La protección de la posesión en el derecho argentino vigente

 Por Marcelo J. López Mesa[1]

1. Posesión, desposesión y violencia [arriba] 

Hace tres años en un libro de mi autoría anticipé que contemplaba con gran escepticismo el entusiasmo generado en la doctrina por la inclusión del art. 18 Cód. Civ. y Com., en el entendimiento de que se trataba de una innecesaria reiteración de una norma constitucional; o bien, una regla insustancial, agregada de ocasión en este ordenamiento y que, en definitiva, no resolvía el problema de fondo[2].

Puntualicé luego que la irrupción del “problema mapuche” a raíz de infaustos sucesos de la Patagonia, con una muerte del lado argentino y varias del sector chileno de la Cordillera, han puesto a la vista un problema que está latente desde hace años, pero que se mantenía más o menos oculto. Lo que en Chile se denomina “la guerra del fuego”, es decir la virtual guerra entre un grupo aborigen belicoso (una fracción o desmembramiento de la comunidad mapuche) contra los Estados de Argentina y Chile y los ocupantes criollos de esas tierras, se va poniendo cada vez más candente. Esa guerra tiene como batalla principal a la posesión de la tierra… Y, bajo el entendimiento de que, si no es de ellos, no será de nadie, en Chile recrudecen los actos de incendio y vandalismo contra propiedades que ese grupo considera propias de sus ancestros... Resulta que parece que recién ahora las autoridades nacionales argentinas y ciertos gobernadores patagónicos han caído en la cuenta de que los incendios que cada verano asolan los faldeos de la Cordillera, casualmente siempre en las peores condiciones posibles, no son fruto de la casualidad, sino que son intencionales.

La realidad, maestra incomparable, ha demostrado que nuestra alarma no estaba errada.

Y concluí mi comentario inicial expresando que el problema viene de lejos. El primero que nos habló del “problema indígena”, en el año 2000 fue el maestro Pedro José Frías, sindicándolo como un serio asunto a resolver, junto con el de los cortes de rutas. Muchos sonrieron entonces, pensando que el maestro estaba ya grande. La lucidez de su visión, se comprueba varios años después, cuando ambos problemas siguen irresueltos y recrudecidos.

La inacción, la falta de visión política y la ausencia de políticas de Estado de la dirigencia argentina, casi sin excepciones, nos han llevado en este tema a una agudización de un problema que pudo resolverse mucho antes y de forma incruenta.

Lo llamativo no es tanto que hayamos anticipado en 2019 la problemática que hoy aflige a varias provincias patagónicas y es comentada por la prensa nacional, sino que virtualmente nadie en la dirigencia argentina haya tomado nota de nuestro comentario o anticipado lo que una mente lúcida -y un cierto conocimiento de la realidad nacional- tornaba sencillo advertir.

El caso es que, en estos días, estamos en la peor de las situaciones posibles en cuanto a la protección de la posesión de la tierra y la vivienda concierne. No se ha hecho nada bueno al respecto y se han dado varias muestras de desvarío, al punto de que existen acusaciones de una gobernadora patagónica de que en un Ministerio nacional se protege y ampara a los ocupantes de tierras vestidos de mapuches, lo que no debiera dejarse pasar como un dato del folklore.

Claramente no hemos llegado a este punto por una casualidad; por el contrario, en materia de posesión, se da una confluencia notable de circunstancias adversas, lo que explica el actual estado de cosas.

Por un lado, el Código Civil y Comercial ha consagrado un mal régimen de protección de la posesión y la tenencia, en los arts. 2238 a 2246 CCC. La falta de firmeza y eficacia para la protección posesoria y la adopción de fórmulas declamatorias, así como el desaliento de la defensa por mano propia de la posesión, son las notas salientes de tal régimen, que seguramente no pasará a la historia ni por la precisión de su texto, ni por haber reducido el número de atentados contra la propiedad y usurpaciones, sino todo lo contrario.

Ese régimen es falaz al extremo porque se apoya sobre bases endebles: no presume la legitimidad de la actuación de quien se defiende o defiende su posesión, revirtiendo la prueba del exceso sobre el usurpador o atacante, como debiera haberse hecho. Y se cree, al parecer, que este tipo de cuestiones se solucionan judicialmente, cuando toda persona informada sabe que cuando se llega a los tribunales ya es tarde.

En segundo lugar, a estos primeros desaguisados se suma la desconexión de este régimen con las normas procesales vigentes en el CPCC de la Nación y de las provincias, que sobre la base de los denominados interdictos han venido tratando de proteger la posesión y, seguramente, lo seguirán haciendo -más eficazmente al menos- que el nuevo sistema de fondo.

Se añade a ello, la falta de visión política de nuestra dirigencia que sanciona leyes como si diera golpes al agua, creyendo que una decisión u otra dan lo mismo, con tal de que la estadística de leyes y proyectos arroje un resultado aceptable y sin importar si lo sancionado ayuda o conspira contra la vida de una sociedad en paz y seguridad.

Y, por último, se monta sobre todo lo anterior, ya de por sí preocupante, la actitud de la magistratura nacional, no proclive a tomar decisiones drásticas ni rápidas contra los usurpadores, sobre todo si los ocupantes ilegales de un predio han tenido la precaución de parapetarse tras seres indefensos, como un puñado de niños, como recurrentemente hacen.

La ecuación no puede ser peor; ella termina de conformarse con una grieta cada vez más grande entre dos facciones políticas que se suceden en el poder, ambas sin éxito ni brillo, y que existen y sobreviven gracias a su público enfrentamiento, el que desde ambos lados fogonean, provocando un vacío de poder como hace mucho no existía entre nosotros.

Y, no es novedad, que en el vacío de poder florece la usurpación de propiedades, ante la cuasi certeza de que la policía y las autoridades no intervendrán en forma rápida y contundente, justamente porque la duda y la vacilación los maniata.

En estos días aciagos que vivimos, el fenómeno posesorio y su protección es una suerte de laberinto o un dédalo de infinitos riachos, que pocos abogados conocen acabadamente y menos jueces aplican bien a los acuciantes casos concretos. A ello se suma que nuestra legislación procesal no se ha actualizado a las necesidades, expectativas y realidades de estos tiempos y permanece a grandes trazos como fue dictada, en los lentos días de fines de la década de 1960.

Por eso, más allá de las tomas de terrenos de la Patagonia, el fenómeno de la ocupación forzada o clandestina de inmuebles ha proliferado actualmente en todo el país, llegando a un punto de escándalo; es hoy una tendencia casi generalizada la de la toma de terrenos baldíos o viviendas vacías, a la que no está ajena ninguna ciudad, pueblo o campo del país.

Ello ha llevado a que propiedades valiosas sean ocupadas de hecho por toda suerte de vagos, malandrines y desesperados o, lisa y llanamente, por delincuentes comunes o traficantes de drogas, nacionales o extranjeros, que han corrido de tales sitios a sus dueños por la fuerza o a punta de amenazas o pistolas; o impedido que los sucesores de éstos tomen la posesión efectiva de esos bienes, que se hallan en una suerte de limbo[3].

En tal situación, ni ocupantes ni dueños pagan regularmente impuestos por ellos; nadie invierte nada en su mantenimiento o mejora y las propiedades se van deteriorando y el país no progresa, porque nadie construye nada valioso, en un predio de situación jurídica precaria. Además de ello, los barrios en que existen casas tomadas se convierten en una pesadilla para los vecinos de tales sitios, que no tardan en convertirse en antros, donde se realizan actos delictivos o inmorales de toda laya, proliferan las bandas, los ladrones y ladronzuelos, los bunkers de venta de droga, los pagos de peaje de los vecinos trabajadores a pequeñas bandas, etc.

Quienes gobiernan ahora, pero también sus antecesores, han perdido el punto de enfoque o no tuvieron nunca claridad sobre la vitalidad del fenómeno jurídico en una sociedad y, en especial en la nuestra. La precariedad técnica y el extravío conceptual dan un tono monocorde a la legislación dictada en los últimos años por el Congreso, entre otras declaraciones efectistas, como la del día del militante, o la capital nacional del salame quintero, por poner solo algunos ejemplos.

Y, para peor, legisladores y gobernantes no ven al Derecho como el pilar jurídico de una sociedad, sobre todo cuando el pilar económico y el financiero son débiles o están socavados por décadas de malas decisiones.

Desafortunadamente, las chozas y los ranchos, tan comunes en las primeras décadas de nuestra vida como país independiente, han vuelto a verse en estos días como una postal cotidiana, claro que ya no como el lugar precario de quien espera un día, esforzadamente, estar en condiciones de construir un hogar mejor para su familia. Sino como el último refugio, el destino no querido pero aceptado, por generaciones que viven de planes sociales clientelares, que no saben lo que es tener un trabajo estable, ni esforzarse para llevar el pan cotidiano a la mesa, que han perdido la noción de la educación y el trabajo duro como matriz del desarrollo económico personal y familiar y que se codean con todas las miserias, tentaciones y atajos fáciles, a los que muchas veces no logran resistirse y caen en actos que a la larga terminan en la violencia, la cárcel, la adicción o la muerte.

El presente continuo, que ahoga cualquier posible futuro, es el marco temporal de ese segmento de gente, que los lleva a una vida de carencias, de facticidades, de reacciones rápidas y, a menudo, no reflexivas, que suelen terminar en tragedias, teniéndolas como víctimas o como victimarios.

Y ello a vista y paciencia de las autoridades, que incluso en ocasiones parecen querer favorecer un proceso de cambio de manos de la tierra, bajo el apotegma de que quienes las han adquirido o heredado, en algún momento de la saga de tradiciones, las han tomado ilegalmente o adquirido de alguien que, a su vez, las había robado o apropiado.

A lo largo y a lo ancho del país recrudece en este momento una guerra sorda entre los propietarios de los inmuebles, que los han adquirido o heredado, siguiendo las reglas del Código de Vélez y los pretensos ocupantes de los mismos, que se organizan políticamente y no de forma espontánea, y que en reiteradas ocasiones esconden sus reales intenciones bajo el manto de un auto percibimiento como miembros de pueblos originarios.

La violencia golpea a las puertas de la protección de la posesión inmobiliaria, ante legisladores que no reaccionan y magistrados atónitos o superados por la actual situación de pandemia, cuarentena, digitalización y abandono de los edificios judiciales por la magistratura.

La obvia moraleja consiste en que, si los ciudadanos honestos no tienen ni siquiera un lugar físico donde concurrir a invocar la majestad de la justicia, para lograr la protección de sus derechos posesorios, ellos están a merced de los delincuentes comunes, que han tomado el control de la calle y las propiedades, ante la defección del Estado y sus funcionarios de sus obligaciones fundamentales. Baste ver en televisión imágenes cotidianas de la Ciudad de Rosario o de algunos barrios del Conurbano bonaerense o de parajes lejanos del interior para concluir que no exageramos.

Solo cuando el escándalo de la toma de algún predio importante escala y llega a los medios, las medidas de control se toman tardíamente y, muchas veces, sin ser un remedio verdadero. Pareciera una situación pre revolucionaria, con desplazados forzosos, ocupantes audaces y la ley de la violencia como cortina de fondo, ejercida por personas que se han radicalizado en sus posturas políticas y siguen a verdaderos señores feudales, disfrazados de dirigentes políticos, que muchas veces esconden sus fortunas y pretenden asumir una condición tan penosa y miserable, como la de sus bases, pero luciendo importantes relojes en la muñeca y bajando de camionetas de alto valor. Es una situación explosiva y habría que tomar cuanto antes medidas concretas, eficaces y drásticas. O dejar de lamentarse para las cámaras y micrófonos.

Y, para peor, a esta realidad se suma la decisión de los sucesivos gobiernos populistas de quitar las armas de manos de la gente decente, plasmada a través de la no renovación de permisos de tenencia de armas de uso civil, que ha desarmado a quienes podrían haberse defendido y a su familia de algunos ataques o tentativas.

En los EEUU cada ciudadano decente es un gendarme del orden y puede defenderse por sí o defender a otros injustamente atacados y, al efecto, portar armas, lo que es un derecho concedido por una de las enmiendas constitucionales más queridas y apoyadas.

No hay que ser un augur para darse cuenta de que, si los delincuentes o usurpadores supieran que los propietarios pueden estar armados, ello disuadiría muchas tomas que se hacen impunemente, desapoderando a ancianos indefensos o ciudadanos desarmados.

No es casual la tesitura. Es apenas un correlato de la reducción gradual de la libertad que se permite a los ciudadanos en Argentina; los sucesivos gobiernos vienen apretando el corsé de las libertades y derechos individuales desde hace décadas. ¡¡¡Cómo no envidiar normas extranjeras como la Primera y Segunda enmienda de la Constitución americana!!!. Con textos como esos en vigencia, la libertad estaría asegurada.

Incluso, para no llegar a esta situación explosiva hubiera bastado con establecer un sistema de protección de la posesión y del dominio que fuera eficiente y que disuadiese las ocupaciones, al amparo de una pronta intervención judicial en estas temáticas.

El Código de Vélez durante ciento cuarenta y cuatro años aseguró el traspaso más o menos normal y pacífico de la propiedad mueble e inmueble en el país, minimizando las situaciones de adquisición hostil de propiedades, fenómeno que nunca pudo erradicarse del todo y que por momento floreció. Pero, básicamente, esas situaciones más que a la normativa vigente se debieron a la falta de efectividad del sistema judicial, que no vela por la rapidez de los trámites llevados adelante en sus estrados, ni por el cumplimiento de las sentencias firmes.

La mayoría de los jueces duda ante la decisión de disponer el lanzamiento de personas de un inmueble, en especial si éstos colocan a niños como escudos humanos. No se comprende que un juez no puede disponer una suerte de expropiación de un inmueble, para dar cobijo a los hijos de los usurpadores[4].

El dueño del inmueble usurpado no tiene obligación alguna de mantener o dar vivienda a ese grupo humano y la regla clean hands (manos limpias) impide a los jueces atender los reclamos que se efectúan desde la ilegalidad, como hemos decidido en fallos nuestros[5].

2. Los interdictos en el Código Procesal Civil y Comercial [arriba] 

Teniendo en vista este complejo marco, cabe indicar seguidamente que el tema que analizamos aquí es uno de los más oscuros y menos conocidos del derecho procesal civil. Poquísimos son los operadores jurídicos que tienen alguna claridad conceptual acerca de la diferencia que existen entre acciones reales, acciones posesorias e interdictos, así como sobre la funcionalidad de cada figura.

Como primera medida, diremos que el Código Procesal Civil y Comercial en sus arts. 606 y sstes. establece un catálogo cerrado de vías procesales: los interdictos a disposición del justiciable son los que se encuentran en él enumerados y nada más que esos. No hay libre albedrío o imaginación frondosa que sea admisible en materia de protección posesoria, ni la posibilidad de crear judicialmente interdictos.

La expresión “Los interdictos sólo podrán intentarse” que emplea el art. 606 CPCC es inequívoca sobre el carácter taxativo de la enumeración que la sigue. Ello implica que no hay interdictos innominados en el derecho argentino.

La protección posesoria por medio del derecho es supuestamente el acicate que entrega el Estado a los particulares, para que no hagan uso de la justicia por propia mano para defender su posesión. Así, si el despojo de la propiedad se hubiese consumado, aunque medie un escaso intervalo de tiempo entre la desposesión y la tentativa de recuperación, el derecho veda el recurso al uso de la propia fuerza del propietario desposeído, debiendo éste recurrir necesariamente a las autoridades judiciales para hacer valer sus derechos.

Es que, la posesión -incluso viciosa y aún violenta-, está protegida, para evitar las escaladas de violencia que estos episodios de toma de propiedades suelen provocar.

Por medio de los interdictos se impide el desorden social que resultaría del intento, por parte del turbado en la posesión o tenencia, de hacerse justicia por propia mano.

Ha expresado Kiper que “la entraña misma del fenómeno posesorio se encuentra en la especial forma de tutela jurídica. Esta protección se apoya en dos reglas: 1) se prohíbe la justicia por mano propia (salvo casos de excepción)… y 2) Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si es molestado o despojado debe ser amparado o restituido en su relación por medios legales previstos”[6].

En esta línea se ha resuelto que el interdicto de retener es una institución de orden público, tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, más que una acción, es un remedio urgente y sumario dado a quien se encuentra en posesión o tenencia de un inmueble, con o sin derecho a ello, cualquiera sea el tiempo de su duración y origen, contra aquél que por sí y ante sí la turba con violencia o clandestinidad[7].

El estado de derecho ha recortado la esfera de violencia privada admisible para los particulares, aunque es necesario decirlo, paralelamente no les ha garantizado efectivamente la defensa de su propiedad, habiendo proliferado en las últimas décadas -y sobremanera últimamente- usurpaciones e intrusiones de toda clase, muchas veces por parte de extranjeros ilegales y otras por simples vivillos del país, que ocupan viviendas y locales que se encuentran vacíos o, incluso corriendo de ellos a sus legítimos dueños. Hoy día, dejar desocupado un local o sin custodia una vivienda es sinónimo de usurpación casi segura.

Es más, casi podría decirse que la desastrosa ley de alquileres dictada en 2020 e identificada como Ley Nº 27.551, y publicada en el Boletín Oficial del 30/06/2020, ha hecho mucho por dejar vacíos miles de inmuebles, que sus propietarios han desistido de alquilar, dado el afiebrado régimen que la misma ha introducido en la materia, al modificar varios artículos del Código Civil y Comercial, que si bien no eran un dechado de virtudes, por lo menos constituían un régimen más sensato y racional que el que actualmente rige en la materia.

Y, luego de la toma u ocupación, los trámites judiciales para restablecer el orden resquebrajado y los derechos vulnerados por los usurpadores tardan largos años, lo que implica un premio a quienes se apropian de viviendas ajenas sin derecho. Y a veces hasta se quedan indefinidamente en las mismas.

La protección posesoria adoptada en nuestro país, bien se ha dicho, “tiene rasgos extraños y contradictorios, ya que puede ocurrir que el ordenamiento jurídico tutele a quien ha violado sus preceptos y, en cambio, coloque en una situación de inferioridad a quien no hace más que ejercer su derecho (por ejemplo, el propietario que reacciona frente a quien obtuvo por la fuerza una cosa que le pertenece)”[8].

Sostenemos que el derecho argentino debe ser profundamente reformado en esta temática, estableciéndose un sistema de protección posesoria simplificado, que en plazos no mayores a los diez días corridos logre el lanzamiento efectivo de los intrusos, sin permitir que éstos utilicen a menores inocentes como escudos humanos contra el desalojo, como hacen cada vez más desvergonzadamente.

Debe entenderse que la existencia de menores en un inmueble no impide un lanzamiento, ni condiciona los derechos del propietario, ni significa una suerte de expropiación de su inmueble, sino que –en todo caso- confronta al Estado, en especial, a su Ministerio de Desarrollo Social, con las previsiones y medidas que no ha tomado. Constatada la presencia de menores en un inmueble objeto de una pretensión de protección posesoria triunfante, ni el juez ni el oficial de justicia deben paralizar el lanzamiento de los intrusos y ocupantes, sino notificar al Ministerio respectivo, para que adopte las medidas pertinentes. Allí termina la cuestión.

Y, ante las circunstancias actuales, dejar de lado los convencionalismos y actualizar las regulaciones clásicas, de modo de establecer un procedimiento de protección posesoria, que lejos de proteger toda posesión –incluso violentamente tomada- establezca un procedimiento sumarísimo, pero de verificación limitada sobre el origen legítimo de la posesión, que evite castigar a los ciudadanos decentes y proteger a los delincuentes y usurpadores. Llamativamente, el Código Civil y Comercial, que fue en su alborada calificado por sus autores y propagandistas como un “código de vanguardia”, no ha establecido una protección posesoria eficiente, permaneciendo en convencionalismos que han demostrado su ineficacia durante las seis décadas desde la reforma del Código Civil y la sanción de la Ley Nº 17454, en 1967.

3. Interdictos y acciones posesorias: relación y diferencias [arriba] 

Sentado ello, sería bueno esclarecer la relación que existe entre las defensas de la posesión que concede el Código Civil y Comercial y las que recepta el ordenamiento procesal. Ello, dado que con la derogación del Código de Vélez por Ley Nº 26.994 la problemática de si ambas regulaciones implican una dualidad o monismo protectivo ha devenido abstracta y carece de interés abordarla aquí.

Sí, en cambio, cabe analizar la relación de los artículos 606 a 623 CPCC con el escueto régimen consagrado por la Ley Nº 26.994 en los arts. 2238 a 2246 del Código Civil y Comercial.

En nueve artículos, situados en el CAPÍTULO 1 (“Defensas de la posesión y la tenencia”, del TÍTULO XIII, denominado “Acciones posesorias y acciones reales”, del Libro Cuarto (“Derechos reales”), el legislador que dictó la Ley 26994 eslabona un régimen muy simplificado respecto del velezano, que comienza con un artículo declamativo dedicado a la finalidad de las acciones posesorias y lesiones que las habilitan (art. 2238 CCC).

Prosigue con el art. 2239 CCC estableciendo una acción para adquirir la posesión o la tenencia, indicando que un título válido no da la posesión o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. Y que el que no tiene sino un derecho a la posesión o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vías legales. Esta norma se refuerza con la siguiente que en su parte final restringe el recupero de la posesión perdida por mano propia.

El art. 2240 CCC intitulado “Defensa extrajudicial”, es una norma que presenta comunidad conceptual con lo dispuesto por el art. 1718 CCC, regulatorio a medias de la legítima defensa. El art. 2240 edicta: “Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”. Es un sistema de defensa de la posesión ineficiente, anquilosado, que descree en el ciudadano recto y favorece a los delincuentes.

A diferencia del sistema americano que convierte a todo ciudadano en un gendarme del orden público y un custodio de sus propiedades y derechos, por lo que autoriza casi sin límites la posesión y portación de armas en manos de ciudadanos decentes y sin antecedentes criminales, el sistema argentino desconfía de los ciudadanos probos y premia a los delincuentes, al impedir que un ciudadano se defienda a sí mismo o a sus cosas y derechos con fuerza, con énfasis, sabiendo que el derecho de su país lo protege, porque vive al amparo de la ley y paga impuestos.

Tanto el art. 1718 como el 2240 CCC son normas equivocadas, parciales, timoratas, escritas por personas que no conocen bien la realidad o que pretenden negarla con normas pusilánimes surgidas de mentes ideologizadas. No se resuelve así el problema de las usurpaciones de inmuebles, sino todo lo contrario.

Luego de estas primeras normas que nada bueno agregan a la protección de la posesión establecida en los códigos procesales vigentes, el art. 2241 CCC establece una acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra el despojante, sus herederos y sucesores particulares de mala fe, cuando de los actos resulte el desapoderamiento.

Señala la norma que la acción puede ejercerse aun contra el dueño del bien si toma la cosa de propia autoridad. Que esta acción comprende el desapoderamiento producido por la realización de una obra que se comienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.

Y que la sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar la restitución de la cosa o de la universalidad, o la remoción de la obra que se comienza a hacer; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

Luego, el art. 2242 CCC entroniza una acción de mantener la tenencia o la posesión, declarando que corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, aunque sea vicioso, contra quien lo turba en todo o en parte del objeto.

Esta acción comprende la turbación producida por la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento y los actos que anuncian la inminente realización de una obra.

La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelva a producirse; tiene efecto de cosa juzgada material en todo cuanto se refiere a la posesión o a la tenencia.

Las dos normas anteriores simplifican al extremo el régimen velezano, al establecer solo dos acciones posesorias para encauzar dos problemas distintos, una para el despojo y otra para el mantenimiento de la posesión o tenencia.

Ello implica que el Código Civil y Comercial ha prescindido del esquema bicéfalo de protección posesoria del Código de Vélez, que contemplaba, en primer lugar, las acciones policiales, como la prevista para la desposesión, que era llamada acción policial de despojo y se encontraba regulada en el art. 2490 del Código de Vélez, mientras que para el caso de turbación existía la acción policial de manutención regulada en el art. 2469 CC. Y, en otro plano, instauraba las acciones posesorias en sentido estricto, las que surgían genéricamente del art. 2487 CC.

Las primeras han sido suprimidas y las acciones posesorias en sentido estricto limitadas a los dos analizados párrafos arriba.

El Código Civil y Comercial ha simplificado el esquema de las defensas de las relaciones de poder, eliminando la bifurcación de la protección posesoria en dos vías que contempla el Código velezano y la reforma de la Ley Nº 17.711: acciones posesorias stricto sensu (disponibles sólo para poseedores calificados, anuales y no viciosos) y las acciones policiales (a la mano de todos los poseedores, de cualquier condición que fueren y los tenedores interesados.

Este esquema dual, se veía complicado por la existencia en los códigos procesales locales y el nacional de figuras que no encajaban en este molde, como eran los interdictos, lo que generó el dilema de si ellos debían asimilarse a las regulaciones sustantivas o si existía una doble protección posesoria, una sustancial y otra procesalmente establecían, las que debían convivir en un régimen dualista.

Lamentablemente subsiste la cuestión, a pesar de la derogación del Código de Vélez. El legislador procesal, pese a que ya transcurrieron cinco años de vigencia de la Ley Nº 26994, no ha adaptado sus regulaciones a las del código de fondo. Lo bueno es que, por lo menos, ya no hay dualismo en el propio código de fondo, al haberse eliminado las acciones denominadas policiales.

Subsiste la duda sobre si los interdictos contemplados por el código procesal, deben hacerse encajar en este esquema a la fuerza o si se trata de figuras distintas, que tienen regulaciones y vida propia. Por nuestra parte sostenemos que esta última es la tesitura correcta, al menos, mientras el legislador procesal no ponga manos a la obra, para adaptar las regulaciones adjetivas a los cambios sustanciales introducidos por Ley Nº 26994.

Seguidamente, el art. 2243 CCC establece que si es dudoso quién ejerce la relación de poder al tiempo de la lesión, se considera que la tiene quien acredita estar en contacto con la cosa en la fecha más próxima a la lesión. Si esta prueba no se produce, se juzga que es poseedor o tenedor el que prueba una relación de poder más antigua.

El art. 2244 CCC, denominado “Conversión”, indica que si durante el curso del proceso se produce una lesión mayor que la que determina la promoción de la acción, el afectado puede solicitar su conversión en la que corresponde a la lesión mayor, sin que se retrotraiga el procedimiento, excepto violación del derecho de defensa en juicio.

Desafortunadamente, pese a que estas últimas son normas acertadas, la falta de adecuación de las reglas procesales a ellas habrá de menguar o anular su eficacia. No comprendemos cómo un legislador que prácticamente dispuso de la suma del poder público, para dictar un código sustancial en tiempo récord, sin escuchar ninguna de las críticas que le hicimos y algunos otros pocos le hicieron al código, no aprovechó la ocasión para amoldar la regulación procesal de la protección posesoria del CPCC de la Nación al nuevo esquema.

La duplicidad de ambos es incomprensible, en tanto el legislador nacional podía modificar a la par y sin cuestionamiento alguno, el régimen de los arts. 606 y siguientes del CPCC de la Nación. Muchas cosas no se comprenden en este país, que por momentos parece más una colección de pintoresquismos o de escenas surgidas de “Cien años de soledad”, que un país moderno.

El art. 2245 CCC, en materia de legitimación, dispone que corresponden las acciones posesorias a los poseedores de cosas, universalidades de hecho o partes materiales de una cosa. Y que cualquiera de los coposeedores puede ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los otros, y también contra éstos, si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. No proceden estas acciones cuando la cuestión entre coposeedores sólo se refiere a la extensión mayor o menor de cada parte.

Además, los tenedores pueden ejercer las acciones posesorias por hechos producidos contra el poseedor y pedir que éste sea reintegrado en la posesión, y si no quiere recibir la cosa, quedan facultados para tomarla directamente.

La legitimación amplia en la materia es la medida correcta, así que nos merece un comentario laudatorio.

Por último, el art. 2246 CCC, es la norma procesal del régimen y estatuye que las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determina el juez, atendiendo a las circunstancias del caso.

Este último artículo remite a las leyes de procedimiento, en todo lo referente al trámite de las acciones posesorias con la solitaria, pero conveniente, previsión de que debe aplicárseles en su sustanciación el proceso de conocimiento más abreviado que la regla adjetiva permita.

En la mayoría de los casos se tratará de la vía sumarísima, salvo en dos supuestos: que el ordenamiento procesal provincial disponga expresamente otra solución, lo que será difícil; o que el juez determine otro proceso, de acuerdo a las circunstancias del caso.

De tal suerte, pese al principio general establecido en la primera parte del art. 2246 CCC, el juez puede asignarle un régimen distinto en cada causa en que exista una afectación de la posesión o tenencia, si lo estima conveniente.

Incluso más, pese a lo que diga el régimen local, el juez puede darle otro trámite a la causa, dado que prácticamente todos los ordenamientos procesales locales asignan a los jueces la facultad de determinar qué proceso es el más convenientes para el trámite de la causa.

Terminado este prieto comentario de la regulación sustancial de la protección posesoria, cabe señalar que la mayoría de las leyes procesales provinciales y el CPCC de la Nación consagran una serie de interdictos, en rigor cuatro de ellos: el de adquirir, el de retener, el de recobrar y el de obra nueva. Ellos están sujetos normalmente al trámite sumarísimo y se les ha asignado una legitimación activa amplia. Con ello a la vista, no cabe sino concluir que el dualismo que el Código Civil y Com. pretendió suprimir en su articulado y en las declamaciones de sus autores y propagandistas goza de buena salud aún hoy.

Ello, simplemente, porque las normas procesales –y los interdictos, figuras peculiares talladas por el legislador procesal, que han adquirido carta de ciudadanía entre nosotros- son esencialmente diversas de las acciones previstas en las nuevas normas sustanciales, arts. 2238 a 2246 CCC, por lo que ambas no pueden ser asimiladas, dado que ella implicaría un forzamiento conceptual inconveniente, a la par que una ficción inadmisible.

Pero, es claro que tampoco cabe considerar que la carencia de normas procesales para encauzar la nueva regulación sustancial, ha tornado a los arts. 2238 y ssgtes., en especial, a las acciones contempladas en los arts. 2241 y 2242 CCC, en meras sombras, inviables de ser aplicadas a casos concretos.

Ni tanto, ni tan poco. Son dos sistemas de protección posesoria diferente, que deben utilizarse para proteger la posesión del modo más eficiente posible, en vez de entrar en teorizaciones. Por ello es necesario evaluar cómo pueden armonizarse las normas correspectivas de ambos cuerpos legales.

Un buen juez podrá hacerlo sin mayor esfuerzo, a poco que advierta que dada la simplificación del esquema de las defensas posesorias del nuevo Código Civ. y Com. existen notorios correspondencias y similitudes entre las soluciones que adoptara la Ley 26994 con las establecidas para los interdictos, por lo que ambos regímenes si bien no son equivalentes, tampoco son incompatibles o excluyentes.

Claro que debe hacerse notar una importante diferencia: las acciones posesorias sustanciales prescriben al año de la agresión (art. 2564 CCC); en cambio, los interdictos caducan en el mismo plazo (art. 621 CPCC). La diferencia es importante, dado que el juez no puede hacer valer nunca de oficio la prescripción (art. 2552 CCC), mientras que según el nuevo régimen vigente, la caducidad sólo debe ser declarada de oficio por el juez cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la disponibilidad de las partes (art. 2572 CCC). Sin embargo, en este caso nada cambiará respecto del esquema anteriormente vigente dado que, al estar la caducidad establecida por la ley en el art. 621 CPCC, ella deberá ser declarada de oficio por el juez.

Por otra parte, resta aún ver en acción a las nuevas normas sustanciales, en su aplicación cotidiana a las causas en trámite; lo más probable es que como los jueces son los titulares del nomen juris, ellos decidan optar por una u otra regulación, según sus particulares criterios o experiencias previas, por lo que ellos seguramente reconducirán las peticiones de las partes cualquiera sea su nombre al que consideren correcto o a la figura procesal que les parezca más conveniente o conozcan más.

Por tal motivo no será extraño que, si una parte titula la acción ejercida como acción posesoria, el juez pueda recalificarla como interdicto o al revés, estableciendo una suerte de interdefinibilidad o equivalencia establecida judicialmente, que amalgame las dos figuras diversas y acalle sus diferencias.

También puede ocurrir que el juez se valga de la herramienta más tradicional y conocida de los interdictos, pero utilice algunas de las nuevas normas sustanciales, en materia de prueba, legitimación, etc, para fortalecer algún punto de sus desarrollos o apoyarse en ellos para decidir algún punto debatido. En este plano, lo más corriente será que las únicas normas que no se empleen del nuevo régimen sean los arts. 2241 y 2242 CCC, y las acciones que ellos establecen, que al carecer de normas procesales específicas serán difíciles de aplicar a los casos. En ese esquema, las demás normas del régimen de la protección posesoria del Código Civil y Comercial, que no sean incompatibles con los interdictos, que parecen no serlo a primera vista, serán utilizadas para reforzar en los casos concretos lo decidido por aplicación de la figura del interdicto respectivo, empleando las normas de los arts. 2238 a 2240 y 2243 a 2246 CCC como un régimen suplementario del que establecen los arts. 606 a 623 CPCC. Preciso o no, creemos que así funcionará en los hechos esta duplicidad normativa, hasta que el legislador unifique verdaderamente ambas regulaciones, si es que ello ocurre alguna vez.

Lo concreto es que no se necesita una doble regulación en una misma materia, ni menos dos que contengan figuras denominadas de diferente manera. Pero, al unificarse las acciones posesorias receptadas por la legislación de fondo, dándoles a éstas una legitimación activa amplia, al igual que la que establecen las normas procesales para los interdictos, no será difícil para un buen juez, hacer una suerte de adaptación o empalme armonizador de ambas regulaciones, la procesal y la de fondo, por ejemplo, a la manera en que hemos sugerido supra, que es la más fácil de realizar.

Mucho más complejo sería hacerlo al revés, es decir, utilizar las normas del CPCC (arts. 606 y ssgtes.) como regulación adjetiva de las acciones de los arts. 2241 y 2242 CCC. Ahí sí vemos obstáculos difíciles de superar, máxime cuando no existe experiencia previa en el empleo de las dos acciones que las normas citadas en último término receptan, a diferencia de lo que ocurre con los interdictos, con los que los operadores jurídicos –jueces y abogados- están mucho más familiarizados.

Dado el alcance de este esquicio, nos limitaremos a marcar el criterio que sostenemos, prohijando la independencia de ambas figuras. En especial porque adoptar la teoría unitaria implicaría recortar el ámbito de protección de la posesión, lo que no nos parece conveniente.

Consideramos que la posesión y la tenencia deben ser protegidas con firmeza por el derecho; ello, máxime desde hace unos años en que bandas de facinerosos se han enseñoreado de las calles, provocando todo género de desmanes contra la propiedad de los buenos y pacíficos ciudadanos, usurpando viviendas, ocupando lotes de terreno que tienen un propietario que no los ocupa o los ha dejado vacíos por un tiempo o se encuentran inmersos en un trámite o conflicto sucesorio.

Los interdictos son remedios distintos de las acciones posesorias legisladas en el Código Civil y Comercial. No constituyen, tal como están tratados en el Código Procesal, la reglamentación procesal de las acciones posesorias de los arts. 2241 y 2242 CCC. Son remedios distintos, comprensivos de situaciones no contempladas en las normas sustanciales (arts. 2238 a 2246 CCC).

Por otra parte, cuantas más medidas de protección haya de la propiedad, la posesión y la tenencia, mejor y como no coinciden ambas figuras del todo, sostenemos enfáticamente su autonomía y dualidad conceptual, de modo que los interesados en promoverlas tengan una herramienta más y no una menos.

Sentado ello, diremos que “los interdictos constituyen un juicio directísimo porque su objeto requiere tutela urgente por existir una lesión que compromete seriamente la paz jurídica, unida a una flagrancia fáctica o comprobación de un estado de hecho. Como medio tendiente a evitar las vías de hecho constituye el punto de mayor aproximación entre el proceso civil y el proceso penal en lo que se refiere a lo que debiera ser la fase instructoria y, sobre todo, a los poderes del juez, que aquí sí han de ser reforzados y ejercidos al máximo. Integran con la acción meramente declarativa el sistema de protección, porque ésta tutela contra la arbitraria atribución de derechos; los interdictos contra el arbitrario ataque de hecho, que perturba o despoja, sin perjuicio, naturalmente, de las demás acciones que tienden a la reparación cuando la atribución de derechos se consuma por actos distintos a las meras manifestaciones” [9].

Los interdictos se conceden a poseedores de la cosa o a tenedores de ella (cfr. arts. 607, 610, 614, 619 CPCC).

4. Los interdictos [arriba] 

Cabe consignar, llegado este punto, que el vocablo interdictos reúne a un conjunto heterogéneo de medidas de acción directa, destinadas a evitar batallas campales protagonizadas por grupos rivales que buscan objetivos encontrados, en relación a un bien.

Dentro de ese concepto se han cobijado a los interdictos propiamente dichos, que son los de recobrar y retener y, también se han refugiado allí otros dos “interdictos” que de tales solo tienen el nombre: el llamado “interdicto de adquirir” y el de obra nueva, que vistos con detenimiento y analizados sus perfiles y efectos no son propiamente interdictos.

Salvedad al margen, debe quedar claro que en los interdictos no se ventila, no se debate, el derecho de propiedad ni están ellos pensados para proteger el derecho de poseer –excepción hecha del llamado interdicto de adquirir receptado por el art. 607 CPCC-, sino la posesión en sí misma; por ello, toda prueba sobre el derecho a poseer o sobre el derecho de propiedad es superflua en los interdictos y debe ser considerada improcedente.

Un interdicto sólo debe ser promovido para adquirir, retener o recobrar la posesión, o impedir una obra nueva; cualquier otro objeto desborda su esencia.

Ellos amparan el hecho material de la posesión, y procuran evitar la autotutela del perturbado.

 Los interdictos son procesos de trámite urgente; ellos constituyen procesos de cognición limitada, en los que no influye que la posesión sea viciosa o no lo sea, o fuera anual o no.

En el decisorio a dictarse en los interdictos no se resuelve sobre el derecho a la posesión del actor o del demandado: el pronunciamiento se limita a decidir sobre la ilegitimidad de la turbación. Dicho de otro modo, en vez de analizarse en ellos “la película” de la posesión y su posterior turbación o despojo, lo que el juez debe analizar exclusivamente es “la foto” de la turbación o del despojo.

Esta característica de ser una defensa casi de hecho o de cognición jurídica muy limitada hace que ellos estén sometidos a un plazo de caducidad muy estricto, que se explica por la esencia misma del instituto: si alguien que es turbado o despojado permanece un año en idas y vueltas sin promoverlos, es porque no necesita su protección o se ha mostrado jurídicamente torpe para ser beneficiado con ella. Y el derecho no protege a los torpes. Por ende, la acción interdictal caduca cuando no ha sido ejercida durante un año y como es un plazo de caducidad, ni se interrumpe ni se suspende.

El juez competente para entender en ellos es el del lugar donde se halla la cosa sometida a despojo, turbación u obra nueva.

En cuanto a los recursos con que puede atacarse al decisorio dictado en un interdicto, es dable aseverar que tal decisorio es cuestionable por conducto de los recursos de apelación y nulidad, concediéndose el primero en relación y al solo efecto devolutivo, en general.

Como excepción al principio cabe señalar al interdicto de obra nueva, en que la sentencia que ordena la destrucción de la obra es apelable, debiendo ser concedido el recurso con efecto suspensivo.

Para analizar el régimen vigente en materia de interdictos con mayor detalle, remitimos a una obra de nuestra autoría[10], dada la limitación de espacio presente en este artículo.

Notas [arriba] 

[1] Académico correspondiente de las Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba, así como de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires - Profesor Visitante, entre otras, de las siguientes Universidades: Washington University (Saint Louis, EEUU), de París (Université Sorbonne-París Cité), de Savoie (Rhône-Alpes, Francia), de Coimbra (Portugal),  Mediterranea, de Regio Calabria y de Perugia (Italia) y de La Coruña (Galicia), Rey Juan Carlos (Madrid, España), de la República (Uruguay), Católica de Oriente y Pontificia Javeriana (Colombia), Católica de Cuenca (Ecuador), etc. - Autor de treinta y cinco libros en temas de Derecho Civil y Procesal Civil – Ex Juez de Cámara en lo Civil y Comercial – Ex Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires – Conferencista y publicista.
[2] Vid mi comentario al art. 18 CCC, en LÓPEZ MESA, Marcelo - BARREIRA DELFINO, E. (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, Tomo 1.
[3] López Mesa, Marcelo (Director), “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado”, Tomo 3, comentario al art. 606 CPCC, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, en prensa.
[4] Como muestra de la postura correcta ver el agudo fallo de la Cám. Civ. y Com. de Morón, Sala 2ª,  C. S. M., C. O. E. y C. J. C. c/ R. R. O. y otros s/ desalojo Fecha: del 26/11/2015, en el que se resolvió correctamente que la presencia de menores en el inmueble no puede enervar la procedencia del desalojo o servir de idónea crítica contra la sentencia que acogió la demanda, en Microjuris, cita: MJJ95672 y en . 
https://aldiaargent ina.micr ojuris.com/2015 /12/29/la-presenc ia-de-menores-en- el-inmueble-no-puede- enervar-la-proc edencia-del-desalojo-o- servir-de -idonea-critica- contra-la-sent encia-que-aco gio-la-demanda/
[5]  Ver sentencia interlocutoria de la Cám. Civ. Com. Trelew, Sala A, 23/02/2016, “M., B. L. c/ COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS, CONSUMO Y VIVIENDA LTDA. DE LA CIUDAD DE RAWSON s/ Medida Autosatisfactiva” y voto de mi autoría, en fallo de la CACC Trelew, Sala A, del 29/09/2015, in re “Pérez Terrone, M. L. c/ Astra, M. C. y/o Ocupantes y/o Intrusos s/ Desalojo” (Expte. N° 326 - Año 2015 CAT), ambos publicados en Eureka Chubut.
[6] Kiper, Claudio, su aporte, en “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Eduardo Zannoni (director), Buenos Aires, 2004, t. 10, p. 481.
[7] CACC 2ª La Plata, Sala 1ª, 2/12/1994, “Liga Popular contra la Tuberculosis c/ Bagliardi Pagliettini, Norberto y otro s/ Interdicto de retener”, Juba sum. B251614.
[8] Iturbide, Gabriela, comentario al art. 606 CPCC, en Highton – Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, tomo 12, p. 3.
[9] COLOMBO, Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado”, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1ª edición, T. IV, p. 370.
[10] López Mesa, Marcelo (Director), “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado”, Tomo 3, comentario al art. 606 CPCC, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, en prensa.