Trabajo de Plataformas o 4.0
Norberto Aguilar*
El presente trabajo tiene por finalidad aprehender el fenómeno denominado “trabajo de plataformas” “trabajo 4.0”, su problemática, el debate acerca del encuadre o marco jurídico aplicable, hacer un paneo sobre qué dijeron los tribunales al respecto y la mirada de la OIT sobre el fenómeno.
Caracterización [arriba]
A través de la historia, el hombre ha transitado diferentes estadios económicos sociales y culturales que marcaron la forma de organizarse respecto del trabajo y el consumo de bienes y servicios. Podría decirse sin muchas objeciones al respecto que podemos ubicar la llamada primera revolución industrial hace alrededor de unos 250 años, con el comienzo del uso de la máquina de vapor, coyuntura que produjo un profundo cambio social: se fue dejando paulatinamente de lado el taller de artesanos para pasar a la fábrica en donde la maquinaria era propiedad del empresario, la población fue trasladándose del campo a la ciudad, se abandonó la producción doméstica, etc.
Luego, unos 100 años más tarde, conocimos un nuevo paradigma que se consideró como una segunda revolución: el fordismo y las cadenas de montaje trajo aparejado la producción en cadena, disminución del costo y el tiempo de producción (con la consecuente necesidad de colocar esos productos en un mercado masivo).
Siguiendo esta evolución, podemos ubicar una llamada revolución industrial 3.0, que consistió en utilizar la tecnología electrónica, informática y la automatización en los procesos productivos, que impactó en el mundo del trabajo requiriendo mano de obra especializada para llevar a cabo la producción, en contraposición de la segunda revolución, que mayormente requería mano de obra poco calificada.
Esta caracterización arbitraria de los cambios de paradigmas nos lleva al tema en cuestión: ¿Qué es el trabajo de plataformas o 4.0? ¿Qué es lo novedoso?
A grandes trazos me permito afirmar que el avance de las comunicaciones, sumado al llamado internet de las cosas, nos introdujo en un nuevo paradigma asociado a la implementación de plataformas digitales en la mediación entre los usuarios de bienes y servicios y los oferentes de estos. No me refiero a nuevos sectores productivos, sino de una nueva forma de organizar negocios y ramas de actividad ya existentes con el uso de estas plataformas informáticas, en las cuales se cargan algoritmos que son los que en definitiva administran los recursos disponibles.
El uso del algoritmo no es un dato menor, ya que, como veremos más adelante, esta nota distintiva de la manera de operar de las plataformas es un argumento utilizado por quienes afirman que no podemos hablar del elemento subordinación, concepto clásico para determinar si estamos frente a una relación de trabajo o se trata de otra cosa…
¿Qué es un algoritmo? Es un conjunto ordenado y finito de operaciones simples a través del cual podemos hallar la solución a un problema. Los algoritmos permiten ejecutar una acción o resolver un problema mediante una serie de instrucciones definidas, ordenadas y finitas. Así, dado un estado inicial y una entrada, y siguiendo los sucesivos pasos indicados, se llega al estado final y se obtiene una solución.
Para recortar el campo de análisis, este trabajo se va a referir exclusivamente al tipo de trabajo que se gestiona a través de la web (plataforma - app) pero que para su ejecución requiere una acción fuera de línea (reparto de comidas, mensajería y entregas de productos a domicilio) controlados a través de móviles con geolocalización, actividad que se tornó de vital importancia en la crisis desatada por el COVID 19.
Las plataformas en Argentina [arriba]
Según el informe de Elva López Mourelo “El trabajo en las plataformas digitales de reparto en Argentina: análisis y recomendaciones de política” publicado por la OIT el 30 de octubre de 2020 (el cual considero de imprescindible lectura para analizar el fenómeno en argentina) en el país operan 22 plataformas principales[1]siendo que, las plataformas de delivery, como Rappi y Glovo (ahora absorbida por PedidosYa), comenzaron a operar en nuestro país durante 2017. No es posible obtener un dato certero de la cantidad de personas que trabajan para ellas, pero se estima que existen en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires trabajan alrededor de 3000 repartidores.
La edad promedio de los trabajadores se sitúa en cerca de los 29 años, con una fuerte presencia masculina y los trabajadores migrantes tienen una edad promedio un año superior a los trabajadores nativos. La mayor presencia de las plataformas de reparto en Argentina coincidió con la llegada al país de un fuerte flujo de trabajadores migrantes procedentes de Venezuela, que en muchas ocasiones encontraban en las plataformas del delivery una primera opción laboral al llegar al país. De este modo, más de tres cuartas partes de los trabajadores son migrantes.
Otra característica que se observa en el relevamiento es que el origen migrante de estos trabajadores está muy correlacionado con su alto nivel educativo: mientras que aproximadamente el 5 por ciento de los trabajadores nacidos en Argentina cuentan con estudios universitarios o superiores completos, este porcentaje supera el 35 por ciento en el caso de los trabajadores migrantes[2].
Lo cierto hasta acá, es que más allá del debate jurídico en torno a este fenómeno, crece año tras año, contando con cada vez más aplicaciones o plataformas y con más personas que se dedican a repartir bienes, sea su principal fuente de ingresos o una secundaria.
Problemática en las relaciones laborales [arriba]
Habiendo presentado el universo estimado de trabajadores, toca ahora ahondar en la problemática que genera el trabajo de plataforma, específicamente en lo que respecta a los trabajadores de reparto a domicilio, y bajo la plataforma Rappi, la cual tiene múltiples aristas, y en honor a la brevedad, solo intento presentarlas y desarrollar sus rasgos principales, sirva este humilde trabajo como disparador para estudiar luego en profundidad los diferentes aspectos que presenta esta nueva forma de relación laboral, que se presenta como hegemónica en diferentes partes del globo.
Un aspecto importante para destacar es que se trata de economía bajo demanda y no economía colaborativa: la diferencia está dada en que en la segunda se trataría de un intercambio entre pares que necesitan un bien o servicio y se ponen de acuerdo para satisfacer ambas necesidades: una moderna forma de trueque como para ponerlo en el llano.
En cambio, cuando nos referimos a las aplicaciones de repartos, estas funcionan de manera diferente: alguien demanda alguna cosa, la plataforma (que es una empresa, que lucra en la mediación) recibe ese pedido y lo direcciona a los repartidores para materializar este encargo, aunque en el fondo y después de la implementación de fuertes cantidades de marketing, parecieran operar dentro de una modalidad de economía colaborativa.
Considero que uno de los aspectos por el cual se da un aumento sostenido en este tipo de trabajos, es el de la facilidad con que una persona puede “conseguir empleo”: solo con llenar sus datos en una aplicación diseñada a tan efecto, y después de aceptar los términos y condiciones a los cuales me voy a referir inmediatamente, uno ya está en condiciones de empezar a trabajar, y esto es tentador, principalmente porque somos un país que tiene un gran porcentaje de empleo sin registrar, comúnmente llamado en negro, y con una tasa de desocupación que está por encima de los dos dígitos.
Determinar la naturaleza jurídica de la relación repartidores - apps, es de vital importancia, está en juego por ejemplo la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo, que impone pisos mínimos de condiciones en la que se debe llevar a cabo la prestación de las tareas.
Adelanto mi postura frente a este debate de absoluta actualidad dejando presentado que, más allá de la pertinencia o no de la aplicación de la LCT, considero que no está en discusión la aplicación del art. 14 bis de la Constitución Nacional: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor…” énfasis agregado, que visibiliza el principio protectorio que es texto constitucional desde el agregado de este artículo en la reforma constitucional de 1957, incorporación que significó el paso del paradigma constitucional liberal o clásico al paradigma del constitucionalismo social, del cual podemos rastrear un antecedente en la constitución de Querétaro, en 1917.
En este paradigma del trabajo atravesado por las tecnologías de la comunicación, donde se modificaron las perspectivas clásicas del capitalismo – mmliberalismo, los trabajadores están influenciados por los valores exaltados de la llamada meritocracia, el individualismo, el emprendedurismo y el “tomar riesgos mientras nos divertimos”.
Esta forma de pensar es totalmente funcional al modelo económico de las empresas - apps de entrega de productos que necesitan necesariamente gran cantidad de mano de obra para materializar las entregas solicitadas por los clientes.
De los términos y condiciones [arriba]
En este contexto, las plataformas de delivery, al momento de buscar repartidores, ofrecen “registrarse en solo tres pasos” los cuales incluyen descargar una aplicación la cual recoge datos de la ubicación, aun cuando la aplicación se encuentre cerrada, introducir datos personales y aceptar los términos y condiciones, estos varían de acuerdo con el país.
En cuanto a Argentina, en los términos y condiciones de la aplicación “Soy Shopper” se refieren a los trabajadores como “Rapitenderos o Shoppers” a la compañía como “el operador” y a los clientes como “consumidores.” Asimismo, se define a los rapitenderos como “Personas humanas, quienes, de manera libre y voluntaria, aceptan la gestión correspondiente a la entrega de las órdenes solicitadas por los Usuarios/Consumidores por medio de la Plataforma Rappi.”
Los Shoppers deben aceptar que Rappi tiene la facultad para denegar o restringir el uso de la app bajo su exclusivo criterio, sin que dicha denegación o restricción otorgue derecho a reclamo alguno (cualquiera fuere su naturaleza u objeto) y que Rappi podrá revocar el acceso en cualquier momento, sin notificación, en caso de que, a su exclusiva discreción, considere que ha violado los términos y condiciones[3]. Esta cláusula se reproduce en todos los países de Latinoamérica en donde opera Rappi.
Como nota distintiva, en Colombia, por ejemplo, el operador además está facultado para realizar exámenes u otras pruebas tendientes a comprobar que el mandatario (trabajador) no haya consumido bebidas embriagantes, alucinógenos, narcóticos y demás sustancias que puedan afectar su estado psicológico normal.
En cuanto a la duración de la “autorización” se presenta como indefinida, no obstante, el operador podrá unilateralmente revocar la autorización de uso en cualquier momento si así lo desea[4].
En Chile, se incluye una cláusula de arbitraje en caso de controversias o diferencias que pudieran relacionarse con, o derivarse de este Acuerdo Comercial, de su ejecución, liquidación o interpretación[5] y en Costa Rica se intentará resolver en primera instancia mediante arreglo directo entre las Partes. Si transcurridos treinta días calendario de surgida la controversia ésta no se ha resuelto, se intentará conciliación ante cualquier Centro de Conciliación autorizado de la ciudad de San José de Costa Rica, previo a someterse a los tribunales de la jurisdicción ordinaria de la ciudad de San José de Costa Rica[6], misma solución que en Ecuador[7]y en Perú[8].
Para completar el registro en Argentina, debes escanear tu documento nacional de identidad (en caso de ser extranjero y no contar DNI, con el certificado de residencia precaria es suficiente) y se indica que en un plazo de quince días el trabajador debe presentar su inscripción al Monotributo.
Debates sobre el marco jurídico y la relación laboral. Argumento de la falta de dependencia [arriba]
En principio, como adelanté más arriba, uno de los puntos en pugna entre los operadores jurídicos, se centra en el marco jurídico aplicable a estas aplicaciones y a las relaciones con los repartidores.
La postura de las empresas, que se presentan como meras intermediarias entre los consumidores y los repartidores, es que sean consideradas como “un mercado que conecta a los usuarios que desean comprar alimentos preparados, comestibles, ropa y prácticamente cualquier cosa con contratistas independientes que puedan satisfacer esas necesidades[9]” intentando por fuera de la caracterización de ser empresas que contratan repartidores para llevar a cabo las entregas solicitadas por los clientes.
Uno de sus argumentos se centra en que los trabajadores eligen libremente hacer los pedidos, que pueden rechazarlos en caso de que lo crean conveniente y el algoritmo, redirecciona la orden del consumidor a otro rapitendero, con lo cual faltaría el elemento de la subordinación para configurar la relación de trabajo, según la Ley Nº 20.744, Ley de Contrato de Trabajo en la Argentina y abonando esto, otro argumento es la libertad para conectarse (trabajar) en el momento que el Shopper lo desee, que se asemeja más a un extremo de trabajo autónomo, con autogestión del tiempo: un micro empresario, no un trabajador.
Además, en el caso que el bien llegue a destiempo, se dañe en el trayecto, o alguna causa que haga que no se pueda cumplir con el encargo, la pérdida corre por parte del repartidor, lo mismo que los gastos por la mochila, el vehículo y cualquier desperfecto que sufra este, con lo cual podríamos hablar de una especie de riesgo empresario propio.
Otro argumento en contra de la relación laboral es que quien al final termina pagando el servicio y la ganancia del repartidor es el cliente, algo que en el caso de Rappi quedó un poco desvirtuado con el lanzamiento de RappiPrime que es una membresía opcional para el usuario a través de la cual se ofrece el costo de envío gratis en todos los pedidos realizados por medio de la plataforma Rappi.
Bajo estos argumentos entonces, estaríamos frente a una modalidad de trabajo autónomo, que quedaría por fuera de la regulación de la Ley de Contrato de Trabajo.
Regulación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires [arriba]
AnclaEn el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires se sancionó en agosto de 2020 la Ley Nº 6314 que modificó el Código de Tránsito y Transporte de la CABA, que, en mi opinión, se quedó a mitad de camino en lo que podría haber sido una buena oportunidad de regular con más profundidad el fenómeno de las plataformas de reparto.
Esta modificación establece entre otras cosas, que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires los repartidores deben estar habilitados, contar con seguros laborales y se incorporen a un registro que existía ya en la anterior versión del Código de Tránsito y Transporte de la ciudad (RUTRAMUR).
No se puede dejar de poner en relieve que, más allá de la mejora que significó el contar con un seguro laboral, la modificación al código de Tránsito pareciera ser más a la medida de las aplicaciones que con la finalidad de aprehender el fenómeno en toda su dimensión.
Este código, comienza haciendo definiciones y en su redacción del 2016, el artículo primero en su tercer párrafo decía: “Prestador del Servicio de Mensajería Urbana y/o Reparto a Domicilio de Sustancias Alimenticias: la persona física o jurídica que presta el servicio de Mensajería Urbana o Reparto a Domicilio de Sustancias Alimenticias y lo realiza a través de un Conductor habilitado, bajo su dependencia y responsabilidad.”, (el resaltado me pertenece) y la reforma del 2020 eliminó justamente “bajo su dependencia y responsabilidad”.
También la modificación incluyó la supresión de la definición correspondiente a "Conductor habilitado para ejecutar el servicio de mensajería urbana y/o reparto a domicilio de sustancias alimenticias" que rezaba que era “aquélla persona física que efectúa el servicio de Mensajería Urbana o Reparto a Domicilio de Sustancias Alimenticias en motovehículo o ciclorodado”
En protesta por esta modificación legislativa en la Ciudad de Buenos Aires se realizó una de las primeras huelgas de repartidores, con lo cual, dentro de este paradigma de individualismo y supuesta revalorización de la meritocracia y el esfuerzo personal como garantía de éxito, habla de una reserva de identidad colectiva, de autoreconocimiento y percepción de ser trabajadores y de la necesidad de la acción colectiva para hacer valer los derechos.
Sindicalización en Argentina [arriba]
En Argentina, la Asociación Sindical de Motociclistas Mensajeros y Servicios (ASIMM) pretende arrogarse la representación sindical de los repartidores de las apps. Este Sindicato cuenta con personería gremial y es preexistente al desembarco de esta nueva modalidad de negocios, que combina la modalidad de delivery con la gestión de las aplicaciones a través de las tecnologías de la información y la comunicación y los algoritmos.
Desde el gremio denuncian que detrás de la presentación marketinera de la economía colaborativa, se orquesta un verdadero fraude laboral, y exigían el cumplimiento de la Ley Nº 5526/2016 (en el marco de la Ciudad de Buenos Aires) que regulaba la actividad de mensajería y reparto domiciliario, la cual luego fue modificada como mencionamos un poco más arriba, eliminando principalmente el carácter de dependencia laboral de los repartidores.
En julio de 2020 se realizó un paro internacional de repartidores, que fue convocado desde Brasil, centrado principalmente contra la falta de reglamentación de seguridad e higiene laboral que en el contexto además de la pandemia del COVID-19 y en el mes de diciembre de se llevó a cabo en Buenos Aires una de las primeras medidas de fuerza nacionales bajo el lema “Si nuestro trabajo es esencial, nuestra vida también”
Cabe poner de resalto que hubo varios intentos de conformar nuevos sindicatos que detentaran la representación de los trabajadores de reparto de las aplicaciones, como la Asociación de Personal de Plataformas (APP) sin lograr hasta el momento contar con la personería gremial. Esto en medio de acusaciones cruzadas con el gremio ASSIM, quienes denunciaron que los nuevos pretendidos gremios en realidad respondían a un interés de las aplicaciones y no de los repartidores, mientras que grupos de repartidores denunciaban que la Asociación Sindical de Motociclistas Mensajeros y Servicios no era una organización idónea para representar sus intereses colectivos.
Jurisprudencia nacional [arriba]
Si bien estamos frente a un tema aun novedoso, este modelo de negocios ha traído conflictos, sobre todo en relación con la calidad de trabajadores o no de los repartidores. Si bien falta mucho camino por recorrer en el campo jurisprudencial, tenemos algunos precedentes en los estrados nacionales:
El caso “Rojas Luis, Roger Miguel y otros c/Rappi Arg. SA s/medida cautelar” llegó a la Justicia Laboral en marzo de 2019, luego de que repartidores fueran bloqueados como represalia por su actividad y condición gremial, lo que constituía un despido encubierto.
El Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo N° 37 tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho y, en tal sentido, dio lugar a la medida cautelar solicitada por los accionantes y ordenó el desbloqueo de los repartidores bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria por cada día de mora. La apelación recayó en la Sala IX de la Cámara Nacional del Trabajo, quien desestima la pretensión cautelar, por entender que en el marco de una medida cautelar autónoma no puede discutirse sobre la naturaleza del vínculo entre las partes, ni sobre la condición gremial de los actores.
En agosto de 2019, el Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario Nº2 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hizo lugar a una medida cautelar presentada por la ASSIM, por la cual se suspendió provisoriamente la prestación del servicio de las empresas Rappi, Glovo y Pedidos Ya, por el incumplimiento a normas laborales y previsionales.
El Juez Gallardo, quien dictó la medida, dijo que “el derecho a trabajar tiene que ser ejercido en forma regular. Las empresas tienen que adecuarse a la ley o volvemos a principios del siglo XVIII”. Fue recusado por las Apps de reparto, criticado por el Jefe de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (y la Ciudad Autónoma se sumó al recurso de amparo presentado en contra de la decisión del Juez gallardo por Rappi, Glovo y Pedidos Ya), y el expediente pasó al juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N 15, a cargo de Víctor Trionfetti.
En otro caso reciente, la Sala III de la CNAT en una sentencia con voto del doctor Perugini al que adhiere la doctora Diana Cañal, se revoca el fallo de primera instancia en que en el marco de una medida cautelar “Palacios Ricardo Gabriel c/ Reparto Ya SA s/ medida cautelar” se ordena la reinstalación del trabajador que fue “bloqueado” de la app PedidosYa, en vigencia del decreto de necesidad y urgencia 329/2020. El actor había solicitado, además, se le abone los salarios desde que fue bloqueado, a lo cual no hizo lugar el mencionado magistrado.
Una guía: el concepto de trabajo digno de la OIT [arriba]
El Tesauro de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) define al trabajo como el conjunto de actividades humanas, remuneradas o no, que producen bienes o servicios en una economía, o que satisfacen las necesidades de una comunidad o proveen los medios de sustento necesarios para los individuos.
El empleo es definido como "trabajo efectuado a cambio de pago (salario, sueldo, comisiones, propinas, pagos a destajo o pagos en especie)" sin importar la relación de dependencia (si es empleo dependiente-asalariado, o independiente-autoempleo)[10].
El trabajo decente es un concepto desarrollado por la OIT para establecer las características que debe reunir una relación laboral acorde con los estándares internacionales, de manera que el trabajo se realice en condiciones de libertad, igualdad, seguridad y dignidad humana.
Desde la Organización Internacional del Trabajo reconocen que la regulación de las plataformas digitales de trabajo es un desafío complejo, ya que atañe tanto la ley del trabajo como otros ámbitos jurídicos relevantes para garantizar el trabajo decente.
Estos desafíos incluyen aplicar a los trabajadores de las plataformas los derechos laborales universales conquistados con tanto esfuerzo, como la protección social y la negociación colectiva, así como garantizar una competencia leal, el uso correcto de los datos, la mejora de la protección de los datos y la rendición de cuentas de los algoritmos, y la reforma de los sistemas fiscales.
Las soluciones que se arriben a esta problemática deben contener presupuestos mínimos, que coinciden con los temas abordados en los llamados Convenios Fundamentales: libertad de asociación, sindical y negociación colectiva; eliminación de la discriminación; seguridad y salud en el trabajo; seguridad social y acceso a la inspección de trabajo.
Por supuesto también reconocen que la aparición de esta nueva forma de organizar el trabajo trajo beneficios como en las PyMEs que se han beneficiado de las plataformas basadas en la ubicación como forma de hacer frente a una mayor competencia y a la necesidad de ampliar su base de clientes, así como para seguir el ritmo de un mercado en transformación y responder a las preferencias de los consumidores y por ejemplo el hecho de que las plataformas digitales de trabajo también han impulsado el crecimiento de las empresas emergentes y la reorientación de algunos sectores.
En este sentido, la agencia internacional tripartita tiene dicho que “la prestación de servicios mediante plataformas digitales ha motivado diversas opiniones sobre la relación entre los prestadores de servicios y las propias plataformas. El análisis de los indicadores de dependencia económica, técnica y jurídica a partir de la observación de las modalidades de contratación que realizan estas plataformas de reparto resulta orientativo para determinar la naturaleza del vínculo establecido entre estas y los prestadores de servicios[11]”.
Y a su vez, propone una serie de recomendaciones de políticas públicas para mejorar su situación: Mejoras en el desarrollo y organización en el trabajo, como la claridad y trasparencia en la redacción de los términos y condiciones, derecho a apelar en los conflictos y una comunicación efectiva entre clientes y operadores con los trabajadores en el marco de la prestación del servicio; avances institucionales para la protección de los trabajadores como otorgar un status adecuando, calificándolos como corresponde legalmente, políticas tendientes al dialogo social, generación de conocimientos que implican construir estadísticas oficiales y analizar las condiciones de trabajo en el sector, para dimensionar su importancia en la realidad económica del país, promover los derechos sindicales, principalmente facilitar la conformación de los sindicatos que los representen, la protección social, adoptando los mecanismos de protección social para garantizar la cobertura de cualquier contingencia laboral, sin importar el tipo de contrato, incorporar la capacitación en programas de formación para el empleo y garantizar los derechos laborales con independencia de su acuerdo contractual, disfrutar de los derechos fundamentales del trabajo, tener un salario vital adecuado, cumplir un máximo de horas de trabajo y contar con protección en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Como podemos observar, la OIT sin decir demasiado acerca de la naturaleza jurídica de la relación, opta por recomendar acciones para acercar a los repartidores hacia un piso mínimo de protección en su calidad de trabajadores.
Conclusiones [arriba]
Este fenómeno del trabajo 4.0 no hace más que demostrar lo que en las clases de la Facultad de Derecho, nuestra Maestra Diana Cañal nos enseña como “teoría de los platitos[12]”, en donde se ve como la realidad se mueve a una velocidad mayor que la moral y a su vez, esta se mueve con mayor velocidad que el derecho.
Antes del desembarco de estas aplicaciones en forma masiva, los repartidores de comida ya existían en la realidad. Cuenta un relato que la primera entrega de alimentos registrada se dio en Italia en 1889, cuando el rey Umberto y la reina Margherita pidieron a Raffaele Esposito que les entregara una pizza en su palacio en Nápoles.
Ahora bien, con al advenimiento de las apps de reparto y su masificación, el hecho de la realidad pasó a un plano de valorización moral: el fenómeno pasó a ser apreciado desde ese plano y en este punto hay quienes lo valoran como valioso o disvalioso, bueno o malo.
De ese recorte de la realidad que merece una valoración moral, luego se llega a una norma, a una regulación: al derecho.
Por supuesto que ese derecho va a responder a quien tenga el “poder” de dictarlo.
Como integrante del Grupo Spes, teniendo en miras que desde el derecho se puede (y se debe) cambiar la realidad y transformarla, con el norte en el paradigma constitucional vigente: el paradigma de los Derechos Humanos fundamentales, pienso que el derecho debe dar una respuesta respetuosa de los principios legales, que amparan al trabajador y que como se dijo en una Corte que realmente se hace extrañar, es sujeto de preferente tutela constitucional.[13]
Personalmente pienso que estamos frente a un trabajo bajo dependencia, que se dan los caracteres para encuadrar este tipo de relación en los arts. 22 y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo sin más.
Siguiendo a Supiot la relación de trabajo es, al final, un acto condición[14] que incorpora al que presta un servicio por cuenta ajena a un estatuto protector o garantista que soporta todo el tramado de derechos y de instituciones que ordenan al trabajo y a su entorno.
El hecho de poder castigar a los trabajadores que rechazan un pedido dándole menos prioridad para nuevas entregas, se puede lograr solamente con un ejército de trabajadores esperando para entregar los pedidos.
En épocas de crisis, en donde la desocupación es endémica, el porcentaje de trabajadores en la informalidad es muy alto y por si esto no es suficiente estamos atravesados por una mortal pandemia, pareciera ser el caldo de cultivo ideal para que se afiancen este tipo de empresas, que reniegan de tener trabajadores y los llaman colaboradores, riders, socios, lo que sea menos trabajadores.
Nuestra Ley de Contrato de Trabajo, expresamente adopta la presunción de la existencia de la relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y el que lo recibe, figura de una obvia consecuencia procesal que supuso la inversión de la carga de la prueba para quien pretenda desvirtuarla y cuya consecuencia, de no serlo, no podría ser otra que la declaratoria del carácter laboral de la relación[15].
En este punto, es de vital importancia el principio de primacía de la realidad. Este implica que para la determinación de la naturaleza de la relación se debe tomar lo que verdaderamente sucede en la realidad, más allá de lo que las partes han establecido formalmente. Se privilegia la realidad por sobre la autonomía de la voluntad, en virtud de la hiposuficiencia del trabajador, que a estas alturas ya nadie se atreve a discutir.
En caso de una discordancia entre lo formal y lo fáctico, el principio de primacía de la realidad hace prevalecer esto último.
En definitiva, las discusiones se dan entre quienes defienden la postura de que estamos frente a una especie de trabajo autónomo y quienes piensan, como el autor, que estamos en presencia de una relación que tiene las notas típicas del trabajo bajo dependencia. Dentro de esta última corriente, están quienes piensan que este fenómeno puede ser aprehendido bajo la Ley de Contrato de Trabajo sin problemas y quienes consideran que es necesario una regulación específica para este nuevo tipo de modelo de negocios, para poder brindar una respuesta eficaz a quienes en definitiva son las personas preferentemente tuteladas.
Creo que todavía hay mucho camino por andar antes de cerrar estas disyuntivas, pero lo cierto es que la (o las) respuestas no pueden esperar mucho tiempo, siendo que esta modalidad está en franco crecimiento y en el mientras tanto, hay trabajadores que no están siendo protegidos.
Estos debates se dan en el marco de una pandemia mundial a causa de la expansión del Coronavirus, que en las grandes ciudades implica un aislamiento social, quedando pocos trabajadores habilitados, denominados “trabajadores esenciales” que podían llevar a cabo sus tareas: en Argentina, durante la mayor parte del 2020 en el contexto de un aislamiento preventivo rígido, y en el año 2021 con un aislamiento un poco más laxo, se dio una paradoja en la cual los repartidores de las aplicaciones en Argentina fueron considerados “esenciales” pero no “trabajadores.”
Notas [arriba]
*Abogado y docente de la Universidad de Buenos Aires. Integrante del Grupo SPES.
[1] Elva López Mourelo (2020) “El trabajo en las plataformas digitales de reparto en Argentina: Análisis y recomendaciones de política” Organización Internacional del Trabajo. p. 19
[2] Ibidem OIT (2020) p. 49 a 55.
[3] https://legal.rappi.com /argentina /terminos-cond iciones-app-s oy-shopper-2/
[4] https://legal.rap pi.com/colom bia/terminos-c ondiciones-a pp-soy-s hopper-4/
[5] https://legal.rapp i.com/chile/termin os-condiciones-ap p-soy-sho pper-3/
[6] https://legal.r appi.com/c osta-rica/ter minos-condicio nes-app-soy-shoppe r-6/
[7] https://legal.rap pi.com/ecuador/te rminos-condicio nes-app-so y-shopper-5/
[8] https://legal.rapp i.com/peru/ter minos-condici ones-app-so y-shopper-7/
[9] https://www .rappi. com/jobs
[10] https://www.ilo.org/a mericas/ sala-de-pre nsa/WCMS_ LIM_653_SP /lang--es/index.htm consultada el 24/05/2021.
[11] https://www.ilo.org /buenosaire s/publicacio nes/WCMS_76 7053/lang-- es/index.htm consultada el 24/05/2021.
[12] Diana Regina Cañal. Una Visión Pragmática del Derecho. Ed. Errepar, Pág. 40. A mayor abundancia, pueden acceder a este y más razonamientos trabajados desde la teoría general del derecho en las revistas de Spes, publicadas en www.spes.com.ar/revistas
[13] CSJN Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido, sentencia de 14 de septiembre de 2004, considerando noveno.
[14] Crítica del Derecho del Trabajo. Edición del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de España. Madrid 1996, p. 111.
[15] Recomendación 198 OIT sobre la relación de trabajo. Humberto Villasmil Prieto. Universidad Libre Colombia. Sgunda edición. P. 66.
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