Buena fe y las nulidades

Juan M. Lezcano
Gustavo Ordoqui Castilla

A. Presentación del tema [arriba] 

En el estudio de las nulidades de los contratos la buena fe marca presencia en diversos momentos: en primer lugar, a diferencia de lo que ocurre con la resolución del contrato aquí no puede ser invocada la buena fe del subadquirente para proteger la adquisición del bien posterior al contrato. En segundo lugar, vamos a analizar el alcance de la buena fe en las restituciones. Luego estudiaremos la buena fe en la nulidad parcial, y finalmente la buena fe en la conversión del contrato.

B. Efectos de la nulidad respecto de terceros de buena fe [arriba] 

En principio, la declaración de nulidad efectuada en un juicio sólo tiene efecto respecto de las partes. Los efectos de la declaración de nulidad entre las partes son: a) opera la desactivación de los efectos del contrato desde su perfeccionamiento. B) se impone la obligación de restituir de forma retroactiva a la situación originaria. C) según los casos, podrá proceder acción resarcitoria.

La declaración de nulidad respecto de las partes y terceros tiene efectos «ex nunc» y arrastra toda la cadena de efectos que pudieron sucederle. Todo lo hecho partir de un acto nulo carecerá de efectos. Destacamos el hecho de que respecto de terceros, aun cuando hayan actuado de buena fe, procede la acción reivindicatoria. De aquí se deduce con claridad que la sentencia de nulidad perjudica al tercero de buena fe. O sea, el tercero puede llegar a perder la cosa que compró a alguien que a su vez la había obtenido por causa de un contrato nulo. El título por el que se trasmitió al tercero desaparece y en consecuencia también cae la legitimidad del que la transfirió al tercero, que en este caso, no se protege». En realidad se aplica rigurosamente el principio de que «nadie puede trasmitir más derechos de los que tiene» (Ordoqui Castilla, Lecciones de Derecho de las obligaciones, t. III, vol. 2, pág. 121).

Para que la sentencia tenga efecto respecto de terceros y obligue a las restituciones es necesario que haya sido citado a comparecer en el juicio de nulidad, de forma que la sentencia de anulación tenga sobre él alcance.

Aclara Gamarra (Tratado, t. XV, pág. 208) que los terceros a que alude la norma son los llamados causahabientes a título particular, esto es, aquellos que derivan su derecho del acto o contrato nulo. Si se está ante una nulidad absoluta el tercero no adquirió ningún derecho, pues nadie puede transmitir más derechos de los que tiene; si es nulidad relativa el contrato originariamente produjo efectos y el tercero es propietario. Luego con la nulidad se logra la repristinación. Estos criterios son al margen de la buena o mala fe.

C. Buena fe y las restituciones [arriba] 

Esta norma hace depender los intereses, los frutos, las mejoras, de que la posesión de los bienes haya sido de buena o mala fe respecto a quien tiene que restituir los bienes luego de determinada la nulidad del contrato. De aquí se deduce con claridad que el proceder dentro del ámbito de lo lícito y de la buena fe beneficia a las partes en la medida en que posibilita la acción restitutoria en los casos de nulidad, pero si se procedió con ilicitud en lo que refiere al objeto o a la causa, se pierde el derecho a la acción de repetición. Como dijimos anteriormente, a la ilicitud del objeto o de la causa se puede llegar por no actuar de buena fe.

En el ámbito de las restituciones, la buena fe juega también un papel importante en lo que refiere a controlar la reciprocidad de las mismas. En efecto, si la contraparte no efectúa sus restituciones, ello habilita a que la otra retenga lo que debe restituir. La reciprocidad de las prestaciones se funda en la buena fe, y ello a su vez da mérito al hecho de que si una parte no restituye justifique que la otro deje de hacerlo hasta que lo haga la que dejó de hacerlo originariamente.

D. Buena fe y la nulidad parcial [arriba] 

Gómez de la Escalera (La nulidad parcial del contrato, Madrid, 1995, pág. 47) define la nulidad parcial del contrato como un supuesto de ineficacia parcial por causa de invalidez que se produce cuando una cláusula, pacto o estipulación de las que integran la reglamentación contractual, deviene nula por rebasar los límites de la autonomía privada, conservándose válido y eficaz el resto del contrato. El tema de la nulidad parcial del contrato ha adquirido en la última década particular importancia, especialmente en el estudio del denominado Derecho del consumo, donde se regulan las cláusulas abusivas que pueden determinar la nulidad parcial de los contratos.

La nulidad parcial puede ser objetiva y subjetiva. En el primer caso, afecta una parte del contenido del contrato y vuelve parcialmente irrealizable el programa contractual. La nulidad parcial subjetiva se da en los casos de contratos plurilaterales, donde se afecta la vinculación de las partes. La nulidad parcial no afecta a la totalidad del contrato, y por aplicación del principio de la conservación es posible subsanar la situación. El problema está en cómo colmar e integrar la parte de lo afectado del contrato, y es en ello donde se procede a la integración y donde toma particular vigencia el principio de buena fe. Constatada la nulidad parcial, corresponde determinar cómo es posible subsanarla. Puede suceder por acuerdo de partes o bien impuesta judicialmente, configurándose en este caso una atenuación del principio de la fuerza vinculante del contrato. Es aquí donde vemos cómo el principio de la buena fe objetiva.

E. Buena fe y la conversión [arriba] 113

El tema de la conversión de un negocio nulo ya fue estudiado en otra oportunidad (Ordoqui Castilla, Lecciones, t. III, vol. 2, pág. 281 y ss.), considerando oportuno en este caso sólo destacar que en nuestro derecho positivo se ha pronunciado Arezo a favor de la posible aplicación de este instituto en nuestro medio. Sostuvo el autor («conversión del negocio jurídico nulo» en revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, t. 72, pág. 151), que en nuestro derecho se puede admitir la conversión pese al silencio del ordenamiento ya que sólo constituye una laguna del derecho que debe suplirse por el intérprete. La conversión debe concebirse en su fundamento jurídico social como salvaguardia de la voluntad de las partes manifestada para llevar adelante determinado negocio cuando éste es nulo y no produciría ningún efecto si no fuera porque el derecho, respetuoso de esa voluntad, la mantiene orientándola hacia otros efectos que no sean contrarios al fin previsto. Gamarra (ob. Cit., pág. 111) considera que el fenómeno de la conversión se da cuando, partiendo de un negocio nulo, la voluntad que se dirigió a concluirlo puede contener elementos válidos que permitan constatar la existencia de un negocio diverso o de distinto tipo. Ello se fundaría en la preeminencia que debe darse al fin práctico perseguido por las partes sobre la forma jurídica elegida para lograr ese fin. La conversión, para este autor, modifica o altera la calificación jurídica. El negocio nulo sigue siendo tal, y lo que se haría sería una sustitución o transformación del negocio.

No se comparte la opinión de que con la conversión se sustituye el defecto del negocio recurriendo a voluntades presuntas o hipotéticas. No se analizan en la conversión las voluntades intuidas o ficticias, sino que se parte de lo acordado por las partes como reglamento objetivo vinculante. Como bien anotada Franzoni (Simulazione e anulabilitá del contratto, roma, 1998, pág. 221), la conversión no se puede presentar como un fenómeno de interpretación con efectos integrativos sino que se completa una calificación del negocio ya perfeccionado. Partiendo de un supuesto legítimo de que las partes actuaron o debieron actuar de buena fe, no se puede negar que quisieron al menos quedar vinculadas dentro de los parámetros del contrato considerado nulo, y ello, precisamente, surge por aplicación del principio de buena fe. de los Mozos (La conversión, Barcelona, 1969, pág. 89) sostiene que para que opere la conversión se requieren dos exigencias: objetiva, que es la existencia en el contrato nulo de los requisitos sustanciales y formales del contrato que se va a sustituir; y subjetiva, que es el intento práctico de las partes. La conversión es posible partiendo de la base de que las partes procedieron de buena fe, y es en función de ello que se actúa para conservar el contrato.

En otro orden, Diez Picazo (ob. Cit., pág. 265) da cuenta de ciertos casos en los que la doctrina y jurisprudencia recientes han sostenido que invocar ciertas nulidades aparece como algo inadmisible que contraviene los dictámenes de la buena fe. Se trata de situaciones de contrato nulo por defectos formales, en las que si se dispusiera su nulidad sería una gran injusticia. Así, no podría invocar la nulidad por razones formales aquella persona que causó dolosamente la irregularidad engañando a la otra parte respecto de la validez del acuerdo. Puede suceder también que el que pretenda la nulidad haya cumplido el contrato sabiendo de la nulidad.

F. Buena fe y legitimación para accionar de nulidad [arriba] 

No se exige interés legítimo sino simplemente, «tener interés en ello». De esta misma norma surge que «si se ejecutó o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no se puede invocar la nulidad». Rige aquí el deber de actuar de buena fe pues el que generó la nulidad no puede hacer prevalecer en su beneficio las normas de la nulidad. La buena fe debe prevalecer frente al rigor irreflexivo de la aplicación de normas de nulidad, limitando en ciertos casos a quienes están legitimados para accionar.

Puede suceder que una de las partes haya sido la causante de que la otra no cumpliera con la exigencia formal, con la intención de proceder luego a invocar la nulidad. Puede suceder que una parte haya inducido en error a la otra haciéndola pensar, por ejemplo, que no era necesaria la escritura pública en la venta del inmueble. Aquí lo que se debe calificar de inadmisible no es la producción de la nulidad sino su invocación cuando es propia de una maniobra.

G. Rol de la buena fe en la nulidad de protección [arriba] 

a. Presentación del tema

Vettori (Contratto e rimedi, ed. Cedam, Milán, 2009, pág. 558) advierte que en la actualidad la modalidad de contralor sobre el contrato no pasa solo por considerar si fue consentido por las partes sino que hoy la preocupación pasa por determinar si es un contrato equilibrado. La tutela al consumidor o al contratante débil pasa por imponer normas de conducta de orden público reguladoras del mercado, cuya transgresión deriva en una nulidad parcial o total del contrato. La nulidad no opera para proteger el interés de todos sino de una categoría de contratantes en situación de indefensión o debilidad.

Son los ciudadanos los que al entrar inevitablemente en relaciones de consumo masivo, se han visto en la necesidad de implementar determinados mecanismos para auto protegerse de los proveedores que ostentan el mayor poder negocial en el escenario contractual.

En el estudio clásico de las nulidades se diferenciaba según respondieran a un interés general (nulidad absoluta) o un interés particular (nulidad relativa). Hoy con la denominada nulidad de protección en ciertos casos se contemplan los intereses de ciertos sectores necesitados de esta protección y destinatarios de normas especiales de orden público. Advierte Vettori (ob. Cit., pág. 572) que hoy con la nulidad se protegen intereses de ciertas categorías y no solo intereses públicos. De esta forma el instituto de las nulidades se adapta a los nuevos tiempos. Se interviene sobre los contratos limitando la libertad negocial de la parte más fuerte, protegiendo el equilibrio y la justicia en el mercado.

Se indica que estas nulidades de protección son “relativas” porque pueden ser invocadas no por cada uno que tenga interés sino por la parte afectada. Se protege en esencia a una determinada categoría de sujetos por estar en determinada situación y esto es lo que relativiza este tipo de nulidades. Gallo (ob. Cit., pág. 1942) indica que las nulidades especiales o de protección suelen ser virtuales, o sea, no se prevé en forma expresa la sanción de la nulidad pero se regula determinada exigencia en normas de orden público (económico). Además, pueden ser parciales, o sea, no extenderse a todo el contrato sino sólo a una parte de este.

La existencia de un “desequilibrio injustificado en los derechos y obligaciones de las partes” que se deriven del contrato, la directa “contravención al principio de la buena fe contractual o al principio de la equidad”, la “contravención a las normas de orden público y a las buenas costumbres” es lo que ha vuelto frecuente la presencia de cláusulas afectadas de nulidad en la contratación masiva.

Buffone, de Giovanni, Ivan Natali (Il Contratto, t. II, ed. Cedam, Milán, 2013, pág. 1049) con realismo señalan que la nulidad de cara a los nuevos tiempos y en particular respecto al derecho de consumo pasa a cumplir nuevas funciones y ajusta sus nociones básicas. El interés general no está en que se extinga el contrato sino en que ajuste ciertas injusticias que pueda tener en su contenido. La nulidad en ciertos casos opera como instrumento de control de la dinámica negocial y promoción de la buena fe en las relaciones. No importa la nulidad del contrato sino en el contrato. Es nula la cláusula que afecta en forma abusiva o injustificada al consumidor como parte débil del contrato y en cuanto tal más allá de las características jurídicas como nulidad parcial se le presenta como nulidad de protección.

b. Concepto

La nulidad de protección, como señala Piraino (ob. Cit., pág. 540), es una forma de nulidad parcial que busca recuperar los beneficios injustos obtenidos mediante actitudes abusivas que afectaron al consumidor en su situación de debilidad a la hora de contratar. Es una nulidad parcial porque no se trata de eliminar el contrato sino alguna consecuencia abusiva, conservándolo en lo posible. Su finalidad, como lo señala el autor citado, es la de proteger el interés individual del consumidor y salvaguardar el respeto de la normativa transgredida.

c. Función de la buena fe en la nulidad de protección

En la identificación de las situaciones que determinan la nulidad de protección la buena fe juega un rol sustancial pues guía en la determinación de la existencia de abuss, asi la buena fe como centro en la calificación de la abusividad de la cláusula, y ello es determinante de la nulidad de protección. Es a partir de la buena fe que se determina lo que en el caso es un claro e injustificado desequilibrio entre derechos y obligaciones.

d. Fin de la nulidad de protección. Necesidad de conservar el contrato

Bergel y Paolantonio (“nulidad parcial y total en el derecho del consumo”, revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 8), citando a de Castro Y Bravo (El negocio jurídico, ed. Civitas, Madrid, págs. 494 y 495), afirman que la conservación de la validez parcial del negocio, excluyendo los pactos o condiciones nulas parciales, resulta imprescindible como remedio para evitar el fraude masivo de las leyes. Lo necesario de este recurso se advierte al generalizarse las leyes de especial significado social, dictadas para amparar a las personas socialmente más débiles. Las ventajas establecidas imperativamente en beneficio de estos grupos quedarían muertas si, con la imposición de una cláusula o condición ilícita, se pudiera reservar a la parte más fuerte la posibilidad de terminar cuando quisiera la relación contractual invocando nulidad.

La preservación o mantenimiento del contrato, aun con los límites que indicamos más abajo, aparece en el Derecho contemporáneo como una solución a la situación notoriamente disvaliosa que produciría la nulidad total del contrato, y refleja un supuesto de hecho indiscutido como lo es la situación estructural de desigualdad de fuerzas entre los consumidores y el sector empresario, resultando la nulidad parcial un correctivo jurídico necesario de esa desigualdad.

e. Jurisprudencia comparada

1. En el caso se habría aplicado incorrectamente el art. 1565 inciso 2 del C.C. uruguayo en cuanto la norma señala: «la nulidad judicialmente declarada da también acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las excepciones legales». En opinión de gamarra (Tratado, t. XVI, pág. 198) se entiende que en el caso de nulidad absoluta la regla aplicable es que nadie puede transferir más derechos de los que tiene, y que esta regla se aplica rígidamente en nuestro derecho sin tener en cuenta la buena o mala fe del tercero. Se plantea que en el inciso final se limita la aplicación del precepto contenido al hacer la salvedad de las excepciones legales entre las que pueden comprenderse no sólo las sustanciales sino también las formales, como es la de los límites subjetivos de la cosa juzgada. Si, por ejemplo, un juicio de nulidad es entre A y B, la sentencia no tiene efectos respecto del caushabiente C, si éste no fue citado. S.C.J. sentencia No. 72 del 29.11.93 en A.J.U. T. I, vol. 2.

2. Cuando la nulidad es absoluta, la regla aplicable es que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por tanto, el sujeto que está en la posición de adquirente en un contrato absolutamente nulo, puesto que no adquirió derecho alguno (dada la ineficacia completa o definitiva de lo que es absolutamente nulo), nada puede transmitir al tercero» (lug.cit.). Es así que, siendo el negocio absolutamente nulo y por ende completamente ineficaz y siendo aplicable la regla de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene, la nulidad sería oponible al tercero sin tener en cuenta su buena fe S.C.J. sentencia 827 del 30.10. En A.J.U., t. V, No. 15.

3. La consecuencia de la nulidad es la reposición de las cosas al estado en que se encontraban antes del acto o contrato nulo (art. 1565 del C.C.). Si bien la disposición sufre una excepción en caso de negocio ilícito, en cuyo caso no puede repetirse «lo que se ha dado o pagado a sabiendas», la Sala estima que los negocios de autos quedan fuera de esta regla, porque sin duda los actores cuando otorgaron las nuevas promesas lo hicieron actuando de buena fe, en la creencia de estar celebrando un acto lícito, por lo que no sería justo castigarlos con la pérdida de las sumas entregadas al BHU. T.A.C. 5to. Turno; sentencia 80 de 11.8.97 en A.J.U., t. VIII, núm. 9.

BJNP

Es el razonamiento de la sentencia recurrida deviene incompleto en la presente causa, porque el art. 1580 del Código Civil claramente protege a los terceros de buena fe, ante enajenaciones (en sentido amplio) realizadas por el non dominus o dominus simulado. Esa disposición ampara en este juicio a la acreedora hipotecaria frente a la declaración de nulidad de la compraventa que precedió a la constitución del gravamen constitutivo de enajenaciòn por crear derecho real de garantía.

En este sentido, resultan plenamente trasladables al sublitem las conclusiones a que arribó el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno en oportunidad de pronunciarse en un pleito de aristas similares al de autos, cuando indicó: “Cabe reproducir aquí la suma contenida en el caso 1051 del tomo XXXII del ADCU en cuanto en ella se sostiene: “Es claramente infundado el agravio relativo al supuesto error de razonamiento del Tribunal al no concluir que si la compraventa es nula (por ser un negocio simulado absolutamente) la hipoteca realizada por quien no era propietario debería caer también”. “Este argumento no toma en cuenta la regla excepcional de adquisición a “non domino” que establece el art. 1580 CC en tutela del tercero de buena fe que ignora la existencia del acuerdo simulatorio (gamarra, Tratado…, t XIII, págs. 108/109). Si el Banco (acreedor hipotecario) desconocía que el negocio de compraventa era insincero, que es lo que el Tribunal da por probado, según el art. 1580 CC, la declaración de nulidad no le puede perjudicar, siendo que dicha declaración le es inoponible en mérito a su condición de tercero de buena fe y, por consiguiente, válida y eficaz la hipoteca en la cual es acreedor hipotecario” (Cf. Sentencia nº 79/2003 en A.D.C.U. T. XXXIV, c. 983, pág. 438).

Con posterioridad, el mismo Tribunal expresó: “En cuanto a los efectos de declaración de nulidad del negocio simulado sostiene el profesor gamarra, en solución que comparte este Tribunal: “Los efectos de declaración de la nulidad alcanza a los terceros, sin distinción de buena o mal fe. Pero este principio general, que consagra el inciso 2° del art. 1565, admite las excepciones que establezca la propia ley. Una de esas excepciones la proporciona el art. 1580, al impedir que la declaración de nulidad del negocio simulado produzca efectos respecto del tercero de buena fe’. Y más adelante agrega “…la doctrina fundamenta la regla de la inoponibilidad de la simulación a los terceros en el principio de la buena fe, en la apariencia, en la seguridad de las relaciones jurídicas’ (Tratado…T. XIII, págs. 111 y 112; sentencia de la Sala n° 361/2005)” (Cf. Sentencia nº 353/2007 en A.D.C.U. T. XXXVIII, c. 1051, págs. 591/592). En igual sentido, ya se había pronunciado esa Sala en sentencia nº. 361/2005 (Cf. A.D.C.U. T. XXXVI, c. 1060, págs. 489/490) BJNP Tribunal Apelaciones Civil 5º Tº 653/2012 03/10/2012.

113 La conversión del contrato fue prevista especialmente en el artículo 145 del anteproyecto de código de los contratos de la comunidad europea, cuando se estableció: «1. Con independencia de lo que disponen los artículos 40 y 143, el contrato nulo produce los efectos de un contrato diferente y válido si contiene sus elementos de fondo y de forma de modo que permita realizar de manera razonable el fin perseguido por las partes.
1. La regla contenida en el parágrafo anterior se aplica igualmente a una simple cláusula de un contrato.
2. La conversión no tiene lugar cuando del contrato o de sus circunstancias resulta una voluntad diferente de las partes.
3. La conversión se produce por simple hecho de que concurran las circunstancias para ello requeridas; pero la parte que intente hacerla valer, dentro del plazo de prescripción de tres años, que empieza a contarse desde la fecha de conclusión del contrato, debe dirigir a la contraparte la declaración a este efecto conteniendo las indicaciones necesarias a que se refieren los artículos 21 y 36». Luego la norma continúa comentando el proceso de conversión.
En nuestro derecho ya hemos opinado en el sentido de que la conversión puede darse como fenómeno de calificación o recalificación del contrato, actuando el juego de normas dispositivas y en particular el principio general de la buena fe. No es un fenómeno de interpretación. Con ello es posible evitar la nulidad cuando el fin práctico pretendido puede merecer el amparo legal.