La disciplina de la competencia desleal y las personas de existencia ideal como pasibles de sufrir daño moral

 

(Comentario al fallo Casa Hutton SA c/Resmacon SRL s/Ordinario)

 

Por Fernando Noetinger

 

I.- Introducción [arriba] 

 

Resulta apropiada la oportunidad que nos brinda este merecido homenaje al Prof. Enrique Butty para, a partir de la sentencia dictada en la causa “Casa Hutton SA c/Resmacon SRL; s/ordinario”[1],efectuar una serie de reflexiones en relación con la doctrina sentada en dicho precedente.

 

No es nuestra intención hacer un tratamiento exhaustivo de los aspectos relevantes del decisorio, ya que ello escapa al objetivo del presente trabajo, sino que nos limitaremos a resaltar los aspectos esenciales de éste, agregando algunos comentarios que consideramos oportunos.

 

Dos cuestiones fueron abordadas en dicha sentencia: por un lado, se trató el tema de la competencia desleal como eje central del reclamo de la parte actora, y la posibilidad que dicha conducta pueda dar lugar a una condena de daños y, por el otro, la procedencia de la indemnización por daño moral cuando el reclamo es efectuado por personas de existencia ideal.

 

A lo largo de este trabajo nos hemos de referir fundamentalmente a la primera de las cuestiones, sin que ello implique minimizar la trascendencia jurídica que tiene el tema del resarcimiento de daño moral en el caso de que la reclamante sea, como en el caso de autos, una sociedad comercial. Ello se debe a que este último tema ha sido abordado con amplitud por distinguidos juristas, algunos de los cuales citaremos a lo largo de este trabajo.

 

II.- Aspectos generales que hacen a la doctrina de la competencia desleal [arriba] 

 

Tal como lo define el profesor Ascarelli “la disciplina de la competencia desleal afecta a los actos de concurrencia, esto es, a los encaminados a atraer clientes o a potenciar la propia hacienda”[2].

 

Cuando dicho camino es transitado en el marco de una economía de mercado -con la consecuente revitalización de la libre competencia como elemento motor de la actividad económica-, es de esperar ciertas consecuencias indeseables porque sólo donde la competencia puede manifestarse libremente, es dable esperar actos de competencia desleal en la carrera por el cliente. Nuestro país no ha escapado a ello a pesar de que los esfuerzos por adherir a principios de libertad económica no han tenido un funcionamiento pleno.

 

Para que el sistema competitivo funcione, hace falta entonces, según lo explica el prof. Bercovitz “impedir que al competir se utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo, al permitir atraer clientela mediante actuaciones incorrectas, en el sentido de que no se basan en el esfuerzo del propio empresario ni de la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece”[3].

 

Hace muchos años el prof. Garrigues definió el marco en que se movían las relaciones entre competidores al decir que, en los países civilizados, la lucha por la conquista del cliente “no ha sido jamás libre en el sentido de ilimitada, arbitraria o desenfrenada”, agregando que “si toda forma de convivencia humana está sometida al derecho, es claro que las relaciones económicas están sometidas también a él”[4].

 

En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la región, no existe una legislación específica que reprima los actos de competencia desleal. Sin embargo, nuestra jurisprudencia -tanto la del fuero ordinario como del federal- ha ido delineando una serie de principios que apuntan, en definitiva, a la defensa de la igualdad jurídica de los concurrentes en el mercado.

 

Para ello, nuestros magistrados se han valido de una serie de normas que conforman una suerte de entramado que proporciona el sustento legal necesario para reprimir conductas desleales entre competidores.

 

Ese entramado está conformado, en líneas generales, por los arts. 10 y 10 bis del Convenio de París, ratificado por la Ley Nº 17.011, la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial (arts. 5, 9 y concordantes); el art. 39 de la Ley Nº 24.425 ratificatoria de los acuerdos de la Ronda Uruguay del GATT; y la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia (art. 2º, inciso f], y concordantes), sin olvidar la Ley de Marcas y la norma moralizadora contenida en el art. 953 del Cód. Civ..

 

Lo cierto es que la gran complejidad que caracteriza a la situación económica actual, hace que “los consumidores son menos capaces de actuar como árbitros”[5], de modo que no es plausible esperar que sean las fuerzas del mercado quienes corrijan un acto desleal de un competidor. Es en este marco, donde nuestros jueces tienen el desafío de evaluar conductas y determinar si se han respetado o no ciertos comportamientos éticos por parte de los competidores.

 

Cabe tener presente que, antes de sancionadas las leyes mencionadas, nuestra Corte Suprema en 1946 se refirió al tema de la competencia desleal. En aquella ocasión, nuestro máximo Tribunal sostuvo que “el fundamento principalísimo de la ley de marcas es la buena fe entre los comerciantes, evitando que uno de ellos se beneficie con el esfuerzo, dedicación, actividad, ideas, etc., que comprendían el trabajo realizado por otro y aprovechen la publicidad y propaganda que aquél haya efectuado, lo que sería una forma de competencia desleal”[6].

 

Luego le siguieron numerosos precedentes que han sido un aporte valiosísimo en la tarea de formular los principios básicos que deben ser observados en la carrera por el mercado. Varias sentencias del Dr. Butty apuntan en esa dirección. Otras sentencias de gran trascendencia contienen interesantes elaboraciones cuya lectura es recomendable. A título de ejemplo citaremos el fallo de la sala A de la Cámara Comercial en la causa “Mayéutica SRL c/Entrepreneur SA y otros; s/Sumario”[7] con un minucioso análisis de la Dra. Isabel Míguez, y el otro de la Cámara Civil y Comercial Federal en la causa “J. Edmundo Navarro Correas SA c/Agro Industrias Cartelone SA”[8] donde se analizó, en voto dividido, el tema de la publicidad comparativa.

 

Resulta por ello importante destacar la tarea de nuestros tribunales que, tal como lo ha hecho el prof. Butty, han sabido dejar de lado la ausencia de un cuerpo orgánico de normas, para encontrar en nuestro rico acervo jurídico el fundamento necesario para analizar conductas y, de ser necesario, reprimir aquellas que lisa y llanamente exteriorizaban una desviación de reglas básicas de convivencia que deben primar entre concurrentes. En definitiva “existe un interés público en que el sistema competitivo funcione”[9], y por lo tanto “las conductas agresivas que tratan de imponer a los consumidores la realización de ciertas operaciones constituyen casos evidentes de competencia desleal”[10].

 

Si analizamos lo que ocurre en nuestro continente, nos encontramos con que son varios los países que han legislado sobre la materia. Tal es el caso de Paraguay, cuya Ley de Marcas 1294 contiene un capítulo único dedicado a la materia que nos ocupa. Perú sancionó en el año 2008 el decreto legislativo 1044 que aprobó la Ley de Represión de la Competencia Desleal, si bien con anterioridad ya existía legislación al respecto. Brasil, por su parte, legisló sobre la competencia desleal a través del art. 195 de la Ley de Propiedad Industrial 9279 del año 1996. Y, finalmente, Colombia a través de la Ley Nº 256 del año 1996 introdujo una legislación específica que en cierta forma vino a reglamentar la vigencia en dicho país del art. 10 bis del Convenio de París.

 

III.- La sentencia del caso Casa Hutton [arriba] 

 

La sentencia que da origen a este trabajo abarca dos temas que se encuentran íntimamente ligados, aunque poseen marcos jurídicos que son totalmente diferentes: el de la competencia desleal y el resarcimiento del daño, y la procedencia del daño moral cuando quien lo reclama, es una persona jurídica.

 

1. Aspectos que hacen a la competencia desleal

 

El eje central del conflicto traído a conocimiento del Tribunal, es el accionar del demandado consistente en haber incluido en un calendario, las mismas imágenes fotográficas de la planta de la actora y que ésta utilizara en una guía de los productos que fabrica y distribuye.

 

Dos aspectos son relevantes cuando uno analiza los hechos sucintamente expuestos en el párrafo anterior. Por un lado, determinar si las fotografías de la planta de la actora son suficientes como para afectar el derecho a su imagen y, por el otro, si han resultado afectados derechos de propiedad intelectual sobre la fotografía.

 

Respecto del primer aspecto, la sentencia que da origen a este trabajo considera que no se ha visto afectada la imagen de la actora.

 

Respecto del segundo aspecto, la sentencia de primera instancia hace expresa referencia a que ni la actora alegó la propiedad intelectual de las fotografías protegidas por la Ley Nº 11.723, ni la demandada sostuvo que el material fotográfico usado por ella fuera de su propiedad. Debemos entonces presumir que las imágenes utilizadas por la demandada, no eran de su propiedad ni fueron reproducidas con autorización del titular del derecho sobre ellas. También debemos dar por supuesto que la actora carecía de derechos de propiedad intelectual sobre la imagen fotográfica contenida en su guía. Ello tiene trascendencia ya que de haber existido tal derecho, protegidopor la Ley Nº 11.723, seguramente la actora hubiera accionado con fundamento en sus eventuales derechos sobre las fotografías, ilícitamente utilizadas por la contraria, lo cual la hubiera colocado en mejor situación de cara al reclamo de los daños, tal como lo veremos más adelante.

 

La actora alegó que esa utilización que hizo el demandado le generó daños patrimoniales en razón de agraviar tanto el derecho personalísimo relativo a la imagen de la empresa, como a su imagen patrimonial. Cabe señalar que ambas empresas actuaban en una misma esfera de negocios: el relacionado con la papelería. Como había existido entre ellas una cierta relación comercial se trataba claramente de un conflicto entre competidores.

 

Esa conducta antijurídica imputada a la demandada fue encuadrada por el Dr. Butty, a los fines del análisis de los agravios de la actora, en la disciplina de la competencia desleal. Para ello comienza citando a Aurelio Menéndez y Menéndez[11] en cuanto a las conductas reglamentadas por esta materia, esto es la regulación de la libertad de competir “estableciendo limitaciones que impidan el desarrollo de prácticas irregulares e incorrectas, castigando la búsqueda de clientela con base en acciones consideradas desleales; o dicho de otra manera, únicamente pueden reprimirse aquellos actos desleales que cometa un empresario con otro u otros en posición competitiva”.

 

Con ese mismo encuadre comienza el Dr. Butty sus votos en dos precedentes, en donde también se juzgaban conductas que podían ser consideradas reprochables por no respetar principios de ética empresarial. Nos referimos a las causas “Foretic, Carlos Alberto c/Foretic Fernando Mario c/sumario”[12] y “Juarros SRL c/Juarros Automotores SA; s/ordinario”[13].

 

En lo que respecta a la clasificación de los actos que denotan un comportamiento de concurrencia desleal, Butty adhiere a aquella propuesta por la doctrina alemana que divide a éstos en: los que lesionan el interés del consumidor, los que lesionan el interés del competidor y los que lesionan el interés público. Es en la primera y segunda categorías donde, sobre la base de lo que expresa el actor, se ubicarían los actos imputados a la demandada, a saber: publicidad desleal que desvíaclientela y carencia, por parte del consumidor, de una información veraz.

 

Si bien se ha reconocido por parte de la demandada el uso de las imágenes que corresponden al establecimiento de la actora, el Dr. Butty considera no estar frente a una conducta que pueda ser calificada de desleal, en razón de no haberse acreditado que ello se haya traducido en un perjuicio concreto al no haberse demostrado que disminuyó su cartera de clientes ni que el recurso de usar imágenes de la competencia haya “desbalanceado la igualdad de posibilidades en la concurrencia al mercado de ambos mercaderes”.

 

En otras palabras, el Dr. Butty considera que si bien se han usado imágenes que corresponden al establecimiento del actor, ello, per se, no genera un derecho al resarcimiento debido a la carencia de pruebas que demuestren un perjuicio real y concreto.

 

Sin duda, la exigencia de la prueba concreta puede llegar a constituir, en ciertas circunstancias en que resulte violado un derecho inmaterial, un requisito difícil de alcanzar.

 

Dijimos anteriormente que la inexistencia de derechos de propiedad intelectual sobre las fotografías que ilustraban las guías del actor, era seguramente la razón por la cual no se actuó con fundamento en la violación de dichos derechos. Ahora bien, de haber existido tales derechos, sin duda el reclamo indemnizatorio debería haber prosperado aun frente a la falta de pruebas concretas del daño sufrido.

 

En tal sentido, la doctrina ha resaltado la necesidad de que la obligación de indemnizar no se convierta en algo teórico. Al respecto Miguel Ángel Emery cita a Cifuentes expresando que “hay una tendencia jurisprudencial a objetivizar la responsabilidad en el sentido de que basta probar el hecho para establecer el derecho al cobro de la indemnización de daños y que en principio campea el tema del enriquecimiento sin causa del que ha violado los derechos del autor”[14].

 

Satanowsky por su parte afirma que “el autor no tiene la obligación de probar que la impresión ilícita ha disminuido sus ventas, porque el atentado y su reparación emergen de la mera violación del derecho exclusivo de reproducción”[15].

 

Por su parte, Villalba y Lipszyc[16] hacen una interesante y muy completa reseña de la jurisprudencia y doctrina más relevante la cual sostiene que ”el solo hecho de la violación del derecho exclusivo del autor causa un daño susceptible de apreciación pecuniaria”.

 

En materia de violación de los derechos marcarios el criterio es similar. Se ha sostenido que “ante la indebida conducta del competidor que no respeta los derechos marcarios ajenos, la dificultad de la prueba del daño -que todos los autores ponen de relieve- no se debe volver en un factor de impunidad. Precisamente para que esto no suceda, caracterizada doctrina y una firme jurisprudencia han inclinado su postura por partir de una presunción de daño”[17].

 

En la sentencia que comentamos seguramente el Dr. Butty se inclinó por no tener por demostrado el daño debido a la buena fe del demandado que, apenas anoticiado de la existencia de una posible conducta desleal, procedió a retirar los almanaques con las fotografías cuestionadas por la actora. Ello resulta congruente con lo manifestado por el Dr. Eduardo Vocos Conesa en su voto en la causa Puma que acabamos de citar. Allí expresa que “Señalé que la jurisprudencia -bien que sin aceptar ciertas generalizaciones doctrinarias y atendiendo a las circunstancias y matices de cada causa- ha adoptado una flexibilización de las posturas tradicionales y un acercamiento a la doctrina más moderna (y realista), en especial cuando es dado presumir que la actitud del vencido no ha sido concorde con las exigencias de la buena fe (confr. mis votos en las causas 25123/94 del 21.12.95 y 50903/95 del 2.4.96 entre otros)”.

 

Esa flexibilización, que significó un cambio en la jurisprudencia del fuero federal, se fundaba en el hecho de que “La fijación del monto resarcitorio de daños y perjuicios de infracciones marcarias resulta, como principio, de muy difícil concreción (conf. esta Sala, causa 5432 del 20.6.96; Sala III, causas 5062/93 del 7.7.94, 3229/94 del 8.9.95 y sus citas de doctrina). Y ello así, por cuanto los daños derivados de la infracción de una marca ajena pueden ser de variada índole, dependiendo de las circunstancias propias de cada caso (conf. esta Sala, causas 1889/97 del 3.7.97; Sala III, causa 7965/93 del 5.8.94; Etcheverry, O., “La reparación de daños en infracciones de marcas y nombres”, Rev. Derechos Intelectuales, N° 3, pags. 14 y sigtes.; Fernández Novoa, Derecho de Marcas, pags. 199 y sigtes., Madrid 1990; esta Sala, causa 2669/99 del 31.8.2000)”[18].

 

En síntesis, armonizando la doctrina del fuero comercial en materia de competencia desleal exteriorizada en el voto del Dr. Butty, y aquella del fuero federal exteriorizada en el voto del Dr. Vocos Conesa en la causa Puma AG, debe quedar claro que las posturas más realistas aceptan que cuando es perceptible un uso malicioso de bienes inmateriales ajenos, el daño debe presumirse y será tarea de los jueces fijar el monto, recurriendo para ello, la facultad que le otorga el art. 165 del C.P.C.C.N..

 

2. El resarcimiento del daño moral en el caso de sociedades comerciales

 

El segundo aspecto del conflicto, se refiere a la procedencia -o no- del reclamo por daño moral, cuando quien alega haberlo sufrido es una persona de existencia ideal. Como dijimos al comienzo, no pretendemos hacer un análisis pormenorizado de las diferentes posturas doctrinarias y jurisprudenciales, sino tan sólo recordar cuáles han sido los principios que hoy se aplican en esta materia.

 

Aquí el Dr. Butty, a diferencia de lo resuelto en primera instancia, afirma que la posibilidad de que las personas de existencia ideal padezcan un daño moral, no necesariamente merece una repuesta negativa. Así, claramente, se pronuncia por la procedencia de dicho reclamo, si bien limitado a casos excepcionales, tales como aquellos que se subsumen en la frustración de una ganancia o en donde se ha afectado el honor y el crédito.

 

Vale la pena señalar que la Dra. Piaggi, con su voto, dejó sentada su adhesión a la corriente que sostiene que no cabe la reparación del daño moral en favor de una sociedad comercial, ya que aquello que pueda afectar a su prestigio o buen nombre comercial o se traduce en una pérdida de beneficios, o carece de trascendencia a los fines indemnizatorios.

 

En definitiva, se trata de dos posturas doctrinarias y jurisprudenciales que si bien reconocen la existencia en cabeza de sociedades comerciales de fama y buen nombre comercial, entienden el agravio de formas diferentes: para unos, el agravio causado a ello no encuadra en lo que se entiende por daño moral, mientras que para otros —entre ellos el Dr. Butty— hay casos excepcionales en donde la reparación del daño moral debe ser admitida.

 

Creemos que en todo caso estamos frente a un problema semántico, ya que ciertas afectaciones a valores intangibles, como pueden ser el nombre o las marcas de una empresa, deben ser resarcidas por quien es el causante de ello, aun cuando ese accionar no se vea reflejado en una pérdida de ganancias o en la frustración de ciertos negocios.

 

Brebbia, al analizar el tema de la persona jurídica como sujeto pasivo de agravio moral, sostiene que pueden “constituirse en sujetos pasivos de un agravio extrapatrimonial siempre que el ataque que origine el daño, sea dirigido contra los bienes o presupuestos personales, que las mismas, de acuerdo a la particular naturaleza del ente colectivo que sirve de sustrato a su personalidad, pueden poseer”[19]. Respecto a cuáles serían dichos bienes se remite a la sentencia que tal autor comenta, donde con el voto de la Dra. Isabel Míguez, y al referirse a cuándo procede la reparación del daño moral expresó que “es preciso considerar dos aspectos de la cuestión debatida, que resultan decisivos para dirimirla en forma adversa a su interés. La primera de ellas, es que el pretensor es una persona jurídica. Éstas, si bien carecen de toda subjetividad, pueden experimentar perjuicios morales compatibles con su naturaleza, y pretender la reparación consiguiente del daño moral experimentado (v. gr., en casos de usurpación de nombre o de menoscabo de su reputación). Pueden por ende, constituirse en sujetos pasivos de un agravio extrapatrimonial, siempre que el ataque que origine el daño, sea dirigido contra los bienes o presupuestos personales que las mismas, de acuerdo a la particular naturaleza del ente colectivo que sirve de substrato a su personalidad, pueden poseer, tal como entre sus atributos de orden personal, un “nombre” y una “consideración”. Por lo que debe concluirse necesariamente que el hecho que vulnere los derechos que tutelan dichos bienes engendrará un verdadero daño moral (conf. Roberto Brebbia, “El daño moral”, doctrina-legislación-jurisprudencia, precedido de una teoría jurídica del daño. Ed. Bibliográfica Argentina, año 1950, ps. 215/217 y Orgaz Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 275, Ed. Bibliográfica Argentina, 1952)”[20].

 

Orgaz, por su parte, sostiene que las personas jurídicas “pueden experimentar otros perjuicios morales, compatibles con su naturaleza, y pretender la reparación debida: así, en casos de usurpación de nombre o de menoscabo de su reputación”[21].

 

En este sentido, creemos oportuno recordar una sentencia en donde los profesores Santos Cifuentes, Atilio Alterini y Durañona y Vedia[22], han sin duda innovado en la materia, al describir con acierto cuándo y cómo una persona jurídica puede reclamar una indemnización por daño moral. Así han sostenido que “El daño moral que pueden padecer las personas jurídicas se refiere a lesiones al prestigio, a la reputación, al buen nombre, a la probidad comercial, etc., que representa un modo de ser del honor, no en sentido subjetivo sino objetivo o colectivo. Dentro de ese concepto, no son pues computables las molestias o disgustos que hacen a la subjetividad de las personas físicas que se desempeñan como directores, gerentes o socios de una sociedad mercantil. Solamente deben considerarse los inconvenientes en el desenvolvimiento del giro comercial empresarial, capaces de afectar al prestigio de la sociedad”.

 

Creemos que estos conceptos contenidos en el fallo de la sala C, sin duda proporcionan la línea correcta por donde debieran transitar los reclamos ante la presencia de padecimientos que pueden sufrir las sociedades comerciales que, sin duda, no serán iguales a los que pueda padecer una persona física, no debiendo ello ser obstáculo para negar una justa reparación.

 

Las sociedades comerciales, en su actuación en el tráfico mercantil, están expuestas a actuaciones incorrectas de sus competidores. En línea con los precedentes mencionados, las siguientes conductas podrían ser en nuestra opinión capaces de generar un daño moral en una persona jurídica:

 

a) Actos de discriminación: cuando en los mensajes publicitarios se hace referencia a un competidor aludiendo a la conveniencia de preferir los productos propios y no los del competidor, debido al carácter de empresa extranjera, o con accionistas de determinada orientación política o religiosa, etcétera.

 

b) Divulgación de secretos empresariales ajenos, tutelados por la legislación: esta conducta se da cuando quien accede al conocimiento de información que la legislación en materia de secretos industriales o información confidencial considera protegida, la divulga con la intención de perjudicar al competidor.

 

c) Publicidad comparativa que no respete los estándares aceptados por la legislación o la jurisprudencia.

 

d) Actos de denigración del competidor o de sus productos, traducidos en campañas publicitarias que impliquen poner en duda la calidad, componentes, salubridad, etc., del producto de la competencia, afectando la imagen de la marca. El prof. Bercovitz sostiene que “algunas de las principales modalidades de competencia desleal tienen lugar a través de la publicidad. Tal es el caso de la publicidad engañosa, la publicidad denigratoria y la publicidad que induce a confusión”[23].

 

e) Imitación de productos y campañas publicitarias de la competencia: si bien en estos casos es muy probable que estemos frente a situaciones que no se encuentran amparadas por derechos de propiedad industrial o intelectual, la copia sistemática o que apunte a confundir al consumidor en cuanto al origen empresarial de los productos, sin duda será un factor que conduzca a la sanción de las conductas mencionadas.

 

f) Actos de confusión mediante la adopción de ciertos signos distintivos como los nombres sociales, designaciones o marcas confundibles con los de un competidor.

 

g) Actos violatorios del derecho moral del autor: Villalba y Lipszyc sostienen que “el daño moral, tanto en el campo del derecho de autor como en todos los casos, consiste en la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento psíquicos, inquietud espiritual o agravios a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria”[24]. Creemos que una sociedad comercial puede sufrir ciertas afecciones que caen dentro de esta categoría.

 

Esta enumeración es meramente ejemplificativa ya que, con el dinamismo que caracteriza a la actividad comercial, es probable que se den en la práctica otras situaciones en la que la afectación alcance a valores tales como la reputación.

 

IV.- Conclusión [arriba] 

 

Tal como dijimos al comienzo, la jurisprudencia tanto de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, como de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, es rica en precedentes que han ido moldeando el marco dentro del cual deben desarrollarse las actividades mercantiles.

 

En definitiva, se trata de buscar el marco legal que sirva para preservar un funcionamiento correcto de la competencia entre productores de bienes y servicios. El voto del Dr. Butty al que nos hemos referido, así como otros que también hemos citado, son sin duda una contribución de enorme valor en pos del objetivo de lograr un mercado en el que las actuaciones desleales sean desterradas y donde el empresario sobresalga por su propio esfuerzo y no merced al esfuerzo ajeno.

 

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