El deber de denunciar un delito por parte del empleado o funcionario público en la legislación argentina
Referencias internacionales
Ana M. Cáceres
I. Introducción [arriba]
Existe actualmente en la República Argentina, una profusa legislación en materia penal, en materia de lucha contra el flagelo de la corrupción.
Entre los delitos contra la Administración Pública, nos enfocaremos en el presente, al delito de “omisión de denunciar un hecho ilícito”, delito que le cabe al empleado o funcionario público que tuviere conocimiento del hecho en ocasión de su función.
Tomamos este aspecto a desarrollar, puesto que resulta interesante, al menos en una hipótesis, imaginar que el cumplimiento efectivo de este deber, es decir, si el cien por cien del personal comprendido en la Administración Pública, denunciase todo acto ilícito del que tuviere conocimiento, y consecuentemente, se investigaran y penaran dichas denuncias, estaríamos en una Administración absolutamente transparente.
Como el ideal es siempre, por definición, inalcanzable, debemos tender a ello, y concientizar al personal acerca de la posibilidad de mejorar, no sólo el ámbito laboral, sino también, el del país todo.
Empezar por tener conocimiento de que existe la obligación de denunciar, ya es un paso importantísimo.
Veamos las herramientas con las que contamos, en el caso, la legislación nacional e internacional.
La República Argentina ha ratificado tres tratados internacionales, a saber: La Convención Interamericana contra la Corrupción (C.I.C.C.)[1], la Convención de la O.C.D.E.[2] sobre el soborno transnacional[3], y la convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (C.N.U.C.C.)[4].
A nivel nacional, esta serie de tratados se vio plasmado en su inserción en la legislación local, contando con la Ley de Ética Pública[5].
Asimismo, se han creado Organismos de Control, destinados a la investigación de hechos ilícitos dentro de la Administración Pública.
La Ley de Ministerios[6] creó la Oficina Anticorrupción (OA), dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Es su finalidad, elaborar y coordinar programas orientados a la lucha contra la corrupción y, en forma concurrente con la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, ejercer las competencias y atribuciones establecidas en los arts. 26,45 y 50 de la Ley 24.946. La mencionada ley, reconoce al Ministerio de Justicia la facultad de entender en los programas de lucha contra la corrupción del Sector Público Nacional e intervenir como parte querellante en los procesos en que se encuentre afectado el patrimonio del Estado. Conforme el Decreto N° 102/99 (B.O. 29/12/99), la Oficina Anticorrupción es el “organismo encargado de velar por la prevención en investigación de aquellas conductas que dentro del ámbito fijado por esta reglamentación se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción”.
Asimismo, se encuentra creada la Fiscalía de Investigaciones Administrativas[7] (en adelante “FIA”). La FIA impulsa las investigaciones judiciales en casos de ilícitos en la administración pública.
Sin embargo, respetadas organizaciones civiles especializadas en políticas públicas y transparencia, tales como la Fundación “Poder Ciudadano” y la “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia”, han cuestionado a la FIA, al sostener que ha perdido entidad. Escasos presupuestos, denegación de información, pérdida de autonomía y funcionarios que obedecen ciegamente al Poder Ejecutivo son algunas de las razones que van conduciendo a la asfixia a los organismos de control.[8]
Sin dejar de percibir lo dificultoso de llevar adelante políticas de transparencia, cuando los puestos de los Organismos de Control se encuentran ocupados por hombres afines al gobierno de turno (sea cual fuere), no puede dejar de destacarse, que aún en este caso, y situados en el peor de los escenarios, puesto que un “control” debe ser por definición adecuado y objetivo, la creación de estos organismos, sitúa un Norte en la expectativa de los ciudadanos, puesto que en principio, cuentan con un medio para interponer denuncias.
A la vez, la comunidad internacional tiene una influencia tal que, confiamos, terminará por traccionar el sentido de justicia con que se hicieron las leyes que las crearon y que resultan superadoras de cualquier interpretación pasajera.
II. La obligación de denunciar [arriba]
“Todo lo que NO digas, será usado en tu contra”
La finalidad de la transparencia, encuentra también en el Código Penal y el Código Procesal Penal, sus andamiajes a través de diversas figuras penales.
Estudiaremos en esta oportunidad, a la obligación de denunciar, en su faz ética como así también, como obligación legal.
Dice el Art. 174 del CPPN “Toda persona que se considere lesionada por un delito cuya represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesionada, tenga noticias de él, podrá denunciarlo al juez, al agente fiscal o a la policía. Cuando la acción penal depende de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar, conforme a lo dispuesto a este respecto por el Código Penal. Con las formalidades previstas en el capítulo IV, del título IV, del libro primero, podrá pedirse ser tenido por parte querellante.”
Enfocado desde el aspecto de delitos contra la Administración Pública, cualquier persona, aun no siendo lesionada, podría denunciar a un funcionario, en el caso de tomar conocimiento de un delito. Es decir, no hay “obligación legal ciudadana” de denunciar al funcionario corrupto. Sin embargo, ésta “facultad” o “prerrogativa” de que goza el ciudadano común, se convierte en una “obligación” cuando se trata de un empleado o un funcionario público.
Así, el art. 177 CPPN dice en su inc. 1ero: “Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones”.
Es decir, no existe opción aquí de elegir realizar la denuncia o no, puesto que la omisión de realizar tal denuncia, hace incurrir en delito al empleado o al funcionario público que haya tomado conocimiento del hecho ilícito.
La acción se configura con la “omisión”, dejar de hacer algo debido, sin necesidad de que se produzca consecuencia alguna.
En este delito, no resulta posible la tentativa, y se trata siempre de un delito doloso.
Obligación de Empleados Públicos “o” Funcionarios Públicos. ¿Existe tal distinción?
Señala el artículo como sujetos a los funcionarios públicos “o” empleados públicos. ¿Se diferencian ambos conceptos o resulta abarcador, en el sentido de “cualquier agente de la Administración Pública”? Mayoritariamente, se considera en un modo abarcador, en el sentido de que resulta altamente difícil diferenciar ambos conceptos. En principio, algunas teorías distinguían al empleado del funcionario, basándose en la distinción entre quien tenía un rango superior y tomaba las decisiones (funcionario) y quien las ejecutaba (empleado). Sin embargo, esta disyuntiva se encuentra hoy superada.
De esta forma se encuentra consignado en el Código Civil, en el Código Penal, en la Ley marco de la regulación del Empleo Público Nacional y en el derecho administrativo internacional, tal como lo exponemos a continuación:
El Código Civil alude al funcionario público en el art. 1112 “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este Título” y agrega en la nota: “De los jueces y oficiales del Ministerio Público [...] y de todos los empleados en la administración del Estado.” Mientras el art. utiliza el término “funcionario,” la nota habla de los demás “empleados” con lo que en la responsabilidad civil no se hace distinción alguna.”[9]
El Código penal, establece la significación de conceptos utilizados en el cuerpo legal, señalando en su art. 77 que “Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.”
En el ámbito internacional, la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759) se refiere en su Art. II.2 a “los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”. El art. 1 define en forma equivalente su aplicación a “cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades” y aclara que se incluye la función pública “temporal o permanente, remunerada, u honoraria”. Igual definición amplia de funcionario público encontramos en la Ley 25.319, Convención internacional contra el soborno transnacional y el lavado de dinero.
En definitiva, no hay una diferenciación efectiva, a pesar del vocablo disyuntivo “o”, entre funcionario público y empleado público, por el contrario, todos los agentes de la administración tienen –a estos efectos-, la misma calificación jurídica. Recordemos, que la diferencia entre el ciudadano común que posee la facultad de denunciar o no, y el empleado público, radica en la obligatoriedad de hacerlo, so pena de incurrir él mismo en un delito.
Características de la “omisión”
El objeto de la omisión deberá ser un acto propio de una función, de donde resulta que sólo puede ser autor un funcionario público, entendiéndose por tal aquél descripto en el art. 77, con las ampliaciones contenidas en el art. 237 que habla de quien presente asistencia al funcionario, a su requerimiento, y en el art. 240, que extiende ese carácter al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito
En este trabajo, trataremos acerca de la obligación de denunciar por parte de los funcionarios o empleados públicos, y de las consecuencias posibles a la omisión de esta obligación.
III. Nos hacemos la película: Del dicho al hecho …. [arriba]
Tomemos un hecho hipotético: Un empleado advierte –por ejemplo- una dádiva cuantiosa que es aceptada por un Funcionario del Organismo al que pertenece –digamos que ese Funcionario resulta uno de sus Jefes-.
¿Tuvo conocimiento de “un delito”? Si, por supuesto. ¿Qué debería hacer?
Éticamente, su respuesta es lisa y llana: - “Lo denuncio!”.
Llevar este deseo a la práctica, se complejiza. Se abren interrogantes: “cómo lo hago?”, “necesito un abogado?”, “ante quién?”, “qué pasará conmigo?”, “…y si mando un anónimo?”, “que pasa si no digo nada?”, “lo más probable es que me despidan”. Estas y otras dudas similares tienen respuestas.
Trataremos de desmenuzar estos cuestionamientos.
- ¿Ante quién realizar la denuncia?
Los hechos de corrupción pueden denunciarse: a) solicitando la apertura de sumario administrativo dentro del propio organismo donde denunciante y denunciado trabajan; b) por ante la Oficina Anticorrupción; c) por ante la Fiscalía de Investigaciones Administrativas; d) por ante otras dependencias con facultades de control -por ejemplo la Defensoría del Pueblo de la Nación-; e) en algunas circunstancias por ante la SIGEN (Sindicatura General de la Nación) y la AGN (Auditoria General de la Nación)[10]; f) ante cualquier Comisaría; g) Por escrito en un Juzgado Criminal.
- ¿Es obligatorio realizar la denuncia? ¿Qué sucede si no denuncio?
Dice el Art. 177 del Código Penal: “Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1°) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones”. Si nuestro querido amigo, resulta ser empleado público o funcionario público “en ejercicio de sus funciones” (es decir, no debe ser jubilado, ni retirado, ni tomar conocimiento del hecho fuera de sus funciones) resulta obligatorio para él, so pena de incurrir en el delito de omisión.
- ¿Cómo realizar la denuncia?
El art. 175 del mismo cuerpo legal indica que “La denuncia podrá hacerse por escrito o verbalmente, personalmente, por representante o por mandatario especial. En este último caso, deberá agregarse el poder. La denuncia escrita deberá ser firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se extenderá en un acta de acuerdo con el Cap. IV Título V, del libro I. En ambos casos, el funcionario comprobará y hará constar la identidad del denunciante.”
“La denuncia deberá contener, en cuanto fuere posible, la relación del hecho, con las circunstancias del lugar, tiempo y modo de ejecución, y la indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal” (v. art. 176).
De todas las descriptas, lo más común es iniciar la denuncia del hecho de corrupción, ante la Policía o los Tribunales. La Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional Federal posee la competencia para entender en los delitos cometidos por funcionario públicos del ámbito nacional[11]. El CPPN establece que la denuncia podrá realizarse ante Juez o Fiscal. Lo usual es que se presenten por escrito ante la cámara de Apelaciones del fuero. Una vez allí, se realiza un sorteo donde recaerá el Juzgado a intervenir.
Menos utilizada es la denuncia ante la Oficina Anticorrupción, la Oficina de Investigaciones Administrativas y el Defensor del Pueblo.
También cabría, entendemos, la denuncia periodística. En este caso, un Fiscal debería tomar la denuncia, citar a los investigadores o al denunciante en razón de una entrevista y formalizar la denuncia.
¡Con qué paradoja nos encontramos! Si ningún Fiscal tomara la pública denuncia, el Poder Judicial incurriría en pleno en el delito de omisión prescripto en el art. 177, puesto que todos han tomado conocimiento del ilícito, ya que todos son empleados y/o funcionarios públicos, debiendo, por lo tanto, cumplir con su obligación legal de proteger a la República. Claro, que el que realizara tal denuncia contra un colega, debería también tomar la denuncia e investigarla.
Sin embargo, como ciudadanos, hemos visto realizarse denuncias periodísticas gravísimas, sin que ningún Fiscal “tomara el guante” y llevara adelante la investigación –y menos aún, denunciara a sus colegas por el incumplimiento de deberes-.
Esta actitud, nos ha entrenado, nos ha sobre adaptado tanto a la impunidad de observar como funcionarios públicos son denunciados por cometer delitos, como también a la inercia de la justicia.
Este acostumbramiento, permite también, porque no decirlo, que se realicen denuncias de todo tipo sin que ello implique responsabilidad alguna para el denunciante ni para el que es acusado.
- Denuncia anónima.
Llamamos denuncia anónima, a aquella en la que el denunciante no se identifica en absoluto (por ejemplo, un llamado telefónico, una carta, o incluso el envío de un mail con un correo que se utiliza por única vez de muy difícil rastreo). La identidad queda así reservada para el organismo actuante.
Estas denuncias, tienen su dificultad, tanto para el denunciante, que no puede instarla, como para el que recibe la denuncia, puesto que puede llegar a ser objeto de infinidad de denuncias anónimas que pueden resultar falsas, con la consiguiente pérdida de tiempo y gasto jurisdiccional que ello implica. Por otro lado, no existe persona identificable a quien imputarle el delito de “falsa denuncia”, quedando así impune este accionar, si fuere el caso.
Sin embargo, puede ocurrir que, por la gravedad del objeto denunciado, y con un cariz netamente preventivo, no pueda dejar de darse trámite a denuncias que aparecen como anónimas.
En el caso de que la persona hubiere realizado la denuncia con temor a sufrir represalias de cualquier tipo, pero se identifica ante el personal judicial, su identidad queda reservada con promesa de no revelar su identidad. La legislación establece una reserva de identidad para estos casos.
IV. Posibles consecuencias [arriba]
“Donde hay poca justicia, es un peligro tener razón”
Francisco de Quevedo
Está claro, que a pesar de ser un delito omitir denunciar a un funcionario público, es bien sabido que dicho accionar conlleva una serie de consecuencias que no siempre el ciudadano o empleado público, está dispuesto a tolerar. Veamos algunas:
En principio, la denuncia debe ser razonable para que el órgano jurisdiccional la admita y persiga el presunto delito, de otra forma no es admisible y acarrea responsabilidades civiles, que podrían generar daños y perjuicios.
Por ejemplo, si se diera el caso de haber ocultado circunstancias al momento de realizar la denuncia o que la misma resulte irrazonable o fuere falsa, cuya motivación fuere –por ejemplo- venganza personal.
Puede que el denunciante, sin embargo, -aún actuando de buena fe-, Haya mal interpretado –por falta de información suficiente-, los hechos que denuncia y haber incurrido en responsabilidad civil por los daños y perjuicios que ocasionare.
Otra consecuencia de la denuncia –tomando en este caso a una denuncia razonable-, es el riesgo en el que incurre el denunciante al hacerla: intimidación, amenazas, presiones laborales, e incluso el despido. Estas presiones, obviamente, pueden obligar al denunciante a, desde retirar la denuncia, hasta ser despedido, sufrir agresiones físicas o verbales, intimidación, violencia, amenazas, etc.
Estas consecuencias –todos delitos en sí mismos, agravados por el hecho de encontrarse involucrado un funcionario público-, son de difícil prueba y en general la víctima no cuenta con el apoyo necesario en sede judicial para demostrarlo.
“LA OBRA MAESTRA DE LA INJUSTICIA ES PARECER JUSTO SIN SERLO”
Platón
Sin embargo, y ante el hipotético caso de que nuestro fiel empleado/ciudadano hubiere realizado la denuncia, cabe una altísima probabilidad -lamentablemente-, de que dicha denuncia no prospere.
Los motivos son variados: puede ser desestimada desde el inicio –por falta de recursos, personal, etc.-, haber ingresado temas más urgentes, por otros defectos formales, imposibilidades de cualquier tipo, rigorismos procesales, e incluso, por hechos tan graves como la propia denuncia, que sería, afinidad con el funcionario denunciado[12].
Es decir, que a la hora de realizar una denuncia de este tipo, el empleado deberá saber que su situación puede pasar en un abrir y cerrar de ojos de “denunciante” a “víctima”!
V. Protección del denunciante [arriba]
Es por los motivos expuestos más arriba, que la valentía asumida por quien toma conocimiento de un delito, debería en principio y como mínimo, tener como correlato, la seguridad de que será protegido.
En segundo lugar, existen otras legislaciones (como la estadounidense y la española, sólo por citar algunas) que incluso premian estas actitudes.
Son las llamadas “acciones qui tam”[13] [14]en las que al denunciante se le reconoce un porcentaje de aquel ilícito que logró deshacer. Como una especie de incentivo, que va más allá del propio deber cívico y que se materializa en una suma de dinero, Este “premio”, refuerza el deber cívico y ético, y además hace atrayente la denuncia. En contrapartida, pone en guardia a los funcionarios corruptos, que se ven cada vez más rodeados y que se “cuidan” al menos de cometer actos ilícitos, por temor de ser objeto de denuncias, en el caso de cometerlos.
La reserva de identidad
La Oficina Anticorrupción y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas prevén la posibilidad de reservar la identidad del denunciante mientras dura la investigación, aunque luego, debe ser revelada cuando los hechos son presentados ante la justicia.
Asimismo, ambas oficinas admiten la presentación de denuncias anónimas aunque con mayores requisitos.[15]
A través de la Ley 25.764 se crea el Programa Nacional de Protección de Testigos e imputados (dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación). Si bien está básicamente dirigido a la protección de testigos en casos de narcotráficos, terrorismo, secuestros extorsivos, la ley que lo regula prevé la posibilidad de que puedan beneficiarse de la protección otros casos no previstos, que se relacionen con delincuencia organizada o violencia institucional.
La protección se otorga cuando el Fiscal o el Juez de la causa la solicitan. Necesita de la conformidad del Director del Programa. Requiere que exista peligro para la integridad física del beneficiario y verosimilitud e importancia del aporte que éste puede hacer en la investigación judicial que se encuentre en curso. En este marco, una persona que denunciare actos de corrupción, podría solicitar esta protección, dada la amplitud de la norma.
El CPPN, Cap. III Art. 79, establece los Derechos de la víctima y el testigo. Establece que: “Desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado nacional garantizará a las víctimas de un delito y a los testigos convocados a la causa por un órgano judicial el pleno respeto de los siguientes derechos: …c) A la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia; …”,
A nivel internacional, la CICC y la CNUCC, contienen un amplio marco de previsiones orientadas a la investigación de prácticas corruptas y su persecución. En lo que atañe a nuestro estudio, indican lineamientos a seguir por los países adherentes, tendientes a alentar a los ciudadanos a denunciar hechos de corrupción[16], como así también, fija la obligación de los funcionarios de denunciar hechos de corrupción[17], facilitar a los funcionarios la realización de las denuncias correspondientes[18], protegiendo a los denunciantes de buena fe[19].
VI. Conclusiones finales [arriba]
Con todo el peso de la ley
En Argentina, la penalización del delito que tratamos, tiene la particularidad de tener un claro objetivo ético, ésto es, promover la transparencia en la Administración Pública, a la vez que existe profusa legislación que parece abonar esta idea. Sin embargo, caben algunas reflexiones al respecto:
1) El hecho de que exista la obligación de un empleado o funcionario público de denunciar un hecho ilícito, y que eventualmente éste lo haga, denota la falla en los sistemas de auto control de cada Organismo Estatal.
El art. 177 ha sido instaurado por el legislador como una herramienta más para detectar hechos ilícitos en perjuicio de la Administración Pública con el fin de que, complementado con el sistema de organismos de control y judiciales ya citado, se logre evitar un daño al Estado, y en su caso, se aprehenda y castigue al corrupto.
Sin embargo, es de práctica general en nuestro país, que este sistema de organismos de control y judiciales se encuentre con la dificultad que, en la mayoría de los casos, las autoridades y/o funcionarios de jerarquía de estos organismos estén muy comprometidos política y económicamente con el gobierno de turno, lo que provoca que el art. 177 pierda eficacia.
Resulta obvio, que, si se llega a esta situación que podríamos calificar de última y extrema, es porque todos los controles han fallado. De por sí, ello es también, una señal de alarma que debería sonar en conjunto con la denuncia. ¿Preguntarse el Magistrado que recibe la denuncia “Quien era el encargado de supervisar estos hechos? ¿Cuántos hechos detectan al año las Auditorías Internas de los Organismos? ¿Se encuentra informado el empleado / funcionario público que posee la posibilidad de realizar una denuncia en primer lugar dentro de la Institución donde trabaja?”
Estas preguntas, pueden conducir a complicidades o encubrimientos, que quizás, develen otros entramados.
2) Tal como hemos visto, el exceso de normas, Convenios Internacionales, Leyes, etc. no garantiza que las mismas sean aplicadas.
Es cierto. Más que leyes, parecería que, como primer andamio de la escalera, hace falta la voluntad del investigador o juzgador. Querer es poder, dicen. Y la voluntad en el Poder Judicial es absolutamente necesaria.
Para tratar casos de corrupción en la Administración Pública, necesitamos más que nunca, que el Poder Judicial sea independiente, so pena de fracasar antes del inicio. El Poder Judicial, es –con todo respeto y esperando que prontamente nos convenzan de lo contrario-, el más vulnerable y permeable de los poderes ante los requerimientos del gobierno de turno.
3) “Hoy un juramento, mañana una traición”
Se podría decir que el juramento establecido en la Constitución Nacional para la asunción de cargos públicos, implica per se el compromiso con la Patria. [20]
Sin embargo, el juramento, se ha tornado una simple formalidad vacía del verdadero contenido ético y moral. La Patria nunca demanda el incumplimiento de tal compromiso.
Lamentablemente, las técnicas de corrupción se mantienen, especializan y se renuevan según pasan los años y los actores. Esta situación se ha dado a lo largo de todos los gobiernos, sin importar su color político, por lo que queda de manifiesto que se trata de una creencia muy arraigada, que creemos, solo podrá ser reemplazada cuando los dirigentes asuman verdaderamente el compromiso con la defensa de los valores establecidos en la Constitución Nacional.
De esta manera, el Poder Judicial no está exento de incurrir en delitos, sólo por nombrar algunos: incumplimiento de deberes, aceptación de dádivas, asociación ilícita, intercambio de favores con el poder político, vulnerabilidad en la situación laboral, discrecionalidad en el dictado de sentencias, manejo arbitrario en la línea investigativa de determinados expedientes, nepotismo, etc.
Aunque no esté codificado, es de señalar que una de las principales causas de la corrupción en el Poder Judicial es la ausencia de valores éticos.
La sociedad espera de los jueces y de aquellos órganos a quienes acude al realizar la denuncia, fundamentalmente, una ética ejemplar y el cumplimiento básico del juramento realizado al asumir el cargo.
A pesar de ello, una actitud esquiva y desprolija de nuestros funcionarios, ha desalentado la mayor de las veces, que se ejerza el derecho –y la obligación- de realizar denuncias de hechos corruptos contra la Administración Pública.
4) El Estado es incapaz de proteger a su propia población.
Con todo respeto, y sin intención alguna de agraviar al Poder Judicial, no es ajeno ya para nadie, que existe una profunda crisis de confianza en que la Justicia se encuentre en sede judicial.
Los derechos de las víctimas (en el caso de estudio: la Administración Pública), están agonizando puertas afuera de los estrados. Y no es una víctima menor. La Administración Pública es un sistema, una red, que debe ser más fuerte en el sistema de justicia que en cualquier otra trama, para que desde allí no se escapen recursos, no se admitan excepciones escandalosas, no se aprueben cuentas exorbitantes, ni ingresen funcionarios sin ética.
Si el propio Estado, no protege a la Administración Pública, no le brinda las herramientas para que en forma eficaz y veloz pueda auto purgarse, el precio del mal desempeño, es, en definitiva, pagado por el resto.
Las manzanas podridas deben caer del árbol…. un sacudón ayudaría.
· Debería contemplarse un sistema que abarcara tanto la responsabilidad del ciudadano como la Responsabilidad del Estado y la del funcionario, de modo que el denunciante sea protegido y que el culpable (autor del daño a la Administración Pública como bien jurídico protegido) no resulte indemne.
· Un sistema de premios y castigos claro y eficiente. Que sea un orgullo denunciar un acto corrupto y una ignominia participar de él. Hoy no se da esta conciencia, está adormecida y vemos con total naturalidad hechos de corrupción o denuncias sin curso.
· ¿Sería posible proponer la tipificación del delito “¿Traición a la buena fe ciudadana”, equiparable a la “traición a la patria”? Se incurriría en el mismo, cuando un candidato o funcionario público, realizare promesas al pueblo en busca de un éxito electoral, o aprobación, a sabiendas que tal promesa sería de imposible cumplimiento. Incurriría en el mismo, aquél que violara el juramento del que hablábamos párrafos atrás.
· Sería también de buena práctica, que los delitos cometidos por funcionarios públicos fueran imprescriptibles, puesto que tal como se ha desarrollado, por múltiples circunstancias, las denuncias son de muy difícil realización durante el mandato del mismo funcionario. Es por ello, que muchas veces, el empleado / funcionario cobra valor, al finalizar un mandato político, lo que no extingue el daño que se ha infringido en la sociedad y no resulta acorde a derecho, que la prescriptibilidad pueda ser favorable por quien ha hecho daño a la Administración toda. Como corolario, las penas deberían ser efectivas.
VII. El "whistleblower": el nuevo justiciero? [arriba]
Del inglés whistleblower : persona que hace sonar un silbato o pito.
Un alertador —término cuyo uso no está extendido— también llamado lanzador de alerta o revelador de secretos, define a un simple ciudadano o científico, que, trabajando en sectores públicos o privados, se encuentra, en un momento dado, confrontado con un hecho que puede constituir un delito, peligro o fraude. El alertador decide entonces dar a conocer este hecho a la sociedad civil, a los medios de comunicación o a los organismos públicos.
La revelación de esta conducta puede implicar: la violación de una ley, regla o regulación que puede ser una amenaza al interés público, como un fraude contra leyes de salud o seguridad y/o sobre corrupción política.
Los whistleblowers, pueden hacer sus alegaciones internamente, con otras personas en la organización o externamente a reguladores, agencias, medios de comunicación o grupos que tengan relación con el tema.
En Argentina existen, pero no nos hemos puesto de acuerdo en cómo llamarlos, tal vez por falta de práctica, y oscilamos entre la denominación inglesa u otras menos elegantes –e incluso peyorativas- como “arrepentido”, “soplón”, buchón”, “informante”, etc.
En el ámbito internacional, han cobrado popularidad, sin duda el periodista australiano fundador de WikiLeaks, Julian Assange[21] -quien lleva desde ya varios años sin poder salir de la embajada ecuatoriana en Londres porque sería inmediatamente detenido si la abandonase-; el estadounidense Edward Snowden, el ex colaborador de la CIA que reveló el espionaje global a que se dedica Estados Unidos, -actualmente ha obtenido asilo político en Rusia-, o el pobre soldado Bradley Manning, la persona que filtró a Snowden miles de documentos confidenciales o secretos sobre las guerras de Afganistán e Irak y que hoy se encuentra preso en una cárcel norteamericana.[22]
Frecuentemente se ven obligados a afrontar represalias de las manos de la organización o grupo acusado o de organizaciones y gobiernos indirectamente relacionados.[23]
“¿Algo para decir?”. Esculturas realizadas por el escultor Davide Dormino.
El escultor italiano Davide Dormino, decidió homenajear a los “whistleblowers” más famosos del momento.
En tres estatuas de bronce, los denunciantes perseguidos: Edward Snowden, Julian Assange y Bradley Manning son parte de un proyecto de arte titulado ¿“Algo para decir”? que rinde homenaje al coraje desplegado.
Las figuras de tamaño natural son elevadas en una fila de sillas al lado de una silla vacía adicional. Ésta invita a los transeúntes a expresar su solidaridad con los tres denunciantes y compartir sus propios puntos de vista públicamente.
Con estas estatuas, hace un llamado a tomar una decisión, una postura, porque, entiende, que es la libertad de todos la que está en juego. Resume “Sé valiente porque la valentía es contagiosa”.[24]
Hacia una nueva simetría.
En definitiva, la aparición de figuras como las descriptas más arriba denota un cambio de paradigma a nivel mundial.
La inclusión de la figura del “denunciante” como un nuevo estándar ético valioso para la sociedad, nos indica que nos encontramos frente a un fenómeno nuevo en el control de la “cosa pública”.
Se está recobrando el poder que hemos delegado a nuestros representantes a través del voto.
Estamos recuperando la voz. Se está perdiendo la buena “fama” de que gozaba la “sumisión”, la “obsecuencia” y el “secreto”.
Aunque todavía queda un largo camino por andar. Los whistleblower, van ganando de a poco el respeto internacional, llamando la atención sobre el uso del poder y la información que se brinda al ciudadano, que reclama más transparencia, y veracidad en los actos estatales. El límite acerca de lo que debe o no saberse se ha estrechado cada vez más.
Surgen al menos, dos interrogantes claves para entender esta postura:
a) ¿Es ilícito revelar un secreto de Estado cuando el contenido de éste es un ilícito?
b) ¿Debe protegerse un secreto de Estado cuando éste está ocultando un ilícito?
Sin embargo, el denunciante o el whistleblower aún es un perseguido. Es necesario cambiar la persecución por el premio, el reconocimiento social a quienes incluso, infrinjan las normas o dejen de cumplir órdenes con un motivo justificado.
No existe Ley, norma, Disposición, Ordenanza, Comunicación, que deba cumplirse ciegamente, por mucho que algunos kantianos piensen.
La aplicación -o la veneración- de la norma por la norma misma, no justifica algunos comportamientos, o a determinadas personas, sean quien sean.
No sólo hacen falta “Leyes de protección” y funcionarios que las apliquen sin dudar, sino también, necesitamos convicciones sociales que estén a la altura de los ideales que llevaron a esas personas a realizar las denuncias como lo hacen.
Es absolutamente imprescindible, que el denunciante esté blindado ante las agresiones, ante el temor de sufrir represalias, de manera tal que de poder cambiar las cosas denunciando un ilícito, tenga de su lado la aprobación social y la protección y no un cuestionamiento que lo humille.
No podemos olvidar el presente de los denunciantes famosos que citamos. Si bien decidieron poner sus principios éticos y sus valores por delante de factores como su comodidad, su vida y futuro profesional, su libertad o su vida, aún no están siendo recompensados ni siquiera protegidos como correspondiera. La comunidad internacional –ni nacional-, han reaccionado con rapidez.
Por suerte, las tres personas antes nombradas, ellos no son las únicas.
Antes que ellos, otros marcaron idéntico camino, siempre enarbolando la ética por sobre todas las cosas. Podemos citar al célebre William Mark Felt que con sus “deep thorat”[25] inició el caso Watergate, al mítico Daniel Ellsberg, que permitió con los “Pentagon papers” [26] que la ciudadanía norteamericana conociese las mentiras que existían sobre la guerra del Vietnam, Hervé Falciani en Francia. Y la lista sigue. Para mayor detalle, puede el lector consultar la lista de “alertadores” en Wikipedia, visitando la siguiente página web: https://en.wikipedia.org/wiki/List_of_whistleblowers Aunque creemos que la Lista no es completa, ni es justa con el resto de “alertadores” del mundo, sí da una idea del valor gigante y la diferencia enorme que puede hacer una persona cuando la verdad lo acompaña.
Debemos, por lo tanto, incentivar el compromiso con la verdad contra aquella conducta enquistada hoy en la Administración Pública que deja pasar la información sin más. Pero, ese compromiso –hoy latente-, solamente puede salir a la luz si cuenta –como ya desarrollamos más arriba- con la protección y el reconocimiento adecuado.
En busca de las causas perdidas
“La educación es el arma más poderosa
que se puede usar para cambiar el mundo”
Nelson Mandela.
Por último, quisiéramos cerrar este trabajo, intentando dilucidar cuál es el origen de la corrupción en la Administración Pública en el país, en el entendimiento que sólo si sabemos la causa, podremos erradicar este mal.
A nuestro criterio, una de las causas –sino la más relevante-, que encontramos, es la ignorancia, la falta de educación, de servicio, de compromiso con el otro, de aprender los valores a través del ejercicio de la solidaridad. Todo ello, ha coadyuvado a que, como país, haya permitido que este tipo de delitos hayan abundado en la Administración Pública.
Por eso, nos gustaría terminar con una cita de Nelson Mandela:
“La educación es el arma más poderosa que se puede usar para cambiar el mundo”.
Páginas, artículos y documentos consultados [arriba]
- https://wikilea ks.or g/wiki/Wi kileak s/es
- http://o ld.cl d.org/
- http://www.b nm.m e.g ov.ar/
- Fundación Konrad Adenauer, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano. CIEDLA.
Lecturas realizadas
- “Cinco tesis sobre Assange, Manning y Snowden” por Johan Galtung, 15 de agosto de 2013” http://www.e uroxpr ess.es/ind ex.php /Printe r/noticias/20 13/8/15/ci nco-tes is-sobre- assange-mannin g- y-snowden/
- La Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas (mecanismos de “whistleblowing”) Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos https://w ww.agpd. es/portalweb AGPD/c analdo cumentacion/ infor mes_ juridic os /o tras_cu esti on es/co mmon/pd fs/200 7-0128_ C reaci-oo-n-d e-siste ma s-de- denuncia -inter nas -en -las-e mpresa s-me ca nismos-de-whistl eblo wing.pdf
- “Una denuncia de corrupción golpea a Barañao y el mundo científico” http://ww w.lapolitica online com/no a/36974/
- El Partido X http:// par tido x.org/
- “El alba de los disidentes de Internet Manning, Snowden y Assange” Nozomi Hayase Counter Punch http ://www.co unte rpunch.org/20 13/08/ 13/the -rise-of-th e-int e net-diss idents/
Notas [arriba]
[1] A través de la Ley 24.759, publicada en el Boletín Oficial el 17/1/1987.
[2] La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) es un organismo de cooperación internacional, compuesto por 34 estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales.
[3] A través de la Ley 25.319 publicada en el Boletín Oficial el 18/10/2000.
[4] A través de la Ley 26.097 publicada en el Boletín Oficial el 9/6/06.
[5] Ley 25.188, publicada en el Boletín Oficial el 1/11/99.
[6] Creada por la Ley 25.233 B.O. 14/12/99
[7] Actualmente, se encuentra al frente de la FIA, el Fiscal Sergio Leonardo Rodriguez (designado con fecha 9 de diciembre 2014 por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N. 2332/2014 con el acuerdo del Senado de la Nación; asumiendo dicho cargo el 12 de diciembre de 2014).
[8] https://sincorru pcion. wordp ress.co m/tag /fiscali a-de investig aciones-a dm inistr ativas/
[9] Bielsa, La función pública, Buenos Aires, 1960, p. 35; Villegas Basavilbaso, Benjamín, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, TEA, 1951, p. 275.
[10] Ver Ley marco de Regulación del Empleo Público Nacional (Ley 25.164), art. 23 inc. f) prevé que los agentes de la APN deben “Llevara conocimiento de la superioridad todo acto, omisión o procedimiento que causare o pudiere causar perjuicio al Estado, configurar delito, o resultar una aplicación ineficiente de los recursos públicos. Cuando el acto, omisión o procedimiento involucrase a sus superiores inmediatos podrá hacerlo conocer directamente a la Sindicatura General de la Nación, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y/o a la Auditoría General de la Nación”.
[11] CPPN, Art. 33
[12] Tráfico de influencias, prevaricato.
[13] Qui tam es una abreviatura de la frase en latín Qui tam pro domino rege quam pro se ipso in haec parte sequitur cuya traducción es 'quien presenta la acción al rey también la presenta para su propia causa' o también 'quien tanto por el rey como por sí mismo entabla juicios en esta materia'. En Derecho, se utiliza la expresión qui tam en la que se conoce como una "acción qui tam", que es aquella demanda legal iniciada por un ciudadano denunciando un desvío o utilización incorrecta de fondos públicos. Típicamente estos desvíos tienen lugar por acciones fraudulentas de contratistas del Estado o de sus propios funcionarios. La esencia de la expresión qui tam es el derecho que adquiere el denunciante ("whistleblower" en inglés) a reclamar un porcentaje del dinero que el Estado recupere si prospera la acción legal. Representa un incentivo concreto para quien tiene conocimiento de hechos de corrupción. El concepto se basa en que, al haber un derecho a participación económica en el resultado, el ciudadano impulsará su denuncia por tener una motivación adicional a la de orden moral. https://es.wikipedia.org/wiki/Qui_tam
[14] En nuestro país existen proyectos de ley presentados por diversos partidos, aunque no logran el tratamiento parlamentario.
[15] El Reglamento de la OA exige que la denuncia anónima sea “razonablemente circunstanciada y verosímil, exista gravedad en el hecho denunciado y razonabilidad en la intención del denunciante de conservar el anonimato” (Art. 1). El de la FIA exige que sean “comprensibles y verosímiles”
[16] CICC, Art. 39.2
[17] CICC, Art. III. 1
[18] CNUCC, Arts. 8.4
[19] CICC, Art. III.8, CNUCC, Art. 33. El Art 32 de la CNUCC obliga a proteger no sólo a los denunciantes sino también a los testigos y los peritos en caso de corrupción.
[20] Constitución Nacional, Artículo 93.- Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de "desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de Presidente (o vicepresidente) de la Nación y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina". Ley 13.998: Art. 7º - “Antes de asumir el cargo, los jueces prestarán juramento de desempeñar sus obligaciones administrando justicia bien y legalmente y de conformidad con lo que prescribe la Constitución de la Nación.”
[21] Después que Snowden fue acusado de espionaje, el fundador de WikiLeaks, Julian Assange llamó al apoyo global a su persona: “Edward Snowden es uno de nosotros. Bradley Manning es uno de nosotros. Son gente joven, de mente técnica, de la generación traicionada por Barack Obama. Son la generación que creció con Internet y fue conformada por éste…” Snowden, Manning y Assange forman parte de una generación de Internet que considera que la transparencia de los gobiernos y de las corporaciones es una forma de controles y equilibrios sobre el poder. Creen en el poder de la información y en el derecho de saber del público. En una entrevista con Glenn Greenwald de The Guardian, Snowden.
[22] http://w ww.n uevatri buna.es/a rticulo/m undo/falci ani-sn owden- assange- proteger- whis tleblow ers/201 5022 511 5556 112 952.html
[23] En diciembre de 2010, el Senado de los Estados Unidos aprobó un proyecto de ley que protege a los empleados gubernamentales que informen casos de abuso, fraude y malgasto. «Senate passes whistleblower protection bill». The Washington Post. 12-de diciembre de 2010. Consultado el 13 de diciembre de 2010
[24] Para ver el video visitar https://youtu. be/A bM9x juJGRY
[25] William Mark Felt (17 de agosto de 1913-18 de diciembre de 2008)1 fue un agente del FBI de los Estados Unidos quien se retiró en 1973 siendo Director Asociado del FBI. Después de negar estar involucrado con los reporteros Bob Woodward y Carl Bernstein durante 30 años, Felt reveló el 31 de mayo de 2005, ser el denunciante sin rostro del Escándalo Watergate, Deep Throat https://es.wi kiped ia.org/w iki/W._ Mar k_Felt
[26] Los Pentagon Papers (los Papeles del Pentágono), titulados oficialmente United States – Vietnam Relations, 1945–1967: A Study Prepared by the Department of Defense (Relaciones Estados Unidos - Vietnam, 1945-1967: Un estudio elaborado por el Departamento de Defensa), es el nombre popular de un documento secreto que contiene la historia de la implicación de Estados Unidos en Vietnam entre los años 1945 y 1967. Los Pentagon Papers empezaron a publicarse en la primera página de The New York Times en 1971,1 después de haber sido retirados de los archivos del gobierno clandestinamente por el funcionario del Pentágono Daniel Ellsberg. Un artículo de 1996 publicado por The New York Times afirmaba que los Pentagon Papers: demostraban, entre otras cosas, que la administración Johnson había mentido sistemáticamente, no sólo al público sino también al Congreso, sobre un tema de interés nacional trascendente e importante. Los Pentagon Papers fueron desclasificados y publicados en junio de 2011. La publicación de los documentos, primero por The New York Times y, después por The Washington Post, provocó ira y vergüenza pública contra el presidente Richard Nixon, quien puso la máquina del gobierno de EE.UU. en acción para obligar a la prensa a abandonar la publicación del documento. El 30 de junio de 1972, la Corte de EEUU decidió, por seis votos contra tres, que los mandatos concedidos para impedir las publicaciones eran inconstitucionales, garantizando a los dos periódicos el derechos a continuar publicando https://es.w ikip edia. org/wiki /Pen tag on_P apers
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