La identidad personal y familiar. Su concreción y desarrollo en el vínculo paterno-filial y familiar por adopción plena
Propuesta de reforma a su régimen legal, con especial referencia comparativa respecto del régimen vigente, Código Civil y del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012
Dra. Catalina Elsa Arias de Ronchietto*
Agradecimiento
En primer lugar, con especial sentimiento, agradezco la invitación personal del Dr. Guillermo Julio Borda, para escribir sobre la filiación por adopción para la Revista de Derecho de Familia, de la prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador. Me unen a ella, recuerdos personales configuradores de mi vida en el Derecho Civil. Tuve el honor de asistir a varias reuniones del Instituto de Derecho Civil acompañando al ilustre Dr. Guillermo Antonio Borda; inigualable maestro de generaciones de juristas. He escuchado en el Aula Magna de esa Universidad, varias inolvidables conferencias suyas a las que asistíamos con su exquisita esposa Sra. Delfina Vitón de Borda. Cómo no recordar, con emoción, que con su generosidad y proverbial simpatía, el Dr. Guillermo A. Borda, presentó mi libro: “La adopción”, acompañándonos en esa ocasión, un muy apreciado y común amigo: el Dr. Carlos Sanz.
Con invariable convicción de su fundamento y del logro ético-jurídico, familiar y social que la filiación y el parentesco por adopción plena generan[1], en este estudio compararemos: el régimen adopcional y de tutela vigente, el propuesto por el Proyecto de Reforma, de 2012[2] y los confrontaremos de lege ferenda con las propuestas que pensamos necesarias para la futura reforma del régimen adopcional y de tutelas nacional, en el Código Civil acorde a éste, a los principios ético-jurídicos generales, a la Constitución Nacional y a los Tratados Constitucionalizados (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional).
II. Propuesta comparativa de reforma al régimen civil nacional de filiación y parentesco por adopción y de tutelas vigente [arriba]
1. De lege ferenda. Como sostenemos desde hace años, consideramos indispensable reglamentar a la adopción plena como la única forma de filiación y parentesco por adopción, porque es el único instituto de derecho de familia que constituye un vínculo de tal envergadura, desde la ley y la sentencia. En cambio, no es así respecto de la forma denominada “adopción simple” la que no obstante ser dúctil para aplicar en situaciones del menor de edad no emancipado de menor entidad, pero por tener previstos efectos tan diferentes, es evidente que se trata de otro instituto, no puede pretender ser una variante de aquello que no es y además, la similitud en el nombre, borronea en sociedad su comprensión cabal. En especial, su revocabilidad y sus efectos jurídicos tan limitados, la alejan definitivamente de constituir una fuente de filiación y parentesco institucional.
La filiación y parentesco por adopción plena, debe ser regulada - conditio sine qua non- acorde a sus principios ético- jurídicos esenciales; aquellos que lo son porque vertebran la expresión y concreción de su naturaleza jurídica y surgen de ella y de sus fines como el único amparo familiar proporcionado a la dignidad del menor de edad no emancipado, abandonado por su familia de origen biogenético. La adopción plena está destinada, siempre en forma subsidiaria y excepcional, para salvar el infortunio del niño, cuya familia de origen ha fallecido o más comúnmente, ha desertado de sus deberes, derechos y obligaciones, llegando en ocasiones a la comisión de graves delitos contra el niño o, también, con él llevándolo a delinquir, siendo menor de dieciocho años, comprometiendo así su vida entera.
Los principios ético-jurídicos adopcionales, son:
a) Resguardo central del bien mejor o interés superior del menor de edad no emancipado en grave desamparo familiar originario, judicialmente comprobado; exigencia civil y constitucional.
b) Subsidiaridad respecto de la familia de origen biogenético, la que naturalmente es la fuente primera y principal de filiación y parentesco.
c) Excepcionalidad; la regla es su natural inclusión en la familia de origen, pero ello no empece a su autenticidad como fuente de filiación y parentesco.
c) Judicialidad; garantía constitucional del cumplimiento del derecho a defensa en juicio de la familia de origen, de la igualdad ante la ley y en general de resguardo de todos los derechos reconocidos al niño, como sujeto de derecho, sobresale el derecho del niño a ser conocido y escuchado por el juez, así como según su edad, prestar su consentimiento. Importante primer paso judicial es la adecuada concesión de la guarda preadoptiva, que garantiza el control del vínculo filial adoptivo por el Estado y la deserción originaria. Luego la sentencia fundada como corresponde, concediendo la filiación y el parentesco por adopción plena. Asesoramiento interdisciplinario y selección judicial de los padres adoptantes conforme cada caso. Cada uno tiene siempre sus propias peculiaridades.
d) Irrevocabilidad del vínculo adoptivo pleno, la que no excluye la aplicación de la privación o suspensión de la patria potestad adoptiva y por cierto, su eventual nulidad. En tales casos y en los de extinción, podrá otorgarse una nueva adopción plena, según las circunstancias.
e) Exclusividad de vínculo y de trato familiar como padres, hijos, hermanos y parientes. Principio fundamental, especialmente desconocido en el Proyecto de 2012. La pretendida revinculación genera para el niño una revictimización arbitrariamente abusiva. Abolición de la denominada “adopción abierta.”, de las guardas de hecho o de las entregas “directas”. Su reemplazo por tutelas o guardas judiciales, cuando corresponda.
Consideramos que cuando los progenitores necesitan elegir a quienes entregar su hijo, desean de algún modo mantener contacto con él o sea, no hay voluntad de abandono. No corresponde otorgar la adopción plena.
f) Deber de revelación del origen adoptivo. Veracidad. Deber-derecho propio de los padres adoptivos de la comunicación al hijo del estado de familia adoptivo, de modo gradual siempre veraz, revelación que no agrede sino que integra al vínculo adoptivo. Constancia en la sentencia de adopción. También, previsión legal de la imprescriptible acción del hijo de acceder siempre según su voluntad, al expediente de su adopción, el que deberá relatar su historia de vida hasta la sentencia de adopción y el fundamento de la decisión judicial.
g) Extraneidad o impedimento adopcional de parentesco; para el que proponemos con efectos similares a la adopción plena, una nueva forma de Tutela, la Tutela Adoptiva.
Asimismo, integrando la reforma al régimen de tutelas, respecto de la adopción denominada de integración, proponemos la regulación legal de la Tutela por afinidad, teniendo en cuenta que este parentesco ya surge de la ley respecto de los parientes consanguíneos o por adopción plena con el cónyuge del adoptante.
h) Heterosexualidad matrimonial. Inscripción en el Registro como padres adoptantes conjuntos prioritarios. Al respecto, la abrupta sanción en el año 2010 de la ley 26.618, denominada del “matrimonio igualitario”, sin ánimo de arbitraria discriminación[3], considerando el principio central constitucional de resguardo en primer lugar del interés superior del niño, nos obliga a exigir como principio adopcional, como tal configurador del vínculo legal, el carácter heterosexual del matrimonio adoptante a fin de brindar al niño la forma secular y óptima de crianza y educación humana: la dinámica complementariedad de una mujer, la madre y de un varón, el padre[4].
Por igual razón, la ley debiera prever como padres adoptantes conjuntos y prioritarios al matrimonio heterosexual e inscripto en el Registro correspondiente, para garantizar por el Estado, que responden a los diversos requisitos de idoneidad en cuanto a la edad, la diferencia de edad, la estabilidad del matrimonio, la motivación de la adopción. Un hijo por adopción nunca debe ser una “solución” a un matrimonio endeble o desquiciado por las razones que fueren.[5]
El Proyecto de 2012, disminuye la edad para adoptar de treinta a veinticinco años; también reduce la diferencia de edad de diez y ocho a diez y seis años; suprime la exigencia de llevar al menos tres años de matrimonio. Consideramos imprudentes estas reformas porque no contribuyen a garantizar la seguridad personal del niño quien ya ha sufrido un severo desarraigo, ni a conservar el modelo por naturaleza al que la filiación por adopción debe seguir.
Respecto de la decisión judicial del deber ético-jurídico de resguardar el derecho de los hermanos a permanecer unidos en una misma adopción es una delicada situación a apreciar en cada caso. Sin dudas, lo mejor es procurar que se mantengan unidos, pero puede ocurrir que no sea conveniente, por ejemplo si entre ellos ha habido conductas impropias. En cambio, si no es así el magistrado debe cuidadosamente elegir entre los aspirantes inscriptos, el matrimonio heterosexual que sea más adecuado. Como cada vez, por cierto, también es un deber constitucional fundamental escuchar y conocer a los niños, por el juez y el equipo interdisciplinario, así como sostener con los futuros padres adoptantes conversaciones minuciosas que permitan estar ciertos de su idoneidad para asumir un compromiso complejo[6].
Incorporación del instituto ético-jurídico adoptivo al Código Civil, Ley N° 24.779 de 1997.
Anticipamos nuestra opinión que, con la excepción de haber mantenido el doble régimen adoptivo y no haber modificado las denominaciones respectivas, la legislación vigente es satisfactoria en general, igual que su prudente aplicación judicial, con asesoramiento interdisciplinario. En especial a partir de 1971, cuando la sanción de la Ley N° 19.134, con notable mérito ético-jurídico incorporó el doble régimen de adopción y desestimó a la legitimación adoptiva, entonces imperante en el derecho comparado, en especial el derecho francés y en numerosos proyectos nacionales previos. La ley anterior, Ley N° 13.253 de 1948 si bien tuvo el mérito de incorporar a la adopción, sólo lo hizo en la forma simple y con caracteres y circunstancias que hicieron que como planta para otro clima, no arraigara. En cambio, la Ley N° 19.134, afirmó ante el mundo la identidad del derecho argentino, evitando el fraude a la identidad del niño y brindando a la magistratura argentina una noble herramienta legal, la que ha sido muy bien aplicada por ella, salvando sus omisiones debidas éstas a su carácter inaugural[7].
Así, en 1997, la reforma por la Ley N° 24.779, ratificando el reconocimiento del valor ético-jurídico y social del instituto filiatorio y de parentesco adopcional como tal, lo incorporó al Código Civil (arts. 311 a 340), ajustando, por ejemplo, acertadamente la regulación del trámite y sentencia de la guarda preadoptiva, escindiéndola claramente del juicio por adopción, afianzando también de ese modo su conocimiento y confianza en ella por la sociedad, factor muy importante.[8]
El Proyecto de Codificación al Código Civil, 2012.
En cambio, lamentamos que el Proyecto de 2012 que aumenta la cantidad de artículos específicos, desdibuja gravemente la propia médula adopcional, la que le da sentido, contenido y fines: su carácter filiatorio y de parentesco, con cuanto esto involucra y está expresado en los principios enunciados y en los requisitos legales.[9] De allí que si bien valoramos algunas precisiones oportunas, por ejemplo, haber mantenido el impedimento de parentesco o principio de extraneidad y la subsistencia de los impedimentos matrimoniales, la relativización de su carácter filiatorio fundamental, nos lleva a manifestar que coincidimos plenamente con la experimentada opinión de Julio César Rivera, codificador del Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998. Advierte: “… la adopción, que –más allá de lo que se declama- es mirada con notorio disfavor. Es curioso que los sectores que se califican a sí mismos como progresistas vengan a coincidir en este tema con la postura rotundamente crítica que tenía Alberto Molinario y que expresara en su famoso artículo “De la inconveniencia de la adopción y de los horrores que origina la Ley N° 13.252”, publicado en 1966. (en JA, 1966-VI-89) Quizás la coincidencia provenga de que los extremos tienden a tocarse.”[10]
También, el Proyecto de 2012, viola el principio adopcional de exclusividad. En el art. 621, dispone en el primer párrafo: “El juez otorga la adopción plena o simple, paréntesis nuestro, por lo expuesto según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño (…). Para luego…evidenciar su reticencia a la adopción plena y crea la posibilidad de un caos afectivo, personal, para todos los involucrados, pero para el niño en especial. Prescribe: “Cuando sea mas conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la sucesión ni la responsabilidad parental, ni los impedimentos matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de adopción”
¿Realmente, ¿los redactores, han trasvasado mentalmente este texto a la realidad existencial no difícilmente previsible, en detrimento de la dignidad de todos, en particular del niño y del vínculo filiatorio y de parentesco adoptivo pleno, de la familia así constituída?
¿O, más precisamente, se trata de un disimulado y gradual tobogán hacia la destrucción de la legitimidad de la adopción plena?[11]
2. De lege ferenda. Supresión y reemplazo de la denominada “adopción simple” y regulación por nuevas formas de tutela: superando su actual régimen, el que resulta de efectos limitados y previsiones anacrónicas.
Proponemos:
a) implementar la tutela por afinidad para posibilitar la integración plena del hijo del cónyuge; b) regular la tutela adoptiva para los bien previstos impedimentos de adopción por parentesco y también por trato de amistad o por padrinazgo o madrinazgo.[12] Así, resguardando el vínculo de origen como es propio de la tutela, se evita lo que en estos casos no corresponde ni se desea hacer: extinguir y sustituir los efectos jurídicos del vínculo biogenético; pero igual brindando, desde la ley, la vía de un régimen tutelar de efectos jurídicos similares a los de la adopción plena: impedimentos, obligaciones, derechos y deberes personales y también, alimentarios y sucesorios, en personalizada protección jurídica del familiar menor de edad no emancipado en desamparo originario. Insistimos en el acierto de la veracidad fundamental del impedimento: el abuelo es el abuelo y no el padre del niño, ni sus tíos sus hermanos[13].
3. De lege ferenda. Previsión legal de diversas guardas judiciales. Ello para atender a situaciones que frecuentemente requieren sólo un amparo transitorio que siempre será breve y así estipulado expresamente, dando prioridad al criterio judicial para la evaluación de la situación y su control para su terminación una vez superada la accidental situación de origen o su pronta transformación en una tutela o una guarda preadoptiva.
Erradicar toda forma de institucionalización. Lograr desde la función docente de la ley y la activa participación administrativa, judicial e interdisciplinaria erradicar paulatina y firmemente toda forma de institucionalización pública o privada, porque es comprobadamente perniciosa para los niños y los jóvenes menores de edad. La institucionalización pública o privada es una rémora abusiva ¡e inconstitucional! Es inaceptable que nuestro derecho admita burocráticamente que el niño en soledad transcurra los primeros días, meses y años de su vida, luego de su nacimiento, sometido a un inicuo trato despersonalizado.
Mitificación del vínculo biogenético sólo por el hecho de serlo. Ocurre por desidia en el control de la realidad existencial del niño y, centralmente, por mitificar el vínculo biogenético como si éste fuese suficiente amparo del menor de edad, por el sólo hecho de serlo, sin acompañarlo del cumplimiento de deberes, obligaciones y derechos básicos. La falta de vida convivida en familia, y digámoslo, con amor y dedicación paterno-materna y familiar, lo ahoga y desfigura en condiciones masificadoras, las que años después se evidencian en fugas arriesgadísimas cuando alcanzan la edad suficiente, heridos de soledad, de resentimiento.
Mordidos por el dolor de no ser “alguien” incondicionalmente querido por sí mismo y perteneciente irrevocablemente a su familia, sea ésta de origen biogenético, o subsidiariamente, por origen en la filiación y parentesco por adopción plena. Se agravian derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, como es evidente y de público conocimiento. También, quedan sin respuesta los expectantes matrimonios inscriptos durante años, ratificando su voluntad de ser padres adoptantes, en los Registros de nuestro país.
El inexplicablemente impune delito de tráfico de menores de edad, que entorpece la concesión de numerosas y legítimamente concedidas adopciones en nuestro país.
Ante la expresiva realidad de los cientos de matrimonios dispuestos a la adopción de un hijo, afirmamos que no es necesaria en nuestra sociedad la adopción internacional, la que agrava el desarraigo personal del niño y el inicial control de la guarda por el Estado. Celebramos y siempre hemos destacado en clase, la Reserva nacional al respecto y las tres Declaraciones que la acompañan, al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, porque honran al derecho argentino, lucen su identidad al igual que en el concepto de niño desde la concepción. Coherentemente está incorporada entre los Tratados constitucionalizados en 1994, “en las condiciones de su vigencia” (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional).
Además, así se alientan el incalificable delito del tráfico de niños… y de órganos, o su prostitución; o el indigno “seguimiento” de madres en conflicto con su gestación, o las “entregas directas”, o algo similar, las “guardas de hecho”, las que concluyen en la venta, o en las numerosas anotaciones falsas del niño como hijo biológico de quienes no lo es –desprestigian a las familias adoptivas- o, tarde, presentan al magistrado situaciones de hecho consolidadas, las que aunque de dudoso origen alterarlas años después constituiría un daño injusto a la identidad personal del niño. Mezquindades adultas.
Información social. Mediante adecuadas políticas públicas de asistencia social y mensajes informativos de los medios de difusión social, incluso folletos y carteles explicativos en los hospitales por ejemplo, en los registros civiles de trámite de documentación, sería importante hacer conocer la posibilidad legal –sin sanción alguna- a ambos progenitores de manifestar su voluntad de conceder al hijo en adopción; así como de las diferentes tutelas y guardas; de los medios existentes de protección de la salud integral de la mujer embarazada en riesgo y de su hijo; encauzando hacia la adopción plena el hijo fruto de un embarazo no deseado, una relación adulta frustrada, logrando evitar a la mujer, a veces muy joven y ocultando la decisión o el propio embarazo al progenitor, la comisión del delito de aborto, con sus indiscutidas consecuencias psíquicas y físicas de por vida[14]. Incluso evitarles el llegar obnubilados a dar muerte al niño recién nacido, de meses o abandonarlo en un baño, en la calle, como la realidad nos lo reprocha desde las noticias o los diarios casi cotidianamente, o incitarlos cuando adolescentes a la prostitución.
Es necesario, justo, según el caso, aguardar hasta treinta días (salvo excepción, no sesenta como prevé el Código ni 45 como el Proyecto) para citar a ambos progenitores y conceder la guarda preadoptiva. Pensamos que no es necesario más tiempo en consideración al estado de puerperio de la progenitora, en resguardo del bien superior del recién nacido. Cambio de cuidados maternales y paternales, voces, olores, caricias, cambios de vida abruptos en indefensión e inocencia tan tiernas. Debe recordarse que la titularidad y el ejercicio de la autoridad de los padres comienzan como corresponde con la concepción, así reconocido por el artículo 264, Código Civil.[15]
Debe pensarse que para madurar su decisión, tuvieron ambos progenitores el tiempo de la gestación. Salvo ocultamiento del embarazo por la madre. También, debe evitarse la frecuente huída y la consecuente “filiación desconocida”, o maltrato por el aborto no consumado. Es suficiente conocer al niño por su progenitora y criarlo hasta treinta días, con guarda judicial-asistencial… con obligación de información diaria al juzgado, para evitar que el bebe o el niño de corta edad falsamente “internado por su salud” sea “dado” en la esquina de donde nació, sin control judicial ni asistencial alguno; burlando siempre las listas del Registro, saturadas de matrimonios de buena fe.
4. De lege ferenda. Modificación del léxico legal. Ajustar las denominaciones sobre el vínculo filiatorio por adopción plena empleadas en el Código Civil a fin de afirmar en sociedad la comprensión real “de qué se trata” la filiación y parentesco por adopción plena.
Una modificación del léxico legal constituiría un justo reconocimiento al instituto filiatorio y de parentesco de la adopción plena, como tal. El Código Civil, a quince años de la incorporación del instituto en su cuerpo, debiera modificarse y referirse al hijo por adopción o hijo adoptivo y no sólo al “adoptado”; al padre o madre adoptante o por adopción y no simplemente al “adoptante”[16]. Así como “Título IV: “De la filiación y parentesco por adopción”.
También, la difusión de las respectivas formas de tutela y de guardas judiciales de amparo transitorio del menor de edad y también, de la vida buena de familia y en sociedad, coherente con su protección constitucional como “célula natural y fundamental de la sociedad”, realidad que convengamos en nuestro país no es una excepción, afortunadamente. La familia sigue siendo el respaldo más pleno e incondicional de cada persona y por cierto, la ley en su función docente, el derecho, y la educación deben bregar porque continúe siéndolo. Basta subir a un taxi –como símbolo del ciudadano común- y ver allí escarpines o la foto de los hijos o los nietos… “ son lo mejor que hay”.
Refiriéndose al Proyecto de Reforma de 2012, la distinguida jurista Graciela Medina, con razón, destaca que los términos empleados “…lucen como no discriminatorios pero carecen totalmente de definición en cuanto a su contenido y alcance y en muchos casos causan estupor ante su sóla mención, así por ejemplo, no se conoce exactamente la extensión de la familia extendida, ni tampoco cual es el concepto correcto de “referente afectivo” ni de voluntad procreacional. Todos términos que el intérprete se verá obligado a definir, delimitar, limitar y rellenar de contenido jurídico”[17]
Información y difusión. Consentimiento informado, fechado, firmado e incorporado al expediente de adopción. El conocimiento de la institución adoptiva, también garantiza la libertad y auténtica comprensión del consentimiento informado que debe prestarse judicialmente, al ser citados fehacientemente los progenitores, o al presentarse espontáneamente. Por ello también, es muy importante que la figura de la filiación y parentesco por adopción plena sea conocida claramente. Despojarla desde la información y la ley del halo de desconfianza o de la ignorancia, por la que aún hoy proliferan graves prácticas delictivas: las de alteración del estado de familia, el tráfico de niños o de…órganos, por todos conocidos y dada su perennidad… ¡tolerados!.
La falta de comprensión de la naturaleza jurídica del vínculo adoptivo pleno como vínculo paterno filial y familiar irrevocable y exclusivo aunque subsidiario y excepcional, por el Proyecto 2012, es tan evidente y contradictoria que desconcierta y preocupa.[18]
Así, el Proyecto, 2012 propone en su texto un inimaginable trato compartido como ya mencionamos, entre quienes integran la que en inexcusable rémora alguna doctrina denomina la “tríada adoptiva” o peor aún “el triángulo adoptivo”: el menor de edad, la familia originaria y la familia adoptiva. Promover esa “confluencia” en la vida real imposibilita la adopción plena. Incomprensiblemente sus autores, ¿no advierten? que constituiría una fuente previsible de violencias e imprudencias, que además agraviarían injustamente a los padres adoptantes probos y a la familia así constituida y vivida, dando lugar a una previsible secuela indeseable de situaciones judicializadas de la adopción plena, pese a haber sido debida y judicialmente otorgada, extorsiones, amenazas, discusiones, etc.
Es oportuno recordar, que desde el derecho romano salvando épocas y fines, la adopción ha sido siempre legalmente, causa de extinción de los vínculos originarios. Concreta así, el acto de justicia: dar deliberadamente a cada uno lo suyo propio y debido.
En la filiación por adopción plena la situación familiar originaria terminó a todos sus efectos, en la vida y por la ley. Por ello, el Estado ejerció al inicio y en la guarda preadoptiva el correspondiente control judicial de legitimidad y bienestar del niño, incluso con asesoramiento interdisciplinario, y por ello, concederá la filiación por adopción plena, luego de bien cumplida la guarda preadoptiva.
La adopción es causa de la extinción de los efectos jurídicos de la patria potestad y la familia de origen biogenético.
Debe entenderse claramente y por los legisladores en primer lugar, insistimos que no existe tal “tríada” en confluencia, ni en el origen, ni en el desarrrollo de la adopción plena. Hay, sí, al inicio un niño o unos hermanos sólos, en infortunado abandono, en lesiva y agraviante soledad originaria judicialmente comprobada, cuya situación familiar de origen por ello mismo, por ley y sentencia judicial, termina. Así lo establece claramente el vigente artículo 306, Código Civil, reforma ley 23.264/85 y es su coherente consecuencia los también vigentes artículos 323 y 327, Código Civil . Salvando sus distintos fines y épocas históricas, desde el derecho romano la adopción fue considerada una de las causas de extinción de la patria potestad de origen.
El Proyecto 2012, a su vez, también regula ambas formas de adopción y prevé en párrafo especial la adopción de integración (artículo 619). Respecto de la adopción plena, si bien reconoce expresamente su irrevocabilidad como diferencia central con la forma simple, en el segundo párrafo del mismo artículo, propone una utopía que evidencia su desconocimiento acerca de en qué consisten la filiación y el parentesco por adopción plena y su solidez en cuanto a sus efectos personales y también, patrimoniales. Dice: “La adopción plena es irrevocable. La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.” (artículo 624)
Cuesta entender semejante previsión del Proyecto 2012. En el régimen vigente, el hijo por adopción, es libre de acceder o no al conocimiento de su expediente de adopción, artículo 328, Código Civil.
La comunicación del origen adoptivo no se opone sino que integra el vínculo paterno filial y familiar.
Esto debe ser bien entendido y difundido; es así. Por ello, para que el hijo adoptivo lo comprenda con grandeza de espíritu, sin alentar inútiles resentimientos o sufrir dolor por impotencia, quienes tienen el específico deber –y derecho- son sus padres y en su casa, en forma gradual y siempre veraz, acorde a la personalidad de cada hijo, revelarle su origen adoptivo.
A su vez, los padres por adopción, no deben temer herirlo al revelarle también su propia pena e impotencia, que al igual que las del hijo consisten en que el vínculo tan literalmente entrañable, no haya podido ser “también” de origen biogenético.
Por otra parte, el hijo adoptivo también puede ejercer, en forma imprescriptible, la acción de conocimiento de la identificación de sus progenitores, sólo si así lo desea o necesita, pero su motivación, seamos veraces, ¡no es el obtener derechos alimentarios…menos aún sucesorios…..! (Proyecto, artículo 624).Estamos hablando de una situación de familia, con todo cuanto ella implica que por cierto va mucho más allá de intereses económicos. El vínculo adoptivo pleno es recíprocamente configurador –no menos- de la identidad y la vida convivida, tanto de los padres como de cada hijo por adopción en la criba de la vida cotidiana.
Irrevocabilidad del vínculo filiatorio adoptivo salvo nulidad de éste, extinción o privación de la patria potestad adoptiva.
Ahora bien, los legisladores prudentemente deben prever que como toda relación humana, el vínculo paterno-filial por adopción puede pasar por dificultades graves o incluso fracasar. En ese caso, corresponde sancionar a los padres adoptivos, llegando a la privación de la patria potestad adoptiva, en cuyo caso, se otorgará, si corresponde, una nueva adopción. Incluso deberán ser previstas algunas causales específicas.[19]
Asimismo, debe recordarse la posibilidad de declarar la nulidad absoluta o relativa del vínculo adoptivo, por las causales generales de nulidad y las especialmente previstas para la adopción en el régimen vigente (artículo 337, Código Civil ). Son claras y valiosas.
Los cuatro procedimientos del Proyecto.
Graciela Medina, en una lograda síntesis analítica del Proyecto de 2012: “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, advierte con claridad: “…La adopción plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de origen (…) En la adopción plena se permite la investigación de la filiación biológica a los fines de los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios” ( y alimentarios conforme al art. 624). Subraya: se establecen tres juicios para llegar a la adopción más una instancia administrativa previa…(…) Esta cuadriplicidad procedimental, difícilmente contribuya a dar celeridad al instituto de la adopción, máxime cuando se da participación a multiplicidad de partes, intensa participación del órgano administrativo y en todos estos juicios se dictan sentencias que pueden ser apeladas.”[20] Adherimos.
Y agregamos, sin poder desarrollar porque excedería nuestro cometido aquí, la denuncia de la insólita inclusión, errada y abusiva, de las técnicas de procreación humana artificial incluidas como ¡fuente! de filiación junto a la naturaleza y la adopción (artículo 558).[21]
Por su parte, Ursula C. Basset, luego del expresivo titulo: “Burocratización y plazos en el proceso adoptivo” Señala, críticamente: “El nuevo proceso de adopción se compone de tres juicios que podrían tramitar por la vía ordinaria (ninguno de ellos tiene prevista la vía sumaria): El del estado de adoptabilidad, el de guarda y el de adopción. A ello deben sumarse los trámites administrativos que la ley prevé. Dependiendo de la rapidez de los trámites jurisdiccionales y administrativos, un juicio de adopción completo hoy podría implicar:- Costos importantes para los adoptantes lo que podría limitar (…) -Que el juicio de adopción dure como mínimo entre tres y cuatro años (si el juzgado tramita con celeridad),- La institucionalización de menores sin mecanismos previstos de controles periódicos (…), -La insistencia en el sistema de administrativización. Quiere decir, que en este estado de cosas ningún niño tendría efectivamente estado de hijo antes de sus tres o cuatro años (con suerte) siempre y cuando el organismo administrativo de aplicación y el Juzgado tramiten las causas con celeridad. Recordemos que los tribunales de familia se encuentran en general colapsados, por lo cual la celeridad…”.[22] Con preocupación, nos sumamos a su opinión. Califica de “sui generis” y coincidimos, al amontonado parentesco que parece surgir del ya comentado artículo 621.
A su vez, Eduardo A. Sambrizzi, también pone en tela de juicio la “celeridad” y la “ suficiente reflexión” de lo propuesto en un exhaustivo estudio: “Personas que pueden ser adoptadas en el Proyecto de Reforma al Código Civil”, en el que no deja pasar –con toda razón- ninguna de las imprecisiones que abundan en el Proyecto, entre ellas: las referidas “… a la propuesta de implementación de la declaración en estado de adoptabilidad; lo no previsto en los casos en los que se admite la adopción de mayores de edad como excepción, así en el caso de la adopción de integración la falta de previsión del consentimiento del cónyuge del adoptado y el del adoptante, por cuanto, tal como se ha señalado de otra manera podría producirse un fraude a la legítima o al derecho a alimentos de éstos en caso de adopción de integración (remite en este punto a Fernando Posse Saguier, en Código Civil Comentado. Derecho de Familia, Graciela Medina, M. Josefa Méndez Costa y Francisco Ferrer, directores)”. También escribe allí: “…recordando que la vida se inicia con la concepción, (…) resalta la falta de prohibición de manifestar judicialmente la voluntad de dar en adopción a la persona concebida y todavía no nacida que se halla en el seno materno (…)”[23]. Importante y gravísima inadvertencia.
También, podemos destacar la agudeza de su análisis crítico en su muy reciente artículo: “Personas que pueden adoptar en el Proyecto de Reformas al Código Civil”, con una pormenorizada reseña de la evolución jurisprudencial y legislativa al respecto.[24]
Sostenemos la superioridad del régimen vigente en el Código Civil, frente al “abanico” de formas “adoptivas”, marchas y contramarchas respecto de la naturaleza jurídica del instituto que ofrece el Proyecto 2012.
Todos sabemos que en general en nuestro país el caso más común es el del niño o adolescente proveniente de progenitores de recursos económicos muy limitados. También sabemos que con las mismas o peores limitaciones ¡en buena hora y reiteradamente!, otros padres y familias no sólo no desertan sino que sus hijos son para ellos, su mejor bien [25]. Pese a la falla endémica de la respuesta pública de los gobiernos en ámbito nacional, provincial y municipal que podrían respaldar a la familia con inteligentes políticas –debidas- de trabajo y progreso, salud, seguridad social, educación y vivienda, a las que ningún “subsidio” reemplaza dignamente.
También es igualmente cierto que los padres adoptantes plenos, la mayoría de las veces poseen una posición económica mediana, típicamente argentina, no son personas de llamativa posición económica, como pretende confrontarse. Acogen por y con amor a un niño abandonado, incluso cuando es frágil su salud o aún, sufre discapacidad. Las inabarcables listas de matrimonios aspirantes a padres por adopción en los Registros de todo nuestro país, así lo testimonian, expresivamente. Hemos reiterado muchas veces que “…de no existir esa vocación natural a la paternidad, a la maternidad no habría “abracadabra” jurídico, capaz de brindar padres y familia a menores de edad en lesiva soledad”.[26]
El derecho constitucional al estado de familia.
Pensamos que los autores del proyecto 2012, idealizan al vínculo biogenético y justifican sus circunstancias. Eso los lleva, por ejemplo, a proponer una utópica confluencia de tratos “familiares” en los desafortunados arts. 621, 624 y concordantes ya comentados. Disentimos totalmente.
Los autores no parecen siquiera imaginar que están negando al menor de edad en infortunio severísimo, un giro legítimo que dé plenitud personal a su vida, debido a él en justicia y reconocido por la Constitución y los Tratados Constitucionalizados: el reconocido derecho al estado de familia y a educarse y vivir en ella[27]. En suma, ante la falta de familia de origen surge el derecho del niño a la filiación y el parentesco por adopción plena de forma exclusiva e incondicional. El Proyecto, 2012, niega arbitrariamente este derecho natural, reconocido como tal y así, viola el art. 28 Constitución Nacional, que enuncia el central principio de razonabilidad, artículos concordantes y Tratados constitucionalizados.
La adopción plena no debe ser regulada como si fuese un mal menor. Es un bien de alcance personal , familiar y social –principio de interés superior del menor de edad no emancipado- que se opone –de forma independiente y nítida, principios de judicialidad y exclusividad y concordantes en recíproca interrelación- a un mal grave, anterior e independiente respecto de ella, proveniente de la situación familiar originaria. Por ello sus principios ético-jurídicos, los que conditio sine qua non configuran su naturaleza jurídica y nos permiten afirmar con seguridad que la denominada “adopción simple”, justamente por su carácter revocable y sus límites constituye en realidad una tutela que como tal debiera ser reconocida y regulada y suprimida como forma legal de aquello que no es.
Concluimos coincidiendo nuevamente con las precisas observaciones críticas de Julio C. Rivera, respecto del proyecto 2012, cuando señala que “las soluciones más controversiales del Proyecto se encuentran en el derecho de familia…”, “…en función del exacerbado individualismo que lo caracteriza”. Adhiero, con convicción, a sus reflexiones en general, y en particular al reclamo por la “…desvalorización de los denominados “principios generales” (…) “… del matrimonio”[28].
Respecto de la filiación por adopción, afirma y coincidimos: “…en la adopción que más allá de la pretensión explicitada de facilitarla aparece claramente limitada” [29].
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* Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales. Summa cum Laude. Premio Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Mendoza, 1996. Directora-Fundadora del Instituto de Derecho Civil “Profesor Dr. Guillermo A. Borda”. Investigadora del Departamento de Investigaciones Científicas y Tecnológicas, DICYT-UM. Profesora Titular Ordinaria de Derecho Civil V. Familia. Directora de Tesis de Doctorado y Miembro de Tribunales de Maestrías y de Tesis de Doctorado en Derecho y Bioética. Miembro Extraordinario del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, IADECYP-CONICET–Mendoza, fundado por el Dr. Dardo PÉREZ GUILHOU. Miembro del Instituto de Derecho Privado y Ciencias Sociales, Región Cuyo de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Miembro de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho. Profesora Visitante del Curso de Posgrado de Especialización en Derecho de Familia en la Universidad Nacional del Litoral y del Doctorado en Ciencias Jurídicas en la Universidad Católica de Santa Fe. Profesor Visitante del Instituto de Bioética, Departamento de Psicopedagogía y del Instituto del Matrimonio y Familia de la Universidad Católica Argentina, Buenos Aires. Profesora Visitante de la Universidad de Piura, Perú; Profesora Asociada y Miembro del Comité de Bioética de la Facultad de Ciencias de la Salud. UM. Miembro del Comité Calificador del Doctorado Personalizado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UM. Miembro Titular de las JNDC, representante de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales-UM, Comisión Familia. Autora del libro “La adopción”. Coautora en obras colectivas, entre ellas en La persona humana ( La Ley, 2001), El derecho frente a la procreación artificial (Ábaco de Rodolfo Depalma, 1997), voz: “BORDA, Guillermo Antonio (1914-2002)” en Diccionario Crítico de Juristas españoles, portugueses y latinoamericanos, PELÁEZ, Manuel J., editor y coordinador, vol. I, Cátedra de Historia del Derecho, Universidad de Málaga, Zaragoza, 2005, p. 157.Diccionario Universal de Juristas, Málaga, 2003; “La curatela especial. (...) La curatela especial del concebido crioconservado”, en Código Civil Comentado de Perú, Gaceta Jurídica, 2003, “La declaración judicial de la paternidad extramatrimonial en el Perú.”, en Especial de Jurisprudencia, JUS, Lima, 2007; “Familia, Matrimonio, Filiación por adopción y filiación del embrión crioconservado (FIDEC)”, en AA.VV., Bioética y Bioderecho. Temas del siglo XXI, Ed. Porrúa, Méjico, 2009; “Promover la voluntad matrimonial: una cuestión de salud” en El derecho a la salud, Facultad de Derecho UCA, Rosario, 2008; “La adopción en el Código Civil Argentino. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, 1927” en AA.VV. Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo IV, 2009; "Congelamiento ¿médico? de embriones”, en AA.VV. Seminario “Recursos en Salud” organizado por el Consejo Académico-Instituto de Ética de la Academia Nacional de Medicina, Buenos Aires, agosto “El principio de matrimonialidad” en AA.VV. Liber Amicorum, homenaje al Prof. Dr. Luis MOISSET DE ESPANÉS, Advocatus, Córdoba, 2010, “Los principios ético-jurídicos del vínculo paterno-filial por adopción”, en AA.VV. La filiación: sus desafíos jurídicos, hoy, buenos Aires, EDUCA, 2010; “Debate sobre la despenalización del aborto. Antijurídica reducción de la vida humana a cosa disponible”, en AA.VV., El derecho a la vida. Primer derecho humano, El Derecho, Facultad de Derecho UCA, 2009. “Cuestión de resguardo del orden público. La familia matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer” en AA.VV., El Matrimonio. Un bien jurídico indisponible, El Derecho, 2010; “El derecho de familia” en Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial, 2012, Instituto para la Transformación del Estado y la Sociedad, ITES, Mendoza 2012; Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial, 2012; Facultad de Derecho, UCA, Buenos Aires; agosto 2012 y de diversos artículos sobre Derecho de Familia y Bioética.
[1] A quienes interese profundizar esta propuesta, les agradezco e informo que su fundamento y desarrollo integral se encuentran en mi obra La adopción, prólogo de Guillermo A. BORDA, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, reimp. 2008. Asimismo, una versión abreviada de la misma, puede verse en ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, “Supresión y sustitución de la adopción simple”, en AA.VV, La nueva ley de adopción, nº 24.779, coordinado por Nora LLOVERAS, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, 1997, pp. 87-92; así como en 2007, la ponencia presentada ante las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Universidad de Lomas de Zamora, Comisión V. Familia.
[2] Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación redactado por la Comisión de Reformas designada por decreto 191/2011, Comisión presidida por el. Dr. Ricardo Luis LORENZETTI e integrada por las Dras. Elena HIGHTON DE NOLASCO y Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2012.
[3] XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL, 29-30 setiembre, 1 de octubre, Tucumán, 2011. Comisión 6. Familia. “Efectos de la ley 26.618 en el Derecho de Familia”. Presidentes: Dras. Graciela MEDINA y Vilma VANELLA, concluyó por mayoría que la ley 26.618 es inconstitucional. Cfr. Cuaderno Jurídico Familia, Buenos Aires, El Derecho, noviembre 2011, nº 23; cfr. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa; título de la ponencia: “La ley 26.618 es y debe ser declarada inconstitucional. En tanto sus efectos deben ser suspendidos”, publicada en La Ley Actualidad, 27- diciembre- 2011: “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Tucumán. Efectos de la ley 26. 618 en el Derecho de Familia”. Ampliada en Prudentia Iuris- EBSCO. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, nº 68/69, 30º aniversario, Buenos Aires, EDUCA, noviembre 2010; cfr. BOLETIN “Compromiso por la vida y la familia (CFN)”. San Juan. “Así se votó una ley fundamental para el país y para la familia en contra de la mayoría de los argentinos, Análisis de la votación del Senado Nacional, 15- julio- 2010”; BASSET, Ursula -LAFFERRIERE, Nicolás; “Matrimonio, familia y uniones de personas del mismo sexo en la jurisprudencia de la Corte Europea”, Separata, Revista Persona y Derecho, Pamplona, 2010.
En discrepancia, entre otros: GIL DOMINGUEZ, Andrés; FAMA, M. Victoria; HERRERA, Marisa., Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia. Ley 26.618. Buenos Aires, Ediar, 2010.
[4] GAMBINO, Gabriella, Le unioni omosessuali. Un problema di Filosofía del Diritto, Milano, Giuffre, 2007; D´AGOSTINO, Francesco, Elementos para una filosofía de la familia, Madrid, Rialp, 1991; MASSINI CORREAS, Carlos I.; “Derecho natural y ciencia jurídica. Consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia práctica”, en HERRERA, Daniel A., Compilador, AA.VV. II Jornadas Internacionales de Derecho Natural. Ley natural y multiculturalismo, Facultad de Derecho. Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, Buenos Aires, EDUCA, 2008.
En discrepancia y entre otros: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora, pp.3-47; “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, en AA.VV. Derecho Privado, Bioderecho año 1, nº 1, Directores: Gustavo. Caramelo- Sebastián Picasso, Infojus, Min. de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, mayo 2012. De las autoras, cfr. “El embrión no implantado. Proyecto de Código Unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de tradición común”, Buenos Aires, La Ley, 10-julio-2012.
Sosteniendo la posición contraria: “Destrucción de embriones”, nº 1577, en magistral capítulo Bioética, PERRINO, Jorge O., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2ª edición, Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales , 2007. LAFFERRIERE, Nicolás; “El embrión humano en el centro del mercado reproductivo”, Buenos Aires, El Derecho, nº 13.090, octubre 2012.
[5] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa; La adopción, prólogo de Guillermo A. BORDA, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, reimp. 2008; “La adopción en el Código Civil Argentino. Primer Congreso Nacional de Derecho Civil, 1927” en AA.VV. Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, tomo IV, 2009; “Los principios ético-jurídicos del vínculo paterno-filial por adopción”, en AA.VV. La filiación: sus desafíos jurídicos, hoy, Buenos Aires, EDUCA, 2010. “Identidad personal, filiación y parentesco por adopción plena. Su configurante y recíproca realidad personal, social y jurídica”, en El Derecho, nº 12.847; octubre 2011, Buenos Aires,
[6] BELLUSCIO, Augusto C., “Tipo de adopción en el caso de pluralidad de adoptados”, en su Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 9º ed. actualizada, 2009. Señala que la reforma 24.779, debió establecer en el artículo 313, al modificarlo que para todos los hermanos la adopción plena. “…cuando están reunidos los requisitos para el otorgamiento de la adopción plena no cabe otorgar la adopción simple”. Nos parece percibir en el jurista un decidido giro en su valoración de la adopción plena, en especial, penúltimo párrafo, parágrafo 505, p. 585.
[7] En discrepancia: HERRERA, Marisa; El derecho a la identidad en la adopción, prólogo de Nora LLOVERAS, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2008. en el desarrollo, tomo II “Revalorización de la adopción simple y constitucionalidad de la adopción plena” Ver en la obra, capítulo VII, un exhaustivo estudio: “Una investigación exploratoria sobre el derecho a vivir en familia de niños y jóvenes institucionalizados”, estudio que según nuestra opinión evidencia el perjuicio irreparable de la mitificación del vínculo originario la que lleva a la institucionalización y …al delito a menores a quienes por años la justicia no resuelve adecuadamente su situación personal. Efectivamente, coincidimos en que es una incompensable deuda social nacional, la que a nuestro juicio la regulación de la adopción en el Proyecto 2012, acrecentará.
[8] Para un desarrollo exhaustivo y actualizado, cfr. los respectivos Tratados de Derecho Civil. Familia: BORDA, Guillermo A. con la actualización de BORDA, Guillermo Julio, MAZZINGHI, Jorge A.; PERRINO, Jorge O ; SAMBRIZZI, Eduardo A.; BELLUSCIO, Augusto C.; MÉNDEZ COSTA, María Josefa- D´ANTONIO, Daniel; ZANNONI, Eduardo A. Corresponde exaltar a cada uno de ellos –y agradecerles, en época sedienta de ejemplos valiosos- porque cada uno de ellos honra a la doctrina nacional con la enjundia jurídica de su obra-.
[9] JORNADAS INTERCÁTEDRAS DE ANÁLISIS DE LA REFORMA AL DERECHO DE FAMILIA EN EL PROYECTO DE REFORMA AL CÓDIGO CIVIL, Directora: Graciela MEDINA, PANEL “FILIACION”: en representación de los autores del Proyecto: HERRERA, Marisa. Panel: desde distintos enfoques pero similares conclusiones y advertencias críticas: SAMBRIZZI, Eduardo; BERBERE DELGADO, Jorge; AZPIRI, Jorge; MIZRAHI, Mauricio; Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires, 17 y 18 abril 2012.Debe destacarse el Aula Magna permanentemente cubierta su capacidad por los asistentes.
BORDA, Guillermo Julio; “Las relaciones de familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial”; insta a una mayor reflexión solicitada por numerosos especialistas presentes y allí mencionados, en una reunión interuniversitaria ad hoc en la Facultad de Derecho UCA, en AA.VV. Edición Especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho de…, cit.
Lamentamos consignar que muy poco en Derecho de Familia y Persona Humana, ha sido siquiera rebatido o considerado en el Proyecto de 2012. Simplemente, “han seguido para adelante”.
[10] RIVERA, Julio César, “La proyectada recodificación del derecho de familia”, en AA.VV. Edición Especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, nº 6, julio 2012, p. 10.
ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa; “Proyecto de recodificación del Código Civil de 2012, en Persona humana y en derecho de familia en contraste con el pensamiento y obra del Dr. Guillermo A. BORDA, maestro del derecho como ciencia práctica”, en El Derecho, nº 13.142, año L, 14-diciembre-2012. Sobre la base de la conferencia dada como apertura del Homenaje organizado por el Dr. Jorge AMEAL, que con sede en la UCA, Buenos Aires, se le brindó por numerosísimos especialistas de distintas Universidades, analizando el Proyecto, al cumplirse diez años de su fallecimiento, el 23 de julio de 2002; voz: “BORDA, Guillermo Antonio (1914-2002)” en Diccionario Crítico de Juristas españoles, portugueses y latinoamericanos, PELÁEZ, Manuel J., editor y coordinador, vol. I, Cátedra de Historia del Derecho, Universidad de Málaga, Zaragoza, 2005, p. 157.
[11] ZANNONI, Eduardo A., fue este destacado jurista quien primero advirtió “de qué se trataba”. En 1998, su conferencia magistral en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, 1998, advirtió sobre esta tendencia: cfr. “Adopción plena y derecho a la identidad personal. La verdad biológica” ¿nuevo paradigma en el derecho de familia?, en AA.VV., KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (coord.), El derecho de familia y los nuevos paradigmas, t.I, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999.
[12] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa; en La adopción, cit; cfr. “La Tutela Adoptiva y la Curatela Adoptiva”, capítulo .XI y resúmen p. 298. ; “La filiación por afinidad”, capítulo XIII y resumen p. 299.
[13] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa; La adopción, cit.; Nota a Fallo, Corte Suprema de Justicia de la Nación., “La filiación por adopción plena y el derecho a la identidad. Principios jurídicos configurativos del vínculo adoptivo”, en La Ley, Buenos Aires, 22 de marzo de 2006.
[14] LAFFERRIERE, J Nicolás-ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina, “La persona por nacer”, p.99 en AA.VV. Análisis del Proyecto de Nuevo Código Civil y Comercial 2012. Informe especial de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, decano HERRERA, Daniel- LAFFERRIERE, Nicolás, directores, Buenos Aires, UCA, El Derecho, agosto 2012.
[15]TOBIAS, José; L “El comienzo de la existencia en La persona humana y el proyecto”, en AA.VV. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012, cit. pp. .57-60, RIVERA, Julio Director, MEDINA, Graciela, coordinadora, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012. LAFFERRIERE, J. Nicolás, Implicaciones jurídicas del diagnóstico prenatal. El concebido como hijo y paciente, Buenos Aires, EDUCA, 2011; CENTRO DE BIOETICA. Persona y Familia, Persona y Familia en el Proyecto de Código Civil, Informe especial, Buenos Aires, septiembre 2012.
[16]ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, en La adopción, cit; “Ponencia XXI JNDC”, cit, En la doctrina nacional, sólo Eduardo FANZOLATO tituló su obra La filiación adoptiva.
[17] MEDINA, Graciela; “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, en AA.VV. Edición Especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 4, nº 6, julio 2012, p. 11.
GALLI FIANT, M. Magdalena. “Régimen de filiación. Pautas para la creación de un “modelo argentino”, en Buenos Aires, La Ley, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, año 5, nº 6, julio 2013.
[18] ZANNONI, Eduardo A., ver su esclarecedor estudio: “Adopción plena y derecho a la identidad personal. La “verdad biológica” ¿Nuevo paradigma del derecho de familia?”, cit., con referencia a las tres dimensiones del derecho a la identidad expuestas por LORENZETTI, Ricardo en “Constitucionalización del Derecho Civil y Derecho a la Identidad Personal en la Doctrina de la Corte Suprema”, en La Ley, 1993-D-678; y su desarrollo en Derecho Civil. Derecho de Familia”, capítulo XXI, “Adopción”, Buenos Aires, Astrea, 4ª edición, 2002; PETTIGIANI, Eduardo; La identidad del niño ¿está sólo referida a su origen?, en AA.VV “La nueva ley ...”, cit, pp.44-46; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, “El derecho personalísimo a la identidad”, en La Adopción, cit., pp. 281-292; pp. 95-101.
Disienten: HERRERA; Marisa, autora de activa participación en la redacción de esta cuestión en el Proyecto, 2012; El derecho a la identidad en la adopción, prólogo de Nora LLOVERAS, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2008, 2 tomos. Asimismo, GIL DOMINGUEZ, Andrés., FAMA, M. Victoria., HERRERA, Marisa;. Derecho Constitucional de Familia, prólogo de Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, Buenos Aires, Ediar, 2006; LLOVERAS, Nora.- SALOMON, Marcelo., El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Buenos Aires, Ed. Universidad, 2009.
[19] BORDA, Guillermo A., en su prólogo a ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. La adopción, cit., pp. 13/14.
[20] MEDINA, Graciela; “Las diez grandes reformas al derecho de familia”, en AA.VV. Edición Especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de derecho de familia y de las personas., cit., pp. 19-20. BORDA, Alejandro; “Matrimonio y familia”, Buenos Aires, La Ley, 22-agosto-2012. Advierte: “…no parece lógico que la manera de disolver el vínculo matrimonial tenga menos exigencias que resolver un contrato… (…) ¿no sería mejor brindar herramientas para facilitar la reconstrucción familiar? ” Todo suma pautas del des-tratamiento de las principales instituciones del derecho de familia nacional en el Proyecto, 2012, al respecto cfr. MASSINI CORREAS, Carlos I., El renacer de las ideologías, EDIUM, Mendoza, 1984.
[21] Exaltándolo: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora, pp.3-47; “Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de reproducción humana asistida”, en AA.VV. Derecho Privado, Bioderecho año 1, nº 1, Directores: Gustavo. Caramelo- Sebastián Picasso, Infojus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la Nación, mayo 2012; de las autoras, cfr. “El embrión no implantado. Proyecto de Código Unificado. Coincidencia de la solución con la de los países de tradición común”, Buenos Aires, La Ley, 10-julio-2012.
Discrepan: “Destrucción de embriones”, nº 1577, en magistral capítulo Bioética, PERRINO, Jorge O., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2ª edición, Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales , 2007. SAMBRIZZI, Eduardo A.; “Maternidad subrogada. Reforma proyectada”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, enero-febrero 2012, año 4, nº 1. Del jurista, cfr. Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, “Procreación asistida”, tomo VI, pp. 1-313, exhaustivo análisis de la cuestión, La Ley, VIII tomos, 2010. Obra laureada con el Premio Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, 2011; MIZRAHI, Mauricio; “Observaciones al Proyecto en materia de filiación”, en AA.VV. Edición Especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de derecho de familia y de las personas., cit ; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, “Ley nacional sobre fertilización humana asistida, 2013, ¡ No eclipsemos la cuestión central!”; en Buenos Aires, Revista de derecho de familia y de las personas, cit. en prensa julio 2013.
Otro ejemplo de contraste en el resguardo de la vida del embrión que evidencia que las técnicas reproductivas no han llegado…al plano de la especie humana: AA.VV. Número Especial, El Derecho, PASTORE, Analía; “Disolución matrimonial y un conflicto de estos tiempos: ¿qué hacemos con los embriones crioconservados? A propósito de un fallo que enaltece a la justicia”, muy completa referencia al derecho comparado; ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, “Procreación humana asistida ¿Estamos generando huérfanos?”, en AA.VV, El derecho frente a la procreación artificial, prólogo de Jorge A. MAZZINGHI, Abaco de Rodolfo Depalma, 1997. La patria potestad comienza desde la concepción dentro o fuera del seno materno. Así es y así lo prevé: Proyecto de Reforma al Código Civil, 1998.
En discrepancia: KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora, “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”, La Ley, 28-9-11. La patria potestad comienza desde la concepción dentro o fuera del seno materno.
[22] BASSET, Ursula C., “La adopción y sus problemas en la reforma”, en Comentarios al Proyecto de Código Civil…”, cit., pp.454-455.
[23] SAMBRIZZI, Eduardo A. “Personas que pueden ser adoptadas en el Proyecto de Reforma del Código Civil”, en Revista de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año V, nº 4, mayo 2013.
[24] SAMBRIZZI, Eduardo A. “Personas que pueden adoptar en el Proyecto de Reforma del Código Civil”, en Revista de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año V, nº 6, julio 2013. cfr. “La adopción en la reforma. Principios generales”, en Revista de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, año V, nº 2, marzo 2013. Nuevamente adherimos a sus importantes observaciones.
[25] LEY 26.061, artículo 33 “…La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial ç, transitoria o permanente, no autoriza la separación de la familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos ni su institucionalización”. Así también lo ordenó, entre otras, la derogada Ley de Menores de Mendoza n° 6354/ 1995, artículo 10: “La carencia de recursos materiales (...) no constituye causal suficiente para la exclusión del niño (...) de su grupo familiar o guarda judicial...”.
[26] ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina E. “Naturaleza del vínculo adoptivo. Su dignidad”, Buenos Aires, El Derecho, 93-953, 1981. “Declaración en estado de adaptabilidad. Agravio material y moral por la injustificada demora del proceso”, Buenos Aires, Doctrina Judicial, La Ley, año XXVI, nº 51, 2010.
[27] GELLI, María Angélica, “El derecho a la identidad familiar”, pp. 199-201; “El paradigma de los derechos implícitos en la Argentina”, pp. 302-306, en Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires, La Ley, 2° edición, 2004.
[28] RIVERA, Julio C. “La constitucionalización del derecho privado en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en AA.VV. Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012, p. 10, p. 18, RIVERA, Julio C., Director, MEDINA, Graciela, Coordinadora, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2012.
[29] RIVERA, Julio C.; cfr. “La proyectada recodificación del derecho de familia”, en AA.VV. Edición Especial Análisis del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, Revista de Derecho de Familia, cit., año 4, nº 6, julio 2012. Destacables, allí “Las grandes líneas del proyecto de 2012; “Alcance de la reforma en materia de derecho de familia”, en el que cita a KYMLICKA, Will (Ciudadanía multicultural, Barcelona, Paidós, 1996), en vigorosa advertencia a un tiempo irónica y severa.
