La democratización de las relaciones de familia, la reafirmación del principio del interés superior del niño, la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes y el derecho a ser oído, entre otros, han explicado el abandono del antiguo concepto de patria potestad y su reemplazo en los términos responsabilidad parental.
Esta modificación terminológica ha significado un cambio de paradigma en el derecho de las familias, otorgándole mayor participación al niño en el proceso como sujeto de derecho.
La responsabilidad parental es una denominación más amplia y acorde con un derecho de las familias constitucionalizado y convencionalizado, abarcando un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y los bienes de los hijos, para su protección, desarrollo y formación integral, que cesa recién con la mayoría de edad o la emancipación.
En este orden de ideas, para que haya responsabilidad parental, deben darse ciertas condiciones: debe tratarse de personas menores de edad, no emancipadas y que haya ascendientes capaces, comprendidos por la ley para su ejercicio. La norma define a la responsabilidad parental como un conjunto de deberes y derechos, haciendo primar las obligaciones de los adultos; fijando como objetivos del instituto la protección, el desarrollo y la formación integral del hijo incorporando, desde el comienzo la idea de su crecimiento.
Por ello, los tres principios fundamentales son los siguientes:
A. El interés superior del niño.
B. La autonomía progresiva del hijo a través de su desarrollo psicofísico.
C. El derecho del niño a ser oído.
El interés superior del niño es definido en el art. 3 de la Ley nacional Nº 26.061 de Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, que en su parte pertinente dice: “se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: su condición de sujeto de derecho; el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; su centro de vida.
Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de responsabilidad parental) cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.-
Mientras que la regla de la autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes ha permitido pasar de una noción de potestad o poder de los padres sobre los hijos a la de responsabilidad, cuyo ejercicio requiere tener en consideración, con respecto al hijo “la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en Convención de los Derechos de niñas, niños y adolescentes”.-
Respecto al derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos y a que su opinión sea tenida primordialmente en cuenta en todo procedimiento judicial y administrativo que los afecte, es un principio general que pareciera ser conocido por todos. Tales derechos, como es sabido, fueron consagrados a nivel normativo por la Convención de los Derechos del Niño y han sido incorporados a nuestro ordenamiento legal con la sanción de la Ley nacional Nº 26.061, que expresamente recepta el derecho de los niños a ser oídos, e incluso lo hace con un alcance mayor que el estipulado en el art. 12 de la CDN.
Además, esos postulados han sido recogidos por el nuevo Código Civil y Comercial que los fortaleció a partir de conjugarlos en un plexo normativo acorde a un enfoque de derechos humanos.
Asimismo en el art. 26 del C.C.C.N.[1], se recepta el principio de autonomía progresiva, ya que establece que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales[2]; no obstante, si cuentan con edad y grado de madurez suficiente, pueden ejercer por sí actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.-
Al respecto, los jueces deben escuchar directamente a los niños como sujetos de derecho; sus dichos resultarán precedentes siempre que sean dados con libertad y se pueda advertir que resulta una opinión propia y no influenciada por terceros.[3][4].
Asimismo, de este instituto derivan tres figuras:
A) La titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental.
B) El cuidado personal del hijo por los progenitores.
C) La guarda otorgada por el juez a un tercero.
2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental [arriba]
Según Néstor E. Solari[5], comprende dos aspectos: la titularidad y el ejercicio.
La titularidad es el aspecto estático, pues se ostenta por el solo emplazamiento en el vínculo paterno filial. En cambio, el ejercicio representa un aspecto dinámico, variable, porque pueden tenerlo ambos progenitores o uno solo de ellos, según las circunstancias del caso. Asimismo, podría delegarse a un pariente, en los términos y alcances previstos por la ley.
El cuidado personal del hijo por los progenitores
Es el conjunto de deberes y facultades que tienen los progenitores en la vida cotidiana de sus hijos.
Pudiendo ser el mismo:
- Alternado: el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores.
- Indistinto: el hijo reside en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen las labores.
Delegación del Ejercicio de la Responsabilidad Parental
Conforme el criterio que sostenía el derogado Código de Vélez Sarsfield, la patria potestad era intransferible, por lo que los derechos y deberes de los padres para con sus hijos era indisponible. El art. 643 del C.C.C.N.[6] vino a establecer que la responsabilidad parental sí puede ser delegada, determinando el tiempo y demás cuestiones relativas a la misma.
La norma en análisis, por lo tanto, establece que por razones suficientemente justificadas y en pos del interés superior del hijo, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674[7]; esto es, la posibilidad de delegarlo también en el cónyuge o conviviente de quien detenta el ejercicio de la responsabilidad parental.
Aceptada la delegación, debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al menor, en cumplimiento del art. 12 de la Convención sobre los Derechos del niño. Otorgada la delegación, la norma impone un límite a esta, la cual no puede superar el plazo máximo de un (1) año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas.
A pesar de la delegación, los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo, en función de sus posibilidades, como así también responden por lo actos ilícitos que ocasionen los hijos menores de edad.
3.1. Ejercicio unilateral de la responsabilidad parental
VOCES: Responsabilidad Parental. Demanda por ejercicio unilateral.
FALLO: Juzgado de Familia Nº 1 de Oberá. Secretaria Nº 2, Oberá, Misiones, 12 de Junio de 2017.
“Expediente 43233/2016- ENV C/ R S/ATRIBUCIÓN UNILATERAL DE RESPONSABILIDAD PARENTAL”.;
PLATAFORMA FÁCTICA: la acción deducida en la demanda está dirigida a obtener en favor de la madre la atribución unilateral de la responsabilidad parental de sus hijos T.J.G.E y L.V.G.E, en consideración al art. 641 inc. b, arts. 642, 653, 654 del C.C.C.N, ya que el padre, Sr. G.R, se fue a vivir a China, ausentándose hace varios años y mostrando un gran desinterés.
Que desde ese entonces, es únicamente la actora quien se ocupa realmente del bienestar emocional y económico de sus hijos y es menester, poder afrontar todas las decisiones relativas a ellos, a su centro de vida, sin necesidad de que exija el consentimiento al padre, hecho que resulta totalmente imposible obtener.
DOCTRINA: que desde que la actora y sus hijos se han radicado en Misiones, no han tenido más noticias del Sr. G.R; dice la actora que varias veces ha intentado comunicarse, pero que hasta la actualidad, no sabe absolutamente nada de su paradero, realizando trabajos en casa de familia y limpieza, a fin de mantener económicamente a sus hijos.
Explica que hace casi siete (7) años que la Sra. N.V.E y sus hijos no tienen noticias del Sr. G.R, quien no se ha preocupado por la situación actual de sus hijos, realizando total abandono y mostrando un gran desinterés, incumpliendo todos los deberes que exige el Código Civil y Comercial a ambos progenitores.
Que por esa razón, en el año 2013, la actora decidió iniciar el "Expediente Nº 3573/2013 N.V.E/información sumaria", a fin de solicitar la actora tenencia de sus hijos;, no obstante, la Sra. defensora inició una información sumaria para acreditar la situación de hecho en que se encontraban los chicos. Que ante el hecho real de que durante siete años solamente ha sido la actora quien ha cumplido con todos los deberes que le son impuestos a los progenitores y frente al notable desinterés por parte del Sr. G.R, solicita se haga lugar a lo peticionado, ya que es únicamente la actora quien se ocupa realmente del bienestar emocional y económico de sus hijos y es menester poder afrontar todas las decisiones relativas a ellos, a su centro de vida, sin necesidad de que exija el consentimiento al padre, hecho que resulta totalmente imposible obtener.
Agrega, que los niños no conocen casi a su padre, no mantuvieron jamás ningún tipo de contacto durante siete años y no existe relación de familia, que ninguno de sus dos hijos considera al Sr. G.R como su padre, ya que no tiene contacto con los mismos ni comunicación con ellos. Habiéndose realizado las diligencias necesarias, a fin de hallar el paradero del demandado, sin dar con el domicilio del mismo y sin haberse presentado a estar a derecho luego de la citación por edictos, atento lo manifestado por la actora en la demanda y la situación actual de los menores, se declara la cuestión de puro derecho, siendo innecesaria la valoración de las pruebas aportadas.
Por ello, y en vistas al interés superior de los niños, quienes deben desarrollar su actividad cotidiana de manera normal, siendo la madre quien se ocupa de los cuidados indispensables de los mismos, corresponde hacer lugar a la acción planteada en autos. Por todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 641 inc. b, 642, 653, 654 y cc. del C.C. y C.; arts. 13, 14, 22 inc. a) y 28 inc. a) de la Ley XII-4 DJM; arts. 68 y 164 de la Ley XII-27 DJM.
COMENTARIO:
En el caso de marras, la actora solicita la atribución unilateral del ejercicio de la responsabilidad parental de los menores; manifiesta que hace años no tiene noticias del paradero del padre de sus hijos, que lo último que supo fue que se fue a vivir a China.
Respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, el Código Civil y Comercial señala como principio general que ambos progenitores la ejercerán; pero en el presente fallo, como así también en “Ejercicio de la Responsabilidad Parental: M., L. J. por M. M., M. A. y M. M., M. A.”,[8] ambos magistrados se aparataron de esa regla y se decidieron otorgar el cuidado unilateral a la madre de dos niños.
Asimismo, en el art. 641 el C.C.C.N de la Nación, en sus incs. a) y b)[9], implementa un sistema de atribución de ejercicio de la responsabilidad parental que protege y garantiza a los hijos las condiciones necesarias para su buen desarrollo y para alcanzar un trato amplio y fluido con ambos progenitores, aun cuando se haya interrumpido la convivencia entre ellos.
Además los arts. 649 y 650 del nuevo Código “establecen las modalidades del cuidado personal y en el caso de que los padres no convivan, el cuidado personal puede ser asumido por un progenitor o por ambos””.
Siguiendo esta línea de pensamiento, el caso de autos se encuadra inmerso del art. 651 C.C.C.N.[10], que establece que a pedido de uno o ambos progenitores, el cuidado personal puede ser otorgado a uno de ellos, cuando no es posible o resulta perjudicial para los hijos el cuidado personal compartido, resultando para los menores.
Siguiendo el análisis pertinente, nos encontramos ante la disyuntiva si el progenitor no conviviente luego de la sentencia dictada en autos, se encuentra ante una privación de la responsabilidad parental.
VOCES: Supuesto de delegación de la responsabilidad parental.
FALLO: Juzgado de Familia Nº 1 de Oberá. Secretaria Nº 2, Oberá, Misiones, 21 de agosto de 2018, - “B P A EN REP DE LA MENOR M.D.V S/GUARDA”, Expediente Nº 658/2014”.
PLATAFORMA FÁCTICA: en el año 2014, la actora B.P.A solicita la guarda de su nieta, persona menor de edad, M.D.V. Luego de la entrada en vigencia del C.C.C.N., se solicita la readecuación de los presentes autos, cumplimentando la actora y readecuando la demanda conforme el art. 643 de la citada norma legal, solicitando en consecuencia, la delegación de la responsabilidad parental de su nieta M.D.V, en razón de que el padre del menor ha fallecido y la madre lo ha abandonado a pocos meses de su nacimiento, dejándolo a cargo de quien solicita la acción (abuela paterna de la menor). En consecuencia, se hace lugar a la acción planteada por el término de (1).
DOCTRINA: el Código Civil y Comercial vigente autoriza en su art. 643, que los progenitores puedan convenir la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental de los hijos, a favor de un pariente, por el término de un (1) año, plazo que puede ser prorrogado por un período igual, todo ello, en interés de los menores y por razones suficientemente justificadas.
De este modo, los progenitores siguen siendo los titulares de la responsabilidad parental, no pueden desentenderse de sus hijos y más allá del plazo legal, deben asumir nuevamente su ejercicio; ello, en concordancia con la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes de protección integral. En este sentido, el ejercicio del cuidado de los niños, antes entendida como “guarda”, se ha caracterizado como la facultad y obligación de los progenitores de convivir con los hijos en el mismo hogar; dicha convivencia implica el deber de custodia, asistencia, corrección, educación y representación de los hijos. Como un aspecto más de dicha responsabilidad parental, el cuidado personal juega un rol activo en el desarrollo del niño a tal punto que su ejercicio únicamente puede ser desdoblado “excepcionalmente” por razones fundadas.
En consecuencia y de conformidad con las probanzas de autos, como así también dictámenes favorables de los Ministerios Públicos, corresponde otorgar el ejercicio de la responsabilidad parental de la menor M.D.V a favor de su abuela paterna, la Sra. P.A.B por el término de un (1) año, pudiendo renovarse la misma por otro plazo igual o menor, si hubiera razones fundadas que así lo justifiquen, ya que contribuirá a otorgar estabilidad jurídica a la niña, posibilitando que a posteriori, la progenitora vuelva a asumir el cuidado de su hija, como así permitiendo a quien ejerce el cuidado temporal de la misma realizar todos los actos tendientes a recibir alimentos, vivienda, salud, etc.
COMENTARIO:
En los presentes autos, el proceso de guarda se había iniciado antes de la Reforma del C.C.C.N, por lo que luego del 1 de agosto de 2015, se solicita a la actora la readecuación del proceso, por lo que la misma, cumplimentando lo solicitado readecua el mismo, conforme el art 643 C.C.C.N.[11]
Nos encontramos frente a una delegación de la responsabilidad parental, que como se advierte, quien la solicita se encuentra legitimada, ya que la actora P.B.A es abuela paterna de la menor M.D.V. Se ha acreditado en autos que el padre ha fallecido, conforme acta de defunción agregada, como así también que la madre se ha sido notificada del proceso y citada a audiencia personal; manifestando en la misma la voluntad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental de M.D.V favor de su abuela P.B.A.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la titularidad que queda en cabeza de los progenitores (en el caso de marras, en la madre), quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
Relevante poner en resalto que la titularidad refiere al conjunto de deberes y derechos que los progenitores tienen en su carácter de representantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en práctica de aquellos; es decir refiere al actuar de los deberes-derechos de los padres, tanto en los actos cotidianos, como en las decisiones trascendentes del hijo. Se ha dicho que la distinción entre titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental acude a nociones conceptuales difícilmente escindibles.
El ejercicio supone ámbitos de actuación práctica, delimitados por la ley, que permiten a uno u otro titular, o a ambos, desarrollar un conjunto de facultades que la titularidad confiere. Puede haber entonces titularidad con ejercicio actual o titularidad con facultades potenciales de actuación, subsidiarias o dependientes, según establezca la ley.
Por lo tanto, como en otras cuestiones atinentes al derecho de familia, el nuevo Código Civil y Comercial deja librado al prudente arbitrio judicial la delegación de la guarda a un pariente, por razones suficientemente fundadas y en interés de los hijos. Asimismo, hay que notar que esa delegación asignada al pariente -en principio- es por un año, si bien prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el nuevo plazo de un (1) año, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en el Código Civil y Comercial de la Nación. Esta delegación debe ser acotada en el tiempo para evitar un desentendimiento prolongado de las responsabilidades inherentes al cuidado de los hijos.
Nos preguntamos entonces cuál es el fin que persigue la norma, al establecer un plazo de delegación de la responsabilidad parental de (1) año, prorrogable por (1) año más. Podríamos afirmar que el sistema tiene como punto de partida brindar seguridad jurídica al menor y evitar que se encuentre en un estado de incertidumbre o vulnerabilidad, en cuanto a quién detenta la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental. Posibilitando en el caso de autos, que a posteriori la progenitora R.R.V vuelva a asumir el cuidado de su hija M.D.V.
Es por ello que, vencido el plazo de (2) años, deberá el juez resolver la situación del menor, encuadrando en alguna de las figuras contempladas en el Código Civil y Comercial, que siguiendo el caso analizado recaería en el instituto de la Tutela de M.D.V a favor de su abuela P.B.A.
Podemos concluir afirmando que se han cumplido los supuestos para la delegación de la responsabilidad parental, en los siguientes términos:
a. Que sea en interés del niño, verificándose de esta manera que la menor M.D.V vive con su abuela paterna P.B.A desde que tenía nueve meses. Es con ella con quien mantiene su centro de vida.
b. Que se presenten razones suficientemente justificadas (imposibilidad transitoria de la progenitora R.R.V de ejercer personalmente la responsabilidad parental).
c. Que la elección recaiga en un pariente, siendo la misma la abuela paterna P.B.A, conforme surge de la documental agregada en autos.
d. Que el pariente acepte (en este caso, es la abuela la parte actora, quien solicita la medida).
e. Que la propuesta, con la aceptación sea homologada judicialmente, habiendo en autos sentencia y consentida por las partes.
Ponemos de resalto y haciendo una breve comparación con el texto del art. 657[12] del C.C.C.N, que el Anteproyecto de la citada norma legal solo permitía al juez, bajo circunstancias de especial gravedad, otorgar la guarda a un tercero, ya fuera un pariente o no.
Pero el texto, finalmente sancionado del Código Civil y Comercial de la Nación, solo permite otorgar esa guarda a un pariente, con el objeto de combatir la posibilidad el ejercicio de la responsabilidad parental a un tercero idóneo, evitando que se generen situaciones de ilegalidad y posibles abusos, en especial de acuerdo a números casos, antecedentes y prácticas vinculadas a la entrega de niños con vista a una futura adopción.
Por lo tanto, es limitado el número de personas que, no siendo los progenitores, podrán ser guardadores de un niño, niña o adolescente y tener su cuidado personal.
Por otra parte, cabe destacar que el art. 657 del C.C.C.N. otorga esa guarda al pariente solo en supuestos de extrema gravedad. Sin embargo, no establece cuáles son esos supuestos de extrema gravedad, por los cuales el juez o tribunal puede otorgar la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente, pudiendo entonces el juzgador analizar el caso concreto a los fines de la resolución más favorable.
El caso que hemos analizado no queda contemplado dentro de esta causal, ya que la menor M.D.V no se encontraba ante una situación de gravedad, por lo que consideramos acertado el criterio del juez al aplicar la norma contenida dentro art. 643. C.C.C.N.
En consecuencia, podrá observarse palmariamente la diferencia entre la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, por las cuestiones en que puede sustentarse esta medida, y en el caso de la guarda, ya que será otorgada por el juez en base a una denuncia, en supuestos de especial gravedad sin importar la decisión u opinión de los progenitores.[13]
VOCES: Supuesto de delegación de la responsabilidad parental[N1] .
FALLO: Juzgado de Familia Nº 1 de Oberá. Secretaria Nº 2, Oberá, Misiones, 10 de mayo de 2017, “Expediente Nº 953/2013 - DE OLIVERA JUAN RAMON C/POLUTRANCA CARINA MARIEL S/CUIDADO PERSONAL EXCLUSIVO YUNILATERAL Y PRIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD PARENTAL”.
PLATAFORMA FÁCTICA: que la acción se inició a los fines de que se le atribuya el cuidado personal exclusivo y unilateral del menor Juan Cruz De Olivera a su progenitor; y que sin perjuicio de haberse cumplido todas las etapas procesales en la causa las partes, arriban a un acuerdo respecto al cuidado personal, régimen de comunicación y contacto, autorización de viajes y alimentos, solicitando se homologue el mismo y dejando sin efecto las demás pruebas producidas.
Que corridas las pertinentes vistas a los Ministerios Públicos, expresó la Defensora Oficial: "...puede V.S. hacer lugar a la homologación solicitada". En igual sentido, el Sr. Fiscal expresa que: "...el mismo puede ser homologado...", atento a que la voluntad de las partes de homologar el convenio agregado y de conformidad al art. 311 del C.P.C.C, que establece que "los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el Juez y homologados por este, tiene autoridad de cosa juzgada"; corresponde hacer lugar a la homologación solicitada.
DOCTRINA: en el fallo, se establece que corresponde resolver asimismo sobre las costas del proceso, y conforme la doctrina imperante, en cuestiones de derecho de familia no patrimoniales, con excepción del divorcio y los reclamos alimentarios, no corresponde imponer las costas con fundamento en el principio de la derrota, pues la intervención del juez es una carga común necesaria para componer las diferencias entre las partes.
Solo cabe imponer las costas a uno de los cónyuges cuando su conducta fuere irrazonable o injustificada, y la consiguiente intervención de la justicia fuera necesaria, por lo que entiendo que en autos, debe imponerse las costas por su orden, en consideración además a que las partes han suscripto un acuerdo sobre el objeto de la pretensión.
COMENTARIO:
De los tres casos que fueron objeto de análisis, podemos encontrar entre los mismos números puntos de conexión: siendo el más ferviente la perspectiva que tuvo el juez al resolver, ponderando el interés superior del niño, niña o adolescente, por sobre los intereses de los adultos mayores, logrando de esta manera, brindarle protección y seguridad jurídica a los menores.
La finalidad de la responsabilidad parental se expresa cristalinamente en la ley: la protección, el desarrollo y la formación integral del niño, niña o adolescente.
Esta figura, cuya titularidad tienen los padres, es el instituto máximo de protección de la minoridad; esta autoridad que la ley les reconoce tiene fines específicos y por ello, se presenta como una función social encaminada a la protección y desarrollo integral de los hijos. La adjudicación de estos derechos y obligaciones impone una forma de ejercer la autoridad siempre puesta en el interés del hijo y el beneficio del mismo.
La protección del hijo define las acciones del progenitor, destinado al amparo y defensa de quien está a su cuidado, y la formación integral implica la tarea específica de que la responsabilidad parental abarca todos los planos de la vida; crianza, educación para que el hijo vaya adquiriendo autonomía en el ejercicio de sus derechos, a medida que adquiera edad y madurez suficiente.
Aplaudimos las modificaciones en materia terminológica que se realizaron en la Legislación Argentina, en referencia a este instituto que fue objeto de análisis, así como la adecuación de las normas referentes a responsabilidad parental con el plexo constitucional vigente en materia de niñez y adolescencia.
Si bien en la práctica hay un gran porcentaje de los progenitores reclaman el ejercicio de la responsabilidad parental en forma unilateral, así como la convivencia exclusiva con el hijo, en estos temas, la norma puede ser una fuente de formación para el operador judicial, así como para los progenitores, orientando que la mejor forma de llevar adelante la responsabilidad parental es en forma consensuada. La toma de decisiones conjunta de los padres, bajo normas de respeto y de consideración mutua, sobre las cuestiones que hacen a la vida de sus hijos es la que sin duda protege adecuadamente su interés.
* Abogada. Empleada Judicial . Jefa de Trabajos Prácticos, Cátedra Derecho de Familia. “ Universidad Gastón Dachary.”
[1] ART. 26.- Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
[2] Según el art 101 del C.C.C.N., son representantes de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres.
[3] Mariano C. Otero. Manual de Derecho de Familia. Primera Edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Editorial Estudio, 2017, pág. 385.
[4] Por ello, de esta figura, podemos encontrar conforme Nestor E, Solari: a) Contenido: la responsabilidad parental comprende la protección de la Persona del menor de edad y los bienes del hijo. Por lo tanto, tiene un contenido patrimonial y extramatrimonial; b) Finalidad: protección, desarrollo y formación integral del menor; y c) Periodo: se establece que la Responsabilidad parental se extiende hasta el momento de adquirir la mayoría de edad o en su caso, hasta la emancipación del sujeto.
[5] SOLARI Néstor E. Derecho de las familias. 1º ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 504 vta.
[6] ART. 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
[7] ART. 674.- Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
[8] Tribunal de Familia San Salvador de Jujuy 06/06/2016 EXPEDIENTE Nº C-049.922/15, caratulado: “EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL: M., L. J. por M. M., M. A. y M. M., M. A.”.
[9] ART. 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde:
a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a estos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645, o que medie expresa oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a solo uno de ellos, o establecerse distintas modalidades;
c) en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
[10] ART. 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
[11] ART. 643.- Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
[12] AR. 657.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.
[13] Mariano C. Otero. Manual de Derecho de Familia. 1º Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Editorial Estudio, 2017, pág. 397.
