones que se consideran típicas.
- Primera etapa o “de situación” o “de colocación”: involucra el ingreso de los fondos al sistema financiero, mediante múltiples depositantes y por importes no significativos, buscando de esa forma no llamar la atención o evitar los controles por determinadas sumas que se van acumulando en determinada cuenta bancaria, para, a partir de allí, comenzar su camino de legitimación. En esta etapa, es donde físicamente el “lavador” coloca su efectivo, ingresa su ganancia del delito original por primera vez, utilizando depósitos o compras de instrumentos monetarios de instituciones financieras. Sabiendo que en países donde se requiere registrar o informar sobre operaciones en efectivo, estas se pueden detectar fácilmente, con frecuencia trasladan el dinero a aquellos países donde estas medidas no existen. Es la etapa más débil del proceso y la que brinda mayores posibilidades de detectar operaciones sospechosas, ya que se maneja fundamentalmente dinero en efectivo, y de acuerdo con la actividad de los depositantes y el análisis de sus capacidades económicas-financieras (aplicando la regla "Conocer al cliente"), se puede observar si desarrollan operatorias inusuales para su negocio. Así, estos fondos inyectados al mercado formal se van a acumular hasta la determinación de otros movimientos de salida que van a constituir los procedimientos de la segunda etapa.
- Segunda etapa o “de diversificación” o “de estratificación”: el dinero es invertido en instrumentos financieros y no financieros, perdiendo su estado de efectivo para adoptar las condiciones de los medios financieros y de los bienes económicos en que son permanentemente transformados, otorgándoles la máxima velocidad de rotación posible e imponiendo métodos de estratificación para circular en el mundo financiero o en el mercado de capitales y diversificando las formas en todos los casos. En esta etapa del proceso, los “lavadores” separan el lucro de su origen, intercalando operaciones financieras complicadas que disfrazan el origen, su posesión y el destino. Habiendo colocado su dinero en el sistema financiero del mundo, retiran del sistema su efectivo, pero en forma de cheques de viajero, cartas de crédito, acciones y bonos, giros electrónicos u otros instrumentos. La ventaja de estos instrumentos es que facilitan el traslado de ganancias de un país a otro, donde se depositan en otras cuentas. En esta etapa, los lavadores también convierten su lucro en bienes, incluyendo bienes inmuebles, vehículos, arte, joyería u oro. Estos se venden o se exportan para el comercio en el exterior y al hacerlo, cobran en instrumentos monetarios y no en efectivo. A partir de esta etapa, comienza a complicarse la visualización del origen, pues los fondos depositados en pequeñas sumas en la etapa anterior se han abierto y diversificado en transacciones que mayoritariamente son de ida y vuelta, y hacen perder el rastro dificultando su seguimiento, dificultando conocer su licitud. Aquí los fondos vuelven a juntarse, bajo una máscara de legalidad, para penetrar en la última etapa del proceso como una gran inversión. En esta etapa, ya se está listo para integrar el dinero en inversiones de capital o inversiones productivas, haciendo sumamente difícil conocer su licitud.
• Normas KYC (Know Your Customer)
Pasos o procedimientos establecidos a nivel internacional y local sobre las relaciones comerciales o contractuales que los Sujetos Obligados inicien o tengan con sus clientes.
En el caso de nuestro país, se estableció en concordancia con estas normas que los Sujetos Obligados deben identificar a sus clientes, quienes deben cumplir con lo dispuesto en la Resolución UIF sobre Personas Expuestas Políticamente (Resolución UIF Nª 11/2011), verificar que no se encuentren incluidos en los listados de terroristas y/u organizaciones terroristas, de acuerdo a lo establecido en la Resolución UIF Nª 125/2009, y solicitarles información sobre los productos a utilizar y los motivos de su elección.
Deben efectuar una distinción entre clientes habituales y ocasionales, siendo habituales aquellos clientes con los que se entabla una relación de permanencia (cualquiera sea el monto por el que operen) o que realizan operaciones por un monto anual que alcance o supere la suma de pesos sesenta mil ($60.000) o su equivalente en otras monedas. Por otro lado, son clientes ocasiones aquellos con los que no se entabla una relación de permanencia y cuyas operaciones anuales no superan la suma de pesos sesenta mil ($60.000) o su equivalente en otras monedas.
En el caso de los clientes habituales, se deberá definir el perfil del cliente, basándose en la información y documentación relativa a la situación económica, patrimonial, financiera y tributaria que hubiera proporcionado el mismo y en la que hubiera podido obtener el propio Sujeto Obligado. En base a esto, los Sujetos Obligados deberán establecer un monto anual estimado de operaciones, por año calendario.
Los datos obtenidos para cumplimentar el conocimiento del cliente deberán actualizarse cuando se detecten operaciones consideradas inusuales, de acuerdo con la valoración prudencial de cada Sujeto Obligado cuando se realicen transacciones importantes, cuando se produzcan cambios relativamente importantes en la forma de operar del cliente, cuando existan sospechas de lavado de Activos y/o de Financiación del Terrorismo y/o cuando dentro de los parámetros de riesgo adoptados por la entidad se considere necesario efectuar dicha actualización.
Actores a nivel global y local [arriba]
G.A.F.I.
El Grupo de Acción Financiera Internacional sobre el blanqueo de capitales (GAFI) es un organismo intergubernamental establecido en 1989 por el G7, cuyo fin es el desarrollo y la promoción de políticas a nivel nacional e internacional que combatan el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
El GAFI es el encargado de emitir las Recomendaciones, que son las reglas, estándares y principios del sistema de prevención mundial de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Además, aumentan la transparencia y habilitan a los países a tomar acción contra el uso ilícito del sistema económico.
En 1990, dio a conocer sus “Cuarenta Recomendaciones”, que sirvieron de matriz para el diseño de las acciones necesarias para luchar contra el lavado de dinero. Estas apuntaban sobre todo a la protección del sector financiero.
En 1996, fueron revisadas y en el 2003 fueron reformuladas sustancialmente para reflejar los cambios en las tendencias del lavado de dinero y anticipar futuras amenazas. Por este motivo, se incluyeron también otras actividades y profesiones que no pertenecen al sector financiero.
Debido a los acontecimientos del 11 de septiembre 2001, se emitieron las “8 Recomendaciones Especiales para combatir el Financiamiento del Terrorismo”, que fueron complementadas en octubre de 2004 con la emisión de la 9º recomendación especial referida al movimiento transfronterizo de efectivo.
En febrero del 2012, se emitieron las nuevas “Cuarenta Recomendaciones”, en las que se destaca mejor el problema del lavado de activos derivados de corrupción y delitos tributarios. Además, se reforzaron las pautas para situaciones de alto riesgo y se permite a los países aplicar un alcance basado en riesgo.
Se estructura en Grupos de Trabajo y Plenario, que se reúnen tres veces al año. El GAFI emite recomendaciones, evaluaciones mutuas de países, realiza seguimientos, y emite sanciones; además de proveer capacitación para sus miembros.
Grupo Egmont
El Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera, creado en 1995, tiene por fin de incentivar y facilitar el intercambio de inteligencia financiera entre países. Es una organización que agrupa las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) de los distintos países, a las que les ofrece un foro para intercambiar información, conocimientos y tecnología. De esta forma, se pueden afianzar y fortalecer sus respectivos programas nacionales en pos de luchar contra el lavado de activos y financiación del terrorismo.
El respaldo que brinda consiste, entre otras cosas, en la ampliación y sistematización del intercambio de datos de inteligencia financiera, el perfeccionamiento de los conocimientos especializados, la capacitación de los funcionarios y el fomento de una mejor comunicación entre las distintas unidades de inteligencia financiera mediante el uso de la tecnología.
Uno de los aportes más importantes hechos por este grupo es el haber logrado establecer a finales del 2007 una definición única de “unidad de información financiera”, que rige para todas aquellas UIF que integran el Grupo como las otras unidades que aspiran a integrarlo.
Asimismo, el Grupo Egmont imparte cursos de capacitación, y puso en funcionamiento y al alcance de todas las unidades miembro la Red Segura Egmont, que permite el intercambio de información en condiciones de alta seguridad informática.
El Grupo también logró la aceptación de todas las UIF miembros de las “40 + 9 Recomendaciones Especiales” de FATF-GAFI. Además, fijó los principios para el intercambio de la información y un modelo de Memorando de Entendimiento para maximizar la cooperación entre UIF.
La estructura del Grupo Egmont consiste en un Comité (Egmont Committee), una Secretaría (Egmont Secretariat) y Grupos de Trabajo (Legal, de Extensión, Operativo, de Tecnología Informática). Estos grupos se reúnen tres veces al año, y una vez al año se realiza la reunión de Presidentes de UIF, y la Asamblea Plenaria del Grupo Egmont, donde se toman las decisiones respecto a política, membresía, ingresos de otras unidades, entre otras.
Los objetivos del Grupo son:
• Expandir y sistematizar la cooperación internacional en el intercambio recíproco de información de inteligencia financiera.
• Compartir conocimientos y experiencias.
• Ofrecer capacitación para incrementar la eficiencia de las UIF.
• Incrementar el uso de tecnología; entre otros.
Las UIF que conforman el Grupo Egmont cumplen con las mismas funciones básicas de recibir, analizar y difundir información financiera para combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, pero las llevan a cabo de muchas maneras diferentes.
Dentro del grupo Egmont, el intercambio de la información se rige por los principios de confidencialidad, reciprocidad, celeridad, seguridad e informalidad.
GAFISUD
Hay organismos regionales creados a semejanza del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FAFTF), los cuales se adhieren a las 40 Recomendaciones que el GAFI estableció como estándar internacional contra el lavado de dinero y a las Recomendaciones Especiales contra la financiación del terrorismo.
Su labor entonces es la difusión e implementación de las recomendaciones en sus países miembros -que suelen no ser los mismos afiliados al GAFI/FATF- y conducen evaluaciones mutuas.
El GAFISUD es uno de estos organismos regionales. Se trata de una organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de América del Sur y México, creada formalmente en el año 2000 en Colombia, mediante la firma del Memorando de Entendimiento constitutivo del grupo por los representantes de los gobiernos de nueve países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perú y Uruguay. Tiene personalidad jurídica y estatus diplomático en Argentina, y su sede está en la Ciudad de Buenos Aires. Sus miembros se reúnen 2 veces al año, cuando sesionan sus Grupos de Trabajo y su Asamblea Plenaria.
Actualmente, está conformado por doce Estados miembro, habiéndose incorporado México, Panamá y Costa Rica con posterioridad a la firma del Memorando.
El GAFISUD adhiere a las “40 + 9 Recomendaciones” del FAFT-GAFI, buscando que las legislaciones de sus miembros sean consistentes con una política global completa para combatir el delito de lavado de activos y financiación del terrorismo.
También, promueve una actuación integradora de los aspectos legales, financieros y operativos y de todas las instancias públicas responsables de esas áreas, así como la tipificación del delito de lavado proveniente de delito grave. Además, brega por un sistema de prevención del delito que obliga al sistema financiero a “conocer al cliente y reportar operaciones sospechosas” y por sistemas legales que permitan la investigación y persecución eficaz del delito a través de la cooperación entre Estados.
Dentro de sus objetivos principales, podemos nombrar el de combatir el lavado de dinero y la financiación del terrorismo, a través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales contra ambos temas, y la profundización de los distintos mecanismos de cooperación entre los países miembros. Además, presta colaboración técnica y organiza capacitación para las UIF de sus Estados miembros.
UIF
De acuerdo a la definición brindada por el Grupo Egmont en 2007, una Unidad de Inteligencia Financiera (o UIF) es una agencia central, nacional, encargada (responsable) de recibir (y eventualmente solicitar), analizar y diseminar entre las autoridades competentes, información financiera: i) concerniente o vinculada a sospechas sobre la comisión de delitos y potencial financiamiento del terrorismo, o ii) requerida por la legislación nacional, a fin de combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo.
Tienen un lugar especialmente relevante en el sistema de prevención y control del lavado de dinero y del financiamiento de actos terroristas de cada país.
De acuerdo al Grupo de Acción Financiera Internacional (FATF-GAFI) -el cual impulsa activamente la creación de estas Unidades de Información Financiera-, la misión fundamental de las UIF es la de desempeñarse como organismo central a nivel nacional encargado de la recepción, análisis y divulgación de “reportes de operación sospechosa” (ROS), así como también de toda otra información relacionada con posibles maniobras de lavado de activos y/o financiamiento de actividades terroristas. Para ello, se sostiene expresamente que estas unidades deberían tener acceso a la información financiera, administrativa y/o proveniente de las autoridades encargadas del cumplimiento de la ley.
Tipos de UIF
Con el correr de los años, los países han creado distintos tipos de UIF para combatir el blanqueo de dinero, asignándoles la facultad de recibir, analizar y trasladar a las autoridades competentes, comunicaciones de información financiera relacionadas con fondos de los que se sospeche un origen delictivo y un posible financiamiento del terrorismo.
A grandes rasgos, pueden distinguirse cuatro tipos:
• Administrativa: suele formar parte de la estructura o el ámbito de supervisión de la administración pública, a veces constituyendo un organismo separado, pero sujeto a la supervisión de algún ministerio.
• Policial: hincapié en las tareas de la UIF relacionadas con la aplicación de la ley y de las sanciones por su incumplimiento.
• Judicial: dentro del Poder Judicial del Estado, frecuentemente bajo la jurisdicción de fiscalías.
• Mixtas: combinan cualidades de las indicadas anteriormente.
UIF en la Argentina
Como fuera mencionado, con la sanción de la Ley N° 25.246 de Encubrimiento y Lavado de Activos de Origen Delictivo, se creó en el país la Unidad de Información Financiera nacional, la cual cuenta con autonomía y autarquía financiera y se encuentra en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (se trataría entonces de una UIF administrativa, siguiendo los tipos mencionados anteriormente).
Es la encargada dentro del país de realizar el análisis, tratamiento y la transmisión de la información, a los efectos de prevenir e impedir el delito de lavados de activos, provenientes de delitos en el tráfico y la comercialización ilícita de estupefacientes, como los delitos de contrabando de armas y contrabando de estupefacientes, delitos relacionados con las actividades de una asociación ilícita, delitos de fraude contra la Administración Pública, delitos de prostitución de menores y pornografía infantil, extorsión, trata de personas y el delito de financiamiento del terrorismo, entre otros.
Está integrada por un presidente, un vicepresidente y un Consejo Asesor integrado por siete vocales conformado por: un funcionario representante del Banco Central de la República Argentina, otro representante de la AFIP, un representante de la Comisión Nacional de Valores, un representante de la Secretaria de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación, que a su vez sea experto en temas relacionados con el lavado de activos, un funcionario representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, otro del Ministerio de Económica y Producción y, por último, uno del Ministerio del Interior.
La UIF cuenta con el apoyo de oficiales de enlace, que tendrán como función la consulta y coordinación institucional entre la Unidad y los organismos a los que pertenecen. Son designados por los titulares de los Ministerios y de las Entidades de los cuales corresponde cada uno de los vocales integrantes de la Comisión Asesora. También, tendrá oficiales de la Superintendencia de Seguros de la Nación, de la Inspección General de Justicia, del Instituto Nacional de Asociativismo y Económica Social, de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, de los Registros de la Propiedad Inmueble, de la Dirección Nacional de la Propiedad Automotor o similares en las provincias y de las fuerzas de seguridad nacionales. En todos los casos, los oficiales de enlace deberán ser funcionarios jerarquizados o directores de los organismos que representan. Esta enumeración no descarta que cuando el Presidente de la UIF crea de utilidad la designación de nuevos oficiales de enlace correspondientes a otros organismos públicos o privados, pueda pedirlos a los titulares de estos.
Dentro de sus competencias, la UIF tiene las siguientes: recibir, solicitar y archivar la información recabada por los organismos encargados de buscarla, para ser utilizada solamente en el marco de las investigaciones en curso; disponer y dirigir el análisis de actos, actividades y operaciones que puedan configurar actividades de lavado de activos o de financiación del terrorismo, y de ser necesario poner esta información en manos del Ministerio Publico para que ejerzan las acciones pertinentes; colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio Público en la persecución penal de los delitos indicados en la Ley N° 25.246; dictar su propio reglamento interno.
Entre sus facultades, se encuentran las siguientes: solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público nacional, provincial o municipal, y a personas tanto físicas como jurídicas, públicas o privadas, los cuales estarán obligados a presentar dicha información en un plazo perentorio, bajo apercibimiento de ley; recibir declaraciones voluntarias, que no podrán ser anónimas; requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla; actuar en cualquier lugar de la República en cumplimiento de sus funciones; solicitar al Ministerio Público para que este requiera al juez competente el allanamiento de lugares públicos o privados, la requisa personal y el secuestro de documentación o elementos útiles para la investigación, así como también podrá solicitar a este Ministerio que arbitre todos los medios legales necesarios para obtener información de cualquier fuente u origen; disponer la implementación de sistemas de contralor interno para las personas obligadas de brindar información; emitir directivas e instrucciones que deberán cumplir e implementar los sujetos obligados por la Ley N° 25.246, creadora de esta Unidad, previa consulta con los organismos específicos de control.
Ante el análisis de un reporte de operación sospechosa, los sujetos obligados a brindar información, no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni tampoco los compromisos legales contractuales de confidencialidad.
Por otro lado, la UIF está obligada a: presentar una rendición anual de su gestión al Congreso; comparecer ante las comisiones parlamentarias todas las veces que le sea requerido; emitir informes, dictámenes y asesoramiento a petición del Congreso; conformar el Registro Único de Información con las bases de datos de los organismo obligados a suministrarlas y con la información que por su actividad reciba.
Deberá, también, mantener en secreto la identidad de los obligados a informar que le aporten datos, salvo cuando se formule la denuncia ante el Ministerio Publico Fiscal.
Evolución de la cuestión en la Argentina [arriba]
En el Derecho argentino, el tema de la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo ha ido progresando jurídicamente en forma lenta en una primera etapa, acelerándose en los últimos años.
Durante mucho tiempo, no hubo en el país legislación propia sobre estos temas. De hecho, solo existía el art. 25 de la Ley N° 23.737 (Ley de Estupefacientes), que hablaba de “receptación sospechosa o narcolavado”.
Eso cambió cuando en mayo del 2000 se sancionó la Ley N° 25.246 de “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo”, la cual estaba destinada a prevenir y reprimir el delito de lavado de activos. Esta introdujo una serie de modificaciones al Código Penal de la República Argentina, principalmente la tipificación del delito, y creó la Unidad de Información Financiera como ente autárquico funcionalmente hablando, que como se mencionó antes tiene un rol fundamental en la prevención del lavado de activos provenientes de delitos, al ser esa Unidad la encargada de solicitar y recibir información de los sujetos obligados a informar "operaciones sospechosas", colaborar con los organismos judiciales y el Ministerio Público y solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones.
Antes de esta ley, se limitaba el concepto de delito previo (el que da origen a los fondos a los que se le intentan dar apariencia de lícitos) a los delitos vinculados al narcotráfico. Ya el Derecho Comparado había evolucionado hacia diversos modelos para clasificar los delitos previos, que iban desde la confección de un catálogo o listado (como ocurría en Estados Unidos, Alemania, Italia y Canadá, entre otros) a la indicación de una categoría específica de delitos o a todos los delitos en general. Esta última es la opción que tomó el legislador en la Ley N° 25.246.
Entonces, el legislador, siguiendo la Recomendación N° 4 del GAFI, amplió el delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de capitales procedentes de delitos graves. Dicha Recomendación indicaba a su vez que cada país debía determinar qué delitos graves serían considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales.
Esta tarea no era sencilla, ya que, como se indicara anteriormente, el delito de lavado de dinero implica la legitimación de activos que provienen de hechos ilícitos. Entonces, en cierta forma, la conducta lavadora viene a implicar el agotamiento del delito precedente, lo que resulta un problema para el legislador a la hora de crear tipos delictivos, ya que es difícil de circunscribir esto a uno solo.
Otro punto importante de la Ley N° 25.246 fue la determinación de los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas, que eran los siguientes:
• Entidades financieras, entidades sujetas al régimen de la Ley N° 18.924 y las personas físicas o jurídicas autorizadas por el Banco Central para operar en la compraventa de divisas o en la transmisión de fondos dentro y fuera del territorio nacional.
• Personas físicas o jurídicas que como actividad habitual exploten juegos de azar.
• Agentes y sociedades de bolsa, sociedades gerente de fondos comunes de inversión, agentes de mercado abierto electrónico, y todos aquellos intermediarios en la compra, alquiler o préstamo de títulos valores que operen bajo la órbita de bolsas de comercio con o sin mercados adheridos.
• Agentes intermediarios inscriptos en los mercados, de futuros y opciones, cualquiera sea su objeto.
• Registros Públicos de Comercio, organismos representativos de Fiscalización y Control de Personas Jurídicas y la Inspección General de Justicia.
• Instituto Nacional de Asociativismo y Economía Social.
• Las asociaciones mutuales y cooperativas reguladas por las Leyes N° 20.321 y N° 20.337 respectivamente.
• Registro automotor. Registro prendario.
• Registro de la Propiedad Inmueble.
• Registro Nacional de Embarcaciones.
• Registro Nacional de Aeronaves.
• Personas Físicas o Jurídicas cuya actividad habitual sea la Compraventa de Yates y similares.
• Personas Físicas o Jurídicas cuya actividad habitual sea la Compraventa de Naves, Aeronaves y Aerodinos.
• Personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles, camiones, motos, ómnibus y micro-ómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial.
• Personas físicas o jurídicas dedicadas a la compraventa de obras de arte, antigüedades u otros bienes suntuarios, inversión filatélica o numismática, o la exportación, importación, elaboración o industrialización de joyas o bienes con metales o piedras preciosas.
• Empresas aseguradoras.
• Productores, asesores de seguros, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros cuyas actividades estén regidas por las Leyes Nº 20.091 y N° 22.400.
• Empresas emisoras de cheques de viajero u operadoras de tarjetas de crédito o de compra.
• Empresas dedicadas al transporte de caudales.
• Las empresas prestatarias o concesionarias de servicios postales que realicen operaciones de giros de divisas o de traslado de distintos tipos de moneda o billete.
• Escribanos públicos.
• Sociedades de capitalización, de ahorro, de ahorro y préstamo, de economía, de constitución de capitales u otra determinación similar o equivalente, que requieran bajo cualquier forma dinero o valores al público con la promesa de adjudicación o entrega de bienes, prestaciones de servicios o beneficios futuros.
• Despachantes de aduana.
• Agentes de transporte aduanero, importadores y exportadores.
• Superintendencia de Seguros de la Nación.
• Comisión Nacional de Valores.
• Banco Central de la República Argentina.
• Administración Federal de Ingresos Públicos.
• Profesionales en Ciencias Económicas (Ley N° 20.488).
• Personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros.
• Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados.
• Las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales (AFA y Clubes con equipos en Primera División y Primera B Nacional).
Como se puede apreciar, la idea principal de este listado era incorporar a los agentes que actúan en el sistema financiero al plan estatal de lucha contra el lavado de activos. Esto era clave por lo que fuera mencionado anteriormente: los gobiernos nacionales tienen acceso limitado a la información financiera, por lo que necesitan de los actores del aparato comercial y financiero para poder adquirirla y poder analizarla de forma tal de tomar las acciones necesarias y correctas que permitan la lucha contra ese delito.
Aunque fuera un gran paso, algunos aspectos de la Ley N° 25.246 no la hacían el instrumento legislativo ideal para llevar adelante una lucha eficiente contra el lavado de activos sin entorpecer el sistema financiero nacional. Esto se debe a que la idea de incorporar al sistema financiero a la lucha no se traducía en entender sus necesidades y cuestiones operativas, sino más bien en un uso político de lo que estos agentes informaran o de la lucha en sí.
Entre los puntos criticables, se puede mencionar la facultad otorgada a la AFIP para revelar el secreto fiscal en toda investigación que fuera originada por un ROS (reporte de operación sospechosa) que hubiera sido emitido por esta repartición fiscal.
Esto no es jurídicamente aceptable, debido a que la investigación a cargo de la UIF en definitiva es preparatoria de la que debe realizar eventualmente el Poder Judicial. Por lo tanto, en la medida en que no haya conformidad del investigado para que el secreto fiscal sea revelado, debería preservarse dicho instituto sin perjuicio de la facultad de la UIF de peticionar y obtener aval judicial para que dicho secreto sea, puntualmente, levantado.
El sistema establecido entonces no ofrecía garantías suficientes en materia de preservación del secreto fiscal, en la medida en que este quedaba sometido a la voluntad de funcionarios administrativos, lo que podía ser tomado como un avasallamiento sobre los derechos de los sujetos investigados y sobre el sistema.
Este y otros aspectos que claramente tenían más que ver con visiones políticas o administrativas hicieron que la Ley N° 25.246 no terminara de ser la herramienta jurídica que se necesitaba para enfrentar el delito del lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Tampoco la UIF terminó estando completamente a la altura de lo esperado, ya que en más de una oportunidad, acabó siendo un obstáculo o un generador de conflicto más que el ente que se esperaba que fuera.
Por ejemplo, su Resolución N° 25, que indicaba como obligados a reportar operaciones sospechosas no solo a los auditores externos y a los síndicos societarios, sino también a quienes confeccionaran las declaraciones juradas de impuestos. Esto era contrario a la Ley N° 25.246, que establecía claramente que estos últimos estaban excluidos. El problema que generó esto llevó a que tuviera que intervenir la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE) y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad de Buenos Aires (CPCECABA), que juntos buscaron que se revirtiera la situación, presentándose ante la UIF y el Congreso Nacional para subsanar esto.
La UIF terminó haciéndolo, anulando lo establecido en la resolución y dejó en claro que solo quedarían obligados los auditores externos y los síndicos societarios.
Adicionalmente, la Federación de Consejos Profesionales logró que se aumentara el monto del activo mínimo a partir del cual corresponde aplicar los procedimientos de prevención, que pasó de $ 3.000.000 a $ 6.000.000, lo cual ayudó a simplificar y desburocratizar el tránsito financiero en el país, al reducir el número de operaciones que los sujetos obligados debían reportar.
Como se ve, si bien fue un paso importante incorporar y alinear al país dentro de los esfuerzos internacionales para luchar contra el delito de lavado de dinero, esta ley no fue del todo útil, ya que había varios aspectos que afectaban el circuito financiero, al entorpecer o dificultar el desarrollo de las actividades de los actores del sistema. Su vigencia durante más de diez años no permitió que se alcanzaran los fines que habían inspirado su sanción. Por eso, era necesario introducir modificaciones que mejoraran el marco normativo vigente en el país.
Por este motivo, casi una década después de la sanción de la Ley N° 25.246, se sancionó la Ley N° 26.683, en junio del 2011.
Dicha ley modificó el Código Penal de la Nación, actualizando el tipo penal al condenar el delito del lavado de dinero y el de financiamiento del terrorismo.
La realidad es que, más allá de que esta modificación respondiera a una necesidad real del país en pos de la lucha contra estos delitos, la sanción en cuestión tuvo mucho que ver con la idea de evitar eventuales sanciones del GAFI. Este organismo había advertido que de no haber una modificación del tipo penal de lavado estipulado en la ley argentina para junio del 2011, el país será sancionado. Estas sanciones podrían haber implicado un incremento en los controles financieros internacionales sobre la Argentina y la apertura de un proceso que podría haber terminado en la inclusión del país en una "lista negra" del GAFI, integrada por países que no demuestran voluntad política para combatir el blanqueo de activos.
En cuanto a lo relativo a la Ley N° 26.683, el punto principal de la misma fue la creación del delito de lavado de activos, sancionado mediante lo establecido en el art. 303, inc. 1 del Código Penal, por el cual se sanciona a aquel que incurra en este delito con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez, marca agravantes (por ejemplo, la habitualidad, o el carácter de funcionario público), reformula la actuación de los sujetos obligados, establece sanción para el “lavador” y para quien colabore, da un amplio poder al magistrado que interviene (fuero federal) y facultades de decomiso de los bienes vinculados con el lavado (art. 305 del Código Penal).
Entre los cambios más significativos que estableció la Ley N° 26.683, se destacan dos de gran importancia: la inclusión de la figura penal del “autolavador” y el endurecimiento de las sanciones aplicables en caso de lavado de dinero.
El primer aspecto se relaciona con la redacción del art. 278 del Código Penal antes de la reforma. Dicho artículo decía que podía ser acusado de lavado de dinero "el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito". O sea que la persona que blanqueara debía que ser distinta de la que hubiera realizado el delito precedente para ser condenada por lavado de dinero.
Incluso, la figura penal que originaba los fondos ilícitos absorbía la otra, motivo por el cual si era autolavador, solo se lo acusaba por el delito precedente y no por el de lavado de dinero.
Con la promulgación de la Ley N° 26.683, el art. 278 fue derogado y con él se abrió la posibilidad de condenar a los autolavadores. Entonces, quienes realicen una actividad ilícita y luego ingresen el dinero obtenido del circuito legal, podrán ser acusados por ambos delitos.
Además, gracias al endurecimiento de las sanciones establecidas, ahora deberán cumplir condena efectiva en prisión. Esto se debe al otro gran cambio mencionado anteriormente: el aumento de las penas, que quedaron establecidas de la siguiente manera:
-Prisión de 3 a 10 años y multa de 2 a 10 veces el monto de la operación para el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o, de cualquier otro modo, pusiere en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquiera la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de $ 300.000, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
Esta pena sería aumentada, además, en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los casos en los que el autor realizara el hecho con habitualidad como miembro de una asociación ilícita, o cuando fuera funcionario público. En este último caso, adicionalmente, sufriría la inhabilitación especial de 3 a 10 años.
Cabe aclarar que antes de la reforma, las penas de prisión no superaban los 2 años, motivo por el cual la sanción no era de cumplimiento efectivo.
Sin embargo, no solo aumentaron los años que puede pasar tras las rejas quienes cometieron el delito de lavado de dinero, sino que también endurecieron las multas, según lo que establece el art. 304 (multa de 2 a 10 veces el valor de los bienes objeto del delito, cuando antes de la reforma, las cifras oscilaban entre 1 y 10 veces el valor de los bienes).
Además, a la sanción pecuniaria se le sumará: la suspensión total o parcial de actividades que en ningún caso podrá exceder de 10 años; la suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos, o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de 10 años; la cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad; la pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere; la publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.
En lo que respecta a los sujetos obligados -entre los cuales se encuentran varias instituciones y organizaciones del sistema financiero-, quienes incumplan con el deber de informar operaciones sospechosas, según lo que establece el art. 19 de la Ley N° 26.683, quedarán sujetos a las siguientes penalidades:
1. La persona que actuando como órgano o ejecutor de una persona jurídica, o la persona de existencia visible, será sancionada con pena de multa de 1 a 10 veces el valor total de los bienes u operación a los que se refiera la infracción, siempre y cuando el hecho no constituya un delito más grave.
2. La misma sanción sufrirá la persona jurídica en cuyo organismo se desempeñare el sujeto infractor.
3. Cuando no se pueda establecer el valor real de los bienes, la multa será de $ 10.000 a $ 100.000.
4. La acción para aplicar la sanción establecida en este artículo prescribirá a los 5 años del incumplimiento. Igual plazo regirá para la ejecución de la multa, computados los años a partir de los cuales quede firme el acto que así la disponga.
5. El cómputo de la prescripción de la acción para aplicar la sanción prevista en este artículo se interrumpirá por la notificación del acto que disponga la apertura de la instrucción sumarial o por la notificación del acto administrativo que disponga su aplicación.
Cabe destacar que, con la modificación de este artículo -que reforma el art. 24, Ley N° 25.246-, se establece la prescripción de las penas fijadas para quienes no cumplan con la obligación de informar.
Con la reforma, se logró corregir una cuestión que afectaba principalmente al sector bancario: la dualidad regulatoria. Desde la creación de la Unidad de Información Financiera, los Sujetos Obligados se encontraban con la existencia de este problema. Los bancos debían observar las normas específicas del Banco Central de la República Argentina y de la Unidad de Información Financiera.
El legislador acertadamente dispuso que la UIF está facultada para emitir directivas e instrucciones a los sujetos obligados, previa consulta con los organismos específicos de control, los cuales podrán dictar normas de procedimiento, pero estas deberán ser solamente complementarias a las directivas e instrucciones emitidas por la UIF, no pudiendo ampliar ni modificar los alcances definidos por dichas directivas e instrucciones.
Las pautas establecidas por el legislador resultan claras y propenden al ordenamiento de las facultades de regulación, en materia de prevención del lavado de dinero y del financiamiento del terrorismo en el país.
También, el legislador ratificó la facultad de la UIF de establecer los procedimientos de supervisión, fiscalización e inspección in situ para el control del cumplimiento de las obligaciones. Para el caso de sujetos obligados que cuenten con órganos de contralor específicos (Ej. BCRA para el sistema bancario, CNV para el sector bursátil, SSN para el sector seguros), estos deberán proporcionar a la Unidad de Información Financiera la colaboración en el marco de su competencia.
Más allá de estos aciertos, la reforma también implicó la incorporación de una serie de cuestiones que por lo menos resultan problemáticas.
Vinculado con la operatoria bancaria, desde la sanción de esta ley, los sujetos obligados a informar no podrán oponer a la UIF el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad.
La reforma introdujo también la exigencia para Personas Físicas y para las Personas Jurídicas de presentar una “Declaración Jurada sobre origen y licitud de fondos”. El Sujeto Obligado debe tener esto en cuenta al momento de desarrollar o actualizar su Programa de Cumplimiento, considerando la ley vigente y las resoluciones de la UIF que le son aplicables. Esta exigencia es absurda e innecesaria dado que si lo que se pretende es prevenir el lavado de activos o el financiamiento del terrorismo, difícilmente el cliente que pretende desarrollar tales acciones declara que el origen de los fondos es la actividad de narcotráfico o el fondeo utilizado para cometer un atentado terrorista.
Además, los sujetos obligados deberán contar con procedimientos que permitan conocer la estructura de una sociedad, determinar el origen de sus fondos de la misma e identificar a los propietarios, beneficiarios y aquellos que ejercen el control real de la persona jurídica. Para ello, deberán adoptar medidas específicas y adecuadas para disminuir el riesgo del lavado de activos y la financiación del terrorismo, cuando se contrate el servicio o productos con clientes que no han estado físicamente presentes para su identificación. En el caso de tratarse de personas políticamente expuestas, se deberá prestar especial atención a las transacciones realizadas por las mismas, que no guarden relación con la actividad declarada y su perfil como cliente.
En este aspecto, el legislador replicó situaciones contenidas en normas de rango inferior que se revelan también como innecesarias y confusas, que exigen al Sujeto Obligado una tarea de armonización entre la ley y las normas de la Unidad de Información Financiera. En caso de colisión, debe resolverse en el modo dispuesto por el art. 31 de la Constitución Nacional.
La norma también faculta a los sujetos obligados a establecer manuales de procedimiento de prevención de lavado de activos y la financiación de terrorismo, y designar oficiales de cumplimiento, en los casos y con los alcances que determinen las directivas emitidas por la UIF. Esto es sobreabundante y expresa acciones -que integran el Programa de Cumplimiento- que deberían determinarse solamente en las resoluciones de la UIF.
El artículo, al sostener que los Sujetos Obligados “podrán” establecer manuales de procedimientos y designar oficiales de cumplimiento podría eventualmente colocar en crisis el sistema, además de que no es del todo correcto. Esto es así porque no podría sostenerse que los Sujetos Obligados tienen la opción de elegir entre establecer o no los manuales de procedimiento o la de designar o no oficiales de cumplimiento.
Nuevamente, a pesar de que los cambios introducidos en la materia fueran significativos y relevantes, hubo algunos aspectos que no hicieron que la reforma lograra un resultado ideal para los sujetos obligados que forman parte del sistema financiero. Además de las cuestiones jurídicas, cabe mencionar la actitud política y administrativa durante los años posteriores, que tendió a concentrarse en el castigo a los sujetos que actuaban en el ámbito financiero y a la banca, siendo los bancos sujetos a los que se les impuso un gran número de multas de grandes sumas de dinero por temas relacionados con ROS hechos fuera de plazo o por no haberlos hecho directamente. No se quiere obviar la responsabilidad de los bancos con esto, a quienes la ley les impone el procedimiento que deben cumplir ante una operación sospechosa (tanto a ellos como a los demás sujetos obligados), sino marcar un aparente mayor interés por parte de la administración pública de ejercer y demostrar control sobre estos, imponiéndose y castigándolos de manera ejemplar, que por investigar o centrar su atención en el origen de los fondos que se presumía que eran objeto de lavado.
Hoy en día, la situación parece haber cambiado, ya que entre el año pasado y este 2018 se han llevado a cabo modificaciones relativas a la lucha contra el lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
En relación con lo actitudinal, hoy en día la UIF ya no centra tanto su atención en la imposición de multas a los sujetos que forman parte del sistema, sino que parece haber puesto su foco en los delitos, lo cual le quita bastante peso a los sujetos obligados del mercado y genera una mayor predisposición de estos para con dicho organismo.
Además, mediante la Resolución N° 30-E/2017 de la UIF, complementada por la Comunicación “A” 6399, dictada por el Banco Central de la República Argentina, se eliminó la obligación del mantenimiento de una base de datos por parte de las entidades financieras y cambiarias, con vigencia a partir del 1 de diciembre de 2018.
Las entidades financieras y cambiarias sujetas al contralor del BCRA debían mantener una base de datos con la información correspondiente a los clientes que realizaran operaciones consideradas individualmente por importes iguales o superiores a $ 240.000 (o su equivalente en otras monedas) respecto de ciertas operaciones alcanzadas. A su vez, debían almacenar dichos datos de todos los clientes a cuyo nombre se hallaban abiertas las cuentas o se hubiesen registrado las operaciones. La norma establecía ciertos estándares para la guarda y mantenimiento de la información, así como para la conformación de back-ups y las operaciones excluidas de esta obligación.
Gracias a esto, se eliminó la superposición de las normas del BCRA, en lo referido a la prevención de lavado de activos con lo dispuesto por la UIF.
La resolución cambio el enfoque del cumplimiento, al haber mayor libertad por parte de los sujetos obligados (principalmente los bancos), pero con mayor responsabilidad.
Ahora, el directorio del banco debe definir anualmente la declaración sobre la Tolerancia al Riesgo de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo. Esto es, definir el nivel agregado de riesgo de lavado de activos y financiamiento del terrorismo que están dispuestos a asumir dentro de su organización, siempre dentro de los parámetros establecidos por la ley y considerando su impacto dentro de sus objetivos comerciales (como por ejemplo, al lanzar un nuevo producto).
También, deben considerar la designación de Oficiales de Cumplimiento suplentes.
Por otra parte, el Decreto N° 27/2018 de enero de este año modificó la Ley N° 25.246, al agregar la obligación de los sujetos obligados de abstenerse de revelar al cliente o a terceros las actuaciones que estén realizando en cumplimiento de sus obligaciones.
A su vez, permite a ciertos sujetos obligados (las entidades financieras, entre otros) compartir los legajos de sus clientes y la información relacionada con su identificación, origen y licitud de los fondos, ya sea que integren o no el mismo grupo económico.
La modificación incorporó una nueva definición de “cliente”, más amplia que la anterior y que incluye personas humanas, jurídicas, patrimonios de afectación u otras estructuras jurídicas, y quienes actúen por cuenta y orden de estas, con los cuales se establezca, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial.
Asimismo, se modificaron las obligaciones en materia de identificación de clientes a la que están sometidos los sujetos obligados, entre las que cabe destacar: (i) identificar el cliente sobre la base de las normas de la UIF, desde un enfoque basado en riesgos; (ii) determinar el origen y la licitud de los fondos; (iii) conservar la información recabada, en forma física o digital, por un plazo mínimo de 5 años; y (iv) reportar los hechos u operaciones sospechosas a la UIF en un plazo, ahora unificado, de 15 días corridos, contados a partir de la fecha en que el sujeto obligado concluya que la operación reviste tal carácter.
Las nuevas normas facilitan el cumplimiento de las obligaciones de los sujetos obligados bajo la Ley de Prevención de Lavado, continuando la migración del sistema hacia un enfoque basado en riesgos.
| 
