Reinick, Javier E. 26-04-2016 - La reforma del Código Civil y Comercial a la luz del derecho del trabajo 19-12-2014 - Aproximación a las Medidas Provisionales en la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Aproximación al Capítulo Primero del Título Preliminar del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
Por Javier E. Reinick
I. Razones de elección de la presente temática [arriba]
Nos proponemos estudiar, mediante el presente trabajo, el Capítulo Primero –Derecho- del Título Preliminar del Nuevo Cód. Civ. con el objeto de inferir desde allí, en primer lugar, las ideas rectoras que otorgan significación a todo el cuerpo normativo (con particular atención al art. 2) y, en segundo lugar, procuremos, como objetivo último y sumamente ambicioso, realizar un aporte tendiente a arrojar algunas luces sobre esta temática ius privatista sumamente compleja y novedosa. Se pretende, en resumida síntesis, poder trazar a partir de este capítulo, algunos lineamientos básicos que inspiran toda la codificación.
Es ésta una temática que merece, por sus características, un tratamiento particular y que adquiere una gran relevancia, lo cual fue resaltado incluso por la propia comisión redactora en los fundamentos del anteproyecto: “…es necesario que los operadores jurídicos tengan guías para decidir en un sistema de fuentes complejo, en el que, frecuentemente, debe recurrirse a un diálogo de fuentes, y a la utilización no sólo de reglas, sino también de principios y valores”[1]. Más adelante se dice que “Una de las funciones que puede cumplir un título preliminar es la de aportar algunas reglas que confieren una significación general a todo el Código. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que lo caracteriza y que sirve de marco de comprensión de una gran cantidad de cuestiones de interpretación y de integración de lagunas. No se trata de una parte general al modo en que fuera pensado en la pandectística alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho basado en principios y reglas”[2].
Como es de amplio conocimiento el proyecto de Cód. Civ. y comercial de la Nación fue elaborado por una comisión encabezada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Aida Kemelmajer de Carlucci con la participación y asesoramiento de una gran cantidad de prestigiosos y renombrados juristas.
Sin perjuicio de ello y antes de abordar el tratamiento de la cuestión que se plantea, surge de manera inevitable la pregunta respecto de la necesidad y oportunidad de la presente reforma.
Según nuestra visión, el derecho está llamado a mantener una estrecha relación con la realidad social que pretenden regular. En otras palabras, éste deberá necesariamente aspirar a resolver de la mejor manera las necesidades, problemas e inquietudes de las personas en un espacio y tiempo determinado. No nos cabe duda alguna, de que el derecho es una herramienta que sólo alcanza su finalidad y máxima expresión a partir del momento en que es puesto al servicio de la comunidad.
Partiendo de estas premisas, estimamos que no cabe sino concluir que la presente reforma resultaba necesaria a los fines de incorporar al cuerpo normativo una visión jurídica moderna que permita una mejor aproximación a las problemáticas reales del mundo actual. No puede desconocer la existencia de una realidad social que se encuentra en constante evolución y donde las necesidades sociales, económicas, laborales, de seguridad, etc. son sumamente cambiantes. Sumado a ello, los requerimientos y las demandas de este mundo globalizado, capitalista, altamente tecnologizado y comunicado, distan enormemente de las que existían en épocas antepasadas. Son estos, datos que plantean, sin lugar a dudas, nuevo y grandes desafíos que, indefectiblemente, no pudieron ser abarcados adecuadamente por el Código de Vélez.
III. La recodificación como mecanismo de resistemazación de códigos descodificados [arriba]
En primer lugar, resulta pertinente destacar que la elaboración y posterior aprobación de la Ley Nº 26.994 significó el triunfo del sistema de codificación por sobre el de las leyes especiales. Ha sido, una reafirmación de la necesidad de contar con un cuerpo normativo unificado y sistematizado respecto de la materia civil y comercial.
Sin embargo, lo antes dicho no implica desconocer la superación de la ideología imperante en los códigos decimonónicos, esto es la idea de elaborar cuerpos normativos completos y autosuficientes, donde la función del intérprete podía ser resumida básicamente en la necesidad de conocer cabalmente el articulado del código a los fines de que luego, ante la presencia de un caso, éste pueda ser subsumido en la norma que le resulte aplicable. En palabras de la propia Aída Kemelmajer de Carlucci: “El Código de Vélez de 1869 se caracterizaba por su ‘completividad’, es decir que contenía todo lo que uno necesitara saber sobre derechos y obligaciones civiles. A tal punto contenía todo, que con su sanción se derogó toda la legislación anterior. Nuestro nuevo Código no sólo no tiene esa pretensión, sino que sienta principios madre que contemplan lo normado en lo que podríamos llamar leyes-satélite, por ejemplo sobre seguros, sobre ambiente, sobre protección del consumidor. De esta forma está produciendo un ‘diálogo de fuentes’ -y este es otro principio general a destacar enfáticamente- porque reúne esas leyes especiales, sienta reglas claras -como la definición de ‘cuerpo’, que no estaba en el Código de Vélez, en cuya época sólo existían ‘sujetos’ y ‘objetos’- y establece prioridades”[3]. Ampliaremos sobre el presente aspecto a lo largo del trabajo.
En primer lugar y atento a las opiniones divergentes sobre la materia, consideramos oportuno sentar nuestra postura a favor de la existencia de un título preliminar que determine desde el mismo inicio del cuerpo los lineamientos, principios, fuentes y demás directrices sobre las cuales se sustentará el resto del código.
En segundo lugar, estimamos acertado el hecho de que el capítulo primero del código haya sido denominado “Derecho” en clara diferenciación con la terminología usada en el capítulo segundo:“Ley”. Así se observa que el legislador ha prestado especial atención y esfuerzo en las terminologías utilizadas a los fines de evitar subsumir todo el mundo jurídico al imperio de la ley, lo cual concuerda con nuestra creencia de que el derecho constituye una construcción basada en una complejidad sumamente mayor y superadora de la simplicidad que propugna la visión kelseniana pura. Y así ha quedado reflejado en los propios fundamentos del proyecto: “Por esta razón, cabe distinguir entre el derecho como sistema y la ley, que es una fuente, principal, pero no única. En este sentido, es muy útil mencionar las fuentes del derecho, y fijar algunas reglas mínimas de interpretación, porque se promueve la seguridad jurídica y la apertura del sistema a soluciones más justas que derivan de la armonización de reglas, principios y valores”[4]. Más adelante se agrega que: “El Anteproyecto distingue normativamente el derecho de la ley. Una identificación entre ambos no es admisible en el estadio actual de la evolución jurídico-filosófica”[5].
Dicha elección metodológica no resulta ingenua, toda vez que la misma permitirá al operador jurídico acceder y comprender, con mayor plenitud y claridad, la complejidad de la realidad que nos rodea. Ello le debe permitir, al momento de abordar las problemáticas jurídicas, enfatizar la estrecha relación que existe y debe existir entre el mundo jurídico y la vida humana misma, toda vez que según hemos expresado en reiteradas oportunidades “…el derecho pierde absolutamente todo sentido si es considerado en forma aislada de la realidad que pretende regular. Por el contrario, me enrolo en la idea de que el fenómeno jurídico constituye un instrumento social indispensable que se imprime profundamente en la vida de las personas”[6].
En igual línea argumentativa, se ha dicho que: “Esta ampliación de contenidos normativos en la parte introductoria del nuevo texto legal no es un detalle irrelevante. Marca una mirada distinta de la experiencia jurídica, el abandono de la visión positivista que tradicionalmente ha prevalecido en la cultura jurídica de los siglos 19 y 20, principalmente en la práctica del Derecho, de la perspectiva normativista que identifica al Derecho con la norma o con un sistema de normas, hacia posiciones más amplias como en general lo son las postpositivistas, que -dejando de lado sus notorias diferencias- enfocan al Derecho como una "práctica social compleja", como actividad, como acción, como algo que se hace o construye, y que se compone de varias piezas que no se agotan en las leyes”[7].
V. Un código con una identidad cultural local latinoamericana [arriba]
Es esta otra aspiración que trae el código y que ha quedado plasmada en la propia exposición de sus fundamentos: “Existe una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano. Este es un cambio relevante, toda vez que la historia revela la extraordinaria influencia de la tradición romana e hispánica, y luego francesa, a partir de la codificación. El Cód. Civ. francés, sancionado por ley del 21 de marzo de 1804, influyó con sus criterios en los códigos de Europa (Italia, 1865; Portugal, 1867 y España, 1889) y América (Quebec, 1866; Luisiana, 1870; Perú, 1852; Chile, 1857; Argentina, 1871 y Brasil, 1917). Esta tradición ha sido muy importante durante toda la historia del derecho argentino y la hemos respetado en sus aspectos esenciales. Sin embargo, también hemos incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana así como una serie de criterios que se consideran comunes a la región”[8].
Así se ha dicho con acierto que el Código “...pretende compatibilizar las tradiciones románica, hispánica y francesa (en sus aspectos esenciales) que influyeron en nuestra codificación como lo demuestra la historia del Derecho Argentino, con nociones propias de la cultura latinoamericana, especialmente de origen indigenista, porque las tradiciones hispanoamericanas ya se encontraban en la vertiente anterior, y de esta manera incorporar al Derecho Privado Argentino dentro del bloque cultural latinoamericano”[9].
VI. Hacia una constitucionalización, internacionalización y humanización del derecho privado [arriba]
Según se lee en los fundamentos del proyecto elaborado por la comisión redactora: “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”[10].
Sin lugar a dudas, es ésta una de las principales y más importantes innovaciones normativas introducidas por el legislador en el capítulo primero, ya que se reconoce, mediante recepción normativa expresa, la incorporación del Cód. Civ. y comercial en los procesos de constitucionalización y convencionalización que vienen desarrollándose en el derecho privado y que reconocen en el denominado bloque constitucional el centro del mundo jurídico. Así el art. 1 dispone expresamente que: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”.
Lo dicho no quiere significar, de modo alguno, que hasta la presente reforma nuestro sistema jurídico resultaba ajeno a estos fenómenos, toda vez que fueron los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales, fundamentalmente luego de la reforma constitucional del 94, los que contribuyeron a acercar el código de Vélez a este nuevo paradigma jurídico.
Paralela y estrechamente relacionado con el proceso constitucionalización antes referido, también se ha ido produciendo en el derecho en general y en el derecho privado en particular, un proceso de internacionalización y humanización por el cual se incorporan al mundo jurídico las declaraciones y los tratados internacionales. Así, se ha ido observando un proceso mediante el cual las fuentes de orden internacional han adquirido en las últimas décadas una relevancia inédita en los sistemas jurídicos, apreciándose, por el contrario, una atenuación en el rigor de las soberanías nacionales que posibilitan su ingreso[11].
La recepción normativa del fenómeno descripto solo puede tener como fin último intensificar los esfuerzos a los fines de interrelacionar, cada vez más, el derecho civil y comercial con las demás fuentes del derecho y, en particular, con la constitución nacional y los tratados sobre derechos humanos celebrados por la República. Todo lo cual confirma lo ya dicho respecto de la superación de la idea de códigos completos y autosuficientes a los fines de resolver “los casos”.
A su vez y sin bien escapa a los fines del presente trabajo analizar en profundidad el presente proceso, nos contentaremos por ahora con resaltar que el nuevo Código “…da cuenta de los fenómenos aludidos y establece una adaptación o aggiornamento a los principios y valores constitucionales y convencionales. Se asume como idea rectora la de lograr una comunidad de principios entre los textos del bloque de constitucionalidad y los privatísticos. Y lo concreta, por un lado, a través de las directivas generales incorporadas en el Título Preliminar (algunas de las cuales serán comentadas), y por el otro mediante modificaciones operadas en muchísimos campos. Así, con la incorporación de los principios del interés superior del niño y de autonomía progresiva en materia de menores (adaptación a la Convención sobre los derechos del niño), con la atenuación de las restricciones a la capacidad por razones de enfermedades mentales o adicciones, con la incorporación en esta última materia de principios tales como los de intervención estatal interdisciplinaria, de presunción de capacidad incluso en caso de internación, de participación de la persona humana en el proceso, de contacto e intervención inmediata del juez (adaptación a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad), con la eliminación de reglas que impliquen algún tipo de preferencias por razones de género (adaptación a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer), y finalmente -aunque sin agotar en modo alguno el elenco de ejemplos, con la consagración de los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 240 CCC) y el reconocimiento de los derechos a la posesión y propiedad comunitaria de los pueblos originarios (art. 18 CCC y art. 9 Primera de la Ley Nº 26.994), los que implican adaptación al (y comunicación con el) texto constitucional”[12].
El especial esfuerzo que el legislador ha puesto en la utilización del lenguaje a los fines de hacer un texto sencillo y de fácil comprensión no sólo queda claramente reflejado a partir de la lectura de su texto, sino que en los propios fundamentos del código se da cuenta de esta cuestión: “La Comisión ha puesto una especial dedicación para que la redacción de las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas que no lo son. Por esta razón, se han evitado, en la medida de lo posible, las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordinario, las frases demasiado extensas que importan dificultades de lectura. Se ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, hay numerosos cambios sociales, científicos, culturales, económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje jurídico. Por estas razones, ha sido inevitable recurrir a nuevas expresiones para reflejar nuevos fenómenos.
”También se ha puesto énfasis en la gramática y, en especial, se ha tratado de emplear el tiempo presente en la redacción de todo el articulado, porque es el que más se adapta a la buscada claridad expositiva”[13].
La claridad del texto citado nos releva de mayores comentarios al respecto.
VIII. El auge de los principios y el diálogo de las fuentes [arriba]
Estrechamente relacionado con el proceso de constitucionalización, internacionalización y humanización antes mencionado, el Cód. Civ. introduce, a partir de su título preliminar, un nuevo paradigma en la resolución de las antinomias de fuentes, el denominado “diálogo de fuentes”.
Atento a ello y salvo excepciones insalvables, en los casos, el conflicto de fuentes debe ser resuelto por los operadores jurídico mediante su integración y otorgando preminencia a aquellas que resuelvan de mejor manera el conflicto jurídico a la luz del bloque constitucional y de los derechos humanos fundamentales. El código pretende superar el recurso de la jerarquía normativa como único mecanismo idóneo para solucionar los problemas de concurrencia de fuentes jurídicas. Así, se destaca “…cómo se produce la conexidad entre derechos fundamentales y derecho privado, es decir, cómo se transforma la técnica de resolución de los casos de derecho privado a partir de nuevas tecnologías propias del sector constitucional, como el juicio de ponderación, la regla de proporcionalidad o los procedimientos de cierre de cláusulas generales”[14]. Es ésta, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones que introduce el código en el funcionamiento del derecho y en la resolución de los conflictos por parte de los operadores jurídicos.
Sin perjuicio de lo antes dichos y sin desconocer que el texto normativo del código carece de referencia explícita al dialogo de fuentes, estimamos que ésta se infiere con todo claridad de sus dos primeros artículos. Ello es así, toda vez que el art. 1 reza que los casos deben ser resueltos según “las leyes que resulten aplicable” (la terminología utilizada en plural no resulta ingenua), “conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte”. Por su parte, el art. 2, reconociendo la existencia de diversas normas jurídicas y microsistemas que pueden resultar aplicables a los casos, establece que “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (el subrayado me pertenece). Así, se ha dicho con razón que “…se concreta en estas reglas pues, aunque no se menciona expresamente en ningún momento el diálogo de las fuentes en los textos de los artículos, las normas que refiero reconocen otras fuentes legales diferentes del Código actuando en los casos de derecho privado junto con él; se organiza un sistema para que el operador del campo legal resuelva los casos de conflictos normativos que se compone, por un lado, de órdenes de prelación normativa y, por el otro, principios de organización del diálogo (vgr. la norma más favorable al consumidor o al consumo sustentable).
”El “diálogo de fuentes” es una teorización alternativa y superadora del dispositivo de resolución de antinomias del derecho moderno basado en la idea de que una regla debe excluir a la otra por razones temporales, de especificidad, o de jerarquía.
”Según la postura del diálogo de fuentes, el sistema es complejo producto de la convivencia de diferentes racionalidades regulatorias; por ello, unas reglas de resolución de conflictos normativos que hicieran prevalecer una por sobre otra cada vez, equivaldría a una pérdida de riqueza por disminución de la diversidad”[15].
Por último y si bien escapa a los fines del presente trabajo tratar abordar pormenorizadamente esta temática y las diversas formas que ésta puede asumir, bastará por ahora mencionar que frente a los casos se exigirá, por parte de los operadores jurídicos, una mayor actividad y conocimiento integral del derecho, toda vez que las soluciones ya no podrán ser encontradas de manera rápida, acotada, exclusiva y subsumiendo el conflicto a la letra de la norma, sino que, por el contrario, se requerirá que el caso sea abordado mediante una visión amplia e integral del derecho con especial atención a los principios y valores que irradia la constitución y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Por último, no quisiera terminar el presente trabajo sin hacer un comentario respecto de la desafortunada eliminación de la “jurisprudencia” como fuente del art. 1 del anteproyecto[16]. Sin que pueda observarse razón alguna que haya ameritado su supresión, lo cierto es que, incluso sin su mención expresa y atento al estado actual de la materia, no puede desconocerse el valor que la jurisprudencia tiene y siempre tendrá como pauta de interpretación del sistema jurídico e incluso como fuente formal en aquellos casos que las misma tenga fuerza vinculante reconocida por el ordenamiento normativo.
Por último y a modo de conclusión, quisiéramos resaltar la importancia de los cambios que se vislumbran en el Nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación, los cuales serán seguramente objeto de futuros estudios y que procuran acercar el derecho a los tiempos modernos y a las problemáticas actuales de la sociedad. Sin lugar a dudas, ha quedado mucho por hacer y se presentarán nuevo desafíos legislativos, pero no resulta ser un dato menor de que luego de varios intentos fallidos nuestro país cuenta, en la actualidad, con una nueva normativa civil y comercial que está destinada a perdurar en el tiempo. Es éste el código que, con sus defectos y virtudes, nuestra democracia ha podido sancionar y nos invita a seguir trabajando a los fines de acercar el derecho a las problemáticas actuales de un mundo moderno sumamente diferente del que vivió e imaginó Vélez.
Asimismo, cabe destacar que es éste un cuerpo normativo que requerirá un gran compromiso, vocación de trabajo y esfuerzo por parte de los diversos operadores jurídicos quienes también debemos adaptarnos a las necesidades actuales y sumamente complejas del mundo que nos rodea, procurando imprimirle al derecho privado la dinámica necesaria a los fines de resolver las problemáticas actuales de las personas, incluso aquellas no previstas por el legislador, siempre a la luz de los principios y valores del bloque constitucional.
Todo ello demandará, inexorablemente, un cambio significativo en la práctica del derecho.
[1] Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de La Nación, pág. 9. En internet: http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf (12/08/2015).
[2] Ibídem, pág. 11.
[3] Entrevista efectuada por el diario norte a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci el 15/03/15. En internet: http://www.diarionorte.com/article/120318/el-nuevo-codigo-civil-mira-para-el-mismo-lado-que-la-constitucion (12/08/2015).
[4] Fundamentos, op. cit., pág. 10.
[5] Ibídem, pág. 11.
[6] REINICK, Javier, “Aproximación trialista a la Cooperación Jurisdiccional Internacional de Segundo Grado”, en “Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social”, N° 33, Rosario, 2010/ 2012, págs. 93 a 119, pág. 95.
[7] DEPETRIS, Carlos E.; “Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el Capítulo 1 del Título preliminar del Código Civil y Comercial”; Infojus (Id Infojus: DACF150652); Junio 2015; págs. 12; pág. 4. En internet: http://www.infojus.gob.ar/carlos-emilio-depetris-hacia-cambio-practica-juridica-notas-sobre-capitulo-1-titulo-preliminar-codigo-civil-comercial-dacf150652-2015-06-01/123456789-0abc-defg2560-51fcanirtcod (12/08/2015).
[8] Fundamentos, op. cit., pág. 4.
[9] HERRERA, Daniel A.; “Algunas reflexiones sobre los fundamentos del Código”; en: “Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012”; Ed. El Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina; Buenos Aires; 2012; págs. 41 - 52; pág. 42. En internet: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-proyecto-nuevo-codigo-civil.pdf (12/08/2015).
[10] Fundamentos, op. cit., pág. 4.
[11] DEPETRIS, Carlos E.; op. cit.; pág. 3.
[12] DEPETRIS, Carlos E.; op. cit.; pág. 3.
[13] Fundamentos, op. cit., pág. 8.
[14] SOZZO, Gonzalo; “La resistematización de la regulación del consumo en el Proyecto de Código Civil 2012”; en: Revista Derecho Privado; Año 2; N° 4; Ediciones Infojus (Id Infojus: DACF130079); págs. 79 – 107; pág. 80. En internet: http://www.infojus.gob.ar/gonzalo-sozzo-resistematizacion-regulacion-consumo-proyecto-codigo-civil-2012-dacf130079/123456789-0abc-defg9700-31fcanirtcod (12/08/2015).
[15] SOZZO, Gonzalo, op. cit., pág. 83.
[16] El art. 1 del Proyecto elevado por la Comisión redactora rezaba, en su versión original, que: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los en los que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
