Linares, María Belén 07-05-2021 - Sinceramiento fiscal y lavado de activos. Comentario al fallo "Vera Cucchiaro, Javier s/Infracción Ley N° 24.769 y Infracción Art. 303"
Citados
Ley 25246 - Actualizada - Modificación del Capítulo XIII, Título XI del Código PenalArtículo 20 (Argentina - Nacional)
El presente comentario se propone reseñar e interpretar la posición que adoptó la Sala I de la Cámara Federal de San Martín en la Sentencia pronunciada el día 27 de noviembre de 2017[1], en relación con la moneda virtual (en adelante, MV) que más repercusión y polémica ha suscitado desde su aparición en el año 2009: la Bitcoin (en adelante, BTC)[2]. En particular, se apuntarán las cuestiones que a continuación se detallan:
i. Preliminarmente, serán analizadas precisas cuestiones de interés, relacionadas con la BTC, que servirán para comprender la tesis que adopta la Cámara en el caso de referencia. En efecto, se pretende conceptualizar y caracterizar a dicha MV, aludir a la regulación normativa existente en nuestro país, para finalmente apuntar la vinculación que aquella mantiene con el tipo penal de lavado de dinero.
ii. Luego, en un apartado independiente, será estudiada la incidencia de las cuestiones preliminares -señaladas antes- en la decisión que adopta el Tribunal emplazado. Es decir, y tras una selectiva reseña del caso juzgado, serán destacados los pasajes de interés que conducirán a apuntar la trascendencia de este pronunciamiento en lo que se refiere al tratamiento de la BTC.
iii. Con todo, se apuntarán precisas reflexiones finales sobre lo desarrollado en este comentario.
Entremos, pues, sin más demora, en el desarrollo de las cuestiones antes sistematizadas.
La BTC, primera MV convertible descentralizada, es una unidad de cuenta compuesta de cadenas únicas de números y letras que constituye unidad de moneda, y tiene valor únicamente porque los usuarios están dispuestos a pagar por la misma.
La incipiente popularidad de esta MV se debe a sus características, entre las que se destacan:
i. Es descentralizada, es decir que se basa en una tecnología peer-to-peer (P2P, persona a persona), y no cuenta con una autoridad de administración, monitoreo o supervisión central; es controlada por los propios usuarios.
ii. Es convertible o abierta, que significa que tiene un valor equivalente en moneda real y que, además, se puede convertir en moneda de curso legal.
iii. Promueve la libertad económica basada en el pseudo-anonimato y una seguridad de alta tecnología a través de la blockchain (o cadena de bloque), que se trata de un registro público -compartido por todos los usuarios- que recoge todas y cada una de las transacciones de BTCs realizadas hasta la fecha.
iv. Las transacciones con BTCs, que no contienen datos personales (tienen lugar entre direcciones, que son secuencia de números y letras, en lugar de personas identificadas), se efectivizan en cuestión de segundos, se pueden recibir en cualquier momento y parte del mundo, son de bajo o nulo coste, seguras e intrínsecamente irreversibles.
v. El sofisticado sistema criptográfico por el que está diseñada hace imposible su duplicación o falsificación.
2. Regulación normativa en Argentina
El 10 de julio de 2014, la Unidad de Información Financiera dictó la Resolución N° 300/2014, cuyo art. 1 dispone que determinados sujetos obligados enumerados en el art. 20 de la Ley N° 25.246, sobre Encubrimiento y Lavado de activos de origen delictivo, deben prestar especial atención al riesgo que implican las operaciones efectuadas con MVs -por ende, con BTCs-, y tienen la obligación de establecer un seguimiento reforzado respecto de estas operaciones.
Por su parte, en una Comunicación de mayo de 2014, el Banco Central de la República Argentina, afirmó que las MVs -y, así, la BTC- no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno[3].
3. Lavado de activos como riesgo potencial del uso de BTCs
Sin menoscabo de las ventajas indiscutibles de la BTC, su uso representa una serie de amenazas que han sido acreedoras de singular atención y preocupación por parte de las autoridades públicas. En efecto, pudiendo acceder a la seguridad de una entidad financiera autorizada, quien lleva a cabo operaciones con BTCs recurre a una entidad ajena a tal actividad, circunstancia que permitiría sospechar sobre el origen que ha determinado un ingreso en esa MV.
El uso de BTCs, por ende, puede ser aprovechado por delincuentes para disfrazar el dinero obtenido de forma ilícita, razón por la que una de las principales preocupaciones que ha suscitado este fenómeno radica en el lavado de activos. Veremos, al momento de apuntar la interpretación personal de la Sentencia bajo lupa, el porqué de tal afirmación.
Las actuaciones de referencia llegaron a conocimiento del Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de Rodrigo Naged Ramírez, Gilberto Acevedo Villanueva, Jesús Madrigal Vargas, Marcelo Cuello, Darío Cuello, Cristian Cuello, Amílcar Martino, Damián Limanski y Emmanuel García, contra la resolución que decretó los procesamientos de Naged Ramírez, Acevedo Villanueva, Madrigal Vargas, Marcelo Cuello, Darío Cuello, Martino y Limanski, por considerarlos prima facie coautores del delito de tráfico de estupefacientes en la modalidad de almacenamiento, agravado por el número de personas intervinientes, en concurso ideal con el delito de contrabando, en grado de tentativa; y de Cristian Cuello, como partícipe secundario de los señalados tipos penales. Y, en el caso de Emmanuel García, como prima facie autor del delito de lavado de activos de origen ilegal. Recurrió la Sentencia, también, el Fiscal, en cuanto a las faltas de mérito para procesar o sobreseer que se dictaron respecto de Juan Ignacio, Leandro Jorge y Gastón Mauro Guasch.
En consonancia con lo vertido por el juzgado instructor, la Cámara tuvo por acreditado la existencia de una organización narcocriminal montada en Argentina por ciudadanos mexicanos que actuaron junto con nacionales, quienes les permitieron el armado de la logística local, con una amplia capacidad operativa, recursos y medios económicos, que por medio del empleo de estructuras formales de apariencia legal, tenían como finalidad exportar material estupefaciente hacia el exterior, que no pudo concertarse por la intervención judicial desplegada. En tal contexto, los extremos puestos en conocimiento por el magistrado a quo y acreditados por la Cámara, evidencian una conexión financiera entre Jesús Madrigal, como parte de la organización narcocriminal, y Emmanuel García. En efecto, fue el primero quien se contactó con García a fin de concretar operaciones con BTCs.
En lo que nos concierne, la defensa de García, el expresar agravios, invocó que la conducta atribuida al nombrado resultaba atípica, pues “la operación que se le cuestiona no ha significado ni perseguido transmitirle apariencia lícita a las sumas de dinero que entregó en la operación de compraventa de bitcoins”. Destacó, seguidamente, que, debido a la ausencia de una regulación normativa específica, no puede calificarse como ilegal “una operación empleando bitcoins”. Señaló, además y en el mismo sentido, que el dinero debe ser de origen ilegal y que en el caso en cuestión “se trata de sumas de dinero ingresadas mediante una operación no regulada legalmente”.
Hasta aquí, lo apuntado. Veamos, ahora, cuál es el sentido en el que se pronunció, en relación con el BTC, el Tribunal emplazado.
2. Vistos y considerando IV: situación de Emmanuel García
Según surge de la Sentencia comentada, el trabajo de García “era el envío y recepción de bitcoins para transacciones comerciales; podía ser que alguien de este país lo contactara para realizar un giro de dinero al exterior en bitcoins (para lo cual le haría entrega del dinero en efectivo equivalente), o que alguien del exterior le girara bitcoins equivalentes a determinado monto de dinero en efectivo, el cual debería entregar a cierta persona en Argentina”.
Expone el Tribunal que García se había contactado por medio del chat de su página web www.coinstructor.com.ar, con un sujeto que se identificó como “Vic” o “Víctor”, residente en México, quien le requirió una transacción de dinero en BTCs a modo de “prueba inicial”. Este sujeto mexicano le habría solicitado la entrega de determinada cantidad de dinero a otro sujeto residente en la ciudad de Buenos Aires. Así fue que “Vic” o “Víctor” efectuó un giro de BTCs y García se contactó con la persona que le había indicado aquel para realizar la entrega del equivalente dinero en efectivo. García realizó, bajo las directivas de “Vic” o “Víctor”, un total de 8 operaciones de la misma naturaleza, equivalentes todas a una cifra que alcanzó a 400 mil dólares.
Fue en virtud de lo anterior que la Justicia entendió que García prestó colaboración a la organización narcocriminal vinculada con maniobras de contrabando y/o tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, con logística y funcionamiento, concretando operaciones de entrega de dinero en efectivo a cambio de BTCs con procedencia del narcotráfico, incurriendo de este modo en un delito de lavado de dinero.
3. Interpretación personal
Pese al esfuerzo del legislador en articular sistemas normativos que buscan disuadir y prevenir el delito de lavado de dinero, el devenir tecnológico y virtual fue creando nuevos sistemas contingentes para eludir las restricciones. Entre estas nuevas modalidades del mercado financiero se encuentra, sin duda, la BTC. Y lo anterior se debe a, entre otras, las circunstancias que a continuación se exponen[4].
En primer lugar, la BTC permite un mayor anonimato que los métodos tradicionales de pago sin efectivo, pues se almacenan en una wallet, cuyo mantenimiento suele externalizarse sobre proveedores terceros, y la identidad de sus titulares se corresponde con una clave pública criptográfica equivalente a una larga secuencia de letras y números. Incluso, los usuarios pueden obtener un número ilimitado de direcciones BTCs, y utilizar una diferente para cada transacción, oscureciendo significativamente la traza de los activos ilícitos. También, los usuarios pueden emplear diversas herramientas y servicios, tales como el mezclador o tumbador[5], con el propósito de disfrazar la fuente de una transacción de BTC y facilitar incluso más el anonimato.
Además, el alcance global de la BTC aumenta sus potenciales riesgos de lavado de activos. En efecto, es posible acceder a los sistemas de MV por medio del Internet, y pueden ser utilizados para realizar pagos transfronterizos y transferencias de fondos. Se añade la circunstancia de que las BTCs a menudo dependen de infraestructuras complejas que involucran a varias entidades, comúnmente repartidas en varios Estados, para transferir fondos o ejecutar pagos. Esto genera un difuso sistema de supervisión y de responsabilidad de cumplimiento de cualquier normativa antilavado.
Por otro lado, los registros de usuarios y transacciones pueden encontrarse almacenados en distintas entidades y en jurisdicciones diferentes, lo que dificulta el acceso a los mismos por parte de reguladores y/o agencias de orden público. La problemática de este enmarañado sistema se agudiza por la naturaleza brutalmente cambiante de los modelos de negocios y de la tecnología con la que operan las MVs descentralizadas.
Asimismo, el congelamiento, decomiso e incautación de activos e instrumentos del delito es sumamente complejo, pues el correspondiente valor monetario se encuentra codificado a través de claves asimétricas.
Estas nuevas formas virtuales de transferencias de bienes y servicios pueden ser realizadas con carácter lícito o ilícito, pero es absolutamente viable que sus extraordinarias características las conviertan en el “caldo de cultivo” de redes criminales que busquen realizar operaciones de forma eficaz y sencilla, esquivando el control estatal, para enmascarar activos de procedencia delictiva, siendo este el gran reto que tienen hoy nuestros legisladores.
Descendamos nuevamente, tras lo dicho, a la Sentencia comentada.
Las situaciones descriptas en los párrafos anteriores de este apartado se traslucen en las operaciones que el Sr. García reconoció llevar a cabo con un grupo de ciudadanos mexicanos que ni siquiera conocía. Como apunta la Sentencia comentada: “Más allá de que efectivamente su actividad con BTCs no se encuentre regulada, ello no obstruyó la verificación de su conducta como consistente en ingresar, dentro del circuito económico local, dinero del exterior que, es evidente, no aparece como viable de haber sido fácilmente introducido por los canales legales, sin que implicara «una alerta operación sospechosa», con las exigencias que ello conlleva. La magnitud de las transacciones que una persona desconocida para el «intercambiador» depositó en confianza en un tercero a quien tampoco conocían los «usuarios», todo amparado por el anonimato de los participantes de las transacciones, constituye un indicio de que se trataba de dinero de origen no legal”.
No resulta lógico, entonces, que de tal modo se transfiriera casi medio millón de dólares si no es porque representaba una necesidad para los encartados: asumir ese riesgo que aparece como nimio ante la posibilidad de que, de usar los canales legales de transferencia de dinero, ello pudiera frustrarse por la obligación de brindar explicaciones sobre el origen del dinero que, es evidente, debía ingresar al circuito económico nacional para continuar financiando la actividad delictiva.
Sobre la base del hilo argumental últimamente expuesto, el Tribunal intentó superar las dificultades obvias generadas por la aparición de la criptomoneda BTC en la escena enjuiciada, y así sostuvo que la operatoria llevada a cabo por García fue constitutiva de un delito de lavado de dinero. En verdad, tal complejidad resultó eclipsada con los elementos cargosos que conformaron el plexo probatorio del caso y, particularmente, con el reconocimiento efectuado por el encartado García del contacto con la organización narcocriminal y, además, del hecho de haber concretado operaciones de entrega de dinero en efectivo a cambio de BTCs.
Como corolario de lo expuesto y del resto de las consideraciones vertidas en el auto recurrido, el Tribunal interviniente decidió confirmar la resolución que decretó el procesamiento de Emmanuel García como autor de un delito de lavado de dinero procedente del narcotráfico.
1. El gran problema al que nos enfrenta la BTC, cuyo software aún se encuentra en fase de maduración, es pretender entenderlo con ideas vetustas y anquilosadas, que se rompen al estirarlas para cubrir el nuevo modelo.
2. El Estado no puede ignorar esta MV, debe reaccionar y esforzarse, sin sofocar la innovación, en reflexionar de forma profunda, entender cabalmente su funcionamiento y adoptar medidas orientadas a mitigar los riesgos de lavado de activos asociados a su uso.
3. El esquema BTC es un universo creciente de innovación, y debe ser regulado para evitar que sea empleado con fines ilícitos y, mucho más incluso, para que el diseño de este sistema, prematuramente percibido con polémica, pueda representar un avance en la seguridad monetaria y jugar un rol protagónico en la prevención de delitos financieros.
4. La BTC plantea por primera vez un sistema monetario que muy probablemente marcará el camino para otras MVs dotadas de sistema de oferta que respondan mejor a los cambios en la demanda, además de heredar aquellos aspectos que ya funcionan correctamente.
5. No es necesario boicotear los sistemas regulatorios vigentes, sino que se presenta el desafío de implementar un marco normativo y de supervisión que pueda complementarse con aquél. Pese a que la BTC nació con la intención de funcionar por fuera de toda regulación, esta resulta inevitable y, en todo caso, crucial para su supervivencia.
6. A pesar de la juventud e inmadurez de un sistema en pleno crecimiento, no caben dudas de que la BTC ya ha conmovido y revolucionado la estructura del tradicional modelo monetario, aportando un nuevo y sorprendente progreso en el paradigma financiero.
[1] Cámara Federal de San Martín - Sala I - Sección Penal nro. 3. Causa nro. 7.130/2017, caratulada “Rodríguez Córdova, Max y otros s/ Legajo de apelación”, del Juzgado Federal de Campana, Secretaría Penal nro. 3.
[2] Sobre la especulación acerca de su autoría intelectual, consúltese Gálves Bravo, R., Los modus operandi en las operaciones de blanqueo de capitales, 2ª. edic., Ed. Bosch, Barcelona, 2017, pág. 278, nota al pie 195.
[3] “Comunicación al público en general”, accesible en: https://www.zonabancos.com/blogs/22-educacion-financiera-y-proteccion-del-consumidor-bancario-19165-bitcoins-y-banco-central-de-argentina-bcra.aspx.
[4] Al respecto, véanse “Directrices para un enfoque basado en el riesgo para monedas virtuales”, GAFI, París, junio de 2015, págs. 34 y sig.; e, Informe del BCRA, “BITCOIN: Un desafío para la ejecución de políticas de la Banca Central”, de agosto de 2014, págs. 34 y sig.
[5] Mezclador -o tumbador- es un anonymiser que oscurece la cadena de transacciones en las blockchain mediante la vinculación de todas las transacciones en la misma dirección BTC, y que las envía por medio de una serie de transacciones no reales complejas, semi-al azar, haciendo casi imposible vincular las direcciones con una determinada operación.
