Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal N° 17
Buenos Aires, 31 de Marzo de 2014.-
Los Dres. Juan F. Giudice Bravo y Alejandro Noceti Achával dijeron:
1°) Que, por sentencia del 9 de agosto de 2011 este Tribunal Oral en lo Criminal n° 17 resolvió condenar a Gustavo Gabriel Pereyra, a la pena de un año de prisión y costas por ser autor del delito de estafa, en grado de tentativa, en concurso ideal con uso de documento privado falso (arts. 29 inc. 3°, 42, 45, 54, 172 y 296 en función del 292 primer párrafo, segunda alternativa del Código Penal y 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación) –fs. 262/277-.
El 12 de diciembre de 2013, la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal resolvió anular parcialmente la sentencia, en lo atinente a la determinación de la pena impuesta y su unificación, y remitió las actuaciones para que el tribunal fijara nuevamente sanción (fs. 313/320).
2°) Que, en la audiencia celebrada el 6 de febrero pasado, el fiscal general Juan José Ghirimoldi solicitó que al momento de fallar se condenara a Gustavo Gabriel Pereyra a la pena de seis meses de prisión y costas, y a la pena única de dos años de prisión y costas, comprensiva de la a su vez pena única de dos años de prisión en suspenso impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5.
Para ello, tuvo en cuenta lo resuelto por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, las condiciones personales del imputado y el ámbito familiar en el que se crió.
Por su parte, el defensor oficial, Nicolás D´Onofrio, solicitó que al momento de fijar la pena a imponer se tuvieran en cuenta las circunstancias personales de su asistido y su historia de vida, así como sus problemas de salud, por ser diabético, solicitando que se le impusiera la pena mínima prevista para el delito atribuido de quince días de prisión y requirió que por aplicación del sistema composicional se aplique una pena única de dos años de prisión, dejando su cumplimiento en suspenso.
3°) Que, a la hora de establecer la pena que corresponde aplicar a Gustavo Gabriel Pereyra, de conformidad con las pautas previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, en primer lugar, tuvimos en consideración que con su accionar el imputado produjo dos lesiones normativas distintas –una contra la propiedad y la otra contra la fe pública- lo que aumenta el contenido de injusto.
Por otra parte, aunque el fraude quedó tentado, valoramos el peligro potencial para el patrimonio, evidenciado en el monto del cheque falsificado que Pereyra pretendió percibir.
Como atenuantes evaluamos la buena impresión causada en la audiencia, su nivel socio-cultural y que se trata de una persona con hábitos laborales, que trabaja y colabora para el sustento económico de su familia.
En igual sentido ponderamos la dura historia de vida de Pereyra, quien se crió en una ambiente de bajos recursos económicos, proviene de una familia desintegrada y fue internado a corta edad en un hogar de menores, no contó con una presencia paterna y debió insertarse laboralmente desde pequeño.
Además, sólo curso estudios primarios de manera incompleta, lo que pudo haber dificultado su salida laboral.
El conjunto de esos factores nos lleva a estimar que la pena de un mes de prisión por el hecho juzgado, es proporcional a la entidad de los injustos cometidos y el grado de reproche que merece el acusado.
Por otra parte, según surge de la causa, el 21 de septiembre de 2009, el Tribunal Oral en lo Criminal n° 5, condenó a Pereyra a la pena de un año de prisión en suspenso y costas, por el delito de defraudación por retención indebida y le impuso la única sanción de dos años de prisión en suspenso y costas, comprensiva de la aludida y de la también pena única de un año de prisión en suspenso aplicada el 21 de noviembre de 2008 por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 7, que abarcaba la de un mes de prisión en suspenso y costas que le aplicara el 30 de abril de 2007, el Juzgado en lo Correccional n° 2 del Departamento Judicial de San Martín.
Como el hecho de esta causa fue cometido el 5 de enero de 2011, esto es, cuando no había aún transcurrido el término de cuatro años al que alude el art. 27 del Código Penal, respecto de la condenación aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 5, dos son las consecuencias que de ello se derivan: a) que corresponde unificar ambas sanciones, y b) que la pena a imponer debe ser de efectivo cumplimiento.
Sobre lo primero, el fiscal pidió que se condenara a Pereyra a la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento.
Las consideraciones efectuadas más arriba nos llevan a compartir la composición efectuada por el ministerio público fiscal y, en definitiva, imponer a Pereyra la pena de dos años de prisión que, como se adelantó, deberá ser de efectivo cumplimiento.
En ese sentido, el art. 27 del Código Penal resulta categórico al disponer que “Si (se) cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas” e impide que se aplique una nueva condena de cumplimiento suspensivo ante la comisión de un nuevo delito dentro del plazo de cuatro años que la norma establece como período de abstención.
En el caso la condicionalidad de la pena de dos años de prisión dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 deberá ser revocada y por aplicación de lo establecido en el art. 58 del Código Penal, como se adelantó, se impondrá una pena única de dos años de prisión comprensiva de ambas sanciones.
4°) Que, sentado cuando precede es preciso señalar que nos se nos escapa que como resultado de la decisión que habremos de adoptar, Pereyra deberá ser detenido para cumplir con la condena (cf. art. 494, del Código Procesal Penal de la Nación).
Esa es la consecuencia inexorable de haber cometido otro delito luego de haber sido condenado anteriormente a una pena de prisión condicional, y por no haber transcurrido el término legal que autorizaría una nueva sanción de ejecución suspendida (artículo 27 del Código Penal).
Al analizar la situación de Pereyra en ocasión del acuerdo celebrado para determinar la pena a imponer, aunque compartimos muchas de las consideraciones efectuadas por el juez Vega, plasmadas en el voto que sigue, consideramos que el caso, más allá de la grave consecuencia que implica enviar a una persona a prisión, no presentaba características excepcionales que permitieran apartarse de la regla del art. 27 del Código Penal.
En ese sentido, cabe destacar que la condena impuesta en esta causa es la cuarta sanción por delitos dolosos que se le aplica al acusado; con lo que lejos está de ser un autor ocasional.
Dos de esas condenaciones, la impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 7, y la presente, se relacionan con hechos que responden a una misma modalidad delictiva lesiva del patrimonio, esto es, el fraude a través del pretendido cobro de cheques falsificados, que habían sido sustraídos muy pocos días antes de que Pereyra se presentara en las instituciones bancarias para su percepción.
Por otra parte, y aunque los datos del informe socio ambiental de Pereyra, junto a lo recogido en la audiencia de conocimiento personal, revelan una difícil historia de vida durante su infancia y adolescencia -que hemos, junto a otras circunstancias, valorado para mensurar la sanción a imponer- la realidad indica que los injustos culpables por los que fue condenado, se corresponden, precisamente, con una contexto ciertamente diferente; una persona mayor con un núcleo familiar consolidado, y un trabajo estable.
Más aun, el hecho por el que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 5 lo condenó, fue la consecuencia de un abuso de confianza en el ejercicio de su trabajo habitual.
En ese marco, advertimos el caso de Pereyra no es diferente al de muchos otros hombres que sufren las terribles consecuencias de la pena privativa de la libertad, por cierto sumamente graves y dolorosas.
En rigor, su situación dista mucho de la clientela que en mayor proporción nutre nuestras cárceles; jóvenes en situación de vulnerabilidad social que no pueden escapar a la selectividad del sistema penal y que deben afrontar las consecuencias de sus injustos culpables.
Por lo demás, y en lo tocante al escrito presentado por la defensa (fs. 329), sólo resta señalar que la sentencia unificada, hasta el momento se encuentra firme. De ahí que carezca de toda relevancia.
Así votamos.
El Dr. Pablo D. Vega dijo:
I. Que los antecedentes del caso ─muy claramente delimitados por quienes me han precedido y a cuya síntesis remito por razones de brevedad─ revelan un cuadro situacional que se destaca por la imposibilidad legal de pronunciar en el caso traído a estudio una segunda condenación condicional, habida cuenta del registro condenatorio emanado del Tribunal Oral en lo Criminal N°5, de fecha 21 de septiembre de 2009, que le impuso a Gustavo Gabriel Pereyra la pena única de dos años de privación de libertad.
Ciertamente, por un lado, cabe recordar que el art. 26 de nuestro ordenamiento penal sustantivo acuerda a los tribunales de justicia en materia penal la facultad de disponer en el propio pronunciamiento condenatorio que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta siempre que se trate de una primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años. A su vez, la norma siguiente a aquélla fija los plazos para tener por no pronunciada la condenación primigenia (4 años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, sin que el condenado cometiere un nuevo delito), así como también para que la suspensión pueda ser acordada nuevamente (8 años contados del mismo modo si alguno de los delitos fuere culposo, y 10 años si ambos delitos fuesen dolosos).
II. Que en la especie, resulta indudable que ni siquiera ha transcurrido el término establecido por la ley para que desaparezca la condenación originaria, razón por la cual, desde la perspectiva del legislador ordinario, todo conduce a la unificación de ambas penas para que su producto se imponga en forma tal que lleve a Pereyra a sufrir un encarcelamiento efectivo.
III. Que establecido cuanto precede, se impone verificar si el caso presenta alguna particularidad de cierta entidad como para apartarse de tan concluyente prescripción legal. A este respecto, no cabe soslayar que la condenación condicional se funda en el reconocimiento de la naturaleza deteriorante de la prisionización, como así también en la necesidad de su evitación (Conf. Zaffaroni, E. Raúl-Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, segunda edición; Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 964).
En consecuencia, dicha naturaleza obliga a un cuidadoso examen en clave constitucional de la cuestión aquí implicada, por cuanto, desde mi parecer, las consecuencias que derivan del marco normativo reseñado podrían reñir con principios de superior jerarquía como lo son los de culpabilidad, humanidad y proporcionalidad del castigo estatal. Va de suyo que esta perspectiva incluye por cierto todo lo relativo a la naturaleza de la sanción penal a imponer, a su extensión, y particularmente, a su modo de cumplimiento.
IV. Que en forma preliminar, cabe resaltar que los injustos por los que ha sido condenado el imputado no revisten gravedad teniendo en consideración, claro está, el grado de afectación a los bienes jurídicos en juego, la manera en que se llevaron a cabo las distintas acciones típicas, así como también la muy reducida extensión del daño ocasionado por éstas.
Pero hete aquí que la audiencia de visu celebrada a tenor del art. 41 del ordenamiento penal de fondo −que precisamente impone a los jueces el deber de forjarse una impresión del justiciable con base en el conocimiento directo de éste− ha hecho calar en mí la expresión sufriente de quien, estabilizado en un empleo desde hace tiempo y siendo sostén de familia, se ha visto “aterrado” ante la posibilidad de que el tribunal determine que la pena a imponer sea de efectivo cumplimiento, al extremo de romper en llanto como si se tratara de una indefensa criatura.
En efecto, he repasado una y otra vez aquella sufriente expresión humana y la he sometido a control a partir de las circunstancias objetivas que dimanan del informe social glosado a fs. 93/95 de la causa, del cual, como de seguido habré de exponer, surgen datos que resultan determinantes a la hora de fundar el temperamento que adoptaré.
Ciertamente, Gustavo Gabriel Pereyra es una persona de 54 años de edad, que refiere haber finalizado el ciclo primario en distintas escuelas, luego de haber estado internado durante 4 años en un hogar de menores de City Bell; que además sufre una diabetes diagnosticada de hace más de 10 años, y cuyos antecedentes familiares resultan por demás elocuentes en cuanto a su concreta situación de vulnerabilidad.
En este sentido, debo remarcar que el nombrado ha sido hijo de una madre que debió afrontar sola su embarazo; que nunca conoció a su progenitor; que ha tenido dos hermanos de distintos hombres y que desde muy pequeño ha hecho una vida independiente, más allá de lo ya dicho en punto a una infancia que transcurrió por prolongado lapso en un hogar de niños. Por otra parte, tampoco cabe omitir que, por lo que el propio Pereyra refiere, ha pertenecido a una familia desmembrada pues no sólo perdió contacto con su madre siendo muy pequeño sino también con sus hermanos producto de las relaciones que ella tuvo con los distintos progenitores. A su vez, de la lectura del aludido informe es dable concluir que las circunstancias fácticas han generado condiciones existenciales que prácticamente le han arrebatado a Pereyra su niñez. No otra parece ser la conclusión si se tiene en cuenta que él ha comenzado a trabajar cuando contaba con tan sólo 8 años de edad vendiendo papel higiénico en forma ambulante y después desempeñando labores en fábricas textiles para luego aprender el oficio de encolar muebles. Como consecuencia de tal aprendizaje, posee desde hace más de 30 años un taller de tapicería, lustre y encolado de muebles que le permiten cubrir los gastos básicos del hogar en el que mora junto a su esposa y su única hija.
En síntesis, y tal como lo observa la asistente social que intervino, Pereyra es un procesado adulto, con problemas de salud y criado sin ninguna clase de contención familiar.
V. Que evidentemente, la vida del imputado ha estado claramente signada por la dureza, por la carencia y por cierta orfandad que lo ha privado de la mínima contención para afrontar la vida que le esperaba. Pero si bien puede pensarse de alguien que ha afrontado una existencia semejante que presente la “callosidad” suficiente como para evitar exteriorizar situaciones de sensibilidad, aquella entrevista mantenida con el inculpado me ha demostrado justamente todo lo contrario a la vez que me ha dejado perplejo; pues para él lo peor estaba por venir, y lo peor no es otra cosa que la efectivización de poder punitivo mediante su encierro en un establecimiento carcelario, sobre la base de hechos ilícitos no muy significativos.
Me pregunto entonces si ante tal constelación situacional debo priorizar la voluntad abstracta del legislador ordinario o si, por el contrario, corresponde someter a aquella abstracta perspectiva a los ya mentados principios de humanidad y proporcionalidad de penas; máxime cuando, como hube afirmado, ellos abarcan también el modo de su ejecución.
Sin dudas, la respuesta que se impone es aquella que opta por atender a la situación concreta del caso a partir de los ya citados postulados constitucionales; cometido éste al que, de seguido, me dedicaré.
VI. Que la jurisprudencia constitucional ha establecido que la legitimidad de la sanción penal se subordina a que ésta no resulte irrazonable en su vinculación con el hecho punible (Fallos: 312:351 y 322:2346) y si bien su determinación es competencia, por vía de principio, del Poder Legislativo, la evaluación jurisdiccional de su constitucionalidad es admisible en concreto si se advierte una inequidad manifiesta (Fallos: 322:2346).
Como clara y acertadamente lo expresa el juez Yacobucci, en ocasión de integrar la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, al pronunciarse en el expediente N° 9323, caratulado: “Díaz, Jorge s/recurso de casación”, “en esta línea de pensamiento, se puede plantear en la consideración judicial la existencia de supuestos donde la naturaleza y quantum de la pena aplicable si bien respeta la intensidad del injusto y la culpabilidad en términos que satisfacen criterios retributivos y de prevención general; resulte desproporcionada e irracional en términos de prevención especial íntimamente relacionados con la dignidad humana. Dicho de otro modo, habrá que considerar casos donde la pena establecida en abstracto por el legislador sea de tal magnitud que parezca desproporcionada para el supuesto concreto sometido a juzgamiento y otros donde esa circunstancia surja no de su extensión sino de la modalidad de cumplimiento”. Entiendo que esta última es la hipótesis que se plantea en la especie.
En efecto, el detalle que he efectuado acerca de los distintos aspectos que han caracterizado la vida del imputado demuestra a mi criterio que desde un tiempo a esta parte él ha logrado una concreta estabilidad laboral que le permite hacerse legítimamente de los recursos necesarios para costear los gastos básicos relativos a la manutención de su grupo familiar; lo cual ha obtenido incluso muy a pesar de las limitaciones y condicionamientos que derivan de una historia que no se caracteriza precisamente por su capacidad de ampliar los espacios del desarrollo humano, amén del impacto que ello genera en la propia autodeterminación del sujeto.
Entonces me pregunto si ante tal verificación resulta conveniente extirpar a Pereyra del seno social para incorporarlo a un hábitat que, como también he dicho, responde a una naturaleza tan marcadamente deteriorante que justamente aconseja su evitación. Más allá de lo paradójico que deviene el hecho de que el Estado imponga una pena cuyo modo de cumplimiento termine desaconsejándola, no cabe dudar acerca de la clara inconveniencia de efectivizar el cumplimiento de la pena privativa de libertad en este singular caso.
Sobre el particular, recuerda el juez Yacobucci en su voto ya citado que, sobre el instituto de la condenación condicional, Rodolfo Moreno (h) releva que el derecho penal moderno tiene como pauta que “(s)i conviene aplicar la pena, se aplica, y en la medida necesaria, si no conviene se procede de otra manera, sin perjuicio de tener siempre en cuenta principios de justicia”.
De este modo, dable es advertir que los enunciados abstractos, formalmente interpretados, no siempre atrapan ciertos extremos relativos a la complejidad que representa el fenómeno del actuar humano, extremos que, por cierto, deben ser evaluados en la instancia de aplicación judicial. En tal sentido, nuestro máximo tribunal ha expresado que “razones de equidad y justicia aconsejan al juez tomar en cuenta aspectos de la privación de la libertad que van más allá de los límites del enunciado literal” (Fallos: 332:297). Sobre la base de este mismo precedente de la Corte, el destacado magistrado también nos recuerda, con absoluta pertinencia, que con relación al concepto “libertad vigilada” cabía ampliar su aplicación a casos no contemplados en los estrictos términos del enunciado legal, y que ello obedecía a razones de “equidad y justicia” (Fallos: 320:1469; 333:1771).
Pero más específicamente aún ha expresado nuestra Corte Constitucional que “la condenación condicional procura evitar la pena corta de prisión para quien procura ser un autor ocasional (...) la razón por la cual la condena condicional se limita a la pena corta de prisión es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto límite, o cuando no provoca mayor peligro de alarma social…” (Fallos: 327:3816; el resaltado no se corresponde con su original).
VII. Que a las invocadas razones de “equidad y justicia” cabe todavía sumar la consideración de dos principios que, a mi ver, se hallarían también vulnerados de seguirse ciegamente la prescripción normativa cancelatoria de una nueva condenación condicional. Me refiero a los principios de proporcionalidad mínima y de humanidad.
Según la primera de las máximas aludidas, la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto; en otras palabras, no cabe admitir que el ejercicio del poder punitivo se caracterice por la afectación de bienes de una persona en desproporción significativa con el mal que ella ha provocado.
¿Acaso la conflictividad protagonizada por Pereyra no ha de resultar escasa a la luz de una pena única que se concreta en dos años de prisión por todos los hechos que aquél hubo realizado? Entiendo que si prescindiéramos de aquella formal exégesis que clausura la posibilidad de otorgar al imputado una nueva oportunidad por no darse los plazos previstos en la norma, no parece discutible que una pena que sintetiza en dos años de prisión la reacción punitiva respecto a todas las conductas incriminadas continúa siendo una pena de corta duración que ha de recaer sobre un autor ocasional, por lo que deviene aplicable aquella doctrina de nuestro más alto tribunal ya citada, y cuyo registro puede consultarse en Fallos: 327:3186.
Ahora bien, en cuanto al principio de humanidad destaca Zaffaroni que merced a dicha regla “(u)na pena puede no ser cruel en abstracto, o sea, en consideración a lo que sucede en la generalidad de los casos pero (puede) resultar cruel en concreto, referida a la persona y a sus particularidades circunstancias” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, ob. cit., pág. 132).
Ya he aclarado que la entidad de la respuesta punitiva estatal no sólo ha de medirse por su naturaleza y extensión sino también por su modo de ejecución. Es precisamente esta última coyuntura la que determina que la sanción a imponer por hechos que no revisten gravedad alcanza en el caso concreto una dimensión desproporcionada habida cuenta de las particulares circunstancias que se presentan en el sub examine. En definitiva, el celoso apego a la letra de la ley desprovisto de una perspectiva constitucional susceptible de hacer jugar los principios concebidos lleva al operador judicial a disponer un encierro efectivo respecto de un autor ocasional que ha sufrido extremas circunstancias condicionantes de su vida y que desde un tiempo a esta parte ha logrado, pese a ello, consolidar una actividad laboral y una costumbre de trabajo que le permiten satisfacer el sustento propio y de los suyos.
En consecuencia, este control de constitucionalidad me convence que en el caso la disposición legal puesta en crisis ocasiona efectos que se traducen en un grave perjuicio para la persona del penado.
VIII. Que la conclusión a la que hube llegado me obliga a abordar un aspecto técnico del caso relativo al control de constitucionalidad de la producción legislativa que programa la criminalización primaria.
Por demás conocida es la inveterada jurisprudencia de la Corte en cuya virtud la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como ultima ratio (Fallos: 290:833, 314:407, 322:1349, entre muchos otros).
No menos sabido es que nuestra ley suprema ha asumido el denominado sistema de control difuso de constitucionalidad, el cual ha de consistir en un control de esa naturaleza respecto de normas legales en el nivel de máxima jerarquía del ordenamiento jurídico y que ha sido delegado a cualquier juez, sea este federal, nacional o provincial.
Dada su importancia, la declaración de inconstitucionalidad “suele exigir la concurrencia de severos requisitos: a) interpretación del principio constitucional invocado, a cuyo fin existen varias pautas hermenéuticas (…); b) comparación del principio constitucional invocado con la norma o acto impugnado; c) resolución acerca de la incompatibilidad de los últimos con el primero, de lo que resultara su inaplicabilidad para la resolución del caso” (Guastavino, Elías P. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad Tomo 1, ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1992, pág. 138).
Ciertamente, el carácter de última ratio que individualiza a un acto jurisdiccional que declara la inconstitucionalidad de una norma obliga al juez a procurar una exégesis de la disposición impugnada que resulte compatible con las cláusulas constitucionales. Dicho menester se traduce en el mayor esfuerzo por parte de la judicatura a fin de conferirle a la norma cuestionada un sentido compatible con las disposiciones de superior rango. Mas he aquí que no logro hallar una interpretación del art. 27 del código penal que permita alcanzar aquel objetivo, pues se trata de una ley que, en forma contundente, establece un plazo perentorio para habilitar al juez a pronunciar una nueva condenación condicional.
Es sólo en dicho punto en que me distancio de la perspectiva asumida por el juez Yacobucci en el esclarecedor voto que ya he citado, por cuanto considero que una vez agotado el esfuerzo por compatibilizar con la Constitución Nacional la voluntad del legislador ordinario plasmada en aquella disposición del código penal, no queda otra alternativa que pronunciarse acerca de la constitucionalidad del texto legal objetado. A partir de ello, la necesidad que emerge del caso por afianzar los ya invocados principios de proporcionalidad y humanidad del castigo estatal ─ambos derivación del principio Republicano de Gobierno (art. 1 de CN) ─ me convence acerca de que la aplicación fría de la letra de la ley no armoniza con aquellos postulados de orden superior; todo lo cual determina que en el caso concreto propicie la declaración de inconstitucionalidad del art. 27 del ordenamiento penal de fondo. Por lo demás, entiendo que mi solución respeta los severos requisitos que exige la declaración de inconstitucionalidad, en la medida en que he dado una interpretación de los principios constitucionales aludidos, los cuales a su vez he comparado con la disposición legal en crisis, habiendo concluido que esta resulta incompatible con aquéllos, lo que por ende la hace inaplicable para la resolución del caso.
Tal vez por ello advertía Rodolfo Moreno (h) que “(l)a ley fija normas abstractas, los jueces, de acuerdo con las mismas, resuelven los casos concretos. El Código establece cuáles son los elementos que debe tener en cuenta el juez, pero la apreciación de los mismos corresponde al magistrado, el que resuelve de conformidad con su criterio” (Conf. Moreno, Rodolfo (h), el código Penal y sus antecedentes Tomo II, H.A: Thomas, Editor, Buenos Aires, 1922, parágrafo 123, pág. 139).
A diferencia de la por demás calificada opinión de Lino Palacio en su comentario al fallo de la CNCrim. y Correc. Sala VI, dictado en el caso “Córdoba Carlos V.” del 25 de agosto de 1995 (LL 1996, “C”, pp. 624-631), considero que en el presente supuesto se ha hecho mérito de los derechos y garantías afectados por el art. 27 del Código Penal, quedando a mi juicio demostrada la conculcación de los principios de proporcionalidad y humanidad de las penas, así como también la prescindencia de las razones de “equidad y justicia” que tanto proclama nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por lo demás, no cabe soslayar que aun cuando la cuestión constitucional no ha sido planteada por la parte, nuestra Corte Suprema tiene dicho que “si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente −trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia− incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos: 306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio), (Fallos: 327:3117).
En síntesis, a partir de la apreciación de un contexto del que deriva una conflictividad penal leve protagonizada por un sujeto que desde muy temprana edad se ha visto privado de herramientas fundamentales para su socialización, sumado ello a su esfuerzo por estabilizarse en un empleo digno del que a su vez deriva un pronóstico favorable, me persuade de la necesidad de evitar la desocialización innecesaria que lamentablemente suele generar nuestra realidad carcelaria; y por ende, se impone declarar la inconstitucionalidad del art. 27 del Código Penal a fin de evitar la afectación en el caso concreto de los principios constitucionales aludidos.
Por lo tanto, propongo declarar la inconstitucionalidad del art. 27 del Código Penal y condenar a Gustavo Gabriel Pereyra a la pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento puede ser dejado en suspenso, por la comisión de los delitos ya individualizados por mis colegas al emitir su juicio.
Tal es mi voto.
En virtud de todo ello y por aplicación de lo dispuesto en los arts. 398, 399, 400, 403, y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación, de conformidad con el acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE:
I. IMPONER a GUSTAVO GABRIEL PEREYRA, la pena de UN MES de prisión, por la autoría del delito de estafa, en grado de tentativa, en concurso ideal con uso de documento privado falso, con costas (arts. 29 inc. 3°, 42, 45, 172 y 296 en función del art. 292 primer párrafo, segunda alternativa del Código Penal y 530, 531 y 533 del Código Procesal Penal de la Nación).
II. IMOPNER a GUSTAVO GABRIEL PEREYRA, la pena única de DOS AÑOS de prisión, comprensiva de la impuesta en el punto precedente y de la a su vez pena única de dos años de prisión en suspenso y costas aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 en la causa n° 3127, el 21 de septiembre de 2009 –cuya condicionalidad se revoca-(artículo 58 del Código Penal), con costas.
Regístrese y comuníquese a quien corresponda. Firme que sea, practíquese cómputo de pena, comuníquese a quien corresponda y fórmese legajo de condenado y dése intervención al Juzgado de Ejecución Penal correspondiente, glósese la documentación reservada y devuélvase al Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 la causa n° 3127 oportunamente remitida ad effectum vivendi, haciéndole saber la pena única impuesta y oportunamente archívese.
En del mismo notifiqué al Sr. Defensor Oficial de la sentencia que antecede. Conste.En del mismo notifiqué al Sr. Fiscal General de la sentencia que antecede. Conste.
En la misma fecha se citó al imputado, mediante telegrama. Conste.
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