Capítulo LXXXIV

Recurso de apelación

Osvaldo Alfredo Gozaíni

647. Concepto y características [arriba] 

Se llama recurso de apelación al acto procesal de impugnación por el cual la parte que se considera afectada por una decisión judicial plantea ante un órgano jerárquicamente superior y competente la revisión de ese fallo, solicitando que lo revoque o modifique, total o parcialmente.

Es la herramienta procesal por antonomasia, y la llave que permite abrir las puertas de la segunda instancia que, en función de la garantía que supone el “derecho al recurso”, no debiera sufrir limitaciones cuando se trata de revisar una sentencia condenatoria. Por eso hemos dicho que significa una suerte de demanda que, si bien no se trata propiamente de un nuevo juicio, admite otro examen de la causa asentado sobre los agravios que las partes presentan. No es una renovación total de lo sentenciado, desde que el recurso se rige por el brocárdico tantum devolutum quantum apellatum, que obliga al tribunal a ajustar la vía a dos principios centrales: el dispositivo (el recurso sólo procede a petición de parte) y el de congruencia (el recurso se debe fallar sobre los agravios propuestos).

Sus límites son de orden formal y sustancial. En el primer aspecto se consideran las cuestiones técnicas del recurso, que se estudian como requisitos de admisibilidad; en el segundo, el análisis es sobre los fundamentos y se vincula con los requisitos de pertinencia.

Prácticamente, el recurso de apelación procede contra decisiones que contengan errores de juzgamiento; mientras que los problemas de orden formal se encarrilan por el recurso de nulidad que trata los errores de procedimiento. No obstante, el artículo 253 del Código Procesal, indica que el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia, de modo tal que no juega a este respecto el principio de incanjeabilidad, según el cual, quien plantea por error un recurso por otro, pierde ambos.

Precisamente por la extensión que obtiene, los motivos que generan el recurso de apelación son errores de juzgamiento (vicios in indicando) y de procedimiento que provoquen eventuales nulidades (vicios in procedendo). Por lo tanto, muchas veces, el límite reglado con los principios básicos de la impugnación puede superarse estableciendo la ley y, en ocasiones, la jurisprudencia requisitos de admisibilidad distintos destinados a impedir el uso de esta vía (v. gr. limitaciones por el monto; por la naturaleza de la resolución; por las personas, entre otras).

648. Antecedentes, historia y sistemas [arriba] 

El recurso de apelación definió en sus orígenes un problema político. En Roma, para concentrar en el “Emperador” el poder de revisión de los fallos de magistrados; en el derecho romano-canónico, para que los Pontífices pudieran controlar el ejercicio de la función jurisdiccional; en la Edad Media, para que el Rey pudiera paliar los excesos de los señores feudales. Fueron también motivaciones políticas las que en la etapa prerrevolucionaria de Francia plantearon la supresión del modelo.3425

Es cierto que el derecho romano, a partir del período extraordinario de sus procedimientos, generó la appellatio como recurso del litigante vencido para buscar en una autoridad judicial superior la reforma de la condena, cuyo modelo era similar al actual (salvo que se confería solamente contra las sentencias definitivas, o sea, 1as que ponen fin al proceso, más no contra las interlocutorias ni aquellas dictadas en rebeldía); pero el trasfondo de la cuestión era que el concepto de “jurisdicción” (decir el derecho) no podía quedar en manos de un súbdito, de ahí que la apelación ante el emperador tomara la forma de “suplica”. Dicho esto no con rigor conceptual, sino para comprender mejor la evolución del recurso de apelación como tal, es decir, como figura propia de un sistema de equilibrios entre poderes, a tono con la necesidad de seguridad jurídica y de realizar con la sentencia la justicia del caso.

Cuando se obliga a los jueces a motivar por escrito los fundamentos de sus pronunciamientos, la apelación se vuelca hacia una renovación del proceso, lo que llevó a ciertas legislaciones (como el Código Sardo de 1865) a contar con el ius novarum que hacía de la segunda instancia, antes que una vía de examen por agravios, una revisión completa del proceso. Por eso, hay que tener cuidado cuando se cita a Chiovenda, quien, al referirse a la naturaleza jurídica de la apelación, sostiene:

Todo juicio, salvo en los casos expresamente exceptuados por la ley, debe poder pasar sucesivamente por el conocimiento pleno de dos tribunales y este doble grado, en la intención del legislador, representa una garantía de los ciudadanos en tres aspectos: a) En cuanto que un juicio reiterado hace, ya por sí, posible la corrección de errores; b) en cuanto que los dos juicios se confían a jueces distintos, y c) en cuanto que el segundo aparece con más autoridad que el primero (el pretor respecto del conciliador; el Tribunal respecto del pretor; el Tribunal de apelación, respecto del Tribunal de primera instancia). En virtud de la apelación, la causa fallada por el juez inferior es traída al juez superior. Este tiene el mismo conocimiento pleno del negocio del primer juez; esto es, examina la causa desde todos los aspectos que pudieron ser objeto de examen por parte del primero. El conocimiento del segundo juez tiene por objeto, aparente e inmediatamente, la sentencia de primer grado que deberá ser declarada justa o injusta en hecho y en derecho, pero en realidad tiene por objeto la relación decidida, sobre la cual el segundo juez ha de resolver ex novo, basándose en el material reunido ahora y antes.3426

No se trata de señalar algún error del creador de la ciencia, sino de apuntar que la explicación sobre la naturaleza del recurso tiene en cuenta el vínculo que hace entre sentencia y cosa juzgada, el cual analizado desde el principio de revisión total que tenía el citado Código Sardo (al que Chiovenda se refiere) es posible, pero en el actual sistema nacional, la única vinculación se da con el replanteo de prueba ante la alzada, sin que tenga esta el carácter de una instancia nueva formadora de un proceso diferente, sino de la continuación del principio de unidad del proceso hasta que se alcance sentencia definitiva.

Por eso, el modelo tiene más semejanzas con el alemán, del que dice Schönke (historiando las reformas de 1924 y 1933):

La apelación no es un recurso que proporcione un nuevo examen total del material de hecho, sino que persigue fundamentalmente un nuevo examen de la sentencia del tribunal de primera instancia en cuanto a los hechos y en el aspecto jurídico, sólo en base al material aportado al tribunal a quo.3427

Justamente aclara Podetti que la advertencia estaba indicada por Prieto Castro refiriéndose a la restricción del ius novarum:

En cuanto a la segunda instancia, se halla organizada en nuestra ley a la manera como después la concibió la ZPO austríaca y recientemente el código italiano de 1940, es decir, se desenvuelve toda ella en torno a la sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar el acierto en su base fáctica y la corrección de los fundamentos jurídicos, de modo que esa primera instancia es preclusiva respecto de la apelación en el sentido de que el negocio no se reproduce con todos sus medios de ataque y defensa, y ni siquiera permite, en principio, la aportación de los nuevos materiales conocidos o sobrevenidos.3428

En consecuencia, la polémica entre plantear si el “juicio de apelación” es una renovación del proceso primitivo (novum iudicium) o una revisión de este (revisio prioris instancia)3429 sólo tiene importancia para reconocer el material sobre el que trabajará la instancia, antes que sostener que exista un nuevo proceso. Al decir Guasp que de ambas concepciones es preferible la segunda, es decir, la revisora sobre la meramente renovadora, está significando que la renovación del proceso no justifica la apelación. Ello sin embargo, sí hace la revisión, y esto se observa especialmente en materia de prueba: para la idea de la apelación como renovación del proceso, la prueba en segunda instancia debe ser admitida casi sin limitaciones, por lo mismo que se admite en el primer grado; para la idea de la apelación como revisión, la prueba en segunda instancia no es admisible, salvo excepciones, pues no se trata de modificar los datos de la primera instancia, sino de vigilar el acierto o el equívoco con que hayan podido ser enjuiciados.3430

En el sistema argentino se ha terminado por dar preferencia al régimen restrictivo de la prueba en segunda instancia, en el que el margen de actuación del tribunal de alzada queda acotado a lo que es materia de agravios; vale decir: no hay renovación del proceso sino revisión de lo resuelto en la primera instancia en tres niveles: 1) la crítica concreta a las partes del fallo que se consideran equivocadas (análisis formal); 2) el examen del razonamiento aplicado (análisis sustancial) y 3) el pronunciamiento sobre cuestiones omitidas en la sentencia que el tribunal de apelaciones puede fallar si fue solicitado en la expresión de agravios (art. 278, Cód. Proc.).3431

649. Objeto del recurso [arriba] 

Con el recurso de apelación se cumplen al mismo tiempo dos objetivos en orden a los intereses a tutelar. El Estado consigue asegurar con la revisión jerárquica la disminución del error (principio de la seguridad jurídica que afinca en la doble instancia); y el particular, que se repase el juicio adoptado en cuanto supone equivocado por razones de hecho o de derecho.

La nueva decisión ha de ser positiva y conlleva el deber de pronunciarse sobre los aspectos apelados (iudicium rescissorium) resolviendo sobre ellos; en esto se distancia de los llamados recursos negativos, en los que el tribunal que revisa anula la sentencia (iudicium rescindens) y reenvía o devuelve a la instancia apelada que le corresponde para que dicte un fallo corrector, evitando los errores advertidos.

Roberto Loutayf Ranea afirma:

Por la apelación, el tribunal de segunda instancia se encuentra circunscripto por lo que ha sido objeto de apelación y de agravios; y para el conocimiento de aquello a que está habilitado por la apelación, el tribunal ad quem está limitado por lo que ha sido sometido a decisión del juez de primera instancia. No puede conocer de las cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que han quedado firmes al haber precluido la posibilidad de impugnación. Pero están sometidos implícitamente a su consideración las defensas y argumentos planteados oportunamente por el apelado en la instancia de grado, que han sido rechazados o no considerados por el a quo, y de los que no pudo apelar el interesado por haberle resultado en definitiva favorable la resolución impugnada.3432

Estos, que pueden ser objetivos generales, van enfocando las cuestiones a resolver en dos niveles diferentes de atención: los errores de procedimiento, suelen asentar en motivos de anulación y nulidad que confunden el recurso específico con la apelación (art. 253, Cód. Proc.); y los errores de juzgamiento que hilvanan varios centros de agravios como la lectura deficiente de la causa, la interpretación confusa o equivocada, el apartamiento manifiesto de las constancias probatorias, etcétera.

De algún modo, la división separa también el modelo de sentencia a dictar, porque si la apelación versa sobre el error propiamente dicho, este se corrige o enmienda a partir del acto procesal que se advierte nulo, de modo tal que puede ocurrir que, a veces, la revisión obligue a devolver las actuaciones para una nueva sustanciación y trámite sin que la alzada dicte sentencia sobre el fondo (v. gr. cuando se dispone la nulidad de actuaciones que vuelven atrás el procedimiento para continuar desde allí el trámite ahora saneado). En cambio, si los agravios se relacionan con vicios de construcción ideológica o de razonamiento, la revisión permite resolver de inmediato. Estas modalidades se vinculan con los efectos siguientes a la decisión del recurso.

Los vicios y errores son el gran objetivo de la revisión. Cuando el juez incurre en alguno de ellos, el recurso de apelación trabaja para señalarlos, dado que cualquiera de los agravios puede demostrar que se disminuyen las garantías del contradictorio o se priva a las partes de una defensa de su derecho. Este error compromete la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse. Se llama tradicionalmente error in procedendo. El segundo error o desviación no afecta a los medios de hacer el proceso, sino a su contenido. No se trata ya de la forma, sino del fondo, del derecho sustancial que está en juego en él. Este error consiste normalmente en aplicar una ley inaplicable, en usarla mal o interpretarla arbitrariamente (error in iudicando).

La injusticia de una resolución puede consistir en una inexacta apreciación de la validez del procedimiento sobre el cual descansa, o bien en un injusto juicio sobre el asunto que es su objeto. En el primer caso hay un error en cuanto al procedimiento, en el segundo, error en cuanto al objeto de la decisión. Estos errores in iudicando se producen en el acto de juzgar, o sea, en la sentencia; el in procedendo se origina normalmente en el curso del proceso, en el iter procesal, pero pueden excepcionalmente ocurrir en el propio fallo. Los errores in iudicando quebrantan únicamente la sentencia; los errores in procedendo invalidan, además, un sector del proceso.

En esta dimensión, pero con una finalidad diferente (aunque asociada), el error de juzgamiento no invalida la formalidad de la sentencia, pero ella es una construcción injusta, de ahí surge el vicio intrínseco o incorrecto en la interpretación de Rosenberg.3433 A su vez, el pronunciamiento defectuoso por equivocación en las formas (v. gr. fundamentación de la sentencia en el veredicto) impacta como nulidad formal, pero trasciende al impedir que el decisorio cumpla los efectos normales a los que está destinado.

650. Presupuestos del recurso [arriba] 

El recurso de apelación ensambla tres cuestiones sucesivas que comienzan con el derecho a la impugnación, las formas como se debe llevar a cabo y el procedimiento en sí mismo. El primero se refiere a los presupuestos de legitimación para recurrir y los efectos que tiene la actuación del recurso para quienes son partes, terceros o simples interesados (v. gr. los auxiliares de la justicia que esperan por las regulaciones de honorarios). Lo siguiente se relaciona con las formas del recurso (lugar, tiempo y fundamentación) y el tercero anida el trámite propiamente dicho afinando con los resultados las dos cuestiones precedentes (admisibilidad y pertinencia del recurso).

En líneas generales, conviene recordar que el recurso “ordinario” de apelación se dirige contra: a) sentencias definitivas; b) sentencias interlocutorias y c) providencias simples que causen un gravamen irreparable.

Sentencia definitiva es la que pone fin al proceso e impide su continuación. Algunas decisiones judiciales tienen la característica de ser definitivas cuando no encuentran ninguna vía sustitutiva para lograr reparación, o a pesar de permitir la continuidad del proceso en una instancia diferente, ello puede causar un perjuicio innecesario. El agravio contra las sentencias de este alcance puede ser total (porque las pretensiones fueron absolutamente rechazadas) o parcial (v. gr. vencimientos parciales y mutuos que original la distribución de costas conforme el art. 71, CPCCN).

Sentencias interlocutorias son las que resuelven cuestiones que se originan en el trámite y provocan incidentes o incidencias que deben ser resueltos con la sentencia final o después de que ella se pronuncie. Tienen autonomía y se fundamentan en la aplicación de disposiciones legales que permiten articular contra ellas recursos propios.

Providencias simples son las de mero trámite, y toleran de acuerdo con su contenido o modalidades el recurso de apelación cuando en la sentencia de primera instancia no se han resuelto suficientemente. Por ejemplo, una providencia es susceptible de provocar un gravamen irreparable en los términos del artículo 242, inciso 3, cuando una vez consentida sus efectos no pueden ser subsanados o enmendados en el curso ulterior del procedimiento, como sucedería en el supuesto de impedir o tener por extinguido el ejercicio de una facultad o derecho procesal, e imponer el cumplimiento de un deber o aplicar una sanción.3434

650.1 Legitimación e interés para recurrir

La función teórica de la legitimación fue analizada con anterioridad. Corresponde ahora ver cómo funciona en la segunda instancia, para relevar si ella es una continuación de la personalidad habida en el proceso o, en su caso, si el recurso de apelación exige acreditar como legitimación una calidad diferente a la prevista como presupuesto de la acción.

La cuestión trasciende el espacio teórico porque tiene notorias implicancias prácticas que se advierten en las corrientes que debaten los efectos y extensiones que siguen a la persona del recurrente. Una de ellas se basa en un principio particular que surge en esta instancia: “el principio de la personalidad de la apelación”. Significa que el recurso aprovecha únicamente a la persona que ha recurrido; y se opone al “principio de comunidad”, que toma al recurso en beneficio de todos quienes se encuentran en la calidad de parte o terceros; sin perjuicio de una tercera opción llamada “adhesión a la apelación”, por la cual quien no apela puede acompañar a la parte u otro litisconsorte en los fundamentos que aporta. Volveremos sobre estas teorías, pero en la antesala aparece un problema de legitimación para obrar que difiere del concepto general antes visto. Recordemos que la legitimación puede considerarse como una cuestión constitucional vinculada o formando parte del acceso a la justicia, de modo que, por vía de principio, no debiera sufrir restricciones. En segunda instancia, la libertad para entrar no es tan simple, porque en lugar de legitimación propiamente dicha, el presupuesto natural del recurso de apelación es el gravamen y el interés en llevar a revisión la sentencia que lo produce. Gravamen en el sentido de que la ausencia de él supone la inexistencia de una revisión del pronunciamiento favorable o que no aflige el interés de quien pretendiera postular el reexamen. El interés es analizado desde el principio dispositivo (el recurso no procede de oficio sino a petición de parte) y de motivos que permitan considerar al recurrente como afectado por el pronunciamiento.

Por otra parte, tampoco se persigue entrar al proceso, sino acceder a una instancia de reinspección sobre el foco litigioso que el mismo recurrente propone, de manera que el prius del ingreso depende del resultado habido en primera instancia.

Sin embargo, aclara Rivas:

Frente al principio general que excluye la posibilidad de la posibilidad de apelar al vencedor, pues no sufre agravio y por ende no tiene interés para hacerlo (salvo que impugne, frente a un triunfo parcial, por los aspectos en los que no prosperó su postura), corresponde admitir excepciones en los casos en que la sentencia, no obstante conceder la victoria a una de las partes, coloca la cuestión en punto tal que deja abierta la posibilidad de que la perdedora frustre a posteriori, utilizando la ley, el logro del objeto de la pretensión.3435

Podetti ejemplifica el caso con el juicio de desalojo con causales y la sentencia que toma sólo en cuenta la falta de pago, durante la vigencia de leyes que permitían continuar en la locación una vez satisfecha la deuda.3436

Ahora bien, si el presupuesto es el gravamen que llega desde la sentencia, esta resuelve condenaciones principales para las partes y accesorias que vinculan a ellas y también a terceros (v. gr. honorarios). Además, los terceros alcanzados por el pronunciamiento (art. 96, Cód. Proc.) tienen un derecho propio al recurso, como lo consiguen, también, aquellos que se agravian contra otras providencias, simples o interlocutorias, que refieren a la participación que tuvieran en el proceso.

De ahí provienen legitimaciones diferentes, pero en realidad, antes que una “legitimación para obrar” propia referida a la situación jurídica que sostienen en el proceso, la que se relaciona con el derecho al recurso llega directamente del interés afectado que, por ser jurídicamente relevante le otorga derecho a la apelación.

a. En este orden de ideas, el principio general es que “las partes” son quienes tienen el principal interés en la revisión de toda sentencia que les resulte desfavorable. La condición de parte comprende no sólo a los que participan en el proceso, sino también a aquellos que, sin haber comparecido a pesar de estar debidamente notificados, hubieran podido hacerlo (v. gr. rebelde; tercero citado, etc.).3437

No obstante, la claridad del caso no impide encontrar dificultades en la etapa recursiva, porque quien es parte en primera instancia puede perder esa calidad ante una defensa perentoria sobre el derecho de acción o vinculado con la personería que ejerce, en cuyo caso, la condición de parte se torna ambigua. Por ejemplo, la Corte Nacional sostiene que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia que, al confirmar parcialmente el pronunciamiento de grado, declaró la falta de legitimación de la parte actora para promover la demanda de nulidad de dos resoluciones del Banco Central de la República Argentina que dispusieron el retiro de la autorización para funcionar de tres entidades de su propiedad, así como la quiebra de dos de ellas, y se le abonen los daños y perjuicios, ya que el reclamante no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el a quo y nada manifiesta con relación a las circunstancias tenidas en cuenta para circunscribir el objeto de la demanda a la nulidad referida.3438

También, se afirma que los acreedores hipotecarios, con relación a los cuales se dispuso poner en conocimiento la sentencia que ordenó la escrituración de un inmueble de la fallida, no son parte en el incidente de revisión, por lo que carecen de facultades para recurrir la decisión que allí se dicte.3439 Lo mismo sucede cuando se rechaza el recurso y se lo declara mal concedido, si el apoderado de la sociedad anónima querellante se agravia contra el auto que desestimó la denuncia por inexistencia de delito, pues, si bien el poder general para asuntos judiciales otorgado a favor de aquel alcanza para formular la denuncia penal, no es suficiente para el ejercicio de la vía recursiva contra el pronunciamiento desestimatorio de la denuncia.3440

Otras veces, atendiendo el “carácter” de la relación jurídica se dispone, en atención al criterio general fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que corresponde concluir que los cuotapartistas de un fondo común de inversión carecen de legitimación para demandar de modo particular solicitando la disponibilidad inmediata de las sumas correspondientes y para alterar la composición del patrimonio común, pues afectan los derechos del resto de los integrantes de dicho fondo, en virtud de la indivisión del patrimonio, y además porque su administración se encuentra en cabeza de la sociedad gerente.3441

b. En los casos de litisconsorcio el recurso interpuesto por cualquiera de quienes lo integran favorece, eventualmente, a los demás a condición de que la resolución cuestionada verse sobre temas comunes, porque si refiere a una petición estrictamente personal de uno de los litisconsortes, es obvio que el consentimiento de este no puede suplirse a través del recurso de otro. Tal es el caso del litisconsorcio necesario, donde el problema surge con los efectos del recurso respecto a los integrantes de la parte que guardan silencio o a quienes se les declara desierta la impugnación. Frente a ello cabe considerar la naturaleza del agravio: si versa sobre aspectos o cuestiones particulares que hacen exclusivamente a su relación personal, el fallo queda firme respecto de quienes no ejercieron en tiempo y forma el derecho de recurrir. No obstante si, contrariamente, la materia objeto de agravio comprende cuestiones de carácter general o común, consideradas y resueltas con relación a todos los litisconsortes, la sentencia no queda firme para quienes omitieron recurrir o fueron deficientes con ella, toda vez que el pronunciamiento que en definitiva recaiga es único.

El principio de igualdad colabora para dar eficacia a la sentencia, porque ya que se trata de un proceso acumulativo con variedad de sujetos en una u otra posición de parte, pero bajo una misma relación jurídica, las soluciones no podrían ser incompatibles por el riesgo de la contradicción interna y la imposibilidad de ejecución. Por ejemplo, la acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado planteo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre los deudores de dicha obligación de hacer; donde la actividad de uno beneficiará a todos o los perjudicará si los demás guardan inactividad y el recurso no prospera conforme los intereses planteados.3442

La revocación de la sentencia condenatoria como consecuencia del recurso exitoso del demandado beneficia a su aseguradora que, por no expresar agravios, pierde la apelación que le fuera concedida, ya en el litisconsorcio pasivo necesario los actos que aprovechan a uno de ellos benefician al otro.3443

En cambio, si el litisconsorcio es facultativo, cada uno de sus integrantestiene autonomía procesal, de manera que los recursos interpuestos sólo benefician a quienes los opusieron, salvo que se relacionen con el tenor de las defensas introducidas en los agravios. Por eso, si estas contienen fundamentos de carácter general o común, porque atañen a la esencia de la relación jurídica, la expansión del beneficio surge como un efecto natural de la revocatoria, donde la actividad exitosa de uno repercute en los demás aunque hayan permanecido inactivos.

650.2 La personalidad de la apelación

La situación del litisconsorcio es un buen punto de partida para comprender las teorías que razonan el principio de “personalidad de la apelación”. En efecto, en el caso de que una sentencia alcance a diversos litisconsortes donde no apelan todos sino algunos, la regla de convalidación de los actos, de preclusión de ellos, del deber de expresar la intención de apelar, y esencialmente, de la eficacia de la cosa juzgada impacta en la cuestión de la personalidad del recurso, según el cual, sólo se beneficia quien apela y en la medida del interés jurídico que procura tutelar. Esta regla constituye justamente la contracara de la figura también de cuño procesal denominada extensión subjetiva de los recursos, que se refiere al conjunto de personas a quienes alcanza la cosa juzgada. Un voto meditado y profundo de Hitters3444 sostiene lo siguiente:

La doctrina se ha ocupado de esta problemática generalmente en el ámbito de la apelación pero la respuesta es válida para todos los recursos. En el antiguo derecho romano imperaba el principio del beneficie comune remedii, en el sentido que el alzamiento de un colitigante producía efectos para todos los litisconsortes. En el ámbito comparado e inclusive en el campo autoral se aprecian dos corrientes sobre el particular, ya que un sector –el mayoritario– está por el principio de la personalidad del recurso, considerando que la interposición de dicho sendero sólo aprovecha a quien lo ha propuesto; en cambio otros –por el contrario– propugnan la extensión subjetiva de este medio, en determinadas circunstancias, partiendo de la base que el ataque de uno vale para todos los participantes. Por ejemplo el artículo 509 del Código de Processo Civil del Brasil participa de esta última postura al receptar que el recurso interpuesto por uno de los litigantes aprovecha a todos salvo que sus intereses sean distintos o contrapuestos. Habiendo solidaridad pasiva el recurso incoado por un deudor beneficia a los otros cuando las defensas opuestas al acreedor les fueren comunes.

En esos casos –dice el jurista brasileño Barbosa Moreira– la puesta en marcha de este remedio se extiende a todos, inclusive a aquellos que desistieron de la impugnación.3445 En cambio la jurisprudencia francesa, tomando la opinión de Merlín, se apartó del esquema romano y también canónico, regenteando el principio opuesto –que hoy ha ganado adhesión mayoritaria– permitiendo que la apelación tenga un efecto personal;3446 criterio adoptado luego por la jurisprudencia italiana, no sin algunos cabildeos.3447

Como es por demás sabido, nuestro Código del rito no resuelve expresamente esta cuestión, aunque los doctrinantes argentinos casi unánimemente se han pronunciado por la personalidad de las impugnaciones. Empero, y como resulta obvio, si se trata de una sentencia que condena a prestaciones solidarias o indivisibles, la respuesta varía, pues si el superior modifica el pronunciamiento atacado, ello perjudica o beneficia a todos los litisconsortes, y esto también acontece, en situaciones donde están en juego las denominadas obligaciones in solidum […]

La regla es entonces la de la personalidad de los meandros impugnatorios, pero ello es así en la medida que cada una de las prestaciones que dispone la condena tenga cierta independencia; mas cuando el contenido del decisorio es indivisible o solidario, y si todos los legitimados pasivos deben saldar un crédito común, la cuestión varía y aquí renace como el Ave Fénix el criterio romano canónico del beneficie comuni remedii, esto es el de la extensión subjetiva de los recursos.3448

Principiando el análisis de la cuestión desde la vertiente dikelógica, ¿es justo que en el caso aquí juzgado, un litisconsorte, deba cumplir la condena en tanto que el otro sea absuelto de ella cuando se trata de un mismo hecho litigioso con idénticas consecuencias jurídicas? Qué pasaría, para ir a un ejemplo más drástico, si varios legitimados pasivos son condenados a abonar una obligación solidaria o indivisible, y unos apelan y otros no, y luego el ad quem anula el pronunciamiento en beneficio de los impugnantes, o hace lugar a una eventual reconvención, y alguno de los deudores, antes perdidosos, finalmente pasan a ser acreedores. ¿Puede suceder que por aplicarse el principio procesal de personalidad de la apelación; en un único tema en disputa, por una causa idéntica, unos coaccionados resulten acreedores y otros deudores, cuando todos responden a una idéntica situación jurígena? ¿Es justo que en un accidente de tránsito, por ejemplo el dueño del vehículo que es traído al pleito por responsabilidad refleja, tenga que saldar las reparaciones, y el conductor culpable del evento, no sólo no abone, sino que cobre en la hipótesis de que triunfe ante el ad quem en una eventual reconvención? La respuesta desde la vertiente de la mera lógica y por la justicia del caso parece obvia, estaríamos en presencia de un verdadero escándalo jurídico y también lógico, algo así como que una cosa sea y no sea a la vez; o que el justo vaya al infierno y el pecador al cielo.

El recordado maestro latinoamericano Eduardo Couture se apontoca en el principio de la personalidad de los recursos, pero con la aclaración de que ello es así en la medida que no opere la excepción a aquella regla; y esta se configura justamente en los casos de solidaridad o de indivisibilidad de la prestación.3449 Aunque aclara que tal solución no se da para evitar sentencias contradictorias, lo que para él no disminuye el prestigio de la solución, sino por razones sistemáticas. En esto último me permito disentir con el insigne jurista montevideano, pues por lo menos desde el cuadrante de nuestra legislación sustancial, fácil es advertir que ella busca evitar el estrépito de pronunciamientos judiciales contrapuestos, por ejemplo en la hipótesis que un fallo civil pueda contradecir a una sentencia penal (arts. 1101 a 1103 del Código Civil). Y ello con más razón si el contrapunto surge de una misma sentencia.

Se ha expresado que el principio dispositivo no le permite al ad quem conocer puntos no planteados por el recurrente, pues ello afecta el postulado de la congruencia; y si un litigante no ataca la decisión, esta –para él– pasa en autoridad de cosa juzgada. Esa es la regla, pero tanto en las condenas solidarias, como en las indivisibles, o en las in solidum, juega la excepción. Y este no es el único caso que modifica la pauta antes apuntada, pues cuando opera el instituto de adhesión a la apelación, obviamente el vencedor no puede recurrir, sin embargo si tiene éxito el embate de su contrario, el superior debe tratar sus agravios, aún –obviamente– sin la apertura recursiva del que antes había sido triunfador. Este es solo un ejemplo.

Quiero reiterar, que la regla –aunque no pétrea– es la de personalidad de las vías de ataque, pero como una goma, puede estirarse o contraerse según lo aconsejen las circunstancias.

Es cierto que algunos autores y parte de la jurisprudencia han admitido la dicotomía entre las obligaciones solidarias y las in solidum. Se ha dicho que la teoría de la solidaridad tuvo nacimiento en el derecho romano, conocida con el nombre de correalidad. Para algunos autores existen dos clases de solidaridad: la perfecta o correalidad y la imperfecta o in solidum. No obstante, como dice Salvat, tal bifurcación no fue aceptada por todos y hasta había sido discutida por los sabios romanistas.3450 Lo cierto es que muchos publicistas, como De Gasperi, admiten la existencia de una solidaridad imperfecta que caracteriza a las obligaciones in solidum. […] No obstante lo expresado y aun reconociendo la existencia de ciertos rasgos distintivos entre las solidarias y las in solidum –como por ejemplo la diversidad en materia de prescripción– lo cierto es que en mi parecer, a los fines aquí en juego, tales diferencias no son de esencia, ni suficientes para desglosarlas de las pautas de la solidaridad (art. 701 del Código Civil), por lo que es necesario aplicar a ambas el mismo régimen sustancial y adjetivo, y por ende aparece la excepción al principio procesal de la personalidad de los recursos, retornando el postulado del benefici comuni remedii.

Ahora bien, esta expansión que se conoce también como “comunidad del recurso”, admite extensiones en los efectos del recurso interpuesto por uno de los litigantes a quienes se encuentran ocupando la situación de parte adversa; es decir, no ya al beneficio eventual del litisconsorte sino a quien es contraparte. En tal supuesto, apelando la actora, su recurso aprovecha también a la demandada, y consecuentemente, el tribunal de apelación puede modificar la sentencia de primera instancia en perjuicio del apelante.3451

Esta posición es mucho más amplia y permite decir a parte de la doctrina que sería un deber del tribunal que realiza la revisión considerar aun de oficio, todas las partes del fallo que se consideren equivocadas, aun las no denunciadas en el recurso, toda vez que su tarea es hacer justicia y no dar crédito o renegar de la versión acomodada a las pretensiones. Por ello se fustiga el principio de la reformatio in pejus y se propugne el abandono del principio de la personalidad del recurso.3452 No es lugar para más desarrollos dado que sólo es una visión de los problemas teóricos que presenta el recurso de apelación; pero es conveniente advertir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha defendido la personalidad del recurso, señalando que los tribunales de alzada no pueden exceder la jurisdicción que le acuerdan los recursos concedidos para ante ellos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria. Y al prescindir de esa limitación y resolver la liberación del codemandado que había consentido la sentencia condenatoria, entendió que la Cámara había causado agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad (arts. 18 y 17 resp., CN) que habían sido expresamente invocadas por la recurrente.3453

650.3 Formas de la apelación

La presentación directa del afectado que es parte, en sentido procesal, se denomina “apelación principal”. Ronda el principio dispositivo que concede al recurrente una facultad, antes que una carga. Es decir, el recurso es voluntario y no forzoso (por eso es discutible el deber de apelar toda sentencia que tienen los abogados del Estado).3454

El presupuesto es el agravio, de forma que si no se infiere lesión al derecho cuyo reconocimiento se gestiona, no existe “obligación” ni razón de apelar o manifestar disconformidad con las apreciaciones de derecho que el sentenciador haga al pronunciar su fallo. El interés es la medida del derecho, y la apelación no procede sino por su lesión, que consiste en el perjuicio que recibe el apelante de la parte dispositiva de la sentencia. De manera que, si la resolución que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia del litigio pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida al inferior.

Se plantea así un supuesto de apelación implícita, es decir, cuando en la resolución del recurso se tiene en cuenta lo alegado oportunamente por quien no recurre por haber logrado una sentencia favorable. Tal doctrina tiene fundamento en elementales reglas de lógica formal, en conexión con los necesarios resguardos que conciernen a la garantía de raigambre constitucional de la defensa en juicio (art. 18, CN) porque de otro modo puede suceder que la alzada, admitiendo la razón del recurrente, en lo que es la materia de su agravio, dejara de considerar, en perjuicio de su contraparte, todo aquello que propusiera en su oportunidad. Ello no implica aceptar que el recurrente traiga implícito en su recurso los agravios que el fallo pudiera causar a su contraparte, sencillamente supone, que antes de considerarse sus razones, ha de verse si ellas podían confrontarse con éxito con las cuestiones no consideradas o desestimadas por el juez a quo.3455

Algunos señalan que es mejor denominar esta suerte de recurso indirecto o derivado como apelación adhesiva, pero nos parece incorrecto llamarlo así, porque la adhesión es una apelación tardía de la parte que resiste la condición de apelada en el recurso principal. Ello sucede cuando entre las partes hay comunidad de intereses y el agravio puede considerarse común, entonces, la apelación de uno de ellos admite la “adhesión” de los demás, realizada después de haberles vencido el plazo para interponer el recurso propio. Este supuesto de litisconsorcio es muy particular porque se elabora sobre la idea de actuaciones independientes del grupo que no tiene unificada la representación, donde la apelación de uno sólo beneficia a los demás (en este tiempo, se refiere a la interposición y no al efecto que se consiga de una sentencia favorable).

Sin embargo, la adhesión, aunque no necesita fórmulas expresas en tanto la voluntad resulte inequívoca, tampoco es tan informal para generar equívocos o soluciones imprevistas.

En la provincia de Córdoba, por ejemplo, la Ley N° 8465 regula en el artículo 372 la adhesión al recurso, pero no ha establecido la forma como debe ser articulada. El silencio de la ley, por una parte, y la evolución de los sistemas procesales, que han superado ya definitivamente las sacramentales formas del procedimiento formulario, por la otra, llevan a considerar que basta para tener por efectuada la adhesión al recurso la manifestación inequívoca de voluntad dirigida a obtener la modificación de la sentencia recurrida de contrario. Cualquier declaración que se haga en el escrito de contestación de agravios se tiene como adhesión al recurso, pero sólo cuando reúna ciertas condiciones mínimas. No puede ser de otro modo: la manifestación de voluntad debe ponderarse en el conjunto y este contener el motivo de reproche, la razón de la queja, del perjuicio que ocasiona el fallo en discusión.

Con relación al contenido de la expresión de agravios, se ha dicho que, por mandamiento legal, debe ser una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas, no bastando las simples generalizaciones ni las apreciaciones meramente subjetivas que demuestren un enfoque diferente del otorgado por el juzgador. Por eso, la adhesión no se cumple con las recordadas exigencias cuando el apelante manifiesta mera disconformidad con el fallo de primera instancia que considera injusto, sin suministrar argumentos jurídicos que funden un punto de vista diferente, reiterando alegaciones ya efectuadas y examinadas por el a quo.3456

Las modalidades de la apelación no se detienen en la principal y la adhesiva; para Ugo Rocco debe distinguirse entre varios tipos de ellas: la apelación principal, la apelación incidental, la apelación adherente y la apelación entre coapelados. La apelación principal se da:

… cuando una de las partes vencidas en el juicio de primer grado impugna la sentencia autónoma e independientemente de cualquier otra impugnación que pueda haber sido propuesta contra la misma sentencia. La apelación incidental opera […] “cuando la impugnación es presentada por aquel respecto del cual ha sido propuesta una apelación principal en la que figura él como apelado”.

La apelación incidental presupone que haya una sentencia en parte desfavorable a una de las partes y en parte desfavorable a la otra, esto es, un parcial vencimiento, de la una y de la otra parte a esta apelación, en analogía con lo que ocurre a consecuencia de la proposición de las excepciones reconvencionales, la doctrina suele llamarla “apelación incidental reconvencional”, pero ello no es más que una semejanza, teniendo en cuenta que en las excepciones reconvencionales se extiende el tema del debate más allá de los límites de la demanda originaria del actor, mientras que en la apelación incidental, el tema del debate continúa siempre circunscripto en los límites de las providencias “hic inde” solicitadas en primera instancia por el apelado y que no ha tenido suerte en el juicio formulado por el órgano de primera instancia.

La apelación adherente se propone también en la forma de apelación incidental, de manera que en la doctrina es denominada ”apelación incidental adherente”; tiene la característica de poder ser propuesta por aquellos que habiendo quedado vencidos en el juicio de primer grado, cuando les sea notificada, en vía principal o en la vía accidental, apelación contra una sentencia en que también ellos han quedado vencidos, en vez de proponer una impugnación separada, se valen de la apelación propuesta por otros, adhiriéndose a ella; la característica de esta forma de apelación, consiste en el hecho de que el apelante por adhesión no propone motivos de apelación distintos de los ya propuestos en vía principal o en vía incidental, sino que se adhiere a los motivos de apelación propuestos por otros apelantes. Y refiriéndose a la apelación entre coapelados, dice Rocco que el nuevo Código de Procedimiento Civil declara en un apartado del art. 343, que el interés para apelar puede surgir “de la impugnación propuesta por otra parte, que no sea el apelante en vía principal”, esto es, que supone la hipótesis de una apelación incidental por parte de un apelado frente a otro sujeto también él apelado; esta apelación incidental entre coapelados puede referirse a aquellas partes de la sentencia que hayan sido excluidas por el apelante principal o por el apelante incidental, pero que en virtud de las apelaciones pueden constituir un perjuicio para el coapelado, proveniente de las apelaciones propuestas”.3457

El fundado trabajo de Loutayf Ranea recuerda el debate habido en orden al cuadro de apelaciones principales o secundarias, trae a Jaime Guasp al ruedo y señala con él:

… al lado de la apelación principal “existe otra que se produce cuando la parte que no ha promovido la impugnación la interpone, no obstante, en una segunda instancia ya provocada por una apelación principal que otro formuló. Se tiene así un recurso de apelación secundario o derivado, en cuanto que nace sólo porque está pendiente el proceso de impugnación abierto por otro y en tanto en cuanto este se mantiene”. Suele llamarse a este tipo secundario o derivado de apelación, apelación adhesiva, siendo, no obstante, el nombre equívoco, porque puede dar a entender que la apelación por adhesión trata de coadyuvar a los resultados que pretende obtener la apelación principal, siendo normalmente todo lo contrario, ya que el que apela por adhesión contradice al apelante principal, si bien no lo hace tomando la iniciativa de la segunda instancia, sino en virtud de la iniciativa asumida por el contrario. El derecho positivo español agrega conoce estos tipos de apelación principal y de apelación secundaria o derivada, a la que llama adhesión a la apelación, si bien con el error que consiste en configurar esta segunda apelación, más que como una apelación dependiente de la primera, como una “apelación principal” que puede formularse tardíamente”.3458

La apelación adhesiva en nuestro sistema procesal exige que haya un recurso articulado por la parte contraria que viene a constituir el soporte donde se apoya el adherente. La apelación principal abre la instancia.

También es necesario que apelante principal y adhesivo tengan agravios, por generar la sentencia vencimientos mutuos y parciales, o sea que el adherente no está limitado por los alcances de la apelación principal, sino que puede impugnar puntos diversos de la misma sentencia, siempre que lo decidido al respecto le ocasione gravamen.

De suyo, la conformidad prestada por la parte a la sentencia impide una adhesión posterior, por ejemplo, el desistimiento de la apelación expresa; o la convalidación después de ser notificado, etcétera.

Sostiene Podetti, que la adhesión:

… no cubre la negligencia que importa la deserción del recurso por no haber presentado oportunamente o en la forma debida la expresión de agravios, ni el caso en que el recurso de apelación haya sido desestimado por inadmisibilidad formal, incluso por haberlo deducido fuera del plazo.3459

Sin embargo, aclara Loutayf Ranea, la interposición de un recurso principal fuera de plazo no debiera impedir la adhesión posterior. En realidad, frente a la preclusión de la etapa por vencimiento del plazo, poca importancia tiene el que la parte interponga luego la apelación principal o no como para negar la adhesión posterior en el primer caso y admitirla en el segundo. La preclusión de la etapa sin aprovecharla es común para ambos supuestos, y no se advierten motivos que justifiquen que justamente a quien ha mostrado su interés en la impugnación, interponiendo la apelación extemporánea, se lo castigue por tal circunstancia negándole la posibilidad de la adhesión posterior. Tampoco debería impedir la adhesión el hecho de que previamente se hubiera interpuesto una apelación principal por quien no justificó debidamente la personería; si este acto (la interposición de la apelación principal) no puede resultar en beneficio de la parte al no poder ser tenido como una apelación suya debido al defecto de representación, tampoco puede redundar en su perjuicio como para impedirle luego la adhesión a la apelación principal de la contraria.3460

En síntesis, la adhesión al recurso de la contraria es un caso muy particular que tiene dos visiones posibles. Por un lado, la de aquellos que afirman que se concede a quien la sentencia le ha sido parcialmente desfavorable, para que exprese sus agravios en la alzada, cuando no quiso apelar en forma originaria y principal, para no demorar el trámite de la causa y obtener la sentencia –con la correspondiente cosa juzgada– que ponga fin a la cuestión litigiosa. Por otro, la visión de los que opinan que la falta de apelación (en forma principal) del adherente no es vista como el deseo de este de no prolongar el pleito; por el contrario, considera que ha sido una actitud negligente de la parte en la defensa de su derecho. Por ello, los sostenedores de esta concepción no son partidarios del instituto de la adhesión a la apelación; o al menos consideran que la apelación adhesiva debe ser meramente accesoria o condicionada a la principal, en el sentido de que no puede el adherente gozar de las mismas ventajas y derechos que el apelante principal, porque ello sería premiar la negligencia del primero; además, de tal forma, se convertiría a la adhesión en una “censurable apelación principal tardía”.3461

651. Apelación del tercero [arriba] 

La estructura de los procesos contradictorios se implementa entre sólo dos posiciones antagónicas distintas, la de quien es demandante y de quien resulta demandado. A su vez, cada parte puede agregar varios sujetos que coinciden en el interés jurídico que se ventila, generando la figura del litisconsorcio, activo o pasivo, según la unidad de criterio esté en el actor o en el accionado.

Quien tiene intereses diferentes, pero puede quedar alcanzado por la sentencia es un tercero, cuya participación como parte, en sentido procesal, es muy cuestionado en la doctrina; situación que impacta notablemente al tener que señalar la posibilidad de apelar el pronunciamiento que lo afecta directamente.

En estos casos, lo primero que se debe destacar es que en los procesos con pluralidad de sujetos no todos son partes, sino quienes son traídos a integrar esa calidad en forma voluntaria (litisconsorcio facultativo) u obligados (litisconsorcio necesario). En el primer caso, las partes mismas buscan la posibilidad procesal de que cuando exista una controversia homogénea, sea resuelta para todos, de una sola vez y por esa razón (art. 88, Cód. Proc.); pero puede acontecer, y de hecho sucede, que no todos los sujetos que podrían haber dado nacimiento al litisconsorcio facultativo lo hicieran espontáneamente y, entonces, por la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes y su proyección en el campo procesal, la sentencia no será útil porque no estará en condiciones de ser pronunciada con relación a varias partes; en otros términos, si estas partes no intervienen en el proceso, aunque se llegara a pronunciar sentencia, esta será inutiliter data.3462

La necesidad de integrar el proceso con todos aquellos a quienes la sentencia puede comprender tiene varios fundamentos, entre los que se destaca la necesidad de evitar el dispendio procesal que origina el trámite de varios procesos por la misma causa. Podría darse, inclusive, el caso de sentencias contradictorias. La idea dominante es, por consiguiente, la conexidad por el título, o por el objeto, o por ambos elementos a la vez, de las acciones (o pretensiones) cuyos titulares se disponen a litigar.

Ahora bien, dice Colombo:

El esbozo acerca de la función que cumple el litisconsorcio tiene por objeto delimitar, por contraste y dentro del ámbito de los procesos con pluralidad de partes, el área propia de la intervención de tercero. La necesidad de integrar la litis, puede surgir no sólo respecto de quienes son originariamente partes, sino también en cuanto a terceros que, por la naturaleza de la relación que los vincula con quien promovió el juicio y aquel contra quien fue deducido, son potencialmente partes o, como también podríamos decir, tienen vocación jurídica de parte. Debe distinguirse, por lo dicho, los conceptos de tercero y de extraño: este último no tiene absolutamente nada que ver con el proceso ni con quienes en él actúan. Los terceros en sentido procesal, en cambio, pueden estar colocados en algunas de estas situaciones: a) Ser afectados en su interés propio por la sentencia que se pronuncie en el juicio que se está sustanciando en otros. (art. 90, inc. 1º, intervención adhesiva simple).

a) Tener legitimación (según las normas del derecho sustancial) para haber demandado o haber sido demandado en ese juicio que está tramitando entre otros (art. 90. inc. 2º, intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial). Se comprende que, en estos supuestos, la ley otorgue a ese tercero la facultad de requerir al juez que se lo admita a intervenir en el juicio, es decir, que se lo convierta en parte, pasando a ocupar en ese proceso que ya está tramitando una posición que bien define el art. 91: en la intervención adhesiva simple “la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviere prohibido a esta”.

La característica esencial de la intervención obligada consiste en que no está instituida para citar a cualquiera que pudiera tener un mero interés en el resultado del pleito que tramita entre las partes originarias, sino a aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común.3463

Las aclaraciones que preceden confluyen para evidenciar que el tercero, aun teniendo un interés compatible pero diferente con el que acreditan quienes litigan, es también una parte, y como tal tiene derecho a apelar la sentencia que le resulta perjudicial. Vale decir: tiene legitimación procesal propia. El problema lo tienen quienes son afectados por el pronunciamiento y no tuvieron ocasión ni oportunidad para intervenir en el conflicto ¿pueden ellos apelar, sin haber sido partes?

Los antecedentes de nuestra legislación son españoles, pero en materia de intervención de terceros influye la legislación italiana. En orden a los primeros, hay que considerar la Ley 4, Título 23 de la Partida III que acuerda derecho a recurrir cualquier sentencia al afectado que no reviste calidad de parte; pero los segundos, asignan un derecho de queja fuera del proceso, conocido como “oposición del tercero”.

El Código Procesal (art. 96) dice que la sentencia dictada en los autos principales afectará a los terceros como a quienes son partes originarias en el proceso; norma que provoca interpretaciones distintas. Un sector de la doctrina indica que hay que distinguir, a los fines de establecer el alcance de la condena, si el tercero que concurre el proceso llega por citación de la parte actora o del demandado. Si fuera el demandante quien lo emplaza, no hay dudas de que la decisión lo alcanza con la extensión que adquiere al convertirse en parte. Mientras que si el comparecimiento proviene por el pedido del demandado, al que no adhiere el actor, la sentencia no lo puede afectar, toda vez que el actor no ha hecho extensiva la demanda; y si al tercero se le aplica el efecto del artículo 96 se alteraría el principio de congruencia, según el cual no se puede dictar sentencia más allá de lo pedido.

Cuando se trata de citación directa, la notificación en los términos de los artículos 94 a 96 del Código Procesal supone convertir en una verdadera parte al tercero citado (por ejemplo, la intervención de la aseguradora citada en garantía constituye un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, pues el tercero está coactivamente obligado mientras esta intervención es de carácter accesoria; sólo puede hacerse en el juicio contra quien será civilmente responsable y conforme con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En este caso no hay dudas de que la sentencia dictada lo alcanza plenamente). Cuando se trata de supuestos de intervención simple, se argumenta que el tercero convocado a juicio a pedido del demandado en los términos del artículo 94 del Código Procesal no puede ser objeto de condena, pese a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 96 del mismo cuerpo legal.3464 En consecuencia, la participación del tercero en el juicio estaría limitada a su interés, sin que pueda extenderse fuera de lo que afecta a su derecho.3465

Ahora bien, si nos guiamos por los principios procesales aplicables a todo tipo de procesos, la demanda se dirige contra quienes el actor menciona en el escrito constitutivo y persigue alcanzar y comprometer con sus pretensiones. Por su parte, el demandado resiste a la pretensión, es decir, no tiene una demanda propiamente dicha contra el actor; sólo se defiende. En consecuencia, la litiscontestatio supone el enfrentamiento entre partes conocidas y libremente dispuestas por quienes son “justas partes”; mientras que la incorporación de terceros es un fenómeno extraño pero necesario para la regularidad de la instancia y el derecho a obtener una sentencia útil y efectiva.

Por ello, la expresión del artículo 96, huidiza e imprecisa, que supone hacer extensiva la sentencia a los terceros como si fueran los litigantes principales, debiera interpretarse de acuerdo con las modalidades del comparecimiento. Si es parte, con iguales facultades que el actor, y sin sujeción alguna respecto a este, es obvio que la decisión lo afecta como a los demás. Si es un tercero adhesivo simple, la sentencia no lo puede alcanzar, porque la decisión tiene a su respecto efectos declarativos.

Si el tercero resulta emplazado por el demandado y el actor no adhiere a la citación, la concurrencia de aquel al proceso significará asumir la posición que le corresponda como parte, pero la sentencia tendrá sobre él efectos declarativos y no constitutivos. Empero, se afirma que, si el tercero citado por medio de una decisión del juez –en el caso, por el demandado– comparece a juicio, contesta demanda, ofrece y produce prueba, debe ser admitido como parte en el proceso, siempre que se resguarde debidamente el derecho de defensa en juicio y en la medida del alcance de su responsabilidad incluido en la sentencia, la cual debe afectarlo como a los litigantes principales, de conformidad con lo establecido por el artículo 96 del Código Procesal. De tal forma, se evita un dispendio jurisdiccional innecesario y la reiteración de pleitos.3466

El párrafo final del artículo 96 citado es un agregado de la Ley N° 25488. Por él se deja en claro que la discusión antes expuesta se resuelve en favor de la ejecución de la sentencia contra el tercero, siempre que sus posibilidades de alegato y prueba no se encuentren disminuidos en el proceso donde interviene, o se trate de cuestiones donde no pudiera argumentar y obtener una sentencia exclusiva, pues le estaría vedado por la materia de debate y decisión donde interviene.

La reforma introduce la ejecución directa contra el tercero, evitando lo dicho respecto a que tenga la sentencia efectos declarativos que obligan a sustanciar otro procedimiento persecutorio de condena.

Indica Falcón su preocupación con la redacción acordada, pues la expresión del artículo de que el tercero manifieste las defensas o derechos que no pudieren ser materia de debate y decisión en el pleito, no siempre podrá realizarse en su presentación, pues queda un vacío respecto de la actividad que se le permite al tercero en el proceso. Si se le permite una actividad plena no habrá problema en la aplicación del artículo, y entonces las defensas o derechos que no se puedan articular surgirán claros desde el inicio, pero si la parte restringe al tercero la actividad no pudiendo probar lo que la parte que lo citó pruebe, se lo estará limitando en el derecho de defensa y violando el artículo 18 de la Constitución Nacional. Una medida de buen gobierno es que cuando el Juez cite al tercero determine el ámbito y carácter de su intervención.3467

En conclusión, también el tercero alcanzado por los efectos de la sentencia puede apelar de ella dentro del plazo de cinco (5) días contados desde que toma conocimiento efectivo de esta, o se concreta la extensión de la cosa juzgada a su respecto.3468

652. Apelación per saltum [arriba] 

Se denomina apelación per saltum al recurso que se utiliza para eludir el tránsito normal por las instancias y permitir que intervenga la Corte Suprema de Justicia de la Nación allí donde exista una causa de gravedad institucional. Precisamente, este es el fundamento (no la causa), antes que la celeridad o urgencia que determinen la necesidad de apresurar una respuesta del Superior Tribunal.

El esquema recursivo se aplica cuando la Corte Suprema, en casos de comprobada existencia de una “gravedad institucional”, se introduce en el tratamiento de la cuestión, sin que se hayan pronunciado previamente todas las instancias judiciales, que habilitan el ejercicio de su jurisdicción apelada. De tal suerte, puede haber per saltum cuando no exista una sentencia definitiva, o bien cuando no se haya pronunciado aún el denominado “Tribunal Superior de la causa” y la Corte, obviando esa instancia, conozca del tema. A su vez, este conocimiento puede darse a petición de parte o bien de oficio, lo que suscita más controversias aún. Para Néstor Sagüés, el per saltum sólo puede darse a instancia de parte, de lo contrario se estaría confiriendo a la Corte una suerte de poder de policía o de vigilancia sobre el obrar de los otros tribunales que no tiene, salvo cuando actúa por las vías recursivas. En otras palabras, cuando en un determinado proceso judicial existe un interés que excede el mero ámbito de las partes en él involucradas y se proyecta a la comunidad en su conjunto, el caso deja de ser individual: no sólo interesa a dos partes o a algunos, sino que afecta potencialmente a muchos o eventualmente a todos los que pueden ser alcanzados por esa decisión.3469 Ahora bien, la descripción no debe llevar a creer que “gravedad institucional” y per saltum se identifiquen plenamente. En otras palabras, no siempre que exista gravedad institucional, debe o puede la Corte actuar a través de este remedio excepcional. Indudablemente, para ello debe acreditarse que el recorrido de todas las instancias ordinarias sería causal de un gravamen irreparable. Ello es lo que, precisamente, permite a la Corte prescindir de los requisitos procesales que se exigen para su intervención y conocer por salto de instancia.

El problema de adoptarlo como una forma de apelación extraordinaria obedece a la misma jurisprudencia que desarrolló la tesis, partiendo de afirmar en los casos “Dromi” y “Alonso”,3470 que si bien la condición de Superior Tribunal de la causa que debe emitir la sentencia definitiva, susceptible de recurso extraordinario conforme el régimen impuesto por el artículo 6 de la Ley N° 4055, la cumplen las Cámaras de Apelaciones en el ámbito jurisdiccional federal y nacional en materia civil; ello no se puede convertir en ápices procesales frustratorios del control de constitucionalidad oportuno confiado a la Corte Suprema porque

… sólo causas de la competencia federal, en las que con manifiesta evidencia sea demostrado por el recurrente que entrañan cuestiones de gravedad institucional –entendida esta en el sentido más fuerte que le han reconocido los antecedentes del tribunal– y en las que, con igual grado de intensidad, sea acreditado que el recurso extraordinario constituye el único medio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, autorizarán a prescindir del recaudo de Tribunal Superior, a los efectos que esta Corte habilite la instancia promovida mediante aquel recurso para revisar lo decidido en la sentencia apelada. (Considerando 10).

En el voto en disidencia del Doctor Carlos S. Fayt no se admitió ningún tipo de excepción a lo reglado por el artículo 6 de la Ley N° 4055, ni tampoco la figura del per saltum, por no estar consagrada legislativamente dentro del orden jurídico nacional. Realizó un prolijo detalle comparativo entre la Ley N° 4055 y su precedente del país del norte, la Evart Act de 1891, que sí contiene una disposición y fueluego la base de la llamada “Judge’s Bill”, en la que el Congreso de los Estados Unidos estableció normas específicas y límites concretos, respecto al instituto que permite la directa intervención de la Supreme Court, en los asuntos de “importancia pública imperativa” que debían ser resueltos “inmediatamente”. En esa línea, el juez disidente dijo:

… el perjuicio más hondo y perdurable emanaría de darle (al asunto) una importancia que no tiene, alterando a continuación el orden normal de las instituciones –con menoscabo de la confianza en el Poder Judicial en general y en la Corte Suprema en particular– que el régimen republicano exige preservar a todo evento. Y todo ello sin beneficio, a la postre, para los intereses del Estado Nacional, expuesto a la protección sólo aparente de una cobertura artificiosa.3471

La repetición del remedio se dio en la caso “BIBA” del 27 de noviembre de l990, que se trata de la causa caratulada “González, Antonio Erman y otros s/ presentación en autos Banco del Interior y Buenos Aires (BIBA) s/ medida cautelar”,3472 y desde allí numerosos precedentes advierten sobre el uso de la herramienta que, hay que aclarar, goza de cierto inquietante apoyo de la doctrina nacional.

Alberto Bianchi plantea:

Existen dos caminos argumentales para determinar de dónde surgen –si es que existen– las facultades del tribunal para actuar prescindiendo de la intervención de algunas de las instancias previas a su pronunciamiento, los que no necesariamente deben ser alternativos o excluyentes. El primero es el de las facultades implícitas, el segundo el de los poderes discrecionales. Hasta el dictado de la reciente ley 23.774, que ha modificado la composición numérica de la Corte Suprema, carecía, expresamente, de poderes discrecionales para desestimar el recurso extraordinario. Si bien, de hecho, ejercía esta potestad, no había ley alguna que la autorizara expresamente. Con el dictado de esta ley, muy norteamericana en su concepción, se ha introducido en el derecho positivo el llamado certiorari que permite al tribunal, “según su sana discreción”, rechazar el recurso extraordinario. Fácil es advertir, de tal suerte como, el propio Congreso, que es quien constitucionalmente regula la competencia apelada de la Corte (art. 100, Constitución Nacional), le ha reconocido, al menos para el rechazo del recurso, poderes discrecionales, tal como lo hizo en 1925 su par de los Estados Unidos, cuando el certiorari fue instituido allí, tomándoselo de los tribunales ingleses. No es aventurado, entonces, decir que, por un principio de paralelismo de las competencias, quien tiene facultades para rechazar discrecionalmente, también posee iguales poderes para admitir de tal manera el recurso, despojado de los requisitos que procesalmente se exigen al efecto.

Si no parece suficiente esta argumentación, puede ensayarse la que procede de las competencias implícitas de la Corte. Puede entonces admitirse que el recurso per saltum está dentro de las facultades implícitas de la Corte Suprema, no reconocidas todavía por ley alguna. Pero ello exige hacer una reflexión acerca de la naturaleza de la Corte Suprema. Si bien se trata de un tribunal, su diferencia con los restantes no es meramente cuantitativa. Su diferencia es cualitativa. La Corte Suprema es a la vez un tribunal y un poder del Estado y como tal, a través de sus pronunciamientos, gobierna paralelamente a los restantes poderes. Una sociedad (y la norteamericana es un elocuente ejemplo de ello) puede ser modelada no sólo a través de las leyes del Congreso sino también por las sentencias de la Corte. Su rol institucional le exige, entonces, adoptar decisiones que pueden parecer extrañas en otros tribunales, pero que son propias de ella.

Es así que, la existencia de competencias implícitas, sumada a los poderes discrecionales y a la especial tarea de gobierno que le toca cumplir, nos da como resultado que la Corte, frente a un caso de gravedad institucional comprobada, está habilitada para obviar una instancia intermedia y resolver el caso. Ello puede parecer un agravio a la defensa en juicio, ya que impide al litigante acceder a todas las instancias previstas en el proceso, pero recordemos que, según jurisprudencia abundantísima de la Corte, el requisito de la doble instancia no es de rango constitucional. Sin perjuicio de ello no podemos olvidar que esto implica, en primer lugar, alterar una regla esencial cual es la de la soberanía del juez antes del pronunciamiento. En segundo lugar, supone el reconocimiento de poderes muy amplios y discrecionales, los cuales no son, en principio, ni buenos ni malos. Serán de una u otra manera según como se los emplee. Ello dependerá del grado de prudencia del tribunal, quien debe comprender que está en uso de una herramienta excepcionalísima, sólo reservada para ocasiones en que existe un caso susceptible de comprometer no sólo un interés que trascienda a las partes involucradas sino, que comprometa a la Nación en su conjunto, cuya urgencia en la solución, requiera de la intervención directa del tribunal.3473

Para Silvia Palacio de Caeiro, el per saltum presenta las características que se detallan a continuación.

1. Una finalidad dirigida sólo a cuestionar medidas precautorias, que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales estatales.

En ese aspecto, el recurso directo del artículo 195 bis del Código Procesal de la Nación se encuentra en relación directa con lo prescripto por el artículo 195 de ese cuerpo adjetivo, texto según la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley N° 25453, cuyo tercer párrafo dispone “Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias.” Cabe indicar que esta norma ha sido declarada inconstitucional por algunos tribunales inferiores.

2. Un amplio ámbito de aplicación, extendido a aquellos casos en los que resulten involucrados intereses estatales nacionales, provinciales, locales de la Ciudad de Buenos Aires, municipales y a asuntos en lo que intervengan reparticiones centralizadas o descentralizadas, o entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal.

3. El recurso de apelación directo ante la Corte nacional, cuya presentación posee, per se, efecto suspensivo de la resolución atacada. El plazo para interponerlo puede interpretarse que es el que rige en los distintos procedimientos para cuestionar las medidas cautelares en general (arg. Resolución PTN N° 1/2002 citada); en el proceso civil nacional es de cinco (5) días.

Aunque todavía no hay jurisprudencia al respecto, puede inferirse además que corresponde aplicar la ampliación del plazo en razón de la distancia, según lo indicado por el artículo 158 del Código Procesal, y resulta conveniente, por ende, observar las pautas admitidas por la Corte en relación al recurso de queja.

4. La interposición del recurso de apelación directo debe ser fundada, conforme a los requerimientos de fundamentación autónoma que surgen del artículo 15 de la Ley N° 48, por lo que el recurrente debe refutar los argumentos tenidos en cuenta por el a quo, demostrando tener un gravamen particular y autónomo que se advierta como un efectivo agravio. En caso contrario, la ausencia de fundamentos o la insuficiencia de ellos son causales de deserción del recurso.

5. Un procedimiento para la tramitación de dicho recurso de apelación directo, por el que se autoriza al tribunal cimero a solicitar la remisión del expediente principal, y una vez recibido este, a correr traslado por el plazo de cinco (5) días a la parte peticionante de la cautelar. El traslado es en calidad de autos, lo que significa que, respondido el mismo o vencido el plazo para ello, debe dictarse previa vista fiscal la resolución pertinente. La vista fiscal previa al Procurador General de la Nación es un trámite obligatorio.

6. La intervención y patrocinio del Procurador del Tesoro de la Nación y de los Subprocuradores es requisito obligatorio cuando actúe en el pleito la administración centralizada o entes estatales comprendidos en el artículo 6 de la Ley N° 25344 (Resolución PTN N° 1/002).

De ese modo, puede afirmarse –concluye Palacio de Caeiro– que el per saltum en la forma que ha sido admitido por la jurisprudencia y la legislación se dirige sólo al cuestionamiento de medidas precautorias, y es aquí donde resulta evidente que este es el perfil que debe tenerse muy en cuenta a la hora de resolver el recurso directo de apelación.3474

Para nosotros esta es una de las formas como se manifiesta el salto de instancia, pero la realidad evidencia que los casos en los que la Corte dejó de lado el procedimiento formal partieron de presentaciones de funcionarios públicos: Ministros del Poder Ejecutivo o Procuradores Fiscales; pero nunca hizo lugar a planteos en el mismo sentido formulados por particulares. A su vez, siempre se trató de causas de competencia federal, con la única salvedad del caso “UOM”, que era materia laboral, pero donde existía gravedad institucional.

En los hechos analizados, la repercusión del gravamen económico es más fuerte que el objetivo de proteger “intereses superiores” del Estado. Así desde que se decidió acelerar el trámite de dos privatizaciones (aerolíneas y aeropuertos); o se pretendió asegurar el cumplimiento de una eventual condena penal por tráfico de estupefacientes (caso “Reiriz”); o la aplicación de un antiguo convenio colectivo (en lugar de uno posterior) a un conflicto colectivo de trabajo (caso “UOM”), en todos ellos se advierte una cuestión de tinte económico que ha postergado, como bien advierte Manili, el uso de la vía para la defensa de los derechos humanos fundamentales.3475

En suma, compartimos con este profesor que del análisis de los casos en que la Corte salteó instancias, en ninguno de ellos se interpuso, estrictamente, un recurso extraordinario, ya que las peticiones jamás cumplieron con alguno de los requisitos para ser así considerados. En determinadas oportunidades, esas presentaciones adoptaron la forma de una apelación sui generis, de un pedido de avocación, de una presentación directa a la Corte, etcétera. Por lo tanto, entendemos que no es una variante del recurso extraordinario, sino, agregamos nosotros, un tipo de apelación extraordinaria.

653. Admisión formal del recurso [arriba] 

El recurso de apelación tiene varias cuestiones previas que atender en la etapa de admisión. Son presupuestos formales de lugar, tiempo y forma que obligan al juez a resolver antes de derivar el expediente al superior para que se ocupe de la pertinencia. Es decir, todo recurso de apelación divide la procedencia en dos momentos: la etapa de admisión formal que se evalúa por el mismo juez o tribunal recurrido; y la etapa de pertinencia donde el ad quem decidirá el fondo del problema, sin perjuicio de reconsiderar si el recurso fue bien concedido.

La duda del recurrente puede estar en saber si tiene derecho al recurso porque los fundamentos aportados en los considerandos son desatinados pese a la sentencia que lo favorece (total o parcialmente), o si el derecho al recurso proviene solamente del gravamen que lo afecta y, en sí mismo, radica en la parte dispositiva de la sentencia que es, en definitiva, donde anida la sentencia.

La cuestión no es baladí porque pueden existir decisiones que motiven el pronunciamiento con fórmulas intempestivas, incorrectas o provocando improperios, de los que el beneficiado pueda sentir agravio pese a resultar vencedor (v. gr. sentencia que argumenta falacias o interpreta acciones del ganancioso como abusivas o intolerantes, o bien, simplemente lo afecta en forma personal). Si la respuesta fuera que la parte dispositiva de la sentencia es la que provoca el gravamen y sólo la existencia de este permite la interposición del recurso, sería evidente la inutilidad de la vía.

Desde otra perspectiva, la sentencia es un documento que se integra con las fundamentaciones constituyendo con el decisorio una unidad. Por consiguiente, la ofensa particular que se infiere desde las motivaciones puede ser causa de resistencia, debiéndose resolver si lo es en el campo de los recursos para que revise un superior jerárquico o en vías de revisión independiente, con la interposición de una demanda autónoma contra el juez.

La doctrina señala que, si bien por vía de principio los fundamentos o considerandos del fallo no son apelables, tal regla de hermenéutica debe aplicarse de acuerdo con las particularidades de cada caso; porque se trata de una proposición que no es absoluta y admite excepciones. Así, se ha admitido la apelación de los considerandos de una sentencia cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa (situación que es obviamente razonable), o cuando integran implícitamente la parte dispositiva del pronunciamiento (como al decir que se condena en la forma y cantidades establecidas en tal considerando); o si constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo, o influyen en la interpretación de la parte dispositiva, entre otros supuestos.3476

Para Loutayf Ranea, fuera de los supuestos señalados, cuando las decisiones resultan favorables a las pretensiones de la parte, ella no puede apelar de la sentencia, aunque existan fundamentos, motivos o consideraciones que le resulten adversas; debe atenderse a las pretensiones deducidas y su satisfacción, y si la decisión es favorable a las pretensiones de la parte no hay interés que justifique el recurso.

Pero si la parte contraria apela […] quedan implícitamente sometidas a la decisión del tribunal de segunda instancia en virtud del recurso interpuesto por la contraparte, todas aquellas cuestiones o fundamentos oportunamente planteados por el vencedor y que fueron rechazados o no considerados por la decisión de grado. En estos casos, si el tribunal de alzada considera procedentes los agravios del recurrente, no por ello debe acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia, sino que debe entrar a conocer también de esas cuestiones rechazadas o no consideradas por el juez de primera instancia. Es decir, no sólo los argumentos y defensas alegados por el vencedor que fueron rechazados por la sentencia de primera instancia pasan a conocimiento del tribunal de alzada en virtud del recurso interpuesto por el vencido, sino también aquellos que no han sido considerados por la sentencia en grado, sin que sea necesario devolver al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre el punto.3477

Coincidimos con la conclusión en cuanto supone comprender lo ya expuesto respecto de la apelación implícita, pero el caso que planteamos no se refiere al agravio que carece quien es vencedor, sino el que recibe esa parte ganadora de los considerandos expuestos. Vale decir, no es un problema de gravamen sobre la pretensión (objeto) sino sobre la persona. Por ello, en estos casos, pensamos que la única vía posible es el proceso autónomo contra el juez ofensor; dado que la parte de la sentencia que se recurre es la dispositiva porque es la única que genera el gravamen al interés de la parte.

653.1 Apelación de las costas

El recurso de apelación se interpone contra la totalidad de la sentencia o bien contra una parte de ella, pero siempre referida a la parte dispositiva, por cuanto los considerandos no son la parte que pasa en autoridad de cosa juzgada. Esta regla se aplica a las condenaciones principales que constituyen el núcleo de la decisión.

Con relación a las accesorias cabe realizar algunas consideraciones singulares. En efecto, formalmente la sentencia se divide en tres partes que se denominan resultandos, considerandos y fallo. La parte dispositiva, a su vez, pronuncia dos aspectos de la voluntad a cumplir:

a) la principal, que clasifica los tipos de sentencia que se dictan, relacionada con el tema central de la pretensión y b) la accesoria, vinculada con otros puntos de la obligación que se resuelve. Estas accesorias de la sentencia se regulan normativamente en los incisos 7 y 8 del artículo 163 del Código Procesal.

En la parte central, el pronunciamiento declara (v. gr. despeja un estado de incertidumbre; inconstitucionalidad de una norma; cuestión abstracta; etc.), condena (v. gr. dar una cosa; hacer o cumplir con un acto jurídico; o no hacer o discontinuar algo que se venía realizando) o constituye (son sentencias constitutivas las que crean un derecho nuevo que altera o modifica la relación jurídica anterior; por ejemplo, la sentencia de divorcio constituye un nuevo estado civil).

En las sentencias condenatorias se fija un plazo de cumplimiento cuando no tiene la obligación un término establecido; generalmente el juez lo ordena a su arbitrio. No obstante, en ciertas ocasiones, la urgencia o la naturaleza del proceso llevan a la abreviación del plazo que jurisprudencialmente es común (diez días). La importancia de este término está en que otorga ejecutoriedad al pronunciamiento apenas vence o termina el tiempo para obedecer su mandato; período que opera independientemente del plazo para apelar, el cual una vez transcurrido, precluye la oportunidad para impugnar y demuestra el sometimiento a las conclusiones del fallo, aun cuando no se cumpla de inmediato.

El pronunciamiento sobre costas y honorarios satisface un interés secundario del proceso, disponiendo quién debe afrontar los gastos ocasionados en el trámite del juicio respectivo. Los honorarios de los profesionales intervinientes en los autos se regulan al finalizar la instancia, pero quedan sujetos muchas veces a que el litigio cuente con una liquidación firme y aprobada que otorgue bases firmes al juez para resolver la cuantía sobre la suma que resulte el monto del proceso. La condena en costas, o distribución de ellas, como nos parece más correcto decir, se rige por el principio objetivo de la derrota y se pronuncia aun cuando las partes no lo pidan. De todos modos, conviene recordar que “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, párr. 2).

La sentencia en costas incluye los gastos causados u ocasionados por la sustanciación del proceso y los que se hubieren realizado para evitarlo; también se agregan los importes dispuestos en concepto de honorarios. La condena sólo personaliza la obligación, es decir, indica quién debe pagar, pero no dice cuánto, porque esta etapa se deriva a lo que en otras legislaciones se denomina tasación de costas, y que en la nuestra, corresponde a la liquidación o ejecución de la sentencia.

También el fallo puede realizar una declaración de temeridad y malicia, que es consecuencia del análisis sobre la conducta procesal. Es una manera de reforzar la conducción del proceso a través de un lógico ejercicio del poder de policía, apartando la figura del juez pasivo y desinteresado que tolera aquellos actos de inmoralidad procesal.3478

Conviene agregar que esta declaración obra inmersa en los deberes del juez, de manera que este la dispone, por vía de principio, como una facultad propia. No obstante, puede resolverse a pedido de parte. Finalmente, la condena al pago de frutos, intereses, daúos y perjuicios resulta una posibilidad de la sentencia cuando en la demanda el actor que victorioso, efectúa una estimación provisional de los daños, deja librada la fijación definitiva a lo que en más o en menos se estime por los jueces conforme lo acreditado en el litigio. La suma líquida puede obtenerse por inferencia de los términos del fallo, mediante una simple operación aritmética. Caso contrario, la sentencia debe fijar las bases de su determinación.

Ahora bien, toda la parte accesoria, como se aprecia, también extiende al condenado otras obligaciones, que pueden ejecutarse independientemente de lo principal, y aun de la misma condena en costas. Por eso, al provocar un gravamen propio pueden ser apeladas conjuntamente con el recurso contra la sentencia, o en forma independiente por la afectación sufrida.

Esta autonomía ha difuminado la naturaleza jurídica que tiene la sentencia condenatoria en costas, dando origen a dos corrientes, básicamente posicionadas en un debate que hoy ha perdido actualidad. La primera, ya superada, analizaba la cuestión desde las normas sustanciales, y particularmente en las disposiciones del Código Civil y Comercial, tomando como regla que la condena en costas era una derivación de la responsabilidad por litigar.3479

La segunda, en cambio, mantenía tres posiciones diferentes que argumentaban sobre el tipo de sentencia que era la imposición de los gastos causídicos, vale decir, si era una sentencia constitutiva o meramente declarativa, o participaba de ambos sentidos.

Reimundín dijo:

... la naturaleza genuinamente procesal de la obligación de reembolso impuesta por la ley a la parte vencida (el vencido debe rembolsar las costas anticipadas por el vencedor), y cuyo carácter procesal habrá de reconocerse, no tanto porque esa obligación nace de la actividad procesal, cuanto porque tiende a la “justa composición del litigio”: si las costas ocasionadas por el proceso a la parte victoriosa no le fuesen reembolsadas por el vencido, el litigio no quedaría justamente compuesto.3480

El carácter “procesal” de la condena fue contundentemente expuesto por Chiovenda,3481 quien impuso la regla “victus victori”, despejando cualquier intento de aplicar normas del privado, en especial del Código Civil, como lo quería el derecho francés. Esta obligación, entonces, no se tomó como una consecuencia de la culpa, el dolo o la misma responsabilidad emergente de la actuación en el proceso, sino de la relación de causalidad entre vencer en las pretensiones y el deber de ser restituido en los gastos habidos para lograr ese reconocimiento.

Una vez que el criterio procesal de la condena en costas se auspició por mayoría indiscutible, aceptando la tesis de Chiovenda, hubo de encontrarse el tipo de sentencia que mejor respondía a esa característica.

Podetti señaló que un efecto constitutivo de todas las sentencias es el pronunciamiento sobre costas, cuando el pago de las ocasionadas a uno de los sujetos procesales se impone al otro, en forma total o parcial. Es un efecto constitutivo, porque nace de la sentencia, no preexiste ningún derecho a ellas y su aplicación se produce, para la mayoría de nuestros Códigos, por la actitud del litigante a quien se le imponen.3482

Por la misma época, Alsina sostuvo que nuestra legislación se había apartado de la tradición española, para consagrar el principio de que el vencimiento es el fundamento de la condena en costas, con prescindencia de la buena fe del vencido y del concepto de culpa. Sin embargo, a diferencia del sistema francés, no limita los casos de exoneración, sino que, como el italiano, autoriza al juez a apreciar las causas que lo justifiquen. La condenación en costas crea una relación de crédito en virtud de la cual, el vencedor es acreedor del vencido por los gastos efectuados en la tramitación del juicio, incluso los honorarios de su abogado y procurador, sin perjuicio de su obligación hacia ellos por el importe de estos.3483

La corriente predicada recibe beneplácito y se aclara que es constitutiva a partir del momento que la condena pasa en autoridad de cosa juzgada. En la jurisprudencia se admite esta tesis. La Corte nacional relaciona lo principal con lo accesorio estableciendo la naturaleza de la sentencia de acuerdo con las modalidades que establece.

Por eso afirma que no asiste razón al letrado cuando sostiene que su situación es ajena al régimen de consolidación, sobre la base de que la causa del crédito está constituida por la resolución que reguló sus honorarios y esta fue dictada con posterioridad a la Ley N° 1947, toda vez que su artículo 5 –sustancialmente análogo al artículo 3 de la Ley N° 23982– restringe en forma inequívoca el efecto del pronunciamiento a una mera condición declarativa. Tal condición, por un lado, excluye la alternativa invocada con relación a que la sentencia sea constitutiva del título al que alude el artículo 2 de la Ley y, por el otro, exige indagar el momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación.3484 El carácter condenatorio de la sentencia que dispone en materia de costas tiene implicancias que la doctrina aun no supera.

En efecto, si se acepta que las costas impuestas al vencido convierten a la decisión en una sentencia de condena, ineludiblemente habrá que admitir que se trata de una consecuencia objetiva tomada del vencimiento puro y simple de las pretensiones. Si el hecho objetivo de la derrota permite una condena al vencido, será porque se debe impedir, en cuanto sea posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse para pedir justicia.3485

El origen de esta tendencia es el anteproyecto de Código Procesal para Italia, de Chiovenda y la misma obra (La condena en costas, 1928) del autor italiano. Ello ocurre pese a que nuestra institución y ordenamiento tiene cuño en el derecho español, donde aparecen las Leyes de Partidas con un criterio distante de estas ideas. El principio de estas fue castigar al litigante temerario (Ley 8, Título 22, Partida 3ª), y en nuestra historia legislativa fue el cuño del Reglamento de Justicia de 1813 que en el artículo 8 dispuso: “los jueces castigarán irremisiblemente al litigante temerario en todas las costas causadas al vencedor del juicio, con los daños y perjuicios que se le hubiesen seguido, conforme a derecho”.

Recién en 1878 se abandona esta posición (el primero que lo hace es el Código Procesal de la provincia de Buenos Aires –art. 238–) dando lugar al principio del vencimiento objetivo.

Reimundín afirmó esta lectura argumentando que la sentencia que impone costas tiene el carácter de condena y por lo tanto pertenece a la categoría de las sentencias de ese tipo.3486

Por su parte, Palacio niega el carácter constitutivo, que sólo se da –afirma– cuando el pronunciamiento judicial resulta irreemplazable para obtener un determinado efecto jurídico, lo que no ocurre en materia de costas, ya que las partes pueden, de común acuerdo, regular dicha cuestión.3487

Loutayf Ranea, en tercería, aclara:

… la decisión sobre costas constituye también una sentencia de condena, no sólo cuando existe una imposición expresa a una de las partes al pago de aquellas, sino también en caso de exención, pues en este último supuesto existe igualmente una imposición a cada parte de abonar las costas que ha causado, y las comunes por mitades.3488

Cada uno tiene parte de razón, y quizás toda, pero subyace en el fondo de la cuestión un problema de congruencia y ensamble con las demás disposiciones del Código Procesal y con las garantías constitucionales que entronizan el derecho de defensa en juicio.

Sea declarativa o condenatoria la sentencia que determina el curso de las costas, lo cierto es que el pronunciamiento no depende únicamente de la conducta desenvuelta por las partes en el proceso, ni del resultado que se consigue en la demanda principal. Será uno u otro según el juez aprecie aplicando la regla subjetiva o el principio objetivo de la derrota, respectivamente. En cualquiera de los supuestos, la cuestión asienta en la discrecionalidad del juez y en lo incontrolable de esos actos. Puede ser una dirección adecuada y prudente, claro está; pero también puede constituir una arbitrariedad o una sinrazón evidente que, en su caso, se remedia con el recurso de apelación.3489

653.2 Apelación de honorarios

La actividad profesional del abogado es onerosa y por lo tanto se la presume remunerada con la percepción de los honorarios; la gratuidad es una excepción. El importe de ellas se establece entre las condenaciones accesorias de la sentencia definitiva, pudiendo disponer el obligado al pago y postergar la determinación de los montos para cuando el proceso disponga de una liquidación firme y consentida por las partes.

Precisamente, estas son algunas de las cuestiones que originan el gravamen del profesional, que se desprende del resultado logrado por la parte que representa, al ser un derecho del cual es beneficiario.

El artículo 244 del Código Procesal regula el trámite relacionado con la apelación por honorarios, disponiendo, a diferencia de la apelación ordinaria contra la sentencia definitiva, que el profesional “pueda” (es facultativo) fundar en el mismo acto que deduce la impugnación. Tal disposición no prevé expresamente la sustanciación de ese recurso, sin que ello signifique que no se deba dar traslado de los fundamentos. Ello es así, pues nuestro sistema procesal, y en especial el régimen recursivo (arts. 246, 257, 261, 265, 280 y 292 del Cód. Proc.), se encuentra regido por el principio de bilateralidad o contradicción, el cual tiene su fundamento en la garantía del debido proceso y derecho de defensa en juicio reconocido en la Constitución Nacional (art. 18). Por lo tanto, si el recurrente hace uso de la facultad indicada y funda su apelación, la omisión de conferir traslado de los fundamentos lesiona el derecho de defensa de su contraria, pues el tribunal estaría resolviendo sobre los planteos de una de las partes sin otorgar a la otra la posibilidad de responder a los argumentos en los que se sostienen. Esta solución ha sido propiciada por la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de que ante la fundamentación del recurso por honorarios cabe acudir, a falta de previsión del artículo 244 del Código Procesal sobre el trámite posterior, a la disposición del artículo 246, en cuanto establece el traslado del memorial de agravios, por ser el régimen más análogo.3490

El plazo para apelar es de cinco (5) días y, de no fundarse en el acto de interposición, podrá hacerse cuando se expresen agravios. Resulta inadmisible el recurso interpuesto por el profesional contra los honorarios que le fueran regulados, si lo hace en representación de su mandante y no por derecho propio; pues el representado carece de interés en la cuestión relacionada con honorarios a su cargo, toda vez que, impugnarlos por bajos y no por altos sólo daría lugar a dos decisiones: confirmarlos o elevarlos. En el primer caso, su desinterés es evidente; en el segundo es negativo, puesto que lo perjudicaría patrimonialmente contra la sentencia definitiva.

No rige para este supuesto la regla de inapelabilidad por el monto, que se confirma en el plenario en elque prevalece la regla del artículo 244, apartado 2, en cuanto dispone que “toda regulación de honorarios será apelable”, sobre el límite pecuniario que establece el artículo 242, párrafo final.3491

653.3 Apelación de multas y sanciones procesales

El artículo 34, inciso 6, del Código Procesal establece entre los deberes judiciales: “declarar, en oportunidad de dictar las sentencias definitivas, la temeridad o malicia en que hubieran incurrido los litigantes o profesionales intervinientes”.

La sanción a la parte y/o al profesional es independiente de la sentencia, lo que demuestra la particularidad del agravio y la posibilidad de recurrir sin afectar el curso normal de las actuaciones. Ello significa que no es necesario apelar la sentencia definitiva para agraviarse contra las multas o sanciones procesales, resulta bastante influir en ellas y formar un incidente autónomo que tramitará como tal.

Cabe recordar que el derecho al recurso lo tienen los letrados sancionados en forma independiente o conjunta con sus clientes, y estos además, por los gravámenes que les provoque el fallo que se ataca. No obstante, como el Código contiene sanciones de tipo genérico que castigan la inconducta procesal del improbus litigator en los artículos 45, 551, 2ª parte y 594 del ordenamiento, también ellas pueden ser apeladas como sentencias interlocutorias.

No hay un orden ni clasificación de las conductas inesperadas; tan sólo se establece la posibilidad de que el juez al sentenciar califique la actuación de las partes e inclusive sancione la inconducta procesal genérica observada a través de la sustanciación del litigio, imponiendo una multa que obedece exclusivamente a la actitud temeraria y maliciosa asumida por el vencido, que consiste: a) en el conocimiento que tuvo o debió tener de la carencia de motivos para accionar o para resistir la acción, no obstante ello prefirió hacerla, abusando de la defensa y de la jurisdicción (temeridad) o b) en la utilización de facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el desenvolvimiento del proceso o retardar su decisión en violación a los deberes de lealtad, probidad o buena fe.

La norma del artículo 45 citado y sus concordancias se funda en el propósito de adecuar el proceso a la naturaleza de sus fines, evitando dilaciones arbitrarias o artificiales. La doctrina, desde hace tiempo, ha puesto de manifiesto la necesidad de moralizar el proceso; la incompatibilidad de la inconducta temeraria o maliciosa con el sistema procesal resulta también de razones técnicas vinculadas a la función del proceso: la obstrucción sistemática al curso de la justicia es un contrasentido, en cuanto coloca el proceso en viceversa, en oposición a sus fines. Si el propósito ético, por un lado, y la misión del proceso, por otro, son los fundamentos de la posibilidad racional de sancionar la conducta, resulta evidente que, cuando un acto procesal o un conjunto de actos se realizan en concordancia con los principios de lealtad, probidad y buena fe, sería absurdo que se los reprimiera: faltarían los presupuestos de legitimidad de la sanción.

Es aquí donde se produce el encuentro de la potestad jurisdiccional con la inviolabilidad de la defensa en juicio. No debe ser coartado su ejercicio cuando la defensa se ejerce en el sentido querido por la constitución y por la ley. La aplicación de sanciones que autoriza el Código Procesal requiere una obstrucción del curso de la justicia manifiesta y sistemática, maniobras desleales o articulaciones de mala fe sin apoyo fáctico o jurídico, en forma reiterada, que traduzcan una inconducta procesal genérica, adunándose que debe ser impuesta con suma cautela para no afectar legítimos derechos de defensa de las partes. O, lo que es lo mismo, para aplicar una multa por temeridad, la resistencia del demandado debe ser arbitraria por basarse en hechos inventados o jurídicamente absurdos; y no debe olvidarse que este tipo de sanciones tiene que graduarse muy cautelosamente, para no afectar el legítimo derecho de defensa, así como no todo desconocimiento del derecho de la contraparte ha de reputarse temerario. Una actuación judicial cuyo medular andamiaje obstaculiza de manera innecesaria el curso normal del proceso, en cuanto importa litigar sin razón valedera, no puede ser ajena a quien tiene la dirección letrada y se vuelve, por tanto, pasible de igual sanción, multa procesal, impuesta a la parte.

El problema siguiente asienta en resolver si el derecho de defensa queda abastecido con el recurso de apelación o si es necesario advertir a la parte y/o al letrado sobre la posibilidad de aplicarles sanciones antes de concretarlas.

El debate se ordena en dos posiciones: a) los que niegan que la potestad sancionatoria sea jurisdiccional porque interpretan que es corporativa; y b) los que, aceptando el principio de moralidad en el proceso bajo la órbita judicial, admiten que se debe garantizar el derecho de defensa.

En el primer grupo se alinea el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, que sostiene que “las disposiciones de la Ley N° 23187 que confieren atribuciones disciplinarias al Tribunal de Disciplina han derogado las que confieren a los jueces los ordenamientos procesales y el Decreto-Ley N° 1285/58”. Básicamente fundan esta doctrina los argumentos siguientes.

a. El Código de Ética dictado por el Colegio profesional en ejercicio de las facultades en el que la Ley N° 23187 le asignó al Colegio de Abogados el análisis de la conducta del abogado, vedando al juez o tribunal la posibilidad de hacerlo.

b. Se resguarda el derecho de defensa del abogado que, de otra manera, se encuentra sorpresivamente sancionado sin posibilidad de defenderse contra la susceptibilidad judicial.

c. Nadie mejor que los pares para determinar si la conducta profesional afecta o contraviene los fines de la actividad, evitando así, el temor reverencial a la potestad sancionatoria, amplia y discrecional, de los jueces.

d. Un mismo hecho no puede –conforme a derecho– quedar sujeto a dos sanciones disciplinarias distintas, la del juez en uso de las facultades correctivas que establece el Código Procesal, y la del colegio, aplicando las normas de la ley y el Código de Ética.

e. El sistema de la Ley N° 23187 no sustrae al letrado de sus derechos y obligaciones sino que –ante una eventual inconducta que afecte la ética en todos sus componentes (moralidad, probidad, buena fe, etc.)– debe ser substraído del poder sancionatorio de la magistratura y remitido para su juzgamiento ético ante el Tribunal de Ética, sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal y/o administrativa, de la que se excluye la procesal, en la que pudiera eventualmente estar incluido dicho letrado.

La idea de la corporación sostiene que el Código de Ética es un régimen exclusivo y excluyente; por ello, los jueces pierden la potestad de sancionar dado que no pueden funcionar como fiscales del comportamiento procesal. De esta manera, el abogado evita tener que afrontar dos sistemas punitivos: el del Código Procesal y el colegial.

Sin embargo, esta lectura confunde dos valores diferentes. No es igual el resguardo de la ética respecto al mantenimiento del principio de moralidad procesal. El comportamiento ético es una fórmula común de captar y ponderar el ejercicio profesional. Si bien es cierto no existe una regla “estándar” que visualice en conjunto las modalidades de prestación, también lo es que bajo su manto se protegen principios básicos y esenciales de la conducta. En este sentido, el concepto amplio de moralidad en la abogacía contrae obligaciones, derechos y deberes sobre la probidad, lealtad y honestidad de la actitud abogadil.

Va de suyo que el principio compromete también al profesional en el arte de ejercer su oficio, procurando consideraciones de estima y valor en la dignidad y decoro con que actúe; en la diligencia, corrección y desinterés de su tarea; en los principios de información y reserva, y en sus vínculos de asociación privada y corporativa.

Este “debe ser” de la abogacía estrecha filas con la ética, dándole, inclusive, cierto carácter costumbrista que tiende a pervivir por sobre la maleabilidad de las normas. De todos modos, no son las reglas éticas normas morales, aun cuando la tendencia sea considerarlas como tales. En realidad, aquellas son principios de conducta profesional, y por tanto, no son obligatorias, pero llevadas a la praxis subrayan su carácter moral al entrar en colisión con el modelo generalizado del “buen abogado”. El resguardo del principio moral es el primer objetivo que debe cumplir el comportamiento con lealtad y probidad en el proceso. Este es un fin genérico, omnicomprensivo, que resulta propio y naturalmente exigible a cualquier individuo que pone en marcha el aparato estatal en busca de una solucióna un conflicto de intereses.

El fundamento jurídico atañe a la finalidad del proceso civil. La jurisdicción protege los derechos subjetivos de los particulares, procura el mantenimiento del orden entre los coasociados y tiende a la conciliación de los contrapuestos intereses individuales. De este modo, la justicia aparece como un servicio público que no puede ser vulnerado por el exceso de las partes a través del abuso procedimental. Ambos términos ponen de relieve el contacto entre el derecho y la moral. No obstante, estas coincidencias no surgen naturales; más bien aparecen exigidas por razones político-sociales. Sin embargo, es lógico que así sea, pues a todos interesa que los hombres tengan un proceder honesto en su vida y, frente al conflicto y la necesidad de su reparación judicial, que sea resuelto en el marco de una composición justa y equitativa.

De modo, entonces, que la relación entre derecho y moral supone un entrelazamiento entre el derecho “correcto” y la moral “correcta”. La lealtad y la probidad son propiciadas a punto tal que obtienen una suerte de institucionalización y se convierten en un deber externo, indiferente al sentir interno del individuo que puede o no conformarse al principio.

Cuando se incurren en comportamientos desleales, el fundamento moral corre el riesgo de su quiebra, si no cuenta con elementos coactivos que lo impongan. En este juego dialéctico entre lo bueno y lo malo, lo correcto y lo incorrecto, lo moralmente exigible y lo socialmente repudiable, existe una franja muy extensa de situaciones híbridas que sólo el juez puede ponderar y calificar según su ciencia y experiencia. Y es lógico, también, que el sancionado por esa calificación tenga un derecho al recurso para evitar que se consagren arbitrariedades.

Por ello, advertidos que tanto la temeridad como la malicia conforman tipos de conducta disvaliosas que agreden el principio de moralidad en el proceso, es preciso definir si la sanción convierte el régimen procesal en punitivo sin derecho de defensa; o en su caso, si la penalidad debe resguardar el derecho de defensa, a cuyo fin vuelve al centro de la escena resolver si el recurso garantiza dicha contradicción.

La temeridad y la malicia son modalidades que el juez califica al tiempo de dictar sentencia (arts. 34, inc. 6, y 45, Cód. Proc.) y constituyen una actividad específica entre los deberes jurisdiccionales para considerar la conducta profesional genérica. No obstante, no es la única oportunidad, también existen ocasiones particulares que, vinculadas con la calificación de los comportamientos, admiten que el juez aplique sanciones en ejercicio de sus facultades disciplinarias (v. gr. arts. 29, 145, 374, 525 inc. 2, 551, 594, etc., del mismo ordenamiento).

Ahora bien, en la Capital Federal el Tribunal de Ética interpreta que el magistrado no pierde estas facultades. La diferencia está en que, advertido el comportamiento inusual, debe comunicarlo al organismo colegiado para que sea este quien establezca la gravedad de la falta. Por tanto, el proceso quedaría ausente de control específico y sujeto a una contingencia posible, absolutamente eventual, que privaría de sentido el rol director del juez en el proceso. Esta regla no es habitual y resulta preferible el control judicial de la conducta procesal de las partes y sus profesionales; sólo que para ello aparecen disposiciones que ponen dudas sobre la eficacia o razonabilidad de estas.

Por ejemplo, el artículo 39 de la Ley N° 23187 dice:

Es de competencia del Tribunal de Disciplina: a) Sustanciar los sumarios por violación a las normas éticas sancionadas por la Asamblea de Delegados; b) Aplicar las sanciones para las que esté facultado; c) Dictaminar, opinar e informar, cuando ello le sea requerido; d) Llevar un registro de penalidades de los matriculados; e) Rendir a la Asamblea Ordinaria de Delegados, anualmente y por medio del Consejo Directivo, un informe detallado de las causas sustanciadas y sus resultados.

A veces, de los antecedentes del letrado condenado penalmente surgía la necesidad de calificar el aspecto ético de la actividad, y se debatía si la sanción del Colegio importaba afectar el principio non bis in idem que vedaba un segundo juzgamiento. Se llegó a la conclusión de que una cuestión es la ética y otra el régimen penal punitivo. La polémica dio lugar a la sanción de la Ley N° 24289, que en su artículo 18 dispone:

Los tribunales colegiados y jueces podrán sancionar con prevención, apercibimiento, multa y arresto de hasta cinco (5) días, a los abogados, procuradores, litigantes y otras personas que obstruyeren el curso de la justicia o que cometieren faltas en las audiencias, escritos o comunicaciones de cualquier índole, contra su autoridad, dignidad o decoro. La multa será determinada en un porcentaje de la remuneración que por todo concepto perciba efectivamente el juez de primera instancia, hasta un máximo de 33% de la misma. El arresto será cumplido en una dependencia del propio tribunal o juzgado o en el domicilio del afectado.

Schwarzberg sostiene:

Evidentemente dicha norma reformó la Ley N° 23187 en cuanto a que el poder disciplinario sobre los abogados correspondiera en forma “exclusiva” al Colegio Público de Abogados. Toda vez que la Ley N° 23187 –salvo la referida exclusividad de juzgamiento–, no fue modificada ni menos derogada, cabe concluir que el poder disciplinario sobre los letrados tanto puede ejercerlo el Tribunal de Disciplina cuanto los tribunales colegiados y jueces. Esta yuxtaposición de facultades, sin delimitación ni distinciones, puede generar dificultades si una de las autoridades impone una sanción y la otra reprimiera el mismo hecho. En tal supuesto sería de indudable aplicación el principio non bis in idem y por lo tanto sería viable el planteamiento de una excepción de cosa juzgada ante quien actuara en segundo término. Aun echando mano a tal recurso –cuya procedencia estimamos indiscutible– es evidente que se viola el principio del “juez natural” garantizado por el art. 18 de la Constitución pues su efectiva vigencia requiere que el juez sea sólo uno.3492

Por su parte, la Ley N° 26371, en el artículo 19, dispone:

Las sanciones disciplinarias aplicadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por la Cámara Federal de Casación Penal, por la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, por las cámaras nacionales de apelaciones y por los tribunales orales sólo serán susceptibles de recursos de reconsideración. Las sanciones aplicadas por los demás jueces nacionales serán apelables por ante las cámaras de apelaciones respectivas. Los recursos deberán deducirse en el término de tres (3) días.

Esta norma, evidentemente aplicable a toda la Justicia Nacional, si bien ha limitado los recursos posibles frente a sanciones disciplinarias ha omitido, respecto de la apelación cuando es aceptada, aclarar si deberá fundarse al interponer el recurso o se seguirá el procedimiento previsto por los artículos 245 y 246 del Código Procesal Civil y Comercial. Dado lo breve del lapso establecido –menor al de cinco días previsto en general en el art. 246– cabe concluir que se aplicará el procedimiento previsto en el artículo 245 por elementales razones de igualdad ante la ley garantizada por el artículo 16 de la Constitución Nacional, a pesar de que ya con la reducción del plazo establecido en el artículo 246 del Código Procesal se produce una discriminación violatoria de esa garantía.3493 Finalmente, la Acordada N° 26/2008 de la Corte Suprema encomendó a la Cámara Nacional de Casación Penal y las Cámaras Nacionales y Federales de Apelaciones una reglamentación a fin de ejercer las atribuciones disciplinarias que le atribuyen a los tribunales, en armonía con el respeto al debido proceso adjetivo, recordando que el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece el derecho a ser oído, con las debidas garantías y en un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley para la imposición de una sanción disciplinaria, ya que ello implica determinación de sus derechos y obligaciones.3494

Después se dictó la Acordada N° 1082 del 10 de marzo de 2009 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que incorporó al Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil (t.o. 1986) el siguiente texto:

Sanciones disciplinarias aplicadas a litigantes, abogados, procuradores y demás profesionales auxiliares de la Justicia.

Art. 273. Cuando la conducta desarrollada en un proceso por las partes, sus abogados, procuradores o cualquier otro profesional auxiliar de la Justicia pudiere hacer aplicables las sanciones que establece el art. 18 del decreto 1285/58 −ratificado por Ley N° 14.467− el juez o tribunal interviniente, previo a decidir oficiosamente sobre su imposición, deberá notificar por Secretaría al causante para que en un plazo perentorio formule el descargo pertinente. La resolución que imponga una sanción disciplinaria será recurrible por el afectado por las vías de impugnación que establece el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esta regla ha sido criticada por la doctrina, que considera que tal Acordada no da cumplimiento al requerimiento de la Corte Suprema. En primer lugar, porque insiste en considerar competente al juez o tribunal ante quien se cometió la falta en lugar de determinar un “juez o tribunal competente, independiente e imparcial” como indicara la Corte; y en segundo término, porque omite indicar el plazo para formular “descargo” (de un “cargo” no precisado).3495

654. Providencias recurribles [arriba] 

El alcance del recurso de apelación es muy amplio pues quedan dentro de su esfera las cuestiones de procedimiento que importan errores o nulidades; y las de juzgamiento que permiten la revisión del fallo.

La clásica división de providencias recurribles entre: a) providencias simples y b) sentencias interlocutorias y definitivas, permite encontrar particularidades en cada una de ellas.

Cuando con la apelación se ataca una providencia simple que causa gravamen, se impugna un procedimiento teñido de irregularidad formal; esta es de tal gravedad que puede suscitar una nulidad del proceso y, en consecuencia, queda en el marco del artículo 253 CPCCN (recurso de nulidad), que se pondera también con la apelación. De otro modo, la queja se puede deducir con el recurso específico de nulidad y encuadrarlo con los presupuestos de la teoría general de los vicios de procedimiento procesal (arts. 169 a 174 del Cód. Proc.).

El recurso de apelación contra providencias simples no se dirige a corregir errores de interpretación legal ni de razonamiento o lógica deductiva; solamente afinca en cuestiones de procedimiento que provocan gravámenes en el derecho de defensa en juicio, los que se articulan en subsidio de la reposición (que en sí mismo es un remedio destinado a motivar una reflexión nueva en el juez) o por vía directa con la apelación o la nulidad.

La complejidad de la providencia simple puede llegar del requisito de admitir el recurso cuando el agravio sea irreparable, es decir, cuando supone la pérdida definitiva de una posibilidad o de un derecho. Si ello no ocurre, la reparación posterior provoca el desagravio. Esto ha generado un debate muy importante para definir la admisión del recurso de apelación, no sólo en ese tipo de decisiones, sino también, en las sentencias. Vale decir, algunos argumentan que no son los agravios los que dan lugar al recurso, sino el acto provocatorio que nace del acto injusto, donde basta que la parte lo considere tal para que el recurso sea otorgado y surja la segunda instancia.3496

También Calamandrei afirma:

El derecho de gravamen es el derecho (potestativo, existente por sí, e independiente de la existencia de un vicio de la sentencia) de determinar el nacimiento de la condición para pasar del examen anterior a un ulterior examen de la misma relación controvertida.3497

En cambio, algunos más sostienen que el alcance del recurso se torna posible cuando hay una lesión al derecho de defensa y sea de carácter definitivo (en más, irreparable); de ahí que si la providencia dictada no importa una denegatoria que prive al recurrente en forma definitiva del derecho que pretende, la queja es improcedente.

Privación del derecho en este contexto debe entenderse como lesión procesal, y por tanto la resolución es revisable por mayor juez solamente cuando el perjuicio que ocasiona importa la pérdida definitiva de una pretensión fundamental para el adecuado ejercicio de la defensa.3498

De atacarse una sentencia interlocutoria, la singularidad llega de la mano de los efectos que tiene el recurso, el que por vía de principio se concede con efecto devolutivo. Por ejemplo, la deducción de un incidente manifiestamente improcedente, se rechaza sin más trámite, pero la resolución es apelable en efecto devolutivo (art. 179, Cód. Proc.); lo mismo cuando no se concede el beneficio de litigar sin gastos (art. 81), se deniega la intervención de terceros (art. 96), se rechaza la citación de evicción (art. 105), o en el caso de que se hubiera opuesto la excepción de incompetencia por el carácter civil o comercial del asunto, que lleva a conceder el recurso con tal efecto si la excepción hubiese sido rechazada (art. 353); asimismo en el caso del juicio sumarísimo, sólo resultan apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá en relación, con efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo (art. 498). Lo mismo ocurre cuando se rechazan excepciones en la ejecución de sentencias (art. 509), o en el caso de que el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada (art. 555). También, el recurso se concederá con efecto devolutivo cuando se deniegan alimentos (art. 647).

La facultad tanto de repeler cualquier pretensión infundada como ostensiblemente inútil es una potestad implícita en las facultades del juez como director del proceso. No obstante, la denegación debe estar fundamentada en alguna de las causales de admisión y procedencia que el auto debe mencionar. En el Código Procesal, son dos los supuestos que autorizan el rechazo in limine de los incidentes: uno es ante la manifiesta improcedencia; el restante está contemplado por el artículo 186 para el caso en que se promoviere con posterioridad, por causas que existían y ya eran conocidas por el interesado al deducir otro anterior y en trámite.

Como se advierte, el recurso de apelación contra interlocutorias se relaciona con la sustanciación habida y la prueba eventual de su producción. Por eso, en los rechazos de plano, que por lo manifiesto no necesita de bilateralidad, la reserva del derecho al recurso es una garantía; solamente que se posterga el análisis de revisión conforme el efecto que otorgue el auto de concesión.

Asimismo, como toda providencia que resuelve artículo tiene un régimen individual para la condenación en costas, pero este se aplica para los casos de sustanciación y resolución habida, después de confrontar posiciones; en cambio, no es igual cuando se desestima in limine, donde no corresponde imponer costas.

Con relación a las sentencias definitivas, el recurso de apelación es el medio habitual de gravamen, y se encuentran algunas particularidades diferentes cuando se rechaza la homologación de un acuerdo o no se aprueba un acto voluntario de las partes sometido a ratificación judicial. En estos casos, el recurso adquiere las mismas características que las que se deducen contra un pronunciamiento definitivo, debiéndose incoar la apelación primero y, concedido el recurso, fundar oportunamente la expresión de agravios, dado que corresponde otorgarlo libremente y con efecto suspensivo.

654.1 Limitaciones

El derecho al recurso, interpretado como la garantía de obtener la revisión de la sentencia condenatoria por un tribunal de grado superior, convierte a la apelación en una vía de tránsito frecuente y, a veces, ineludible. La amplitud con que se reglamenta esta facultad de las partes se orienta con este sentido, sin embargo, se restringe notoriamente cuando se establecen limitaciones de distinto registro, tales como la necesidad de acreditar un gravamen económico que se pondera de acuerdo con el valor cuestionado en el litigio; o bien cuando el tipo de providencia se anuncia inapelable o irrecurrible.

Esta valla que obstaculiza el “derecho al recurso” no significa abortar todo camino de revisión, pues “inapelabilidad” no significa “irrecuribilidad”, de manera que deja subsistentes otras acciones para impulsar la revisión como son la aclaratoria, reposición o revocatoria y el recurso extraordinario federal. En consecuencia, el tipo de pronunciamiento determinará la selección del recurso y el estudio sobre el valor de lo cuestionado; porque tratándose de providencias simples, la única limitación aparente es para la apelación en subsidio de la reposición (que es el único supuesto de “apelabilidad”). Si fuesen providencias interlocutorias, quedan en pie la aclaratoria, la reposición y el recurso extraordinario federal; mientras que las sentencias definitivas afectadas por la limitación serán aquellas que no alcancen el mínimo de la cuantía que mide el interés atendible por la jurisdicción.

El valor del proceso es un límite establecido no sólo en interés de las partes, sino primordialmente del Estado, pues la extensión ilimitada de un litigio de escasa justificación económica tiene como consecuencia un exceso de trabajo para los tribunales y una dilapidación de tiempo y dinero para los litigantes.3499

El gravamen económico se toma de la cuantía económica controvertida en el recurso que motiva la intervención del tribunal y no del monto de la demanda, pues lo contrario implicaría admitir un recurso sobre una base pecuniaria no controvertida, afectando implícitamente la premisa del artículo 271 del Código Procesal.3500 Esta limitación no alcanza a los procesos de alimentos y en los que se pretenda el desalojo de inmuebles, o en todos aquellos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales.

Otra restricción proviene del tipo de procesos o resoluciones. Sin particularizar el caso, la decisión de obstruir la articulación de recursos para cierta categoría de procesos depende del conocimiento previsto para la intervención jurisdiccional, de modo que allí donde por la celeridad perseguida o merced a la simplificación de la estructura se acepta acotar la impugnación a los supuestos previstos.

Esto, en el Código Procesal, fue ordenado para los procesos sumarios hasta su derogación por la Ley N° 25488, que limitaron el recurso de apelación a las resoluciones que rechaza de oficio la demanda; la que declara la cuestión de puro derecho; la que decide excepciones previas; las providencias cautelares; las que ponen fin al proceso o impiden su continuación, y obviamente, contra la sentencia definitiva.

En la categoría de resoluciones que se establecen inapelables, la relación con el modelo de procesos es próxima, sólo que acentúa la imposibilidad de articular recursos para situaciones específicamente determinadas. Por ejemplo, la que resuelve la reposición de los actos ordenados por el Secretario (art. 38 ter, Cód. Proc.); la que decide la recusación del Secretario (art. 39), la que admite la intervención de terceros (art. 96), el auto que dispone la acumulación de procesos (art. 191), la resolución que admite el hecho nuevo (art. 366), las que versan sobre producción, denegación y sustanciación de pruebas (art. 379), las que se dicten durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate (art. 560), las decisiones adoptadas en la denuncia de daño temido (art. 623 bis), las que ordenan la ejecución de reparaciones urgentes (art. 623 ter), entre otras.

La limitación al derecho de recurrir es un presupuesto habitual que no conspira con la garantía del debido proceso, siempre que la instancia que se facilite sea útil, efectiva y obtenga una sentencia razonada y debidamente fundada.

654.2 Renuncia anticipada al derecho de recurrir

En el parágrafo 620.4, con este título, adelantamos la posibilidad que tienen las partes de acordar contractualmente la renuncia a recurrir la sentencia de primera instancia ante una hipótesis eventual de conflicto que los lleve a tribunales. Resta observar qué sucede cuando, producido el proceso e incorporado a este el documento que acredita la declinación voluntaria, el juez se encuentra con un recurso de apelación interpuesto por quien acordó no hacerlo.

El tiempo para resolver está, justamente, cuando el a quo debe conceder o denegar la impugnación interpuesta; si lo concede, la contraparte podrá resistir en dos vías. O mediante reposición contra la providencia simple; o con el incidente de nulidad ante el error incurrido. La decisión de una u otra senda dependerá de cómo se concede el recurso. Si lo es en la forma habitual despojada de fundamentos y sin más aclaración del efecto que corresponde, pareciera apropiado el carril de la revocatoria. En cambio, si el juez tiene en cuenta el documento donde asienta la renuncia y lo deja de lado por los motivos que desenvuelva en la resolución, el incidente puede ser el camino correspondiente.

Recuérdese que la declinación se puede ver como una acción voluntaria que se pone en contradicción cuando se presenta un recurso; pero la doctrina ha señalado que, si bien se ha admitido la validez de la renuncia anticipada a interponer recurso de apelación, ello es así cuando la cláusula de marras afecta a ambos contendientes, porque si una de ellas conservara esa facultad, resultaría quebrantado el principio de igualdad de raigambre constitucional.3501

Al disponer la procedencia de un recurso desistido convencionalmente antes de que ocurrieran los hechos que lo generan, el juez no hace más que aplicar su poder jurisdiccional como intérprete de la Constitución, en cuanto significa ordenar sobre derechos disponibles e indisponibles. De este modo, una declinación predicha puede ser una manifestación clara de abuso o una limitación al ejercicio de derechos cuya plenitud no se puede obstruir (como es el derecho de defensa en juicio).

En este sentido se ha dicho que la norma que impone la renuncia anticipada, de acuerdo con el artículo 31 de la Resolución General 65/97 (AFIP), a toda acción o recurso contra las disposiciones que se dictaren en el trámite del régimen de reintegro abreviado no alcanza a la revisión judicial del acto, más aun cuando la decisión administrativa cuestionada no formuló reparo alguno a los créditos en ese aspecto sino que, sin fundamento, los incluyó en igual situación que aquel que sí fue observado, y respecto del cual podrá invocarse la renuncia por sometimiento.3502

No obstante, la doctrina legal no es uniforme porque cuando se dio preferencia a los artículos 872 y 1881, inciso 3, del Código Civil –hoy derogados–, se toleró la renuncia como un derecho disponible,3503 a diferencia de quienes lo consideran irrenunciable.3504

654.3 Abandono o deserción del recurso

Otra forma de limitar el conocimiento del juez ad quem sucede por la propia acción del recurrente, quien abandona el interés de seguir con la queja articulada, no cumple con los actos que debe realizar (básicamente, la presentación del memorial o la expresión de agravios) o, habiéndolos cumplido, declina continuar el trámite.

El abandono puede ser fruto del descuido o negligencia y no admite revertir el error por aplicación del principio de preclusión. También puede ocurrir por una decisión voluntaria de la parte que algunos asimilan al desistimiento.3505

Por su lado, el desistimiento puede ser expreso o tácito. El primero sucede cuando se dispone no continuar con el recurso articulado; el segundo, cuando la inactividad genera la deserción del acto que implica el desistimiento. En uno u otro, a diferencia de la declinación del proceso (art. 304, Cód. Proc.), no se requiere anuencia de la contraria; y puede suscitar más que un efecto procesal de renuncia, al impactar en el derecho material que se consolida con la sentencia de primera instancia. Inclusive, se advierte que cuando el desistimiento es del recurso contra una decisión que no es definitiva, puede llevar aparejado la pérdida de un derecho material; ello ocurriría, por ejemplo, cuando se ha denegado injustamente por el juez de primera instancia una prueba decisiva para la solución del pleito a favor del recurrente; si este desiste del recurso que interpusiera contra la denegatoria del juez, con tal desistimiento se estaría disponiendo prácticamente del derecho material.3506

También, el desistimiento es tácito cuando pese al recurso deducido se cumple con la sentencia. La jurisprudencia interpreta que, a falta de manifestación expresa, la intención de renunciar puede resultar de cualquier manifestación o actitud de los autos que sea incompatible con la pretensión jurídica. Ello podría conducir a entender que el desistimiento del recurso de apelación puede ser expreso o tácito, considerando que este último opera cuando no se funda o mantiene el remedio en el momento procesal oportuno –deserción–, o si el apelante cumplió la condena recurrida.3507

Se discute la posibilidad de renuncias parciales, lo que a nuestro entender es perfectamente posible cuando se expresa en el memorial o en la expresión de agravios que se declina de fundamentar una parte de la sentencia o resolución oportunamente cuestionada. En cambio, se piensa que como el acto de apelar es único lo divisible es la fundamentación, y es esta, en todo caso, la que admite el desistimiento parcial.

Finalmente queda la deserción, que supone tener por no presentado un recurso que carece de los requisitos mínimos de fundamentación. Esta referida a la carga de fundar la apelación como lógica consecuencia de la necesidad de proporcionar a la alzada la medida de su actuación.3508

El caso se regula en el artículo 266 del Código Procesal.

Si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto el recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente.

En líneas generales, la deserción opera como una penalidad para quien no cumple con la carga de fundamentación precisa que señala el artículo 265 del referido ordenamiento, que se detiene en el análisis del tiempo y forma; el primero estudia si fue presentado dentro del plazo concedido; la restante se vincula con la insuficiencia técnica.

Por eso, se sostiene que corresponde declarar la deserción del recurso de apelación si no se formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos que conducen a la conclusión de la controversia, toda vez que la argumentación ingresa en un campo meramente hipotético y conjetural que no demuestra la existencia de error de apreciación de las pruebas aportadas al proceso o en la aplicación del derecho.3509

Cabe agregar que la deserción se declara sin sustanciación previa aun cuando hubiese mediado pedido de parte. Si los agravios no alcanzan a toda la temática de la resolución recurrida, no se declaran deserciones parciales sino que la alzada tendrá por no revisables los aspectos no impugnados.3510

La doctrina incluye en los casos de deserción el recurso que deja de fundarse una vez notificada la concesión. Como el artículo 155 del Código Procesal establece la perentoriedad de los plazos, el solo vencimiento de ellos produce la caducidad del derecho que se ha dejado de usar, sin que requiera petición de parte o declaración expresa en tal sentido. Para Loutayf Ranea “… si el recurso ha sido concedido libremente corresponde también declararlo desierto si el apelante no presenta el memorial dentro del plazo establecido por el artículo 266 del Código Procesal, que también es perentorio”.3511

655. Recaudos formales del recurso de apelación [arriba] 

Cabe diferenciar la articulación del recurso de la pieza escrita que lo fundamenta. Ocasionalmente se reúnen en un mismo acto (v. gr. apelación por el monto de los honorarios regulados) y, en general, depende del efecto y la forma como se concede la impugnación.

Rivas sostiene:

… la forma es el tipo de curso que habrá de sujetar el intento impugnatorio, tipo o modelo preestablecido por la ley, utilizable en los casos y bajo las circunstancias que esta determina y que abarca tanto aspectos meramente procedimentales como de sustancia procesal, pues según el prototipo de apelación podrá proceder o no una etapa instructoria o la alegación de hechos nuevos, cosa que, naturalmente, estará marcando una diferente extensión del conocimiento del tribunal ad quem.3512

Para nosotros, el principio de legalidad de las formas impone dar cumplimiento a tres niveles de exigencia: a) el lugar donde se debe presentar el recurso, b) el tiempo que divide la interposición del escrito o la alegación en audiencia del mismo acto, respecto del que corresponde a la fundamentación, y c) la forma propiamente dicha que significa puntualizar la crítica concreta, razonada y autosuficiente contra las partes de la resolución que se consideren equivocadas.

655.1 Lugar de presentación. Competencia

El recurso de apelación se presenta ante el mismo juez que dicta la providencia que genera el gravamen. Si este ocurre en el curso de una audiencia, la deducción se realiza en forma verbal en dicho acto, debiendo el juez conceder o denegar allí mismo por aplicación del artículo 36, inciso 3, apartado a] del Código Procesal.

El artículo 245 del Código Procesal establece:

El recurso de apelación se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el oficial primero asentará en el expediente.

El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el oficial primero pondrá en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso.

De las dos formas previstas, la escrita es la más habitual y corriente; pero la verbal no se descarta por la amplitud como se presenta, toda vez que no se restringe a los actos dictados en el curso de una audiencia. Por eso, si la diligencia que instrumenta la interposición oral de los recursos no está suscripta por el Secretario o el Prosecretario administrativo (que el Código por un resabio no reformulado sigue llamando Oficial primero), deviene nula.

Tampoco interesa, en el caso, la falta de reparos de la parte contraria ni que el a quo conceda el recurso sin advertir el error, habida cuenta de que la competencia de segundo grado emana exclusivamente de la ley, es de orden público y por ende puede resolverse ex officio la improcedencia formal de aquellos.

Puede suceder que el expediente se encuentre fuera del juzgado cuando se tiene que presentar el recurso, en tal caso la apelación sigue al juez y no al espacio físico donde está contenida la resolución, es decir, debe presentarse en el lugar de competencia funcional del órgano apelado en lugar de hacerlo en el expediente.

El error tiene consecuencias inevitables que la jurisprudencia ha restringido; por eso se afirma que si bien no procede tener en cuenta el escrito con el cargo presentado en un juzgado distinto al del lugar de radicación del juicio, tampoco corresponde establecer criterios rígidos en cuanto a su validez, cuando se encuentra acreditado que se trató de un error excusable, en razón de que ambos juzgados se encontraban ubicados en el mismo piso del edificio de tribunales y la dependencia en la cual se dejó el escrito no advirtió la incorrecta presentación.3513 Este criterio tiene presente que los escritos judiciales deben ser presentados en la hora y lugar correspondientes, a los fines de su validez, y la equivocación sobre dichas circunstancias resulta un error inexcusable para el presentante, pero considera que corresponde evaluar la trascendencia de la presentación a fin de no incurrir en un rigorismo formal innecesario.

En esta línea se sostiene que es procedente la interposición de un recurso de apelación ante el tribunal de alzada y no ante el juez que dictó el acto recurrido, cuando el expediente se encuentra elevado por este a la alzada en virtud de los recursos interpuestos, pues de otro modo se privilegiaría un rigorismo extremo en detrimento del derecho de defensa.3514

No obstante, cuando no hay causas justificables, se acentúa el concepto de error inexcusable, de modo que la presentación en primera instancia de la expresión de agravios de un recurso concedido libremente es equivocada.3515 Inclusive, carecen de eficacia los cargos puestos en los escritos por una secretaría distinta de la actuante, debiendo tomarse como fecha de presentación de estos la de su recepción por la secretaría interviniente en la causa, quedando a cargo del presentante el riesgo de error en cuanto al lugar en donde se entrega el escrito.3516

En la presentación del recurso la regla general es la simple interposición, que obedece a la función asignada al juez de primera instancia, quien solamente debe conceder y asignar los efectos correspondientes al recurso. En realidad, el juez del recurso es quien concreta el análisis de la fundamentación.

Cuando la pieza se agrega debidamente motivada, se tiene que devolver el escrito al interesado debiéndose dejar nota en el expediente de haberse interpuesto la apelación, y notificando el auto que lo admite o concede. No obstante, si el juez a quo incurre en error formal y da curso a la apelación efectuada en violación a la norma, debe considerarse regular y fundada.3517

De todos modos, conviene tener presente que el principio de oportunidad procesal evita anticipar actos en etapas impertinentes, circunstancia que si bien se posterga por la vigencia de otro principio (todas las nulidades del proceso son relativas) no deja de tener plena aplicación cuando el juez dispone el desglose del escrito, aunque deje constancia de la fecha y hora de la interposición, a los fines de no violentar el derecho de defensa en juicio.

Finalmente, la competencia del tribunal de alzada (juez del recurso) permite revisar el juicio de admisión, dado que está facultado para examinar de oficio la admisibilidad del recurso, pues sobre ese punto no se encuentra ligado ni por la conformidad de las partes ni por la resolución del juez de primer grado, aun cuando esta última estuviese consentida.

Esta facultad –sostiene Falcón– tiene razones muy sencillas:

La resolución del juez de primera instancia no causa estado y tampoco precluye el tratamiento de la cuestión resuelta, porque la admisibilidad definitiva del recurso importa asignar competencia al Tribunal Superior para entender en la causa. Así se entiende fácilmente que el tribunal de primera instancia no puede dar competencia al de segunda para tratar el tema: a) porque la competencia es especialmente asignada por la ley, y es improrrogable en estos supuestos, b) porque la revisión de la declaración de competencia corresponde al mismo juez o tribunal, y en su caso la revisión siempre es hacia “arriba”, es decir por el “superior” si la providencia fuese apelada. Pero en modo alguno corresponde al “inferior” prefijar dicha competencia.3518

655.2 Plazos

No habiendo disposiciones en contrario, el plazo para apelar es de cinco (5) días (art. 244, Cód. Proc.), conforme la tónica que establece el artículo 150 del mismo ordenamiento. El plazo se cuenta a partir del día siguiente de la notificación de la providencia, o desde que se toma conocimiento de esta y se notifica personalmente.

En algunas legislaciones especiales el plazo cambia, por ejemplo, en la ejecución prendaria es dos (2) días según lo establece la parte final del Decreto Ley N° 15348 ratificado por Ley N° 12962. Por su parte, el artículo 15 de la Ley N° 16986 establece que el recurso de apelación contra la sentencia definitiva debe ser deducido dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de notificada la resolución impugnada, plazo que corre de hora en hora, es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia.3519

655.3 La fundamentación del recurso: memorial y expresión de agravios

Una vez concedido el recurso, la forma como se otorga determina el tiempo para la fundamentación. Cuando se lo concede en relación, se debe presentar ante el juez a quo el llamado memorial, que es el escrito que contiene los motivos y argumentos que contra esa resolución deduce. En cambio, si la concesión es libre se posterga hasta que la Cámara de Apelaciones pone los autos a los fines de que las partes expresen agravios. Los fundamentos deben ser concretos, precisos y claros, pues en nuestro sistema dispositivo dicho escrito se erige en el eje que tiende a vulnerar el acto atacado. Para ello, el quejoso debe poner de manifiesto los errores de la resolución impugnada, porque si este embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio deviene firme. A continuación, se detallan los ítems en cuestión.

a. La firma: el escrito de interposición del recurso debe llevar la firma de la parte y su patrocinante, es un requisito esencial que no se puede suplir con la ratificación desde que se considera inexistente al acto.3520

Cuando la firma que falta es la del letrado la situación es diferente porque, llevando la de la parte, se hace manifiesta la intención de recurrir y no se podría negar ese derecho por una exigencia ritual que no está prevista en el artículo 56 del Código Procesal, en el que se pide para todos aquellos escritos donde se sustenten o controviertan derechos.3521 En todo caso, corresponderá citar al profesional para que la integre bajo apercibimiento.

Sin embargo, esta idea, que cuenta apoyo en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,3522 no está plenamente respaldada, si tenemos en cuenta que los escritos judiciales son, en esencia, actos jurídicos y si carecen de firma, deben considerarse inexistentes, debiendo el juez declararlo de oficio.3523 No hay discrepancias, en cambio, si la ausencia de firma corresponde al memorial en la expresión de agravios, sea de la parte o del letrado, porque estos son escritos de fundamentación que impiden al juez o tribunal proveerlos,3524 pero no a anularlos ni tenerlos por inválidos.

La carencia de firma de la parte se puede subsanar dentro del plazo que se tiene para expresar agravios; vencido este, precluye la oportunidad y el recurso se vuelve inexistente debiendo desglosarse del expediente.

Hay casos donde el recurrente que interpone la apelación es un profesional que invoca la representación de una parte sin justificar la personería como se ordena en los artículos 46 y 47 del Código Procesal. En esta situación:

… el juez debe exigir de oficio el cumplimiento de ese requisito, fijando plazo para ello, bajo apercibimiento de tenerlo por no presentado, solución que resulta justificada teniendo en cuenta que la caducidad de derechos debe interpretarse restrictivamente. Si accediendo a la intimación se acompaña debidamente el poder y se justifica la existencia de la representación al momento de interponer el recurso de apelación, corresponde tener por subsanada la omisión y continuarse con los procedimientos. En cambio, si no se acompaña el poder en el plazo otorgado en la intimación, resulta aplicable en tales supuestos la jurisprudencia que establece que debe declararse mal concedido el recurso de apelación si quien apela es un letrado en representación de la parte y sin tener mandato; lógicamente, queda a salvo el supuesto de que la parte ratifique el acto del profesional, lo que debe realizarse dentro del plazo perentorio que tenía para realizar el acto (apelar en el caso), dado que vencido dicho lazo la ratificación posterior resulta ineficaz.3525

Quizá el problema más gravoso sea el de las firmas falsificadas porque, comprobada la falsedad, el acto queda sin rúbrica y, como tal, es inexistente. Esta no lleva a la nulidad de todos los actos que siguen a la presentación de un escrito con firma falsa, porque las actuaciones emanadas del tribunal, como de cualquiera de las partes y que contengan los requisitos mínimos para su existencia, podrán verse afectados de nulidad procesal, pero nunca podría ponerse en duda su propia eficacia. De lo contrario en algunos casos podría arribarse a una conclusión por cierto errónea como sería la de negar la misma existencia de toda una causa judicial porque un escrito de una de las partes −tal vez intrascendente− careciera de firma.3526 Genéricamente no se duda de que los escrito cuyas firmas son inauténticas, deben considerarse no presentados, aunque el interesado las reconozca como suyas, porque al estar privados de eficacia jurídica impiden toda convalidación posterior. Esta es la tesitura de la Corte que la jurisprudencia ha seguido sin dobleces.

Sin embargo, advierte Falcón:

… la cuestión plantea alguna incongruencia que es necesario solucionar. De acuerdo con el Código Procesal nacional, en el art. 170, la nulidad no puede ser declarada si el acto ha sido consentido aunque fuera tácitamente por la parte que tiene interés en la declaración, lo que sucede si no promueve el incidente dentro de los cinco días subsiguientes al conocimiento del acto. Pero, por otro lado, los actos inexistentes no pueden ser subsanados. ¿Cómo se resuelve el problema?

Los actos inexistentes, dice Palacio,3527 carecen de toda posibilidad de producir efectos jurídicos, no requieren una previa declaración judicial que los extinga y, si fuere el caso, aquella declaración puede tener lugar sin límite temporal alguno, aspecto sobre el que coincide la doctrina tradicional citada por el mismo autor (Alsina, Colombo, Costa, Zanzucchi). De manera que el planteo de inexistencia, que excede el de nulidad, no puede ser realizado por incidente de nulidad como ha dicho cierta doctrina, sino que debe hacerse por vía incidental directa, ya que el incidente de nulidad estaría fuera de tiempo.

Ahora bien, cuando hay un acto en el proceso al cual le falta un elemento esencial, como la firma de la parte (ya sea porque se omitió, ya sea porque ha sido falsificada, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en este último caso), el defecto puede ser saneado por la parte interesada antes del vencimiento del término a que el acto estaba sometido.

Si dentro del plazo para la realización del acto la parte interesada no lo subsana (en nuestro caso, lo ratifica o presenta un nuevo escrito), no puede hacerlo en el futuro y el acto será inexistente. La pregunta, entonces, es: ¿en todos los casos se podrá pedir la inexistencia del acto? (y hacer caer naturalmente todos los actos procesales posteriores que sean consecuencia de este). La respuesta debe ser negativa, porque todos los actos no tienen el mismo valor y la secuencia procedimental del sistema no se enerva por la inexistencia de determinados actos. Así, solamente pueden ser atacados los actos que contengan un pedido de parte que haga a su interés jurídico, pero no aquellos del procedimiento cuya presentación es eventual para la parte, pero no necesaria ni contienen un interés jurídico particular. Al respecto el Código Procesal, es muy explícito cuando regula las facultades ordenatorias e instructorias del juez en el artículo 36, inciso 1:

“Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo las medidas necesarias”. De tal modo que en los casos que el acto tiende al desarrollo del proceso, pudo ser realizado de oficio y no creó indefensión o perjuicio para la contraria, si bien el acto es inexistente, su existencia o inexistencia no tiene la continuidad del mismo importó tácitamente su voluntad jurisdiccional constitutiva del acto faltante, dentro de sus facultades y por ello no puede argüirse su inexistencia para afectar el proceso.3528

b. Domicilio: el Código Procesal reglamenta en el artículo 249:

Cuando el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, y aquel procediere libremente, en el escrito o diligencia a que se refiere el art. 245 el apelante, y el apelado dentro del quinto día de concedido el recurso, deberán constituir domicilio en dicha localidad.

Si el recurso procediere en relación, las partes deberán constituir domicilio en los escritos mencionados en el art. 246.

En ambos casos, la parte que no hubiese cumplido el requisito impuesto por este artículo quedará notificada por ministerio de la ley.

Esta disposición solamente se puede aplicar a la justicia federal; por ello, cuando no se cumple con la carga de constituir domicilio dentro de la jurisdicción correspondiente al tribunal que deba resolver el recurso, se aplicarán las consecuencias del artículo 41, es decir, que todas las disposiciones que se dicten, a excepción de la sentencia definitiva, quedarán notificadas por ministerio de la ley.

La oportunidad está señalada: si el recurso se concede libremente, la constitución de domicilio debe hacerse dentro del quinto día de concesión del recurso. Y si fuera fundamentado en el acto de interposición, de modo tal que corresponda devolverlo, el Secretario o el oficial primero anotarán en el expediente la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido.

Cuando el recurso se concede en relación, la constitución del domicilio legal en el radio de jurisdicción del tribunal de alzada, se debe hacer dentro del quinto día de notificada la providencia que lo acuerde. Para la contraria, el plazo coincide con el de contestación de los agravios.

La omisión no impide que se haga posteriormente, porque el efecto que produce es que las notificaciones que deban hacerse en dicho domicilio procesal se concretan por ministerio de la ley.

c. Copias: de la fundamentación del recurso corresponde acompañar tantas copias como partes existan. La omisión de ellas se rige por las reglas del artículo 120 del Código Procesal.

En los supuestos en que se omite acompañar tantas copias como partes intervienen en la litis, dada la gravedad de la sanción prevista, no corresponde atenerse a una interpretación literal que puede conducir a consecuencias no queridas por el legislador; el interesado debe pedir la suspensión del término pertinente hasta que sea provisto de las copias necesarias, por ser tal solución la que mejor se adecua a fin de asegurar el derecho de defensa; y dado que no habiéndose adoptado oportunamente las medidas dispuestas por dicha norma, no cabe hacerlo después sin dar oportunidad al presentante de suplir la omisión en que incurrió.3529

La falta de copias obliga a devolver el escrito que se presenta, a excepción de que se articule en el plazo de dos días (no de tres días, que es el plazo de la reposición para las providencias simples) contados desde la notificación automática (art. 133, Cód. Proc.) la reposición con el cumplimiento simultáneo de la medida. No obstante, si no se han adoptado oportunamente las medidas dispuestas, no cabe hacerlo con posterioridad sin dar oportunidad al presentante para suplir la omisión.

Cabe observar que la intimación prevista para el supuesto de omitir la presentación de copias de escritos se notifica por ministerio de la ley sólo cuando es dictada oportunamente, mientras que en caso de ser dictada posteriormente a la presentación en la que se omitió acompañar estas corresponde su notificación por cédula o personalmente. Por eso, la intimación para que se acompañe copia del escrito presentado debe notificarse personalmente o por cédula cuando se trata del primer auto posterior a la extracción de las actuaciones del legajo de paralizados respectivo.3530

La firma en cada copia refiere a la rúbrica que autentica su fidelidad con el original, de manera que si ellos luego no son tales, obligan y responsabilizan al que certificó esa condición. No obstante, cabe destacar que la exigencia de la firma de las copias que se alude es un requisito secundario.

Conviene aclarar que la carga establecida se extiende a los funcionarios del Ministerio Público cuando intervienen a título de representantes de alguna de las partes. La norma opera de oficio, sin necesidad de petición expresa de la parte que se ve perjudicada por la ausencia de copias; sin embargo, si las autoridades encargadas de advertir la deficiencia o controlar la regularidad de los actos soslaya la devolución correspondiente y otorga la vista y el traslado, priva el principio de preclusión obstando, entonces, a la sanción prevista si el plazo para solicitar la nulidad cinco (5) días estuviese consentido. Criterio que a veces no se comparte, aplicando la tesis acerca de que la omisión de acompañar las copias para un traslado sólo habilita a la contraparte a pedir la suspensión del plazo pertinente, a fin de contar con los elementos de juicio que le posibiliten el ejercicio del derecho de defensa en juicio, pero de modo alguno pueden dar basamento a una excepción.

d. Pago de impuestos: la falta de pago del impuesto o sellado de justicia no impedirá en ningún caso la concesión o trámite del recurso (art. 252, Cód. Proc.).

Esta disposición que tiene una finalidad justa y precisa, en la actualidad carece de sentido porque el recurso de apelación no está gravado como sí lo estuvo en el sistema del código de procedimientos. En esa oportunidad, la falta de pago del gravamen provocaba la demora en la remisión del expediente a la Cámara, y se utilizaba como manifiesta expresión de malicia procesal. Por eso, no se puede utilizar este dispositivo legal para remediar situaciones donde el pago de impuestos de justicia o sellados de actuación se exigen como requisitos de admisibilidad del recurso (v. gr. depósito en el recurso de queja por denegación del extraordinario), porque en tal caso, se trata de dar cumplimiento con presupuestos establecidos a ese fin.

656. Concesión o denegación del recurso [arriba] 

La apelación interpuesta genera en el juez el deber de extender la jurisdicción (art. 166, inc. 6, Cód. Proc.) para decidir sobre la admisión del recurso, y en caso de acordar su procedencia, para resolver la eventual oposición al efecto dispuesto (art. 246, Cód. Proc.). La revisión que realiza asienta en los recaudos formales de procedencia, a cuyo fin la pauta principal se encuentra en la providencia cuestionada. Si fuesen los agravios dirigidos contra una sentencia definitiva, el recurso se adscribe a los que se conceden en forma libre; en cambio, si la queja se deduce contra una providencia interlocutoria, el recurso se concede en relación.

Los llamados “efectos de los recursos” se relacionan con el tiempo de fundamentación y con la oportunidad de intervención del tribunal que debe resolverlo. En el recurso otorgado libremente la actividad de la alzada se inicia con la providencia que ordena que los autos sean puestos “en la oficina” de la Cámara a fines de que las partes, notificadas, cumplimenten con la carga de expresar agravios.

En esta categoría, la impugnación se fracciona en dos etapas: en la primera, se interpone la queja; en la segunda (en la alzada) se fundamentan las críticas contra la providencia recurrida. Por vía de principio, todo el trámite se cumple en segunda instancia y la decisión se emite por el voto individual de cada uno de los jueces que integran la Cámara de Apelaciones.

El recurso que se concede en relación procede contra toda providencia que no sea la sentencia definitiva, y como resulta para la concesión libre, puede llevar efectos suspensivos o devolutivos.

La queja se plantea ante el mismo juez que la dicta, y otorgada la apelación, el recurrente cuenta con un plazo determinado (v. gr. Cinco (5) días, art. 246) para presentar los agravios que tiene contra esa disposición, en la pieza que se denomina memorial.

Esta solemnidad no rige cuando se trata de recursos en relación concedidos con efecto diferido (el anterior se denomina de efecto inmediato), que suponen, dadas razones de importancia nimia del planteo o del interés para proseguir la causa, que el recurso sea fundado recién cuando llegue a la alzada por estar apelada la sentencia definitiva. En realidad, esta posibilidad es excepcional y en la práctica arroja resultados positivos.

656.1 Estudio previo a la admisión

Al interponerse el recurso de apelación el juez tiene que analizar los presupuestos antes vistos:

a. legitimación del recurrente;3531

b. posibilidad de impugnación que tiene la providencia cuestionada;3532

c. existencia de gravamen;3533

d. oportunidad de interposición;

e. lugar donde se presenta3534 y

f. la forma como se realiza.3535

La providencia que dispone admitir el recurso debe señalar el efecto acordado para el trámite; mientras que la denegación ha de fundarse para evitar el riesgo de arbitrariedad o discrecionalidad extrema que torne anulable el acto.

En uno u otro caso, la decisión toma cuerpo en una providencia simple que tiene que pronunciarse dentro del tercer día siguiente a la interposición del recurso (art. 34, inc. 3, Cód. Proc.). Si el juez denegare la apelación, dice el artículo 282 del ritual, la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la Cámara, pidiendo que se le otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente.

Tampoco cabe recurso contra el auto de admisión toda vez que allí termina la jurisdicción del a quo. En todo caso, quien interpreta que ha sido mal concedido debe manifestarlo en oportunidad de contestar la expresión de agravios o el memorial.

656.2 Apelación libre y en relación. Oposición

El recurso que se concede en forma libre es propio de las impugnaciones contra la sentencia definitiva. Significa que el recurrente tiene libertad para exponer ante el tribunal de apelaciones la suma de gravámenes que considera le produce la resolución que ataca, y que por vía de principio, se reúnen en dos niveles de crítica: errores de juzgamiento y errores de procedimiento.

Además, la amplitud de la vía no es sólo de conocimiento sino de posibilidades para la revisión, dado que se puede replantear prueba, invocar hechos nuevos, acompañar documentación, entre otras facilidades con las que no cuenta el recurso que se concede en relación.

Precisamente dice Palacio:

En lo fundamental, la diferencia que separa a ambos modos de concesión del recurso reside en la mayor o menor amplitud instructoria y en la consecuente complejidad o sencillez de las dimensiones formales y temporales del respectivo procedimiento, todo lo cual encuentra fundamento en la trascendencia y efectos de las resoluciones impugnables, de conformidad con una u otra de las modalidades analizadas.3536

Como estructura de procedimiento, el recurso que se concede en relación restringe el conocimiento a la providencia interlocutoria que causa gravamen, debiendo el apelante fundar la impugnación solamente en ella.

Una diferencia menor gira en torno al tiempo de fundamentar el recurso. Cuando se concede libremente, se debe esperar que el tribunal ponga los autos en condiciones de recibir las expresiones de agravio y sus contestaciones; mientras que la concesión en relación obliga a motivar una memoria dentro del plazo de cinco (5) días contados desde que se notifica ministerio legis el auto que concede la impugnación.

La admisión del recurso que se concede libremente produce un efecto suspensivo de la ejecutividad de la sentencia apelada y otro devolutivo, en virtud del cual el órgano judicial que conoce la apelación decide de nuevo sobre la controversia. La nueva sentencia puede ser coincidente con la del órgano judicial inferior o distinta, sustituyendo en cualquier caso la decisión anterior.3537

Si cualquiera de las partes pretendiese que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de los tres (3) días, que el juez rectifique el error. Igual pedido podrán formular las partes si pretendiesen que el recurso concedido libremente ha debido otorgarse en relación (art. 246, Cód. Proc.).

Este derecho de oposición a la forma como el recurso se concede pone dudas sobre el plazo para argüirla, porque la mención reglamentada de tres (3) días podría interpretarse como siguientes al de la fecha de concesión, pero de acuerdo con la regla de las notificaciones, dicha resolución quedará notificada el día martes o viernes siguiente al día de la providencia. El desacuerdo se puede replantear ante la Cámara de Apelaciones al tiempo de expresar agravios o de presentar el memorial, en su caso. E inclusive, el artículo 276 del Código Procesal le otorga al ad quem la facultad revisora.

En efecto, dice la norma:

Si la apelación se hubiese concedido libremente, debiendo serlo en relación, el tribunal de oficio o a petición de parte hecha dentro del tercer día, así lo declarará, mandando poner el expediente en secretaría para la presentación de memoriales en los términos del art. 246.

Si el recurso se hubiese concedido en relación, debiendo serlo libremente, la Cámara dispondrá el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 260.

La revisión a pedido de parte o de oficio del recurso concedido libremente, debiendo ser en relación, en la práctica sólo tiene influencia para enmarcar los agravios que podrán las partes deducir con los límites que supone esta forma de concesión.

En el caso contrario, presupone que el recurrente ha expresado agravios en la oportunidad prevista por el artículo 246. Por lo tanto, se prescribe que la Cámara debe disponer el cumplimiento del artículo 260 y no del 259, es decir, se subsana el error confiriendo al apelante la oportunidad de ejercer las facultades que hasta entonces le estaban vedadas en orden a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 275 del código adjetivo.

656.3 Efecto suspensivo

El efecto suspensivo genera la inejecución de la sentencia o del acto impugnado hasta que se resuelva el recurso que contra ella se interpone. Deriva de la aplicación del principio romano según el cual appellatione pendente nihil innovarum, y según de Couture:

Esta consecuencia fluye directamente de la esencia misma de la segunda instancia. Si este es un procedimiento de revisión sobre los vicios posibles de la sentencia, lo natural es que tal procedimiento sea previo a la ejecución y no posterior, cuando la sentencia se ha cumplido y sus efectos sean acaso, irreparables.3538

La suspensión alcanza solamente al acto impugnado, circunstancia que muestra el rol diverso que asume el trámite según sea cuestionada una sentencia definitiva o una providencia interlocutoria. En el primer caso, el proceso queda interrumpido sin posibilidad de regresar a primera instancia mientras esté pendiente de resolución el recurso; en el segundo, produce la paralización de los efectos siguientes o vinculados con la providencia atacada (v. gr. regulación de honorarios que no se pueden ejecutar) sin afectar las demás actuaciones del proceso.3539

La regla es que todo recurso procede siempre con “efecto suspensivo” y sólo excepcionalmente, cuando el ordenamiento así lo dispone, es “devolutivo”; pero en la práctica no se conocen recursos libres con efecto devolutivo. En cambio, la norma del artículo 15 de la Ley N° 16986 constituye la negación de la garantía constitucional que implica la protección sumaria de los derechos mediante la acción de amparo, pues como corolario de esa norma –que dispone que los recursos interpuestos contra resoluciones cautelares deben concederse con efecto suspensivo– puede sobrevenir el daño que se intenta evitar o tornarse en ilusorio el reconocimiento que persigue quien interpone dicha acción. Asimismo, aquella norma contraviene el orden imperante en materia de medidas cautelares, cuyas apelaciones se otorgan con efecto devolutivo para evitar gravámenes irreparables.

De la concesión libre surgen extensiones que impactan en el derecho de las partes y en las potestades del a quo. Para el recurrente, la habilitación de la segunda instancia comienza desde la notificación que pone los autos para que exprese agravios; mientras está en tránsito hacia este acto, puede declinar el recurso, solicitar medidas cautelares, pedir la expedición de testimonios, requerir inscripciones posibles (por ejemplo, si el proceso es de divorcio y la apelación resiste la causal dispuesta, se puede anotar en el registro la disolución del vínculo que ha quedado firme), deducir aclaratoria en tiempo y forma y, eventualmente, ejecutar la parte de la sentencia que ha quedado consentida.

Para el sentenciante, la concesión del recurso lo pone a cargo de instruir las providencias necesarias para que el expediente marche a segunda instancia, debiendo resolver cuanto se le pida en orden a la jurisdicción que conserva (art. 166, Cód. Proc.).

Ordenada la suspensión, los efectos sólo se pueden atacar por la oposición prevista en el artículo 246 antes referido; pero en la legislación surgen dos cuestiones que ponen en duda a esta regla: el recurso de atentado, y cuánto significa conceder el recurso en ambos efectos.

a. Recurso de atentado

Ordinariamente, la apelación de los pronunciamientos judiciales produce la “suspensión” de la actividad procesal que cumple el jurisdicente hasta tanto el órgano superior jerárquico de la magistratura revise y decida la providencia atacada. Excepcionalmente, la ley permite que el recurso se conceda con solo efecto “devolutivo”, ejecutándose la sentencia mientras no sea revocada por la alzada.

En razón de ello, el efecto suspensivo es una consecuencia normal de la “devolución” de la jurisdicción; basado en este principio la Ley 26, Título 23, Partida 3, decía:

Tenemos por bien et mandamos que mientras que el pleyto andobiere ante el juzgador de alzada, que el otro juez de quien se alzaron, non faga ninguna cosa de nuevo en el pleyto ni en aquello sobre que fue dado el juizio.

De modo tal que toda actividad del juez inferior que contrariaba esta regla daba lugar al recurso de atentado.3540 Del precepto appellatione pendente nihil innovandum nace la calificación del instituto, también llamado “de innovación”.3541

El recurso tiene por objeto evitar que mientras esté pendiente un recurso no se produzcan efectos ni actividades que puedan afectar la suspensión dispuesta.

Es un mecanismo que tuvo la provincia de Tucumán hasta la última reforma procesal, pero que tiene antecedentes en el Código Procesal de Entre Ríos de 1876, que establecía un mecanismo de “atentado” en particulares supuestos de actuación jurisdiccional del apelado encontrándose pendiente el recurso (v. gr. actividad posterior decisoria a pesar de ser recusado; providencias de trámite o resolución estando pendiente una cuestión de competencia). El juez que excedía el marco de su atribución podía ser condenado al pago de daños y perjuicios o a multas determinadas que se agregaban a las costas devengadas por el recurso. Restaba al perjudicado el recurso de súplica.

Tucumán lo reguló como “un medio para detener la actividad jurisdiccional”, separándolo de los recursos contra las decisiones judiciales. El objeto se expresa en el nombre: constituye atentado los procedimientos destinados a innovar en el pleito después de concedido el recurso.

La causa que atiende su instauración deviene al vulnerarse el efecto suspensivo que produce toda decisión atacada por el recurso de apelación; la actividad ulterior a la queja deducida determina un “exceso de poder” que se corrige por este procedimiento llamado de “innovación” o “atentado”.

El presupuesto de admisión se encuentra en el error de trámite (in procedendo) advertido en la prolongación de la actividad jurisdiccional, que –por principio– se encuentra suspendida a la espera de la “devolución” del cuerpo de justicia mayor.

Recuerda Díaz de Guijarro:

El espíritu de los arts. 47, 48, 58, 230, 231 y 535 del Código de Procedimientos, que acuerdan el recurso de apelación y que exigen que la providencia esté consentida o ejecutoriada para que sea viable su ejecución, consagran a contrario sensu el recurso de atentado, porque no puede desconocerse que aun en ausencia de un recurso así denominado expresamente la imposibilidad jurídica de ejecutar sentencia y autos interlocutorios sin que se encuentren consentidos o ejecutoriados constituye un principio esencial y básico de nuestro régimen procesal, cuyo mantenimiento y plenitud no se concibe subordinado a la existencia de un determinado medio de impugnación, desde que está por sobre todas las vías procesales, en razón de su decisiva trascendencia para el equilibrio de los derechos de los litigantes.3542

A pesar del encumbramiento que este destacado jurista le reconoce, parece razonable su inclusión entre los medios de impugnación de las resoluciones judiciales, y dentro de esta categoría como una vía dirigida a corregir errores in procedendo. Hay que atender también que el recurso por atentado se vincula al orden procedimental de los juicios –a los procedimientos de los jueces– y no guarda relación con los fallos (que son los que provocan el gravamen recurrible por la apelación, la nulidad, la revocatoria, etc.). El presupuesto es una cuestión pendiente de decisión que se posterga por una actividad no prevista, de manera que esta “ultraactividad” genera un medio de impugnación específica, que necesita de una rápida reparación para evitar que se consagren errores procedimentales, exacerbados por la demora de la justicia y de sus fatigosos pronunciamientos.

Si el a quo, después de haber habilitado la apelación, procede ad ulteriora dictando providencias en las actuaciones que se encuentran pendientes de resolución por la alzada, está actuando sin competencia y, de suyo, comete un verdadero “atentado” que el apelante puede encarrilar por el recurso de “innovación”. Este medio de impugnación debe interponerse dentro del tercer día de notificada la providencia que lo motivó; deducido que fuere, el superior ordena que no se innove, resolviendo inmediatamente en la queja. Si lo declara procedente podrá imponer sanciones disciplinarias al juez que dio origen al conflicto, y se torna facultativo exigirle las costas del recurso.

Cabe observar que el atentado (attentatum lite pendente) que hace una parte contra su adversario o el juez contra una de las partes se particulariza según sus elementos, sus consecuencias legales y los medios de impugnación. En primer término, cuando se lo utiliza como un acto de parte frente a su contradictor, origina un incidente que tiende a obtener: a) la reposición de las cosas a su anterior estado, y b) la indemnización de los daños causados; las medidas preventivas correspondientes, etcétera.

Cuando el atentado proviene del juez contra una de las partes, se persigue la anulación de la providencia, la imposición de sanciones disciplinarias y las costas.

En suma, el recurso por atentado o innovación tiene por objeto resguardar el efecto suspensivo de la apelación, y concreta con su mecanismo una forma rápida y expedita de paralizar una actuación improcedente, o excesiva, que al estar viciada por “falta de jurisdicción” no necesita que se declare su nulidad mediante el fatigoso recorrido de los recursos ordinarios, facilitando su celeridad –la del recurso–, la eficacia y seguridad del servicio jurídico.

b. Concesión en ambos efectos

La concesión en ambos efectos puede significar una contradicción si se interpreta que toda apelación supone suspender la continuidad del proceso hasta que se resuelva el recurso, a diferencia del efecto devolutivo que significa no suspenderlo. Vale decir, conceder en ambos efectos supondría, erróneamente, pensar en un proceso cuya suspensión no está claramente dispuesta.

En realidad el efecto suspensivo implica apelación concedida, de forma tal que señala la consecuencia del cese junto a la asunción por la alzada de la competencia revisora, priorizando la imposibilidad de cumplir o ejecutar lo decidido por el juez, en tanto no se produzca un pronunciamiento del superior.3543

Es decir, cuando el recurso se admite, el primer efecto es la suspensión de las actuaciones y el segundo la interrupción de la jurisdicción del a quo para dar paso a la del ad quem que debe devolverla una vez resuelta la apelación.

Guasp, aludiendo a los efectos de la interposición, dice que por vía de principio:

… esos son dos efectos diferentes: uno constante, por el cual se transmite el conocimiento del asunto al tribunal ad quem, efecto devolutivo según el nombre que se conserva por razones históricas y no dogmáticas, y que es de esencia en todo proceso de apelación pues este siempre se define como la impugnación de una resolución judicial ante el superior inmediato jerárquico del que la dictó; y otro, eventual, que puede darse o no darse en la apelación, y que consiste en la paralización del cumplimiento o ejecución de la resolución que se impugna, efecto que, dada la índole objetiva de la quietud que impone el proceso de primera instancia, debería configurarse como un caso de detención procesal, pero es llamado por la ley de acuerdo con su terminología indiferenciada, suspensión del proceso, y en consecuencia, efecto suspensivo.3544

Para nosotros, la concesión en ambos efectos obliga a suspender la ejecución de la resolución apelada (art. 243, Cód. Proc.) y derivar de inmediato al superior para que lo resuelva. Es que la concesión sin efecto suspensivo es excepcional y la mención de ser devolutivo o no devolutivo es una práctica errónea de calificar el tiempo de atención del recurso que, en la práctica, se reduce a dos opciones: de atención inmediata o de efecto diferido. Por eso, cuando se indica que se concede el recurso con efecto devolutivo, significa que no se suspende la ejecución (v. gr. cumplimiento de las medidas cautelares conforme el art. 198, Cód. Proc.) y que el tratamiento por la alzada observará las reglas del artículo 250 del ordenamiento referido.

656.4 Efecto devolutivo

El efecto devolutivo responde a una designación de origen histórico, que consiste en el desprendimiento de la jurisdicción por el órgano que dictó el acto que, frente a la impugnación, entrega la jurisdicción (facultad de juzgar) al superior. Proviene de la época en que se derivaba la facultad de juzgar al emperador y este la delegaba en los jueces, por lo que al recurrir ante aquel se producía realmente una devolución de dicho poder.

La transferencia de la facultad de juzgar caracteriza esta vía, de modo tal que, si no obstante la jurisdicción continúa interviniendo, algunos ordenamientos admiten contra esa “extensión del poder” un recurso que suele denominarse de atentado o innovación, que recién observamos. Va de suyo que no tienen efecto devolutivo los recursos que son resueltos por el mismo juez ante quien se presenta la impugnación. El efecto devolutivo muestra singularidades que lo particularizan, tales como:

a. La remisión de la jurisdicción al órgano superior, privando al a quo de la potestad de juzgar o seguir interviniendo en la causa;

b. El superior asume la facultad plena de revocación de la sentencia recurrida, dentro de los límites que el recurso le señala. Los poderes consisten en la posibilidad de confirmar íntegramente el fallo, de ratificarlo en una parte y revocarlo en otra, y de invalidarlo totalmente;

c. La alzada controla el juicio de admisibilidad, sin importar la actitud de la parte que resultó beneficiada con la sentencia que nada dice sobre el posible error incurrido al otorgar el medio de gravamen.

La calidad de la providencia cuestionada incide en el trámite del recurso que se concede. Cuando la apelación se plantea contra una sentencia definitiva, el artículo 250, inciso 1, del Código Procesal dispone que se debe remitir el expediente a la Cámara dejándose en el juzgado de origen copia de lo pertinente según las piezas que indique la providencia que concede el recurso, y que deben presentarse por el impugnante. En cambio, si la crítica se dirige contra una providencia interlocutoria, el apelante debe adjuntar copia de lo que señale el expediente y de lo que el juez estime necesario, asistiéndole igual derecho al apelado. Estas piezas, como las memorias presentadas, tienen que elevarse a la Cámara, salvo que el juez estime más expeditivo retenerlos para la prosecución de la causa, derivando el expediente original.

El juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum.

En tal sentido, el recurso de apelación no solamente confiere al tribunal la facultad, sino que lo obliga a considerar en toda su extensión las defensas alegadas por quien, al resultar vencedor, no pudo protestar el fallo, porque el órgano decisor le acordó cuanto pedía. De no ser así, se violaría el principio de igualdad y, en definitiva, la garantía de defensa en juicio. El efecto devolutivo del recurso de apelación importa la sumisión integral del proceso al tribunal de alzada y permite a este conocer ex novo en todas las cuestiones controvertidas, con poderes idénticos, en su extensión y contenido, a la del juez apelado. En suma, el efecto devolutivo determina que toda la actuación que resulta del grado inferior tiene carácter provisional, esto es, subordinada al éxito del juicio de apelación pendiente.

a. Trámite

El efecto devolutivo debiera explicarse como recurso sin efectos suspensivos3545, que es la modalidad característica del recurso concedido con dichos efectos. La ley procesal lo establece en distintos casos:

a) cuando se recurre la concesión del beneficio de litigar sin gastos (art. 81); b) cuando se deniega la intervención de terceros (art. 96);

c) cuando se rechaza la citación de evicción (art. 105); d) cuando se recurre contra una medida cautelar acordada (art. 198); e) cuando se desestima la excepción de incompetencia (art. 353, párr. final); f) al rechazar la oposición a la ejecución de sentencia, si se afianza (art. 509); g) cuando se recurre la sentencia de trance y remate (art. 555); h) al apelar la concesión de alimentos y litisexpensas (arts. 647, 651); i) cuando se dicta sentencia en procesos sumarísimos (art. 498, inc. 6).

Para su trámite formal se establecen diferencias según se trate de la sentencia definitiva o de providencias interlocutorias, aunque en ambos casos, se unifica la sanción por la falta de cumplimiento con la carga procesal impuesta respecto a las copias a presentar.

El efecto devolutivo acordado en recursos contra sentencias definitivas es excepcional, ya sea porque habitualmente el recurso se concede libremente y con efecto suspensivo, o porque llevando el efecto devolutivo la sentencia se puede ejecutar sin restricciones (v. gr. fijación de la cuota alimentaria –art. 647–). En tal caso, se deben acompañar las copias de las partes del expediente indicadas en la providencia que concede el recurso. No obstante, si ella no indica cuáles son las copias necesarias para formar el incidente que prevé el artículo 250, no corresponde hacer efectivo el apercibimiento contenido en dicha norma. En cambio, si el recurso se dirige contra sentencias interlocutorias, las copias que se han de acompañar son discrecionalmente elegidas por ambas partes; si el recurrente selecciona algunas, la contraparte puede optar por otras o consentir las agregadas.

b. Copias

Hay que tener en cuenta que el procedimiento sucede en secuencias. Primero: se deduce el recurso, luego se concede y se indican las piezas que han de copiarse o que las partes vayan a determinar tras la providencia ordenatoria. Segundo, en consecuencia, acompañadas las copias, el expediente copiado se remitirá a la Cámara. Si es el apelado quien no acompaña copias, se prescinde de ellas; si es el impugnante, el recurso se tiene por desierto. El juez puede resolver que el expediente original sea enviado a la Cámara y conservar las copias, si ello fuere más expeditivo para la prosecución del trámite.

La exigencia de acompañar copias de las piezas pertinentes del expediente contribuye a conformar la reunión de los extremos para la admisibilidad del recurso de apelación, por lo que su falta o insuficiencia determina el déficit crítico que sanciona el artículo 266 del Código Procesal. Es decir, la carga formal de acompañar copias se interpreta en el ámbito de las cuestiones formales que integran la impugnación, y su falta determina la deserción del medio de gravamen.

Ello así por cuanto la carga procesal de fundar debidamente el recurso debe comprender, también, cuando se lo concede al solo efecto devolutivo, el aditamento de las copias necesarias para no frustrar el propósito de no detener la ejecución de la resolución recurrida. La aludida carga, en atención a que el extremo hace a la fundamentación del recurso, pesa sobre el apelante.

Finalmente, sostiene el artículo 251 del Código Procesal:

En los casos de los arts. 245 y 250, el expediente o las actuaciones se remitirán a la cámara dentro de quinto día de concedido el recurso o deformada la pieza separada, en su caso, mediante constancia y bajo la responsabilidad del oficial primero. En el caso del art. 246 dicho plazo se contará desde la contestación del traslado, o desde que venció el plazo para hacerlo.

Si la cámara tuviese su asiento en distinta localidad, la remisión se efectuará por correo y dentro de mismo plazo, contado desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o contestando el traslado, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos.

La remisión por correo se hará a costa del recurrente.

La remisión del expediente al tribunal ad quem se reglamenta para todos los supuestos del recurso de apelación, quedando a cargo del Prosecretario administrativo (Oficial primero según la norma) la responsabilidad de hacerlo, aunque no encuentre estos deberes entre los indicados por el nuevo artículo 38 bis.

Ello no significa que esto sea deber de impulsar el procedimiento, pues la demora en elevar el expediente a la Cámara no obsta a que se decrete la caducidad de la segunda instancia, ya que es obligación de las partes instar el procedimiento, principio que no se altera por el eventual incumplimiento del Prosecretario administrativo del deber que le impone el artículo 251 del Código Procesal, por cuanto no constituye un supuesto de excepción previsto en el artículo 313, inciso 3, de ese cuerpo legal.3546

De todos modos, como recuerda Fenochietto, la jurisprudencia ha concluido por liberar de responsabilidad al Oficial primero, cuando este no estuvo en condiciones de elevar inmediatamente los autos a la Cámara, en razón de algún trámite del expediente que lo sacó del curso de la apelación de modo momentáneo, porque de lo contrario se impondría a este funcionario la obligación de revisar todos los expedientes, y ese deber no surge expresa ni implícitamente del artículo 251.3547

656.5 Efecto diferido

Antes que un efecto (en realidad más propio de la concesión suspensiva o devolutiva), lo diferido es la oportunidad de fundamentación. Por eso no hay efectos, propiamente dichos, sino la postergación hasta que se deban presentar en la Cámara los escritos de expresión de agravios (es decir, los fundamentos de los recursos concedidos libremente) que a las partes apelantes corresponda.

Esta es una modalidad que persigue evitar las continuas detenciones del proceso, de modo tal que se facilite la prosecución sin afectar el derecho de las partes de ser oídas en sus alegaciones.3548 En algunos casos, el efecto está dispuesto en la misma ley, como sucede con todas las apelaciones sobre imposición de costas y regulación de honorarios (art. 69, párrafo final, Código Procesal); cuando se rechaza un hecho nuevo (art. 366); la decisión adoptada en el trámite de preparación de la vía ejecutiva que reconoce la firma e impone la multa al que la desconoció con malicia (art. 528), el caso del artículo 557 del Código Procesal respecto de las decisiones dictadas en el juicio ejecutivo, con excepción de las que procedieren contra la sentencia de remate y la providencia que denegare la ejecución; o el supuesto del artículo 509 que ordena conceder con efecto diferido las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia.

Tal como sucede con los recursos concedidos libremente, los que fueron concedidos con efecto diferido se fundamentan en oportunidad de presentar la expresión de agravios (art. 260, Cód. Proc.), ya sea de manera conjunta o separadamente y siempre que sean juicios ordinarios o sumarios.

Mientras que si se trata de procesos donde se ejecuta una sentencia, el recurso se deberá argumentar dentro del quinto día de notificada ministerio legis la providencia que conceda el recurso; cuando no fuera el caso de apelación contra la sentencia que manda llevar adelante la ejecución (cfr. art. 509, Cód. Proc.).

Cabe observar que la derogación del proceso sumario por la Ley N° 25488, no obstante, ha dejado subsistente esta modalidad de trámite para los juicios especiales considerados en el Libro Cuarto de este Código, por lo que corresponderá aplicar a ellos lo dispuesto en este artículo. Ahora bien, si no se procede del modo descripto, corresponde el desglose del memorial presentado tardíamente, o en forma contraria a las formas señaladas, quedando firmes las resoluciones respectivas que se hubieran impugnado.

La Cámara debe resolver los recursos concedidos con efecto diferido, con anterioridad a dictar la sentencia definitiva.

657. El conocimiento de la alzada [arriba] 

En la polémica abierta sobre el objeto de la apelación se pudo observar la diferencia entre admitir que se revise todo el proceso, de modo que la segunda instancia sea una repetición del caso, ahora considerado en sus aspectos intrínsecos de justicia y objetividad; frente a un tesis más sesgada que sostiene que el alcance de la apelación recae sobre la sentencia, sin que se amplíe el conocimiento habido, salvo supuestos excepcionales de replanteo probatorio o cuando el pronunciamiento omitió referirse a cuestiones esenciales oportunamente propuestas.

La influencia española en nuestro sistema procesal determinó el seguimiento a esta última tendencia, dejando de lado el modelo restante, aun cuando sea posible señalar algunas variantes conforme las ampliaciones al principio de congruencia que tuvimos oportunidad de explicar. El Código Procesal no deja espacio para la duda cuando en el artículo 277 dice:

El Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia.

Del precepto se desprende claramente que el conocimiento permitido asienta en los “capítulos propuestos” (entiéndase como thema decidendum) en los escritos de postulación procesal (v. gr. demanda, contestación, excepciones y reconvención); mientras que la segunda parte tiene algunas fugas de certidumbre frente a otro principio aplicable a los recursos: tantum devolutum quantum apellatum. Es decir, el tribunal de apelaciones debe devolver al juez a quo resuelta la causa sin haber innovado en ella.3549

Además, existe otro límite proveniente del principio dispositivo, conforme al cual son únicamente las partes las que determinan los agravios contra los pasajes del fallo que se consideran equivocados, de forma tal que la alzada no podrá exceder el territorio marcado por las pretensiones y defensas aducidas ante el juez de primera instancia, y por las que enmarca el recurso de apelación, ambas, en definitiva, sostenidas en el principio de autonomía de la voluntad.

¿Es invulnerable esta regla? Seguramente apoyada en la seguridad jurídica, que supone previsibilidad y razonamiento, la respuesta debiera ser afirmativa. Sería irrebatible el estándar delineado por los principios, tornando nula por incongruente la sentencia de apelaciones que no se refiera a los capítulos propuestos en la expresión de agravios y su contestación. Sin embargo, tal respuesta significa cambiar la naturaleza jurídica del proceso, porque a tono con lo expuesto oportunamente, no es este un capricho de las partes en conflicto, sino un medio que garantiza un sistema de debate dirigido por la jurisdicción y con un objetivo concreto: esclarecer la verdad de los hechos controvertidos.

Por este camino se comprende por qué la jurisdicción de alzada tiene limitaciones regladas, pero ellas no son más que orientaciones a seguir, sin constituir una garantía procesal específica que, en definitiva, reposa solamente en conseguir la justicia del caso sobre la verdad y no sobre ficciones o representaciones.

Tan rotunda afirmación necesita corroborarse para no caer en una lectura equivocada. No estamos diciendo que el recurso de apelación permita repetir en segunda instancia lo realizado en la primera, ni que la sentencia del a quo se deje de lado para concretar un nuevo juicio. Este, en la práctica, tiene que seguir el camino de las pretensiones u oposiciones que fueron objeto de debate de la instancia que precede. Lo que admite extensiones es la justicia intrínseca del fallo, sin llevar sorpresa (arbitrariedad del pronunciamiento que resuelve sobre cuestiones que no fueron objeto de recurso) ni irrazonabilidad (capricho del juzgador para disponer sin apego a los hechos).

Inclusive, sostener a pie juntillas que está prohibido resolver fuera de los “capítulos” propuestos deja sin considerar que una cosa es la pretensión y otra los hechos sobre los que se funda. Alguien puede demandar el cumplimiento de una prestación que el otro resiste, y el juez decidir una solución justa sin tener que atenerse estrictamente al “todo o nada” pedido.

La doctrina se muestra atenta a estas flexibilizaciones de la congruencia; dice De los Santos que un ejemplo de ello surge con “la posibilidad de fallar ultra petita, que establece el artículo 56 de la Ley N° 18345 de procedimiento laboral. “Los tribunales podrán fallar ultra petita, supliendo la omisión del demandante”, disposición que se funda en el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, que consagra el artículo 12 de la Ley de Contrato de Trabajo. Así, la férrea limitación que proviene del principio de congruencia puede colisionar, como señala Berizonce,3550 con ciertos derechos legalmente irrenunciables, estatuidos por reglas imperativas de orden público (derechos sociales, en general), cuando por error o ignorancia o estado de necesidad no son reclamados en la demanda o son renunciados bajo presión de las circunstancias. Ante la colisión el régimen procesal laboral prevé expresamente la flexibilización”3551

Inclusive, la misma autora, en el trabajo señalado en nota, ejemplifica la dinámica de la flexibilización sin quiebre de garantía alguna. En este sentido advierte que los artículos 253 y 278 del Código Procesal

… autorizan a que el tribunal de alzada se pronuncie originariamente sobre cuestiones involucradas en la demanda, que no fueron objeto de recurso ni de examen en primera instancia como consecuencia de haber prosperado una defensa del demandado (apelación: art. 278) o por haberse declarado la nulidad del fallo (art. 253) […]. Es doctrina pacífica que el vencedor (por completo) en primera instancia no se encuentra legitimado para apelar, por lo que se encuentra impedido de llevar a conocimiento del ad quem los argumentos que hiciera valer en la instancia de origen y que fueron rechazados o no considerados por el a quo. El tema cobra singular importancia cuando la alzada estima que debe revocar a sentencia apelada o cuando anula la sentencia, debiendo, entonces, volverse a fallar la causa. Se considera que media en tal hipótesis una “apelación implícita” que le permite al tribunal de alzada valorar los argumentos desestimados o preteridos por el a quo al confeccionar la sentencia a la postre revocada […]. En un excelente voto el Ministro De Lázzari asumió que el camino esbozado no reflejaba la ortodoxia procesal. Pero destacó que los jueces deben juzgar las cuestiones meramente formales con criterio amplio a fin de no perjudicar un reclamo que se vincula con un beneficio de naturaleza alimentaria (Fallos, 280:75; 294: 94). Y agregó que “un estricto apego al principio de congruencia conduciría a la ya enunciada repulsa. Sin embargo, los conceptos procesales admiten flexibilización en supuestos excepcionales como el que nos ocupa. De allí que corresponda armonizar aquellas exigencias de tipo formal con las particularidades que se presentan, para que las decisiones judiciales sean verdaderamente útiles”, destacando así la función instrumental del proceso.3552

Podemos compartir en la senda trazada que la congruencia no constituye un principio procesal inamovible, ya que al ser principio implica orientación para el juez, no para las partes. Por lo tanto, no integra el cuadro de las garantías que forman el debido proceso.

En rigor –dice De los Santos–:

Se advierte que un ajuste estricto y absoluto a la exigencia de congruencia –que enuncia en su articulado el Código Procesal– sólo resulta compatible con un sistema dispositivo intransigente. Sin embargo ningún sistema procesal vigente en el país es dispositivo de manera absoluta. Tal como enseña Palacio, el principio dispositivo es susceptible de funcionar junto con las facultades concedidas a los jueces por el régimen procesal, siempre que el ejercicio de tales facultades no ocasione agravio al derecho de defensa ni comprometa la igualdad con que corresponde tratar a las partes.3553

La jurisprudencia es remisa pero encuentra ajustes oportunos en la Corte Suprema (aunque todavía no es el temperamento corriente) cuando sostiene que el principio reconocido mediante el aforismo tantum devolutum quantum apellatum, que constituye el fundamento de la garantía que impide la reformatio in pejus, es inaplicable si, con motivo de haberse anulado la primera sentencia condenatoria, el tribunal que realiza el juicio de reenvío y dicta la nueva sentencia –en el caso, impuso penas mayores que las anteriores– no actúa como tribunal de alzada o Tribunal Superior con competencia devuelta, sino con plena jurisdicción.3554

Asimismo, no se considera violado el principio de tantum devolutum quantum apellatum que restringe la actuación de alzada a los únicos temas que hayan sido materia de agravio, por la circunstancia de tratar aspectos del decisorio apelado que no fueron incluidos en la memoria del recurrente, ya que aquellas defensas, argumentos o motivos alegados por el vencedor en primera instancia que fueron rechazados o no considerados por el a quo quedan –mediante el recurso concedido al vencido– implícitamente sometidas al conocimiento del tribunal de segundo grado.3555

Las limitaciones que afincan como garantías que evitan reformas o revisión en la alzada son las que anidan en el derecho de propiedad que proyecta la cosa juzgada, esto es, la prohibición de resolver con el recurso cuestiones que hayan quedado firmes o consentidas. También, cuando se involucran cuestiones que no hubieran sido materia de deliberación y prueba entre las partes porque una decisión en tal sentido violaría el derecho de defensa en juicio.

En síntesis, una cosa es el conocimiento que tiene el tribunal de apelaciones (principio de plenitud de la jurisdicción) y otra es la facultad y poder de resolver respetando el principio de congruencia. El conocimiento viene delimitado por los siguientes ítems.

a. El escrito de fundamentación del recurso que contiene los agravios contra las partes del fallo que se consideran equivocadas. Esto significa que el juez tiene que abordar la razón o el equívoco de los motivos que le señala la impugnación, donde básicamente resuelve en puntos y materias de hecho (errores de procedimiento) o de derecho (errores de juzgamiento).

b. Las cuestiones oportunamente propuestas en la demanda, contestación, excepciones y reconvención, es decir, que desde el recurso de apelación no se puede cambiar ni transformar las pretensiones o resistencias deducidas oportunamente.

c. La reformatio in pejus que supone la prohibición de empeorar la situación que impugna el único recurrente. Esta es una limitación objetiva apoyada por el principio de autonomía de la voluntad de quien resuelve no apelar una sentencia y conformarse con ella, de forma tal que ante la alzada habrá solo un recurso que no podrá ser resuelto más allá de lo que se pide y sin reformar en perjuicio del recurrente.

Sin embargo, no se viola el principio de congruencia cuando:

a. La sentencia de segunda instancia decide cuestiones que fueron omitidas por el pronunciamiento apelado, siempre que ellas hubieran sido materia de agravios.

b. La sentencia es anulatoria (casatoria) y se dicta una nueva respetando las pretensiones y defensas sostenidas ante el juez a quo.

Como una consecuencia de la “plenitud de la jurisdicción”, y tal como ocurre en la primera instancia con los hechos nuevos y el ius superviniens, el superior puede:

a. Considerar las cuestiones referentes a intereses, daños y perjuicios y otras resultantes de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia;

b. Adecuar las condenaciones en costas y regulaciones de honorarios de la primera instancia al resultado de su propia intervención y a las revocatorias o modificaciones que introdujere a las resoluciones apeladas.

c. Resolver sin reenvío sobre el fondo del asunto, cuando se anulara el fallo, o se lo revocara estando fundado en determinadas defensas (por ejemplo, el que admitiera excepciones perentorias) que liberaron al a quo de tratar el mérito de la pretensión.3556

657.1 Los agravios como límites del conocimiento

La primera limitación cognoscitiva que sufre el tribunal de apelaciones asienta en las cuestiones articuladas en primera instancia que no se pueden innovar en la etapa siguiente; la segunda estriba en los escritos que abren la revisión del fallo que se convierten en el marco de referencia obligada.

Dogmáticamente el esquema se muestra contradictorio y de difícil respuesta cuando se atienden las garantías, principios y reglas que interactúan en el proceso. En primer lugar, el proceso comienza por iniciativa del interés desplegado por quien tiene legitimación para obrar (principio dispositivo); esto no lo hace dueño del proceso, sólo es titular de la instancia (de instar) y de la pretensión. La decisión definitiva no es del juez a quo sino que depende del tiempo y de la voluntad; del primero, en el sentido de que la cosa juzgada se alcanza una vez que la sentencia deviene ejecutoriada, vale decir, que no tolera más recursos contra ella. De la segunda, en tanto el pronunciamiento queda consentido a través de un acto expreso o tácito de las partes. Esto demuestra que el deber de esclarecer la verdad de los hechos controvertidos no está afincado solamente en la primera instancia, sino que corresponde al proceso como un todo.

Siguiendo esta ilación, afirmar que la expresión de agravios reduce el poder jurisdiccional nos parece errado. La limitación es del conocimiento, no del deber antes dicho. El sentido que tiene el llamado “principio de publicización” del proceso civil no reside únicamente en el juez a quo, sino que se proyecta en el compromiso institucional de hacer justicia segura y eficiente, respetando las garantías, orientado por los principios y aplicando en cuanto fuera pertinente las reglas del procedimiento.

De ahí que el escrito de expresión de agravios como marco de referencia para la actuación en segunda instancia pueda significar un contrasentido con el criterio de perseguir una verdad con justicia, en la medida que el interés de las partes es lo que despierta el deber de resolver. No obstante, si ellas delimitan con sus impugnaciones al fallo el mismo ámbito de la disconformidad, pareciera que el juez ad quem no puede superar esa valla.

Inclusive la regla de la reformatio in pejus confirma esta tendencia, que fuera criticada por Hernando Devis Echandía cuando sostiene:

… desconoce el principio aceptado en el derecho procesal moderno, sin discusión, de que los recursos son fundamentalmente en interés general para conseguir en lo posible una buena justicia, y con más razón cuando se trata del de apelación.3557

Ahora bien, tampoco se quiere persuadir que el interés del juez en conseguir la verdad postergue los intereses jurídicamente relevantes que las partes pretenden; ni que el fin del proceso sea lo que el juez quiere conseguir sin que las partes participen de ese compromiso. El vicio de incongruencia llega cuando con la sentencia de segunda instancia se vulnera el resultado de cuestiones que han quedado firmes, sea por ausencia de agravios o por consentimiento expreso; pero si la discrepancia anida en los capítulos propuestos en la demanda y demás escritos constitutivos; o en otros que fueron debidamente alegados, sustanciados y resueltos, la revisión permitiría más amplitudes.

Inclusive sin reformar el pronunciamiento, la alzada está facultada a motivar las partes del fallo que, considerándose equivocadas, están débiles de fundamentación, aunque sean razonables y justas. Es decir, el marco de la crítica no supone que la sentencia de segunda instancia sea una respuesta a los recursos, sino la decisión justa que corresponde tomar por las consideraciones propias adoptadas en el acuerdo.

Podetti, hace ya muchos años, planteó:

Con o sin recurso de aclaratoria, debe el tribunal ad quem resolver sobre todas las cuestiones planteadas; anulada una sentencia por vicios o defectos de la misma, cualquiera sea la naturaleza de ellos, el tribunal de alzada debe pronunciarse sobre el fondo; desestimada una defensa previa debe también pronunciarse sobre el fondo; apelada una resolución sólo por el vencido, la alzada puede conocer de las defensas del vencedor rechazadas en primera instancia; toda cuestión planteada en oportunidad y debidamente sustanciada, debe ser motivo de pronunciamiento en la alzada.3558

657.2 La sentencia que reforma en perjuicio del único apelante

El título explana la regla conocida como reformatio in pejus, según la cual, cuando en el proceso hay sólo un apelante, la sentencia que se pronuncie para el recurso llevado no puede dejarlo en condiciones peores a las que tenía hasta entonces.

El vínculo que se genera con la cosa juzgada es inmediato. Aquello que fue consentido no se puede revisar, y lo que es materia de examen por el tribunal tiene el límite infranqueable de no empeorar la situación del recurrente.

La reformatio in pejus tiene indudable aplicación práctica en materia penal, donde la Corte reitera que no se puede aumentar la condena ni variar el tipo penal cuando existe recurso único;3559 pero también en cuestiones civiles y comerciales se afirma que, si el pronunciamiento apelado modificó la extensión de la condena fijada por el fallo de primera instancia en el marco de una ejecución, aunque la demandada sólo había deducido recurso de apelación con el objeto de que se corrigiera una incongruencia de la parte resolutiva de ella y se revise la imposición de costas, la Cámara se apartó de los límites de su competencia, ya que el artículo 277 del Código Procesal atribuye al tribunal de segunda instancia la jurisdicción que resulta de los recursos deducidos ante ella, limitación que tiene jerarquía constitucional.3560

Igual se dice que corresponde dejar sin efecto la sentencia del Superior Tribunal local que, con motivo del recurso interpuesto por la actora, consideró inapropiada la acción de amparo para ventilar las cuestiones litigiosas, reduciendo a cuarenta y cinco (45) días el plazo de cobertura médica domiciliaria dispuesto en el fallo de primera instancia –término dentro del cual la recurrente debía ocurrir a las vías pertinentes–, pues incurre en una indebida reformatio in pejus al colocar a la única apelante en peor situación que la resultante del pronunciamiento recurrido. Ello implica una violación en forma directa e inmediata de las garantías constitucionales de la propiedad y la defensa en juicio.3561

En materia administrativa hay una diferencia importante, porque la revisión judicial del acto no significa que el tribunal tenga que consentir la argumentación del recurrente para aceptarla o rechazarla, toda vez que rige el principio de la justiciabildad plena. De ahí que la fijación por la justicia contravencional de una pena mayor a la impuesta en el expediente administrativo no viola la prohibición citada por cuanto el procedimiento administrativo y el judicial conforman dos instancias independientes.3562

Aunque la aplicación práctica de la regla tiene razones fuertes y gravitantes, algunos tribunales le ponen límites cuando confrontan la utilidad del mandato con otros principios constitucionales o legales. De este modo, parten del concepto de que la actuación del juez que revisa concreta el control de constitucionalidad y la aplicación preceptiva del principio debe dar preferencia al fin superior y no a consagrar injusticias que pueden estar amparadas por la conducta negligente del que no apela o la aplicación mecánica de una regla. Tal comportamiento podría significar que pasaran en cosa juzgada actuaciones fraudulentas o aparentes, probabilidades no deseadas en un cuadro de eficacia jurisdiccional.

657.3 Las cuestiones omitidas

La extensión del poder de decisión del tribunal de alzada comprende los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia; debiéndose entender por tales a las pretensiones o defensas que fueron involuntariamente excluidas, o teniéndolas presentes, no hacían necesaria su consideración por la forma como se resuelve en la sentencia.

La diferencia entre omitir una cuestión y no considerarla es muy importante, porque la primera puede ser causa de arbitrariedad cuando se prescinde de peticiones esenciales oportunamente introducidas cuyo análisis era fundamental para la solución del pleito; mientras que la segunda se guía por la regla que afirma que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones y argumentos; basta con que se hagan cargo de aquellos que sean conducentes a la decisión del litigio.3563

Además, la Corte aclara que el hecho de que los jueces no se pronuncien en forma expresa sobre una cuestión no constituye una anomalía que afecte la validez del pronunciamiento, si del contexto general de este resulta claro que aquella ha sido resuelta en forma implícita.3564

La cuestión omitida tiene que ser manifiesta al punto que, sin necesidad de aclaratoria interpuesta por la parte, el tribunal ad quem pueda entrar en ellas, siempre y cuando el recurrente así lo plantee en la expresión de agravios. Obviamente se trata de la elusión de proposiciones debidamente articuladas y no de razones o fundamentos de apoyo vinculados con el reclamo resuelto. En consecuencia, la facultad atribuida presupone se haya interpuesto y concedido el recurso de apelación.

Al respecto dicen Juan José Azpelicueta y Alberto Tessone:

Cabe advertir que cuando se trata de cuestiones establecidas en los escritos de constitución de la litis que se infiltren en forma eventual o subsidiaria, la omisión no es tal, y en su caso, el apelante deberá demostrar la sinrazón del a quo en el modo de resolver el caso y replantear los puntos subsidiarios previendo la hipótesis que el ad quem decida confirmar el decisorio recurrido; en todo podrá consentir el fallo de primera instancia en la parte que resuelve la cuestión principal, pero requerir a la Cámara, expresamente, que considere los capítulos propuestos en forma eventual, que fueron omitidos en aquella sentencia […]. Frente a esa eventualidad, las cuestiones propuestas subsidiariamente por el vencedor quedan implícitamente sometidas al ad quem, salvedad hecha de los regímenes que contemplan la apelación incidental o adhesiva, que exigen que el litigante vencedor, al contestar los agravios del apelante, peticione al órgano de segundo grado la consideración de las cuestiones subsidiarias que no fueron examinadas en primera instancia a raíz de la solución que se brindó al punto litigioso propuesto en forma principal.3565

La omisión de cuestiones oportunamente propuestas es un agravio concreto, y admite, por tanto, que la parte afectada lo plantee como causa que la Cámara debe remediar. No obstante, el criterio sentado en el segundo párrafo del artículo 253 del Código Procesal, en cuanto dispone que el tribunal de alzada debe fallar sobre la cuestión de fondo en la hipótesis de que se hubiera invalidado el pronunciamiento de grado, como lo establecido en el artículo 278, que autoriza a decidir los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, responsabiliza también a conocer respecto del planteo sustancial formulado en la demanda, aun cuando el sentenciante, por haber admitido un planteo previo, se abstuviera de pronunciarse sobre el punto.

El conflicto que importa esta facultad del tribunal asienta en la doble instancia que se pierde, de forma que al asumir el ad quem competencia positiva para resolver sin reenviar a primera instancia para lo mismo, deja a las partes sin el derecho a revisar la sentencia que pronuncia, teniendo en cuenta que los recursos extraordinarios que quedan no son de pleno conocimiento.

Sin embargo, se ha observado que el “reenvío” es una herramienta contraria al principio de celeridad y economía del proceso, que de alguna manera conspira con los principios del derecho procesal actual, cuyos valores prevalentes en la escala axiológica han llevado a reforzar las contadas garantías judiciales realmente útiles, eliminando o flexibilizando las restantes, a los fines de llegar a la resolución judicial del litigio sin demoras indebidas.

Así, sostiene De los Santos que las dificultades técnicas que acarrea a la alzada pronunciarse por primera vez sobre ciertas cuestiones supone de algún modo una tarea incompatible con la función revisora que le compete, al tener que afrontar una metodología de trabajo diferente a la habitual. No obstante, ello no afecta ningún principio superior, pues se debe tener presente que en todo lo que el tribunal de segunda instancia está habilitado por el recurso para entender tiene plenitud de conocimiento, tal como lo tenía el juez de grado. Al gozar el tribunal de alzada la plenitud de la jurisdicción para conocer aquello que fue sometido por la apelación (y la nulidad implícita) puede examinar lo que ha sido materia de apelación en todos los aspectos, asumiendo competencia plena sobre todo el material litigioso.

En consecuencia, propone la eliminación legal del reenvío y argumenta:

… con referencia al recurso de nulidad cabe puntualizar que la evolución legislativa en el ámbito nacional denota una clara tendencia a la eliminación del reenvío que se concreta con la Ley N° 22434. Ahora bien, con anterioridad a esta última un plenario de la Cámara Nacional en lo Civil3566 estableció que “cuando es anulada la sentencia por el tribunal de segunda instancia y el procedimiento es arreglado a derecho, debe dicho tribunal en el mismo acto analizar el fondo de la cuestión debatida y fallar en consecuencia”. La mayoría sustentó su posición en que la evolución y la tendencia legislativa, al subordinar el recurso de nulidad al de apelación, estaban determinando implícitamente la necesidad de que ambos recursos tuvieran igual proyección final, dando término al juicio. Sobre esa base se entendió que aun cuando el art. 253 del Código Procesal anterior a la reforma de la Ley N° 22434 no proscribió expresamente el reenvío, la regla que consagraron las Leyes N° 4128 y N° 14237 no dejaba de tener aplicación en virtud de los principios de celeridad y economía procesales que consagra el código e inspira a numerosas disposiciones de este.

También se sostuvo que tal conclusión tenía apoyo en la actuación propia del tribunal de segunda instancia, que se encuentra en igual situación jurisdiccional que el juez de grado cuando debe dictar el fallo, correspondiéndole los mismos poderes y deberes: “La facultad de pronunciamiento le es traspasada totalmente”, expresa el fallo. Vale decir: con excepción de los aspectos consentidos de la sentencia de primera instancia, la apelación permite al tribunal de alzada conocer plenamente las cuestiones controvertidas y valorar todas las pruebas con idénticos poderes en contenido y extensión que los del a quo, sea que aquel se haya pronunciado o no sobre ellas y cualquiera fuera la causa de la omisión (conf. arts. 277, 278 y 279 Código Procesal) […].

En síntesis: no mediando afectación de la garantía de la doble instancia –pues dicha garantía es legal y una ley de igual jerarquía impone el dictado del pronunciamiento de reemplazo– y resultando el reenvío incompatible con el principio de economía procesal, estrechamente vinculado a las condiciones del “debido proceso constitucional”, cabe concluir que no existen razones constitucionales o legales que autoricen a los tribunales de apelación a reenviar las actuaciones a primera instancia para su resolución, con las demoras consiguientes (adviértase que se deben reeditar la etapa decisoria y la recursiva, las que insumen considerable tiempo del proceso). No puede soslayarse que la eliminación del reenvío obliga a modificar la metodología de trabajo de los tribunales de alzada cuando deben emitir el pronunciamiento de reemplazo, pues allí la cámara de apelaciones ha de actuar como si estuviera fallando por primera vez sobre las cuestiones del litigio, debiendo pronunciarse sobre todos los puntos sometidos a consideración del a quo. No existiendo sentencia de primera instancia –por haber sido invalidada por la alzada– no es posible analizar agravios contra ella, a diferencia de lo que ocurre en el recurso de apelación, en que se parte de la existencia de una sentencia válida y se resuelve sobre los agravios expresados por los apelantes. En ese orden de ideas, es innegable que la emisión del pronunciamiento en reemplazo del anulado obliga a modificar la génesis de la sentencia de alzada. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la anulación es una alternativa excepcional, sólo admisible si el error no es subsanable por la vía de la apelación, de manera que son escasos los supuestos en que la cámara debe abordar esa mayor y diferente labor. Igual sucede con las hipótesis de revocación del rechazo de la demanda dispuesto en la primera instancia, en que el a quo omitió tratar el fondo de la cuestión o algún aspecto de la misma.3567

Ahora bien, si la omisión descubierta se quiere enmendar con la aclaratoria, la ratificación del a quo sobre su pronunciamiento obliga a fundamentar en la expresión de agravios el olvido que se considera agraviante. Es decir, el remedio confirma con la decisión del magistrado si hubo o no omisión, de forma que, si integra la sentencia, no rige la potestad complementaria del ad quem, y si confirma el temperamento, tampoco hay omisión, sino gravamen que debe atacarse con la motivación recursiva.

657.4 Capítulos no propuestos

El tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante, deberá resolver sobre los intereses, daños y perjuicios, u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia (art. 277, Cód. Proc.).

Este precepto es una regla del juzgamiento, cuya aplicación pone sombras en la práctica efectiva toda vez que, primero, señala un efecto del principio dispositivo con ajustes en el principio de congruencia, para admitir, después, que se resuelvan: a) intereses; b) daños y perjuicios, y c) hechos posteriores a la sentencia de primera instancia que incidan sobre las pretensiones principales.

a. Cuáles son los capítulos propuestos

El conocimiento de la alzada queda limitado, como principio, no sólo a los agravios vertidos en los memoriales, sino también a las pretensiones y defensas aducidas por las partes ante el juez a quo, sin que puedan alegarse en segunda instancia nuevas pretensiones que alteren o modifiquen lo resuelto.

Es un impedimento propio del principio dispositivo, porque el juez debe fallar conforme lo alegado y probado por las partes; y se ajusta al de congruencia en el sentido ya visto, respecto a que no puede sentenciar un objeto distinto al que se pide o resolver fuera de ese marco litigioso, o maximizar la pretensión en perjuicio del derecho de defensa de la contraria o de terceros. Es decir, por un lado, la relación procesal enmarcada en los dichos afirmados en la demanda y modificados, transformados y resistidos en la contestación; y, por otro, en la disposición que el apelante formule en sus escritos de impugnación, consintiendo resolutivos o agraviándose por ello, o por parte de ellos.

Dice Palacio que esta es una regla general coherente con la naturaleza jurídica de la apelación y por eso no configura un nuevo juicio en el que sea admisible la deducción de pretensiones o de oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente.3568 El proceso es único; y el recurso de apelación es una etapa o instancia dentro de un único proceso; el contenido u objeto de esta segunda etapa nunca puede exceder –salvo los supuestos excepcionales previstos por la ley– el contenido u objeto del proceso planteado en la primera instancia.3569

Esta orientación tiene en la casuística proyecciones impensadas. Si vemos el funcionamiento del artículo 360, inciso 3, del Código Procesal, por ejemplo, cuando le da potestades al juez para fijar los hechos articulados que sean conducentes para la solución del litigio y sobre los que ha de versar la prueba, puede suceder que la estrategia de la parte destinada a demostrar la apropiación de ideas de una cosa inventada y por otro aprovechada con abuso de confianza y de derecho se altere para confirmar que la creación es original y merece la tutela especial de la propiedad intelectual o industrial, en su caso. En esta línea la sentencia podrá rechazar la demanda por no probarse dicho extremo, sin haber considerado siquiera alguno de los capítulos propuestos a decisión. En tal caso, el recurso de apelación se agraviará por la afectación al marco de referencia fáctica y, eventualmente, por no ser una cuestión sometida a juzgamiento.

De aplicar la regla del artículo 277 del Código Procesal, el resultado, sería que, como la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en primera instancia y no una renovación plena del debate, permanecerían fuera de las posibilidades de la alzada los temas extraños a los escritos de constitución del proceso, aunque se los introdujera bajo la apariencia de meros argumentos de derecho. Otro ejemplo llega con el Plenario dictado en la causa “Obarrio” que se da en el marco de un juicio por daños y perjuicios dirigido contra una empresa de colectivos, en el que los demandantes solicitaron la extensión de la condena a la aseguradora de aquella. El juez de primera instancia rechazó el pedido en atención a que los demandantes no cuestionaron la franquicia denunciada por la aseguradora; sentencia que la Cámara confirmó con el argumento de que la oposición formulada al expresar agravios resultaba extemporánea.3570

En consecuencia, capítulos no propuestos son pretensiones que se introducen con el recurso de apelación que, sin ser nuevos hechos, ni daños o intereses que se proyectan de las decisiones del fallo apelado, quedan inhibidas de planteo y discusión en segunda instancia. A contrario sensu, las cuestiones propuestas en primera instancia pueden revisarse en segunda, siempre con el límite del principio dispositivo, lo que vale decir, en la órbita de la expresión de agravios respectiva.3571 Se ha dicho, coincidentemente, que el juicio de apelación comienza con la pieza en la que se exponen los agravios, que hace las veces de demanda que se abre después de la sentencia y, de tal forma, el área objetiva de la apelación no es la misma que la primera instancia, sino el campo estricto que le proporciona la pretensión del recurrente apontocada en los términos litigiosos.3572

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que la jurisdicción de las Cámaras está limitada por el alcance de los recursos concedidos, estos determinan el ámbito de su facultad decisoria. La prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que se sustenta en los artículos 17 y 18 de la Carta Magna. El sistema de garantías constitucionales del proceso está orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos. Por consiguiente, lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo cual se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales.3573

Con la demanda y la contestación queda trabada la litis, y con posterioridad las partes no pueden alterar sus límites. Esta exigencia no puede ser interpretada como un exagerado rigorismo ritual, si se observa que es sobre esos hechos que la sentencia debe decidir (art. 163, Cód. Proc.).

La prohibición impuesta por el artículo 277 citado al Tribunal Superior para fallar sobre capítulos no propuestos al inferior no debe confundirse con los argumentos jurídicos que sobre ellos desarrollen las partes. En este orden de ideas, la Cámara se encuentra facultada para tratar cuestiones que, aun cuando no hayan sido propuestas por el recurrente con anterioridad a los agravios, se encuentren vinculadas con el derecho.

A su vez, el órgano de alzada sólo debe fallar conforme a las pretensiones deducidas en juicio que hubieren sido planteadas oportunamente, de manera que están marginadas de la función revisora las presentaciones extemporáneas, aunque algunos de los argumentos allí vertidos, reproducidos al contestar la expresión de agravios, hayan sido analizados en la sentencia recurrida.

Recordemos que el recurso no supone un nuevo enjuiciamiento, con su consiguiente acuerdo para introducir pretensiones y oposiciones novedosas. Se trata, solamente, de verificar el mérito de la primera decisión definitiva, o sea, el acierto o error con que ella se motiva. De modo tal que la Cámara de apelación únicamente puede pronunciarse respecto de las cuestiones involucradas en los artículos constitutivos de la litis, todo ello sin perjuicio de la excepción que pueden ofrecer los hechos nuevos o bien respecto de aquellas materias que, por razones de índole temporal, no fueron susceptibles de decisión por parte del juez a quo.

b. Intereses, daños y perjuicios y hechos posteriores

Los límites encontrados para no considerar las cuestiones no propuestas al debate en primera instancia se flexibilizan con la potestad de resolver sobre intereses, daños y perjuicios y otras contingencias derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. La duda que se plantea es si puede resolver de oficio por ser temas o cuestiones derivadas, o si la introducción de peticiones alegadas y probadas también restringe la extensión que se expone.

Manuel Ibañez Frocham sostiene que “las excepciones en que el tribunal de apelación puede pronunciarse sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, no funcionan de oficio”.3574

Afirmación que coincide con la de Loutayf Ranea:

… ello es lógico porque rige en este aspecto también el principio dispositivo; así como en primera instancia son las partes las que delimitan sus reclamaciones y no puede el órgano jurisdiccional apartarse de ellas (ne procedeat iudex ex officio), de la misma manera en estos supuestos excepcionales previstos por el artículo 277 del Código Procesal, el tribunal de alzada no puede dar nada si no ha sido expresamente solicitado por la parte interesada.3575

Sin embargo, la experiencia jurisprudencial apoyada con doctrina discrepante (que compartimos) permite observar que el tribunal puede resolver ciertas cuestiones, no todas, sin necesidad de petición de parte:

i. Intereses. Una de las excepciones al principio estricto de congruencia (iudex debet iudacare secundum allegata et probata) se da con los intereses. Es cierto que Carnelutti3576 había dicho que el factor decisivo para que una cuestión pueda ser tratada y resuelta en apelación no es que haya sido examinada por las partes y decidida por el primer juez, sino que pudiese ser examinada y resuelta por hallarse comprendida en la demanda. En tal sentido, si la sentencia se pronuncia sobre la relación jurídica y deja de señalar en ella la cuestión accesoria de los intereses, la petición de ellos se puede realizar en la expresión de agravios –lo que no genera el problema que se plantea– o quedar en el marco de expansión resolutiva de la Cámara de Apelaciones.

No estamos refiriendo al marco de justicia distributiva y ni siquiera lo vinculamos con la sentencia en equidad que puede llevar a morigerar el impacto en la condena de intereses excesivos o reducir de oficio una cláusula penal;3577 de lo que hablamos es de la posibilidad de aplicar en los intereses la regla de pronunciamiento del artículo 277 referido, sin necesidad de otro respaldo que las pretensiones introducidas. Dicho en otros términos, si la demanda versa sobre el cumplimiento de un contrato de mutuo donde lo que se quiere es el pago más los intereses pactados; y luego el debate se concreta sobre el abuso de derecho cuestionando la validez intrínseca de la convención; lo que allí se resuelva permite a la Cámara revisar todo lo que es materia de agravios y las accesorias derivadas de esa condena eventual. La posición negativa la refuta desde el derecho civil Aída Kemelmajer de Carlucci, sosteniendo que “importa una verdadera petición de principios, pues justamente lo que se está discutiendo es si este es uno de los casos en que la ley, sistemáticamente interpretada, permite que el juez actúe de oficio”, teniendo en cuenta que “la única prohibición que tiene el juez es la de llegar a un resultado inocuo… [por ello] la tesis que niega la reducibilidad de oficio alude más a lo formal que a lo sustancial”.

Entiendo que los límites procesales a las facultades judiciales no sólo hacen a cuestiones formales, sino que atienden a la defensa de los derechos en juicio. Esto impone gran cautela al juzgador a fin de no avanzar sobre garantías constitucionalmente amparadas. […] En nuestros días, la reducción de las cláusulas penales, al igual que todo lo relativo a las cláusulas exonerativas o limitativas de la responsabilidad, debe ser enmarcada en el tema más amplio de la protección al consumidor. No debe olvidarse que la crisis del sistema ultra liberal del Código Civil francés en su redacción originaria, fue provocada por la existencia de cláusulas consideradas unánimemente como abusivas por violentar los mínimos derechos de los consumidores.3578

También en materia sustancial los artículos 10, 794, 960 y concordantes del Código Civil y Comercial permiten la actuación morigeradora del juez, e inclusive la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que, respetando el límite del artículo 277 del Código Procesal, que tiene jerarquía constitucional,3579 los jueces pueden resolver de oficio la aplicación de intereses y aun de leyes que, siendo de orden público, obligan a su aplicación. En efecto, la ley de consolidación de deudas, por ejemplo, resulta inexcusable en atención al carácter de orden público que reviste (art. 16 de la ley 23.982), lo que trae aparejadas la irrenunciabilidad e imperatividad de sus disposiciones,3580 y habilita a los jueces a aplicarlas aun de oficio, sin que medie petición alguna de las partes.3581

La extensión del permiso llega a establecer las modalidades de ejecución y la forma como se debe interpretar la condena impuesta, que no se aparta de la congruencia desde que la cuestión fue oportunamente introducida o no estando rogada sea una consecuencia lógica para la eficacia de la relación jurídica.3582 Justamente es este el límite natural a la que queda sometido el tribunal de alzada: la relación procesal.

En materia de intereses puede tratarse de una cuestión introducida oportunamente, en cuyo caso la actividad de la Cámara se encuadra en la integración de omisiones; o no haber sido una cuestión propuesta pero que debiera ser consecuencia natural de la obligación que se plantea (v. gr. demanda de cobro de pesos que no exige intereses, los que corresponden por aplicación del art. 744 del Código Civil –hoy derogado–), que permite resolver con base en el principio iura novit curia. No se trata, entonces, de un exceso jurisdiccional, porque la cuestión jurídica fue alegada, probada, resuelta; y cuando la Cámara revisa el fallo, advierte que la ejecución debe integrarse con intereses propios de la relación jurídica donde interviene, de forma tal que vuelve lógica la sentencia y eficaz su cumplimiento.

En tiempos de grave depreciación de la moneda, fue común que la jurisprudencia resolviera de oficio la actualización del valor; así como desde otra perspectiva ha evitado reclamos usurarios o de notoria desproporción en las prestaciones. No se nos escapa que la tesis tiene grandes resistencias. Algunas de ellas proyectadas desde el mismo planteo que tienen los tribunales para revisar de oficio cuestiones vinculadas con intereses de la deuda en litigio, o de situaciones que se pueden considerar irrevisables por aplicación de la cosa juzgada.

Volviendo al tema que nos interesa, el artículo 277 no es una válvula de escape a supuestas violaciones al principio de congruencia y menos aun a la cosa juzgada, porque dejar sin resolver los intereses de la condena y supone despojar a la contienda de un resultado que debió ser implícito, so riesgo de provocar un beneficio económico imprevisto en quien debe cumplirla.3583 Por ello, cabe concluir que los intereses moratorios constituyen la sanción resarcitoria que se impone a quien incumple una obligación de dar sumas de dinero (o de valor) yno se requiere de un acuerdo que los establezca, pues se aplica la tasa legalmente establecida o, si no existiera una ley especial que los determine, serán los jueces que entiendan en el caso los encargados de fijar el interés.

ii. Daúos y perjuicios. La posibilidad de disponer una indemnización por daños y perjuicios sólo es factible por hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. Se trata del jus superveniens que, al estar vinculados íntimamente con las circunstancias y pretensiones en litigio, inciden de tal forma que permiten al ad quem resolver sobre ellos. La diferencia con los intereses es que requieren de petición expresa, pues aquí los jueces no están facultados a proceder de oficio (art. 271. Cód. Proc.), porque de hacerlo introducirían cambios sustanciales que violarían la igualdad y el derecho de defensa en juicio.

c. Otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia

La facultad se relaciona con el artículo 163, inciso 6, del Código Procesal, en la parte que pone como deber del pronunciamiento: “… hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos”.

Es decir, una cosa son los hechos nuevos que se deben introducir en la alzada con la expresión de agravios (art. 260, inc. 5, ap. a, Cód. Proc.), y otra los hechos sobrevinientes contemplados en el artículo 163 citado, donde el magistrado al momento de dictar sentencia debe meritar la totalidad de los hechos, hayan sido invocados o no. En este sentido, la delimitación entre uno y otro tipo de hechos, a pesar de que en ciertas ocasiones puede ser abstracta y resultar compleja es imprescindible a los efectos de la legítima incorporación al litigio de estos acontecimientos novedosos.3584

Por ejemplo, el hecho nuevo sólo puede ser invocado a instancia de parte mientras que los hechos sobrevinientes pueden ingresar aun de oficio. Ambos –para encuadrar como tales– deben ocurrir o ser conocidos con posterioridad a la traba de la litis, y pueden ser invocados sin que se violente la regla del artículo 331 del Código Procesal teniendo como características comunes que todos confluyen en el principio de economía procesal, ya que de no ser admitidos provocarían una reedición del proceso –principios de formalidad o preclusión–.3585

Sin embargo, son diferentes: los hechos nuevos son aquellos que se conectan con la demanda o contestación, la integran sin transformarla y deben llegar a conocimiento de los litigantes, con posterioridad a la traba de la litis. Pueden ser deducidos hasta cinco días después de notificado el auto de apertura a prueba o en el tiempo previsto en la instancia recursiva. Por otro lado, el hecho sobreviniente faculta al juez a considerarlo al momento de sentenciar, sin necesidad de que haya sido invocado por las partes, aunque este debe surgir del expediente (quod non est in actum, non est in mundo).

En esta línea argumental, el magistrado debe dictar sentencia de acuerdo con las acciones deducidas en el juicio, tomando en cuenta los hechos afirmados en la demanda y en su contestación, y teniendo presente que los hechos sobrevinientes podrían modificar ligeramente la demanda, pero nunca la contextura del objeto litigioso.

La doctrina explica con claridad el funcionamiento que se autoriza en esta materia a la alzada. Dice Juan Manuel Hitters:

Si bien la norma citada establece que se “podrá hacer mérito” de tales hechos en la sentencia, ello no excluye el deber de analizarlos (se trata de un ‘poder-deber’). Además, el art. 34 inc. 5° de dichos cuerpos legales le coloca como imperativo al judicante el de fundar las sentencias definitivas e interlocutorias bajo pena de nulidad, respetando el principio de congruencia. Por su parte, el art. 36 inc. 4° del Código Procesal, le impone el deber de ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos. Estos dos artículos, sumados al 163 inc. 6° ap. 2° ya citado, a nuestro criterio “obligan” al juez a considerar los hechos constitutivos modificativos o extintivos de oficio, sin importar que en este último se mencione la locución “podrá”, sin perjuicio de la importancia valorativa que se les otorgue. A modo de ejemplo, se dijo que si durante la tramitación de un proceso de desalojo por falta de pago, se produjere el vencimiento del término contractual, podrá hacerse valer en la sentencia como hecho sobreviviente. Corresponde poner de relieve que en este pleito no se había negado el contrato ni se aludió a una eventual prórroga del lapso estipulado, por lo que se juzgó que no se afectaba el derecho de defensa y el principio de congruencia.

Asimismo, en el transcurso de un juicio de adopción se admitió como hecho sobreviniente la sola superación por parte del adoptante de la edad mínima exigida por el art. 315 inc. a del Código Civil.

En un precedente que para nosotros encierra el acaecimiento de un hecho sobreviniente, la Corte Suprema revocó una sentencia en la que no se había ponderado la necesidad del reajuste numerario de la indemnización como medio de salvaguardar el alcance real del resarcimiento, evitando así que prácticamente se desconociese la norma de fondo y por ende, el menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio.3586

Del mismo modo, se valoró como hecho modificativo a un acontecimiento que fue denunciado como hecho nuevo, pero que ocurrió luego de la oportunidad prevista para ser considerado como tal.

En otro caso, en el cual una entidad financiera carecía de capacidad legal para demandar en razón de compromiso de fusión suscripto con otro banco con anterioridad (pese a subsistir como persona jurídica), tal defecto fue subsanado con anterioridad al dictado de sentencia mediante la presentación del síndico designado en la quiebra de este último, quien ratificó lo actuado por la actora (hecho sobreviniente). Por este motivo, se hizo lugar a la acción (considerando además que la deuda no había sido negada), pero las costas se impusieron por su orden en razón de las circunstancias antedichas.3587

658. El replanteo de pruebas [arriba] 

Replantear prueba en segunda instancia parte del principio de revisión de actos que, inapelables por razones de economía procesal, permiten ser reconsiderados ante la alzada para evitar una probable injusticia o el error del a quo al resolver. La inapelabilidad de resoluciones sobre producción, denegación y sustanciación de pruebas (art. 379, Cód. Proc.), en particular, tiene mediante esta vía un mecanismo de corrección.

El sistema es apropiado en tren de aceptar para todos los actos del proceso el derecho al recurso, pero en la misma senda es preciso justificar el replanteo, y demostrar que la denegación fue resistida oportunamente. Por eso la facultad no se aplica a pruebas olvidadas de producir, más allá de que con el consentimiento del llamamiento de autos precluye toda posibilidad sobre el particular. En realidad, el replanteo probatorio que se puede pretender en la segunda instancia es excepcional y contingente. Lo primero, porque no puede servir de vehículo para convalidar insistencias que desnaturalicen el control que tiene el a quo sobre la regularidad de la instancia y las facultades de dirección que se ponen en práctica en todo el dispositivo procesal (arts. 34, 36, 360 y ccds. del Cód. Proc.); lo segundo, porque depende de que la prueba se haya declarado negligente (es decir, no procederá respecto de prueba perdida por caducidades automáticas) o suponga una manifiesta restricción al derecho de defensa en juicio.

En suma, el replanteo de prueba en segunda instancia procura lograr el acabado cumplimiento del principio constitucional de la defensa en juicio y actúa como contrapeso de la inapelabilidad que, por razones de celeridad y economía procesal, establece el artículo 379 del Código Procesal. Además, en virtud de la inapelabilidad de las medidas dictadas en materia probatoria, el Código Procesal permite el replanteo de la alzada, cuando el expediente llega para el dictado de la sentencia definitiva (arts. 379, 385 in fine y 260, inc. 2); pero resulta obvio que aquel ampara sólo a los supuestos de denegatoria infundada de prueba, o negligencia o caducidad mal decretadas, y no a los casos de desidia o desinterés en la producción de las pruebas, que mal pueden encontrar remedio en la segunda instancia.

a. Ventajas del sistema: la doctrina elogia el sistema dispuesto; Colombo sostiene las ventajas del sistema:

a) Si la prueba es realmente admisible, aunque el juez la haya desechado, su error puede ser subsanado por la Cámara; b) Es posible que una vez producida en primera instancia toda la prueba que el juez admitió, la parte que ofreció la no aceptada por aquel pierda interés en diligenciarla por resultar ya innecesaria; c) Se economiza tiempo, evitando la presentación y despacho de recursos por cuestiones que, como he expresado en definitiva pueden quedar superadas en todo o en parte.3588

También Eisner estima:

… no puede soslayarse el particular deterioro que significa tal sistema de producción de pruebas en la alzada, respecto de los principios que gobiernan la doble instancia y el recurso de apelación –stricto sensu– en cuanto suponen que la competencia del Tribunal Superior se limita a su facultad de examinar la justicia y acierto del fallo recurrido, por sus propios fundamentos, confrontados con las alegaciones de las partes y elementos de convicción allegados al proceso hasta el momento de ser decidido en la sentencia de mérito, objeto de impugnación […].

Con el sistema en estudio, es obvio que –de admitirse y producirse prueba en la Cámara– el fallo del superior tendrá por sustento el conocimiento de probanza que el juez de primer grado no pudo estimar por no obrar en autos tules elementos de juicio al emitir su fallo.3589

La diferencia de opiniones es plenamente compatible, como advierte Oteiza:

… la primera, desde una visión que toma las bondades prácticas que posibilita el sistema, afirma que muchas cuestiones quedarán agotadas en el desarrollo del proceso y las otra podrán ser salvadas por la actividad instructoria que puede realizarse en la alzada. Desde el otro enfoque se privilegia la defensa en juicio y la garantía de la doble instancia que, sin duda se encuentra en colisión con el cercenamiento de la apelación, en punto a la denegación de prueba, con su sustituto el replanteo.3590

b. Requisitos: el presupuesto que torna posible la revisión es el mismo que tiene el recurso de apelación, vale decir, demostrar la necesidad de la prueba y el error de haberla denegado; consecuencia de esto es que el pedido debe contener una crítica razonada de los fundamentos con los que el juez desestimó una prueba, al igual que ocurre con las expresiones de agravios.3591 Sin embargo, fundamentar no significa convertir al replanteo en un recurso, en el sentido técnico que se acuerda al significado, tal como lo entiende Palacio cuando afirma:

… el sistema no importa la institución de una apelación diferida como la que contemplaba el artículo 9 del Dec.-Ley N° 23398/56, ya que la parte interesada no tiene la carga de interponer recurso alguno contra la resolución respectiva sino la de actualizar, ante la cámara, el tema sobre el que versa aquella resolución.3592

No obstante, si no es un recurso, propiamente dicho, para ubicar la categoría y naturaleza del arbitrio en estudio, al menos podemos convenir con Isidoro Eisner que se trata de un “remedio” procesal –género amplio que también comprende la especie de los recursos– apto para restablecer la salud del derecho, como podrían serlo el proceso de conocimiento posterior al ejecutivo o la acción de nulidad contra un laudo de amigables componedores, entre otros.3593 Si bien tiene de común, con el recurso de apelación, la queja o impugnación contra una decisión del inferior, se diferencia en que el “replanteo”, en caso de prosperar, no se limita a obtener la revocación o enmienda de lo resuelto sino –y en especial– que el mismo tribunal de alzada ordene diligenciar y reciba ante sí la prueba redimida o rehabilitada.3594 También tiene simetría con la apelación el tiempo de interposición, en cuanto en proceso ordinario el pedido debe ser formulado según lo dispuesto por el artículo 260, inciso 2, del Código Procesal, dentro del quinto día de quedar notificada la parte del deber de expresar agravios.3595

La pretensión se concreta por escrito y puede acompañar la fundamentación que contiene la crítica, concreta y razonada, contra las partes de la sentencia que se considera equivocada, siempre y cuando se haga dentro del plazo de cinco (5) días mencionado; caso contrario, podrá agregarse por separado, debidamente fundada la petición, que será resuelta sin sustanciación alguna.

Cabe observar que coincide con la oportunidad el deber de fundamentar los recursos de apelación que hayan sido concedidos con efecto diferido, la posibilidad de presentar documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia o anteriores si no se hubiera tenido conocimiento de ellos; también con la posibilidad de exigir confesión judicial al adversario –sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior–, y, en su caso, de requerir la apertura a prueba cuando se alega un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el artículo 365 (máximo de cinco días después de notificada la providencia de apertura a prueba) o se tratare del caso previsto en el párrafo 2 del artículo 366 (la resolución que rechaza el hecho nuevo es apelable con efecto diferido).

c. Trámite: el replanteo de prueba no tiene traslado, como lo tienen los casos anunciados en coincidencia temporal, razón por la cual es aconsejable la presentación individual y por separado de cada una de las peticiones. La notificación de los casos del artículo 261 del ritual es por nota, es decir, contando el tiempo de comunicación por ministerio de ley (art. 133, Cód. Proc.). Algunos consideran que la forma dispuesta no es acertada ni justa, por cuanto puede constituir una conculcación del derecho de defensa en juicio. En efecto, Jorge Palma plantea lo siguiente:

… entendemos que se afecta el principio de bilateralidad al no correrse traslado del pedido de replanteo, por cuanto cuando se exige que el escrito de replanteo debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución que denegó, declaró negligente y decretó la caducidad de una prueba, al igual que si se tratara de una expresión de agravios, obviamente debe permitírsele al adversario responder esa petición, al igual también que si se tratara de una expresión de agravios, puesto que en realidad el replanteo de prueba en segunda instancia no es ni más ni menos que el símil de una apelación; es básicamente la disconformidad con lo resuelto por el juez de primera instancia y la pretensión de que sea revista la decisión por la Cámara y máxime tratándose de la producción de una prueba que no existía y que puede eventualmente llegar a cambiar la solución del litigio.

Si ante un acuse de negligencia en la producción de una prueba, debe oírse a la parte contraria; una vez declarada aquella, ¿por qué no ha de oírse a quien la acusó, para que defienda y aun mejore los fundamentos tanto de su acuse original como los de la resolución judicial? A nuestro modo de ver sería conveniente que el pedido de replanteo se sustanciara y por tanto es recomendable la modificación legislativa de los arts. 260, inc. 2° y 261 del Cód. Procesal, sin perjuicio de que las Cámaras dispongan correr traslado de los pedidos de replanteo haciendo uso de sus facultades ordenatorias.3596

El plazo para resolver la petición es de tres (3) días, contados desde que se formula (conf. art. 34, inc. 3, ap. a, Cód. Proc.), y de acceder ordenará la apertura a prueba.

El artículo 263 del Código referido dice:

Los miembros del tribunal asistirán a todos los actos de prueba en los supuestos que la ley establece o cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art. 34, inc. 1. En ellos llevará la palabra el presidente. Los demás jueces, con su autorización, podrán preguntar lo que estimaren oportuno.

Este artículo 263 no fue reformado por la Ley N° 25488, cuestión de importancia para interpretar su operatividad, salvo que se haya incurrido en una seria inadvertencia. En efecto, el actual artículo 34 establece, como antes, los deberes de los jueces, pero se ha modificado la redacción del inciso 1 que es al que refiere esta norma en su remisión. El modelo anterior sostenía que era deber de los jueces: “asistir a las audiencias de prueba, bajo pena de nulidad en los supuestos que la ley lo establece o cuando cualquiera de las partes lo pidieren con anticipación no menor de dos días a su celebración”. Actualmente, el artículo 34, inciso 1, sólo dispone la obligación de “... asistir a la audiencia preliminar y realizar personalmente las demás diligencias que este Código u otras leyes ponen a su cargo, con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada”.

Las audiencias de prueba referidas a la prueba confesional (art. 125 bis) se han derogado, porque se especifica su desarrollo en la audiencia preliminar del artículo 360, la cual sólo se puede cumplir ante el juez, por ser de carácter indelegable. En cambio, si se trata de prueba testimonial, será el Secretario quien sustancie el acto procesal (art. 38, inc. 5), y hasta podría serlo el Prosecretario (art. 360, inc. 5). En consecuencia, si las partes no pueden solicitar la presencia del tribunal (por no estar previsto legalmente, aunque de hecho se pueda requerir), las audiencias deberán seguir el curso del régimen reformado:

1. las audiencias de absolución de posiciones se cumplen ante el tribunal en pleno, mediante levantamiento de acta o por medio de fonograbación (cfr. art. 125, inc. 6, Cód. Proc.); acto que será dirigido por el presidente de la Sala;

2. las audiencias testimoniales y demás pruebas admitidas en los términos del artículo 260, incisos 2 y 5, apartado b, Código Procesal, se sustancian ante el Secretario de la Sala interviniente.

Cabe observar que estas son reglas procesales que pueden quedar postergadas por los principios generales de las nulidades procesales, en la medida en que si las partes consienten la celebración de los actos de una manera diferente a la ordenada, y sin que sufra por ello observaciones del juez o tribunal de la causa, al ser nulidades relativas, la finalidad de lograr la inmediación será puro ilusionismo y la pérdida asegurada de una esperanza para el control directo de los jueces sobre los actos del proceso.

d. Legitimación: una cuestión que pone dudas sobre el replanteo de pruebas consiste en saber si debe tener agravios contra la sentencia quien lo solicita o si basta con el interés en revisar la denegatoria de pruebas para fundar, por ejemplo, la contestación de la expresión de agravios.

Según Palma:

… el replanteo obviamente lo tendrá que formular el vencedor del juicio antes de que la parte vencida funde el recurso de apelación mediante la expresión de agravios, al menos en los juicios ordinarios, o al mismo tiempo en los juicios sumarios; es decir en cualquiera de los casos, siempre antes de conocer cuáles son los agravios de su adversario. En otras palabras, que el replanteo debe efectuarlo por las dudas; ante la eventualidad de un posible replanteo de prueba que intente su contrincante. Resulta lícito pensar entonces que si este último no pide el replanteo de prueba o sus agravios en definitiva no podrían verse alterados por la prueba que el vencedor intenta replantear, puede este desistir de la prueba replanteada por las dudas.3597

Además, el autor nos presenta un interrogante muy sugestivo cuando se pregunta: ¿qué sucede si en virtud de la denegación, de la declaración de negligencia o caducidad de prueba resuelta en primera instancia, la parte contraria ha desistido de prueba oportunamente ofrecida y que tiende a contrarrestar la ofrecida por su contrincante?, ¿podría replantearla en segunda instancia ante el replanteo que formule el adversario?

El caso es posible cuando una parte ofrece testigos que contrarresten el testimonio de otros y luego los declina ante la negligencia probatoria o la caducidad que sufre su oponente. La repetición de ejemplos como este aconseja proponer que la prueba desistida pueda ser replanteada cuando se justifica plenamente su producción.

e. Alegatos: la estructura del procedimiento probatorio a desarrollarse en segunda instancia coincide esencialmente con la de la primera. Por ello, si la alzada provee directamente la prueba ofrecida por la parte que invoca el replanteo, el plazo debe fijarse de acuerdo con la producción que ellas necesiten.

El artículo 264 del Código Procesal dispone: Si se pretendiere producir prueba en segunda instancia, dentro de quinto día de notificada la providencia a que se refiere el artículo 259, las partes manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa manifestación o no informaren, se resolverá sin dichos informes.

El informe in voce jamás fue utilizado en la práctica procesal, salvando auténticas excepciones que se desconoce si existieron. Por otra parte, el informe referido sería sustitutivo de los escritos de expresión de agravios, y de los que refiere el artículo 260 en sus distintos supuestos; pero el Código sigue refiriendo a la necesidad de presentar “escritos”, sin aclarar si el traslado que corresponde en cada caso se dará en el acto del informe, o se volcará en actas que se comunicarán a las demás partes, o si será obligatoria la presencia de ellas a los fines de tener cinco días posteriores para responder, etcétera.

En realidad, la norma es fruto del viejo artículo 252 del Código de procedimientos derogado en 1968, y repite una fórmula absolutamente inoficiosa en la prédica de cómo se han de sustanciar y resolver los recursos.

659. Agregación de prueba documental con el recurso [arriba] 

La documentación esencial para la solución del litigio solamente se puede agregar con los escritos constitutivos del proceso, pero si ellos aparecen después de estas etapas del juicio, o eran desconocidos por el interesado, el Código autoriza su presentación hasta el momento en que quedan los autos para dictar sentencia (aclaración que debió efectuarse en el contexto de los arts. 387 y ss.) o después de ello, en el plazo de cinco (5) días de notificada la parte que debe expresar agravios.

La prueba documental ante la alzada es una facultad excepcional que sólo corresponde en los casos específicamente señalados en la ley, cuya admisibilidad es de interpretación restrictiva y queda supeditada a que los instrumentos sean oportunamente presentados y resulten idóneos; porque en caso contrario, si la documentación que se pretende agregar es irrelevante, se puede rechazar su incorporación alegando el segundo párrafo del artículo 364 del Código Procesal (prueba inútil, superflua o innecesaria).

La razón de evitar que se presenten instrumentos con posterioridad a la interposición de la demanda o su contestación, con los que se pretenda introducir hechos nuevos no invocados en la etapa procesal oportuna, responde al principio de preclusión y se confunde con el de celeridad que tiende a conseguir que el proceso se desplace en forma indefinida. Si se lleva documentación, se debe sustanciar con la contraria a los fines del reconocimiento o de la oposición.

Cabe aclarar que en el recurso concedido en relación, “no se admitirá la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos” (art. 275, Cód. Proc.) sin referir a la eventual agregación de documentos.

En su caso, al confrontar con el artículo 260 se observa que no se opone a ello, por lo cual se podría compartir con Kielmanovich:

... a simple vista, entonces, podría decirse que la agregación de documentos nuevos no se hallaría incluida en la prohibición del art. 275 desde el momento que ello no implica la alegación de hechos nuevos, ni importa la declaración de la apertura a prueba, aspectos que aparecen explícitamente radiados del ámbito de la apelación en relación.3598

No obstante, es el profesor titular de Buenos Aires quien explica que, en realidad, la prohibición se ha extendido a la agregación de documentos para la apelación en relación, dado que si su autenticidad o recepción fuera negada por la parte contraria, indefectiblemente habría de disponerse la apertura a prueba, que sí aparece prohibida en este contexto.

Es que no tendría mayor sentido práctico que se autorizara la presentación de documentos en la apelación en relación sub conditione, esto es, en tanto y en cuanto la prueba no fuese desconocida en su autenticidad o en su recepción por la parte contraria, cuestión que de por sí, salvo casos excepcionalísimos, conduciría a vedar tal petición. Téngase presente además, que la agregación de prueba documental en alzada debe ser interpretada restrictivamente, en los casos, obvio es decirlo, que la ley autoriza tal presentación, y a fortiori cuando la forma o modo de concesión del recurso de apelación no contiene una etapa destinada, por un lado a la fundamentación de los agravios, y por el otro, a la producción de pruebas y alegación de hechos nuevos.3599

660. El procedimiento en segunda instancia [arriba] 

El trámite en segunda instancia comienza para los recursos concedidos libremente, cuando se admite por el a quo y se remite a la alzada para formalizar el procedimiento. En cambio, en los recursos concedidos en relación, la remisión depende del efecto (inmediato o no inmediato) acordado. En su caso, si tiene efecto suspensivo, el tribunal debe fallar, en principio, teniendo en cuenta las actuaciones producidas en primera instancia, sin que se puedan alegar hechos nuevos, agregar documentos o, consecuentemente, abrir la causa a prueba, salvo las potestades instructorias que la ley reserva al órgano jurisdiccional. La Cámara puede, excepcionalmente, respetando el derecho de defensa de las partes, disponer medidas para establecer la verdad de los hechos controvertidos.

660.1 Sorteo de la causa. Juez del recurso

La remisión del expediente al tribunal ad quem se reglamenta en el artículo 251 del Código Procesal, donde se establece la responsabilidad del Prosecretario administrativo (Oficial primero, según la norma) de hacerlo, aunque no se encuentre estos deberes entre los indicados por el artículo 38 bis del ordenamiento citado.3600

Esto no significa que sea obligación del funcionario impulsar el procedimiento, pues, la demora en elevar el expediente a la Cámara no obsta a que se decrete la caducidad de la segunda instancia, ya que es obligación de las partes instar el procedimiento, por cuanto no constituye un supuesto de excepción previsto en el artículo 313, inciso 3, de ese cuerpo legal. Téngase presente que el plazo de caducidad de la segunda instancia comienza a correr desde que es concedido el recurso de apelación y desde entonces incumbe a las partes interesadas urgir la remisión del expediente a la alzada, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de que se opere la perención.3601

Una vez que llega el expediente a la Cámara, se sortea la Sala que va a intervenir, si es que no tuvo intervención anterior, en cuyo caso, queda definitivamente radicada en ella. Esto es consecuencia del principio de prevención y de la perpetuatio jurisdictionis, que lleva a provocar la competencia del tribunal en todas las cuestiones sucesivas y anteriores a la sentencia definitiva, los incidentes, el trámite de ejecución, las tercerías relacionadas con aquel, y fundamentalmente, la sentencia definitiva, además de todas las causas conexas e íntimamente vinculadas.

En los recursos libres se adjudica un tercio a la Sala a la cual perteneciere el juez de Cámara que ejerza la presidencia, por el plazo de un año y a partir del quince (15) de noviembre del año anterior. Se hará constar la fecha de recepción de los expedientes, que será autorizada por el personal de Mesa de Entradas. La asignación de Sala se registrará en la carátula (art. 37, Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil). La Secretaría de cada Sala de las Cámaras de apelaciones deberán registrar las causas que se encuentren para ser resueltas, indicando la fecha de radicación, el número asignado y cada uno de los movimientos que internamente se ordenen (art. 269, CPCCN).

El artículo 33 del Reglamento de la Justicia Nacional en lo Civil dispone:

Los expedientes de los juzgados de primera instancia se clasificarán en las siguientes categorías:

a. Libres

b. Relación, incidente, excusación y recusación con causa, recurso de hecho, contencioso administrativo, Registro de la propiedad inmueble, Inspección General de Personas Jurídicas.

c. Consultas del art. 633 del Código Procesal.

d. Honorarios.

e. Amparo, Registro del estado civil y capacidad de las personas.

Para caratular los recursos se utilizarán las voces “libre y honorarios”; “libre, relación y honorarios”, “relación y honorarios”, y se compensarán de acuerdo con las categorías indicadas.

Adjudicado un recurso como “libre y honorarios”, “libre, relación y honorarios”, “relación y honorarios”, si la sentencia no se expidiere acerca de los “honorarios”, cuando se remitiere nuevamente a la Cámara no se efectuará otra adjudicación, y subsistirá la anterior.

Asignada la causa, y en forma previa a notificar la providencia para que los apelantes expresen agravios, la Cámara puede revisar los presupuestos procesales que tuvo en cuenta el juez de primera instancia para conceder el recurso y, de no mediar acuerdo con ellos, podrá considerar que el recurso fue mal concedido; ello implica una facultad diferente a la establecida en el artículo 276 del Código Procesal, que se refiere al examen de la forma y efectos de la concesión.

Esta es una providencia previa a la puesta del expediente en condiciones de presentar los agravios, pues resulta de toda lógica que la revisión se realice antes de sustanciar, y pese a lo dispuesto en el artículo 259 cuando dice que en el día que el expediente llegue a la Cámara, el Secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina.

660.2 La expresión de agravios. Deserción

El artículo 265 del Código Procesal establece:

El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores. De dicho escrito se dará traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario.

La “crítica concreta y razonada” se refiere, en primer término, a un juicio impugnativo. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).

El escrito de fundamentación (expresión o el memorial de agravios) ha de consistir en la indicación, punto por punto, de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se atribuyen al pronunciamiento, por lo que la ausencia de fundamentos específicamente referidos a las consideraciones determinantes de la sentencia adversa a las aspiraciones del recurrente, las afirmaciones genéricas sobre la prueba, sin precisarse el yerro o el desacierto en que incurre el juzgador en sus argumentos, las impugnaciones de orden general y la remisión al alegato de bien probado, no reúnen los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación.3602

La técnica de fundamentación de los recursos es un tema diferente al análisis de admisibilidad que realiza el juez a quo, y que revisa el ad quem, pues ahora nos encontramos ante la pertinencia de la impugnación. Es decir, a la adecuada y suficiente fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas.

Si bien no hay reglas, la jurisprudencia orienta sobre cuestiones que no se pueden realizar, a riesgo de considerar que el recurso contenga una fundamentación de agravios inadecuada, inoficiosa o imprecisa. Por ejemplo, la mera discrepancia con el criterio del juzgador, sin dar razones ni precisar donde asienta el error in iudicando no es bastante para admitir el recurso; inclusive, el error de fundamentación se colige de la interpretación del tribunal sin necesidad de recurrir a la contestación de agravios que se hubiera hecho, desde que es una facultad de la Sala declarar la deserción del recurso (art. 266, CPCCN).3603 Esta contingencia que se vincula con la simple disconformidad con el fallo apelado es un problema recurrente en las memorias que exponen los agravios contra las decisiones atacadas. La argumentación no puede transitar los carriles del mero inconformismo; hay que demostrar dónde están las equivocaciones, cómo se producen, cuánto afectan al recurrente, y en su caso, cómo podría ser resuelta esa crisis a partir de la actividad del tribunal que ha de resolver la queja.

Es errado también realizar remisiones genéricas, porque el recurso debe ser autosuficiente, en el sentido de que el tribunal debe encontrar en las impugnaciones los motivos de revisión, y no hallarlos en las actuaciones que preceden a la sentencia de primera instancia. También es improcedente cuando se limita a resaltar la importancia de los medios probatorios respecto de cuya producción fue declarada la negligencia, sin formular un reproche preciso, serio y fundado que demuestre el equívoco en la decisión del magistrado.3604

Por eso, mientras que para que exista expresión de agravios se exige que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada, no sucede así cuando los recurrentes se limitan a señalar la supuesta orfandad probatoria del requirente en torno a la acreditación de los hechos de la forma en que fueron relatados en la demanda sin hacerse cargo de los sólidos fundamentos por los que el sentenciante resolvió su responsabilidad en el caso.3605

La deserción sucede cuando el recurso es insuficiente, no cuando el contrario triunfa con la resistencia opuesta, porque la medición que lleva a ese resultado se basa en que la expresión de agravios no es una fórmula carente de sentido sino un análisis serio y razonado y crítico de la sentencia punto por punto y una demostración de los motivos que se tienen para considerar que ella es errónea, injusta o contraria a derecho.

Por tanto, se afirma que la expresión de agravios articulada no reúne los requisitos establecidos por el artículo 265 del Código Procesal –en el caso, respecto de la sentencia que admitió una demanda de desalojo–, si la recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido por el magistrado precedente con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión.3606 También cuando las remisiones a otras constancias o actuaciones de la misma causa resultan inhábiles a fin de fundamentar la expresión de agravios, pues ella debe ser autosuficiente, completa y autoabastecerse en el propio escrito que la contiene, con precisión de todos los elementos que permitan conocer cabalmente los motivos y razones que se tienen para recurrir.3607

Ahora bien, a fin de determinar la suficiencia de la expresión de agravios, puede haber dos criterios: uno estricto, apegado a la exigencia formal que tras leer la fundamentación la expulse por su insuficiencia; y otra de criterio más amplio sobre su admisibilidad, que sostiene el riesgo de producir un perjuicio al litigante en virtud de un mero defecto técnico, poniendo en juego la garantía de defensa en juicio.

En síntesis, aunque no existe una guía o instructivo para realizar recursos ni presentar sus fundamentos, se pueden ofrecer orientaciones sobre lo que no se debe hacer, por ejemplo:

a. El escrito que contiene la expresión de agravios no puede ser genérico e indeterminado respecto de las causas que se critican o los motivos que se pretenden errados o equívocos; hay que fundar con precisión cada uno de los agravios y presentarlos en el orden referido (dónde están, cómo afectan, por qué son errores y cómo se puede solucionar);

b. La cita de diversos fallos jurisprudenciales cuyo acierto no puede ponerse en duda, no puede ser considerada como una crítica concreta y razonada del fallo apelado, cuando no se procede a correlacionarlos debidamente con la cuestión materia de debate ni con ellos se desvirtúan los argumentos con base en prueba concreta, con los cuales el sentenciante de primera instancia ha formado convicción.3608

c. La expresión de agravios debe ser autosuficiente, que significa encontrar el error de la simple lectura del escrito. Por eso no es bastante el recurso que insiste con remisiones a presentaciones anteriores, o menciona fojas del expediente que no se explican ni fundamenta autónomamente lo que pretende decir en sus derivaciones a otras partes del expediente;

d. Finalmente, es un error creer que la extensión del recurso difumina el error técnico de fundamentación; a contrario sensu, perturba la suficiencia y socava sus fundamentos por realizar inútiles esfuerzos de argumentación que pueden representar, únicamente, la repetición de opiniones de la doctrina o la jurisprudencia.

660.3 Sustanciación del recurso

Superada la etapa de revisión sobre la admisión dispuesta por el a quo, y presentado por los apelantes el recurso de apelación fundado, el trámite tiene distintas alternativas según se trate de cuestiones que deban o no ser objeto de prueba. Cuando la impugnación se sostiene en la alegación de vicios de juzgamiento o de procedimiento, la Sala debe esperar el transcurso de los plazos y el cumplimiento del principio de bilateralidad y contradicción que supone sustanciar los escritos que se presenten; para que una vez cumplido, cierre o clausure las oportunidades llamando autos para dictar sentencia.

Esta providencia queda consentida ministerio legis en el plazo de cinco (5) días, debiendo de inmediato procederse al sorteo del orden de votación.

En el caso de abrir a prueba, el procedimiento se clausura una vez cumplido el tiempo establecido en el artículo 262, parte final del ritual, es decir, las partes tienen seis (6) días comunes para alegar sobre el mérito de la prueba, cumplido lo cual se llamará autos para sentencia, con idéntica prosecución que la anterior.

Del escrito de expresión de agravios corresponde otorgar traslado a las partes por el término de diez (10) o cinco (5) días, según se trate de proceso ordinario o sumario (donde corresponda), respectivamente. La notificación se practica ministerio legis y la contestación es una facultad que no causa perjuicios de ser omitida (art. 267, Cód. Proc.), aunque puede ser motivo para no aplicar costas en la alzada por estar ausente la sustanciación efectiva.3609

Cuadra recordar que la falta de contestación del traslado no importa consentir con las pretensiones de la contraria (art. 150, inc. 2, Cód. Proc.); aunque parte de la doctrina considera que los distintos supuestos del artículo 260 suponen que se tenga que analizar cuándo corresponde dar o no carácter facultativo al deber de respuesta, sobre todo, cuando se está frente a documentación cuya autenticidad se deja a merced del reconocimiento o negación de la contraria.3610

A diferencia del recurrente, la contestación del recurso es una facultad que puede o no cumplirse, sin provocar otra consecuencia que la pérdida de la oportunidad para hacerlo, aunque la Cámara debe atender en el estudio los argumentos que este mantuvo en la instancia liminar. Sin embargo, dejar de responder el escrito de expresión de agravios puede resultar peligroso, pues ante la eventualidad de tener que deducir el recurso extraordinario, puede considerarse tardía cualquier reflexión.3611

660.4 Estudio del expediente. El acuerdo

Es cierto que cualquier sentencia puede atacarse en su parte dispositiva, que es, en definitiva, la que produce los agravios. Por eso, el fallo debe conducir a una conclusión coincidente que se deriva de la razón aplicada a los presupuestos fácticos y normativos del caso. Sin embargo, también es cierto que la decisión debe ser congruente con los fundamentos que se aportan, porque de otro modo se encuentra rápidamente afectada por el vicio de falta de motivación o arbitrariedad.

a. Estudio del expediente. En los tribunales colegiados, la deliberación previa que determina el acuerdo no constituye una simple formalidad. Todo lo contrario: la sentencia de ellos no se puede colegir como una colección de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como un producto de un intercambio racional de ideas entre ellos. Esta es la manera pertinente de actuar en un sistema deliberativo.

Para alcanzar la coincidencia hay mecanismos simples: uno puede ser el voto adhesivo, en el que un juez participa de la opinión del colega preopinante y sin agregar fundamentos, lo apoya con su firma. En otros mecanismos, se trabaja sobre un proyecto elaborado que se discute en plenario hasta llegar a una solución ordenada y pacífica que puede o no ser unánime; a ella le basta con lograr la mayoría coincidente.

En ambos supuestos, si la formación de opiniones concuerda en la parte dispositiva (por ejemplo, haciendo lugar o denegando una pretensión) pero con fundamentos divergentes para alcanzar ese resultado, se quiebra la concordancia intrínseca del acuerdo y, por ello, la mayoría real no existe e impide dotar al fallo de la mayoría racional que valide la sentencia.

No obstante, la habitual divergencia de opiniones o fundamentos de los votantes (aun cuando por ella no se obtenga mayoría doctrinaria sobre el tema en consideración) no es obstáculo para que se estime lograda una mayoría real, cuando sobre el fondo del asunto haya vencedor y vencido en el pleito a través del cómputo de las conclusiones a que los jueces del tribunal colegiado arriben.3612

En ningún caso es aconsejable buscar la coincidencia con la suma de votos adherentes, porque si uno de ellos acuerda la solución que se propicia, pero tiene una fórmula distinta, la unidad ontológica se pierde o difumina. Es el criterio que menta el artículo 270 del Código Procesal cuando sostiene: “Los miembros de la cámara se instruirán cada uno personalmente de los expedientes antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia”.

El pronunciamiento debe ser congruente con el pensamiento de quienes lo forman y recorrer los pasos necesarios para la formación de la voluntad colectiva del cuerpo.

Según Carnelutti:

El fundamento del principio de mayoría, está, como cualquiera ve, en aquellas relaciones entre el buen sentido y el sentido común;

... verdad es que la coincidencia entre el buen sentido y el sentido común está condicionada a un cierto grado de desarrollo espiritual de aquellos que juzgan y este es, como a cualquiera le debe parecer claro, el problema de la democracia; pero, cuando se trata de jueces, esta condición se puede presumir cumplida.3613

b. El acuerdo. El voto individual con sus argumentos desenvueltos responde, por lo común, a dos interrogantes: ¿es justa la sentencia apelada? y, en su caso, ¿qué pronunciamiento correspondería dictar?

El problema que presenta la mayoría coincidente se da cuando las motivaciones del tribunal son discrepantes entre sí, o interpretan de manera disímil las situaciones analizadas, aun cuando coincidieran en la confirmación o revocación del fallo.

Cuando no existe la mayoría requerida, el órgano colegiado debe integrarse con otros pares hasta reunir la supremacía de argumentos que determinen el carácter absoluto de la versión encontrada (al respecto, el art. 31 del Dec./Ley N°1285/58 establece las formas como se integran los tribunales federales o sus sedes de provincia).

En cambio, las decisiones de los Tribunales Superiores se adoptan por la mayoría simple de los ministros que integran el cuerpo, siempre que sus votos sean concordantes en la solución del caso. Si existiera desacuerdo se procede con el criterio de la mayoría absoluta.

Al respecto dice el artículo 281 del código precitado: “Las sentencias de la Corte Suprema se redactarán en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado”.

No existe inconveniente en dictar la sentencia de grado cuando se alcanzan las votaciones consecuentes, aun cuando reste el pronunciamiento de un tercer miembro. Igual conclusión tiene el supuesto de pronunciamientos dictados con la ausencia de uno de sus miembros, sea por vacancia, licencia o algún otro impedimento para integrar el órgano.

660.5 La sentencia de segunda instancia

Establece el artículo 272 del Código Procesal:

Concluido el acuerdo, será redactado en el libro correspondiente suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario.

Inmediatamente se pronunciará la sentencia en el expediente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizada también por el secretario. Podrá pedirse aclaratoria en el plazo de cinco días.

Hemos afirmado que esta disposición presenta formalidades innecesarias en su estructura, toda vez que representan instrucciones dirigidas a los jueces y funcionarios sobre los trámites y formalidades que deben realizar una vez que han concluido el acuerdo y dictan la sentencia.3614

De igual modo, pese a la utilidad que representa, el pedido de aclaratoria inserto en esta disposición puede llevar a equivocaciones o errores innecesarios sobre el tiempo distinto para la presentación respecto a la sentencia de primera instancia (3 días), pues la aclaratoria deducida respecto al fallo de la Cámara es de cinco (5) días.

661. Las costas en segunda instancia [arriba] 

El tema ha preocupado a la doctrina desde los tiempos más remotos. No había explicación lógica que permitiera con sus fundamentos variar la condenación en costas de primera instancia cuando el fallo era revocado en la alzada, teniendo en cuenta que el criterio de aquellas épocas fue considerar el tránsito por la segunda instancia como una forma de prolongar el proceso.

Quizás por ello la prohibición de apelar las costas –solamente– se había establecido en las leyes romanas, disponiendo el Código de Justiniano la restricción al vencedor de apelar incidentalmente sobre las costas, en el caso de que el vencedor hubiera apelado contra el fondo de la sentencia (y esta hubiese omitido decidir sobre las costas o las hubiera compensado o impuesto sólo en parte).

Con la redacción que el Código acuerda, es palmario el abandono del principio que orientaba compensar las costas cuando la sentencia de primera instancia era revocada.

En suma, se trata de afianzar el principio objetivo de la derrota, y así ha llevado a declarar que, dado que la instancia de alzada es de orden público –por cuanto nace de la ley y no de la voluntad de las partes ni de la providencia del juez que concedió el recurso– el tribunal ad quem debe verificar, aun de oficio, la admisibilidad formal del medio impugnatorio con el que se intenta un pronunciamiento –es decir, si ha sido interpuesto dentro del plazo legal, por parte legitimada para hacerlo y por el medio técnico idóneo–. Debe verificar también si correspondiera declararlo mal concedido, aun cuando ninguna de las partes lo haya solicitado, imponiendo en tal supuesto las costas por su orden, en razón de que aquellas han contribuido igualmente al desgaste inútil de actividad jurisdiccional.3615

Por eso, se indica que las costas surgidas en un caso en el que la contraparte del apelante consiente todo el trámite propio de la impugnación deben imponerse en el orden causado; pero sin discriminación de que a instancia de una de ellas se hayan ocasionado las inherentes a la de otra, es decir, que quien indebidamente obtuvo la apertura de la alzada debe cargar con sus costas y, además, con una porción de las que correspondan a su contraparte porque cabe atribuirle a aquel un mayor grado de culpa en la inútil sustanciación del recurso.3616

Ahora bien, cuando la parte no recurrente omite la reclamación oportuna limitándose a advertir extemporáneamente la indebida concesión de los recursos al contestar los agravios, las costas deben imponerse en el orden causado con el significado y alcance de que el apelante soportaría las de su parte más la mitad de las correspondientes a la contraria que sólo cargará con la mitad de las propias.

En suma, se ha generalizado la tendencia que afirma que no corresponde imponer las costas si no medió actuación del apelado inherente al recurso, tal como no contestar el traslado de la expresión de agravios.3617

Notas [arriba] 

3425. Pereira Anabalón, Hugo, “La prueba en el recurso de apelación civil”, en “Estudios en honor de Niceto Alcalá Zamora y Castillo”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, 1975, p. 888.
3426. Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, op. cit., T. III (edición Cárdenas), pp. 405-406.
3427. Schönke, Adolfo, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 305. Ver Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, op. cit., p. 115.
3428. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, op. cit., pp. 115-116.
3429. Planteo así presentado por Guasp, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 730.
3430. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 732. Ver Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2ª edición, T. I, 2009, p. 71.
3431. En general han existido dos formas de concebir al recurso de apelación: a) el sistema amplio considera a la apelación como un “nuevo juicio” (novum iudicium), en cuanto se permite en el procedimiento del recurso la interposición de nuevas pretensiones y oposiciones, así como la reiteración de las pruebas producidas en primera instancia o la producción de nuevas prueba; b) en cambio, el sistema restringido no permite que en el procedimiento del recurso se aporten nuevas pretensiones ni se produzcan pruebas, sino que considera a la apelación como la “revisión” de la sentencia de primera instancia. Debe tenerse en cuenta que “revisar”, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “someter algo a un nuevo examen para corregirlo, enmendarlo o repararlo”. Por lo tanto, el tribunal de apelación debe limitarse a revisar la solución dada por el juez de primera instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba este último. En este sistema restringido, es decir, de revisión de la sentencia de primera instancia, la segunda instancia no puede consistir en una revisión de todo el material de hecho, ni de las cuestiones de derecho contenidas en la primera instancia, sino que el tribunal de alzada solamente habrá de considerar la apelación con el material de primera instancia. c) Podría también distinguirse un tercer sistema, de carácter ecléctico o intermedio, que es el que adopta el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la generalidad de los ordenamientos argentinos que, como principio, siguen el sistema restringido, aunque con algunas concesiones al sistema amplio; es decir, este sistema considera al recurso de apelación como una revisión de la sentencia de primera instancia a la luz del material aportado en ella, pero excepcionalmente permite la alegación de hechos nuevos y la producción de ciertas pruebas. La admisión de uno u otro sistema depende de la finalidad que pretenda atribuirse al recurso de apelación: si a través de él se persigue reparar los errores u omisiones cometidos en la instancia anterior, debe adoptarse el sistema amplio (novum iudicium). En cambio, si se concibe al recurso de apelación como un medio de enmendar los posibles errores que pudiera haber cometido la decisión de primera instancia, debe seguirse el sistema restringido. En general la doctrina, no obstante los intentos legislativos en sentido distinto, ha señalado la superioridad del sistema restringido de revisión de la decisión anterior, y ser el que justifica la apelación (Loutayf Ranea, Roberto, “Los hechos en el recurso de apelación”, en Morello, Augusto (dir.), Los hechos en el Proceso Civil, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 185).
3432. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 89.
3433. Rosenberg, Leo, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 167.
3434. CNFed. Civ. y Com., Sala I, “Abrego y Goncalves S. A.”, 24/9/1999, LL, 2000-B-564; DJ, 2000-2-471.
3435. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. I, p. 242. Por ejemplo, se afirma que es admisible el recurso de apelación interpuesto por el demandado que resultó vencedor en el juicio si la declaración de derecho contenida en la sentencia, en lo que respecta a la excepción de falta de legitimación pasiva por él opuesta, difirió de la reclamada al momento de oponerla, por lo cual podría resultar eventualmente frustratoria de su interés (CNCom., Sala D, “Molina, Adriana M. c./ Banco Hipotecario S.A.”, 14/8/2007, LL, 2007-F-26).
3436. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, op. cit., p. 126.
3437. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 232.
3438. CSJN, Fallos: 332:752, “Defranco Fantín, Reynaldo Luis c. Estado Nacional Ministerio de Economía y otros”.
3439. CNCrim. y Correc. Federal, Sala I, “Fayt, Carlos y otros”, 25/3/2009, LL, 2009-B67, con nota de Emiliano Bardelli; Sup. Penal, 5/2009, 59, LL, 2009-C-460.
3440. CNFed. Contenciosoadministrativo, Sala III, “Carlino, Susana B. y otro c./ Poder Ejecutivo Nacional”, 6/3/2008, IMP, 2008-15 agosto, p. 1357.
3441. CN Penal Económico, Sala B, “Vago, Gustavo Ángel y otros contribuyente Skanska S.A.”, 18/2/2008, LL online.
3442. CNCiv., Sala G, “Carbonero, Isidoro Antonio c./ Transportes Metropolitanos General San Martín y otro”, 18/6/2008, LL online.
3443. CNCiv., Sala E, “Ariosto, Roberto C. y otro c./ Toscano, Pablo G. “, 15/9/2006, LL online.
3444. SC Buenos Aires, “Quintana, Carlos contra EMESEC S.A. y otros. Daños y perjuicios”, 13/8/2008, Acuerdo N° 2078.
3445. Barbosa Moreira, José Carlos, Comentarios ao Código de Processo Civil, Río de Janeiro, Forense, 7ª edición, 1998, p. 373.
3446. Costa, Agustín, El Recurso de Apelación en el Proceso Civil, Buenos Aires, Asociación de Abogados, 1950, p. 58.
3447. Mattirolo, Luis, Tratado de Derecho Procesal, vol. IV, p. 337.
3448. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, T. I, p. 94.
3449. Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 370.
3450. Salvat, Raymundo, Tratado de derecho civil, Buenos Aires, La Ley, 1946, T. II, p. 59. 
3451. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 94.
3452. Es la posición de Devis Echandía, Hernando, Nociones generales de derecho procesal civil, Madrid, Aguilar, 1966, p. 663.
3453. CSJN, Fallos: 319:3365.
3454. Aun con limitaciones como la del art. 193 de la Ley N° 11683 que establece: “La Dirección General Impositiva y la Dirección General de Aduanas, dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos, deberán apelar las sentencias desfavorables, en tanto afecten al Fisco, e inmediatamente elevarán un informe fundado a la Subsecretaría de Política Tributaria -dependiente de la Secretaría de Haciendao el organismo que la reemplace, quien podrá decidir el desistimiento de la apelación interpuesta”. La Corte Suprema de Justicia de la Nación recepta este criterio de abuso recursivo, y ha sostenido que, la declaración de inconstitucionalidad del art. 19 de la Ley N° 24463 se aviene con la necesidad de simplificar y de poner límites temporales a la decisión final en las controversias de índole previsional, respetando así los principios que resultan de convenciones internacionales y que hoy tienen reconocimiento constitucional […]. Cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la ley en que se encuentra inserto o bien su aplicación torna ilusorios aquellos, de modo tal que llegue, incluso, a ponerse en colisión con enunciados de jerarquía constitucional, es deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la Constitución Federal, pues precisamente esa función moderadora constituye uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que este cuenta para asegurar los derechos contra los posibles abusos de los poderes públicos […]. La aplicación en el tiempo de los nuevos criterios –inconstitucionalidad del art. 19 de la Ley N° 24463– ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros propuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar (CSJN, “Itzcovich, Mabel c/ ANSeS s/ reajustes varios”, 29/3/2005, Fallos, 328:566).
3455. En un viejo fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires (causa B 9858, sent. del 11-V-1912; “Acuerdos y Sentencias”, Serie VII, T. V, p. 82) se decía que no infringiéndose lesión al derecho cuyo reconocimiento se gestiona no existe “obligación” (rectius: razón) de apelar o manifestar disconformidad con las apreciaciones de derecho que el sentenciador haga al pronunciar su fallo. Como lo sostienen los tratadistas, el interés es la medida del derecho y la apelación no procede sino por su lesión, que consiste en el perjuicio que al apelante cause la parte dispositiva de la sentencia. De manera que si la resolución que favorece a una parte es apelada por otra, toda la cuestión materia del litigio, de acuerdo con la regla que dejo establecida, pasa al superior en la misma extensión y con la misma plenitud con que fue sometida al inferior. Por la apelación, lo único que se hace es transportar el derecho de un tribunal a otro y por tal razón esta Corte ha consagrado el principio de que en las sentencias las cuestiones deben plantearse de conformidad con lo alegado y probado y de lo resuelto por el inferior. Esta regla como lo demuestro −concluía el voto del doctor Escobar− es legal y justa; porque se evita el desorden en la tramitación de los juicios, que se introduciría obligando aun a los favorecidos por una sentencia a apelar o manifestar en disconformidad con los fundamentos que no le favorecieren y además se evita que en su silencio, caso de apelar la contraparte, se resuelvan las cuestiones en una sola instancia. Esta doctrina ha sido repetida numerosas veces (“Acuerdos y Sentencias”, Serie 19, T. III, p. 411; T. IV, p. 200; T. VI, p. 569; Serie 20, T. I, p. 512; T. III, p. 533; 1957-
II-87) y tenía antecedentes en casos de mayor antigüedad (v. gr. serie 3ª, T. IX, p. 200).
3456. Cámara 1ª Civil y Comercial, Córdoba, 21/10/2004, Sent. 190 Eldial.com.
3457. Rocco, Ugo, Tratado de Derecho Procesal Civil, op. cit., T. III, Depalma-Temis, Buenos Aires/Bogotá, 1969, pp. 341 y ss. Tomado de Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, pp. 316-317.
3458. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. II, p. 774, citado por Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, pp. 316-317.
3459. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, op. cit., p. 188.
3460. Loutayf Ranea, Roberto, “La apelación adhesiva”, Revista de Derecho Procesal, Nº 3 –Medios de Impugnación. Recursos II−, Rubinzal Culzoni, 1999, p. 138.
3461. Loutayf Ranea, Roberto, La apelación adhesiva, op. cit., p. 146.
3462. Colombo, Carlos, “El proceso con pluralidad de partes y las figuras procesales que lo integran”, LL, 1986-D-425.
3463. Ídem.
3464. CNFed. Civ. y Com., Sala III, “Avellaneda Coop. de seguros Ltda. c./ Capitán y/o Arm. y/o Prop. Buque Prosperity”, 16/12/1999, LL, 2000-C-901 [42.655-S]; DJ, 2000-2-222.
3465. La Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, ha resuelto que no es factible dictar condena contra el tercero obligado, que fuera citado al proceso a propuesta del demandado y que constituye con este un litisconsorcio pasivo facultativo (“Balebona, Manuel c./ Storzi, Daniel”, 4/3/1992, DJ, 1992-1-961).
No obstante, la Corte en votos disidentes ha dicho que el tercero citado a juicio en los términos de los arts. 94 y 96 del Código Procesal debe ser admitido como parte demandada si contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor y solicitando su rechazo. Por tanto, en la medida del alcance de su responsabilidad, corresponde incluirlo en la sentencia, que deberá afectarlo como a los litigantes principales (del voto del doctor Vázquez) (CSJN, “Barrio Juniors S. R. L. c./ Marich, Santiago”, 20/8/1996, LL, 1997-C-502). Los tribunales inferiores sostienen que la regla por la cual la sentencia afecta al tercero como a los litigantes principales no significa que pueda hacerse recaer el pronunciamiento condenatorio sobre aquel, sino que este puede constituir un antecedente favorable para la fundabilidad de la pretensión de regreso que el demandado pueda interponer frente al tercero (CNCom., Sala B, “Trans Cereal S. R. L. c./ Sogemet S. A. y otro”, 13/9/1999, LL, 2000-E-601, con nota de Gregorini Clusellas, Eduardo; DJ, 2000-3-697).
3466. Del voto del doctor Vázquez (CSJN, “Gandolfi de Vanetta, Mercedes c./ Dirección Nac. de Vialidad”, 16/4/1988, LL, 1999-F-761 [42.101-S]; ED, 182-116).
3467. Falcón, Enrique Manuel, Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pp. 88-9).
3468. Loutayf Ranea señala que la jurisprudencia ha permitido el derecho de apelación del tercero que no es parte. Así, se admitió la apelación deducida por el ocupante cuyo desalojo se persigue en la ejecución hipotecaria; o por el postor cuya subasta se trata de anular; o de quien es intimado a depositar una suma de dinero en un proceso donde no intervino.También, al que invocando posesión se opone a la ocupación de un bien denunciado como del concurso y mandado a ocupar por el juez; a la sociedad a quien se le ha corrido traslado de la pretensión del actor, lo que la transformó en parte dentro del incidente procesal; a quien subrogándose en todos los derechos del actor contra el demandado, dio en pago una suma de dinero para satisfacer la acreencia origen del pleito, aclarando que le debía ser devuelto el excedente o comprometiéndose a abonar el faltante de acuerdo con el resultado de la liquidación final. Además, al tercero que alega ser locatario directo del actor del juicio de desalojo y que manifiesta que el demandado sólo es un prestanombre de la resolución que le niega el carácter de inquilino; al comprador de una subasta pública respecto de la resolución que decreta la nulidad de tal subasta; al Banco, aun cuando no sea parte, toda vez que la resolución cuestionada sea susceptible de causarle gravamen por encontrarse relacionada con la procedencia de la aplicación de la legislación de emergencia a los depósitos judiciales; a la entidad privada que se le impone una multa por no contestar oportunamente un informe, respecto de esa multa (Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 241).
3469. Sagüés, Néstor, Derecho Procesal Constitucional-Recurso extraordinario, op. cit., T. 2, p. 134.
3470. Causa “Dromi”, 13/7/1990, CSJN, Fallos: 313-1:630 y “Alonso”, 6/9/1990, CSJN, Fallos: 313-2:863, LL, 1990-E-97; DJ, 1990-2-778. Para Manili los antecedentes son anteriores, criterio que compartimos, pero la fundamentación de razones se dio en estas causas. Dice Manili: “... el primer antecedente en que encontramos que la Corte ejerció su competencia sin que se hayan agotado las instancias previas necesarias para ello fue la disidencia del Dr. Petracchi en el caso ‘Margarita Belén’ de 1987, en el cual se planteó un conflicto negativo de competencia. El voto mayoritario de la Corte resolvió simplemente la cuestión de competencia, estableciendo cuál era el tribunal que debía ocuparse de la causa. No obstante, el Dr. Petracchi en su disidencia resolvió adjudicar el conocimiento de la causa a la propia Corte, por entender que ‘no obstante la situación procesal en que se encuentra la causa... la existencia de aspectos de gravedad institucional puede justificar su intervención superando los ápices procesales frustratorios del control constitucional’ ya que ‘debe ser desechada toda interpretación que, socolor del aparente respeto a las formas procedimentales, termine produciendo la impotencia del propio órgano jurisdiccional al que aquellas deben servir’. Es decir, sin pedido de parte y sin que haya existido ninguna sentencia de un tribunal inferior, el Dr. Petracchi votó por el ejercicio de la competencia de la Corte con fundamento en la doctrina de la gravedad institucional, la cual se venía aplicando desde 1958 para obviar el cumplimiento de algunos de los requisitos del recurso extraordinario, en casos que excedían el mero interés de las partes, pero siempre dentro del marco del recurso extraordinario, y a pedido de parte” (Manili, Pablo, “Se desvanece el ‘Per saltum’”, LL, 2003-B-254).
3471. Cfr. Palacio de Caeiro, Silvia, “El Per Saltum en el derecho Argentino. De ‘Dromi’ a ‘Smith’”, LL, 2002-B-934.
3472. CSJN, Fallos: 313-2:1242.
3473. Bianchi, Alberto, “La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica”, LL, 1991-C-141; Derecho Constitucional –Doctrinas Esenciales– T. II, p. 613.
3474. Palacio de Caeiro, Silvia, “El Per Saltum en el derecho Argentino. De ‘Dromi’ a ‘Smith’”, op. cit., LL, 2002-B-934.
3475. Manili, Pablo, “Se desvanece el ‘Per saltum’”, op. cit.
3476. Loutayf Ranea, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 356.
3477. Ibídem, pp. 359-360.
3478. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. I, pp. 452 y ss. Principio que se resiste como tal para ubicarlo en el campo de los “deberes” del juez para controlar las reglas del debate dialéctico que el proceso supone, donde cada parte defiende sus posiciones con lealtad y probidad y con sus propias armas y estrategias, sin que la jurisdicción pueda ocuparse de la técnica aplicada para ejercer dicho derecho de defensa en juicio. Para esta corriente doctrinaria, el mentado “principio de moralidad” es una demostración del autoritarismo judicial (Cfr. Montero Aroca, Juan (coord.), Proceso e ideología, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pp. 293 y ss.).
3479. Mercader concitó una crítica estupenda cuando comentó el libro sobre “costas procesales” de López del Carril, marcando desde la unidad del orden jurídico, la imposibilidad de centrar una condena exclusivamente procesal y con esta naturaleza jurídica. Decía lo siguiente: “... La circunstancia de que el proceso necesite y tenga reglas separadas y el hecho de que ellas hayan podido servirlo con eficacia y sin conflicto a lo largo de su laboriosa historia, no bastan para que –tan así como así– se le considere desapartado de la teoría general del derecho. Todo el proceso está integrado por una serie de actos, o de hechos (actividades), cuya regulación es, desde luego, concéntrica, porque gira sobre el mismo eje de los negocios civiles o generales” (Chiovenda, La condena en costas, op. cit., p. 480). Con anterioridad había expuesto: “Nótese que nadie ha disentido con el concepto de condena y que en este punto todos admiten, por lo tanto, que las costas equivalen a una sanción aplicable en cada caso. No obstante, si sanción –que aquí aparece más inequívocamente que nunca en su relación de reverso con la idea de premio– sólo significa pena, o castigo, habrá que admitir que en ninguna hipótesis ella podría aparecer desvinculada del hecho antecedente que la determine y justifique” (Chiovenda, La condena en costas, op. cit., p. 479).
3480. Reimundín, Ricardo, La condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, Zavalía, 1966, p. 54.
3481. Chiovenda, La condena en costas, op. cit., pp. 381 y ss.
3482. Podetti, Ramiro, Teoría y técnica del proceso civil, op. cit., p. 219; Cfr. Loutayf Ranea, Roberto, Condena en costas en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2011, p. 227.
3483. Alsina, Hugo, Tratado teórico y práctico de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, pp. 535-6 y 562.
3484. CSJN, “Provincia del Neuquén c./ Estado nacional”, 27/10/1994, LL, 1995-C-504. 
3485. Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, op. cit., T. III, p. 367.
3486. Reimundín, La condena en costas en el proceso civil, op. cit., p. 140.
3487. Palacio, Lino Enrique, Derecho procesal civil, op. cit., T. I, pp. 430/2, T. III, p. 397; Cfr. Loutayf Ranea, Roberto, op. cit., p. 231.
3488. Loutayf Ranea, Roberto, op. cit., p. 232. Agrega el profesor salteño: “En síntesis, podemos afirmar que el pronunciamiento sobre costas conforma una sentencia de naturaleza mixta, en cuanto participa de los caracteres propios de las tres clases ya mencionadas: implica una declaración del derecho de las partes; constituye o crea la obligación de quien o quienes deben abonar las costas y, además, condena a el o los obligados a su pago, contra quienes puede ejecutarse judicialmente. Pero su naturaleza siempre se explica en el marco de la citada clasificación tripartita de las sentencias. No puede decirse que el pronunciamiento sobre costas conforma solamente una decisión declarativa, dado que ello significaría dejar de lado la creación de la nueva situación jurídica que hace la sentencia, a la vez que la posibilidad de su ejecución. Tampoco puede decirse que sea sólo una sentencia constitutiva, dado que implicaría dejar de lado su ejecutabilidad. Finalmente, tampoco puede considerarse que se trataría solamente de una sentencia de condena, ya que ello significaría cerrar los ojos a la realidad de la nueva situación jurídica creada por el pronunciamiento sobre costas”.
3489. Magistralmente alegaba Mercader: “En este punto, a riesgo de que mi empresa se repute impía, no me resigno a postergar la denuncia que ahora formulo sobre la necesidad de que se revisen integralmente los puntos de partida del derecho procesal, sin excluir los más inconmoviblemente dogmatizados por los grandes adoctrinadores. Revisar sólo significa volver a ver; decidirse a un nuevo examen, al cabo de operaciones críticas mejor vigiladas. Por ese camino no es imposible que sobrevengan disconformidades –y aun censuras– respecto del iter especulativo de quienes investigan. Semejante probabilidad, aunque me turbe, no me detiene sin embargo. Por escasas que sean mis fuerzas para alzar pendones de desafío nada menos que contra el grupo magistral a cuyo frente está la figura de Chiovenda, juzgo que esa tarea es indispensable” (“Meditaciones sobre las costas”, JA, 1959-V, pp. 16 y ss.).
3490. Fassi, Santiago y Yáñez, César, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. II, p. 289.
3491. CNCom., en pleno, “Alpargatas S. A. c./ Quilquillen S. A.”, 13/12/1999, LL, 2000-A160; DJ, 2000-2-131; JA, 2000-I-527; ED, 187. Criterio que comparte la Cámara Civil. En efecto, ella sostiene que la inapelabilidad por el monto establecido por el art. 242 del Código Procesal, modificado por la Ley N° 23850, no comprende los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios (CNCiv., en pleno, “Aguas Argentinas S. A. c./ Blanck, Jaime”, LL, 2000-D-116; DJ, 2000-2-978; ED, 188-608).
3492. Schwarzberg, Carlos, “El comportamiento en juicio de los abogados”, La Ley, 30/4/2009, p. 1.
3493. Ídem.
3494. Dice Sánchez Maríncolo, refiriéndose a esta Acordada, que curiosamente la Corte omite considerar en el caso del recurso de apelación de qué manera deberán las Cámaras de Apelaciones reglamentar todo lo necesario para implementar la garantía del cumplimiento del debido proceso adjetivo garantizado por la Constitución Nacional y las normas internacionales sobre derechos humanos. Solamente registra la posibilidad de que las sanciones aplicadas por los demás Jueces Nacionales sean apelables para las Cámara de Apelaciones respectivas; y respecto de ello nos hemos pronunciado en sentido afirmativo a las prescripciones que la Corte da en su Acordada, para garantizar el debido proceso y la efectiva posibilidad de defensa recursoria, mediante la regulación de estos procesos. Así como se ha intentado garantizar la efectividad del recurso de apelación ante las Cámaras respectivas, por el contrario, la Corte omite considerar en este caso particular que se da la grave –y por qué no calificarla como inconstitucional– situación de que es el mismo magistrado o, en este caso, la misma Cámara o tribunal, en conjunto, que sienten que ha sido cuestionada como tal, o cuestionados, ofendidos, lesionados, desjerarquizados en su autoridad, dignidad o decoro algunos de los integrantes del tribunal, que mediante la apropiación de ese concepto, y de la verificación puramente subjetiva y de que se ha operado, tal posibilidad de la simple “reconsideración” por el mismo tribunal –juez y parte– implica una obstrucción al curso de la justicia. También una violación a la defensa en el proceso y, esencialmente, una violación por el desconocimiento de la garantía de la doble instancia, que produce una flagrante inconstitucionalidad en el sistema (Sánchez Maríncolo, Miguel, “Las facultades de Superintendencia de la Corte Suprema. Su delegación y las sanciones disciplinarias a abogados y otros en el proceso judicial”, LL, 2008-F-1278).
3495. Schwarzberg, Carlos, “El comportamiento en juicio de los abogados”, op. cit., p. 1.
3496. Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, op. cit., p. 249.
3497. Calamandrei, Piero, Estudios sobre derecho procesal civil, op. cit., p. 440. 
3498. Acosta, José Virgilio, Agravio irreparable, op. cit., p. 101.
3499. Por eso, si el importe reclamado es inferior al mínimo previsto para la procedencia del recurso de apelación, la causa es de instancia única y, por lo tanto, todos los recursos interpuestos en ella han sido mal concedidos. No puede impedir tal decisión ni el error del a quo, ni el consentimiento de las partes ni la improcedente tramitación dada a los recursos en la alzada, dado que ninguno de esos extremos es razón suficiente para derogar la ley procesal que ordena las competencias por razón del monto disputado (CNFed. Civ. y Com., Sala II, “Levi, Diego y otros c./ Aerolíneas Argentinas S. E.”, 12/4/1995, LL, 1995-E-371; DJ, 1995-2-1198).
3500. El momento al que hay que atenerse para computar el valor del gravamen (cuando no se experimentan oscilaciones) es el de la interposición del recurso, según tiene declarado la jurisprudencia; ulteriores modificaciones del valor del objeto no se han de tener en cuenta, excepto en el caso de que el apelante haya reducido espontáneamente sus peticiones de tal modo que el valor de estas ya no alcance la summa gravaminis (Schönke, Adolfo, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 308). El momento decisivo –dice Rosenberg– para calcular el valor y, por tanto, para la admisibilidad del recurso, es de la interposición del recurso. “El recurso es y se mantiene inadmisible cuando la cantidad mínima se dio en ese momento como superior al límite fijado para recurrir y descendió de él antes del cierre del debate oral; y es y se mantiene inadmisible cuando en aquel momento no alcanzaba cantidad mínima, aunque la haya alcanzado con posterioridad”. Y agrega, esto rige, en primer lugar, cuando ha aumentado o disminuido después de la interposición del recurso el valor del objeto litigioso que se ha mantenido invariado; como, por ejemplo, el curso de las mercaderías o títulos que se negocian en la bolsa, el valor de un crédito sobre moneda extranjera, de una patente, etc. También rige cuando se modifica la situación de hecho después de interpuesto el recurso a causa de un caso fortuito o de un acto del demandado por el recurso o de un tercero y el recurrente disminuye su petición de modo correspondiente; por ejemplo, porque el demandado del recurso lo ha desgravado en parte mediante renuncia o pago parcial. No obstante, si el recurrente limita sin tales causas lo pedido, de manera que no alcance los límites mínimos del recurso, o en otra forma lo satisface, de manera que disminuye la petición del recurso, y este no alcanza ya los límites de la cantidad mínima, llega a ser inadmisible el recurso que fue admisible hasta entonces (Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., T. II, pp. 363-364; cfr. Loutayf Ranea, Rodolfo, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 386).
3501. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T.V, p. 32.
3502. CNFed. Contencioso administrativo, Sala III, “Naturchem S. A. c./ AFIP-DGI”, 13/4/199, LL online.
3503. Cabe hacer lugar a la renuncia anticipada al derecho de interponer recurso de apelación, procedencia fundada en los arts. 872 y 1881, inc. 3, del Código Civil, pues la renuncia constituye un derecho del individuo que no afecta al orden jurídico y, asimismo, la doble instancia no configura un requisito de la garantía constitucional de defensa en juicio (CNCiv., Sala G, “The First National Bank of Boston c./ Lamanna, Juan C.”, 18/9/1997, LL, 1998-B-242; DJ, 1998-1-648).
3504. La renuncia anticipada del derecho a apelar no posee “per se” influencia alguna sobre la facultad del perdidoso de impugnar judicialmente la resolución que le resulte adversa por vía de interposición del recurso de nulidad, en tanto este último es irrenunciable a tenor de lo normado por el art. 29 del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Rosario, Sala II, “Pipino de Rovere, Romilda L. c./ Yosa, Oscar H.”, 11/3/1997, LL Litoral, 1998-1-36, con nota de Alberto Maurino).
3505. Loutayf Ranea dice: “... el desistimiento del recurso, entonces, es el abandono del recurso ya interpuesto que hace el recurrente, a través de una declaración de voluntad formulada ante el juez a quo o ante el tribunal ad quem, según el momento del desistimiento. Es decir, el ‘desistimiento’ de recurso presenta la particularidad de referirse a un recurso ya interpuesto, y de que la declaración de voluntad se formula ante el órgano jurisdiccional” (El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 279).
3506. Ibidem, p. 280.
3507. CNCiv., Sala A, 29/3/1996, ED, 169-81, LL, 1998-D-919. Loutayf Ranea destaca otros supuestos como el pedido de ejecución de la sentencia apelada por quien recurre, o el pedido de caducidad de instancia realizado por el apelante, o el acuerdo de partes que pone fin a la instancia, o el pedido del Fiscal de cámara de que se confirme el fallo apelado por el fiscal de primera instancia (El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, T. I, p. 283).
3508. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, p. 479.
3509. CNCom., Sala A, “Gili de Coun, Mónica M. c./ Alico Cía. de seguros”, 31/8/1999, LL, 2000-A-609, J. Agrup., caso 14736. Temperamento que se repite al señalar que debe declararse desierto el recurso de apelación interpuesto cuando el recurrente no ha efectuado una crítica concreta y fundada tendiente a demostrar puntualmente los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que le atribuye al pronunciamiento recurrido respecto de la selección, apreciación y valoración de las pruebas aportadas al proceso y la aplicación del derecho efectuadas por el juez de grado (CNCom., Sala A, “Grajales Dabala, Raúl A. c./ Soffer, Fabio M. y otros”, 8/10/1999, LL, 2000-E-921, J. Agrup., caso 15253).
3510. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, p. 483.
3511. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 286.
3512. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, p. 439.
3513. Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, Sala III, “D’Angelo, Guillermo M. c./ El Comercio Cía. de Seguros a prima fija”, 14/2/2006, LL Patagonia, 2006, p. 346. 
3514. CNCiv., Sala K, “Sosa, Faustino c./ Interclínicas S.A., 28/5/2003, LL, 2003-E-208; DJ, 2003-2-918. Asimismo, la expresión por adelantado de los motivos del recurso no comporta, en definitiva, otra cosa que la renuncia a un beneficio –temporal– que la ley otorga (CNCiv., Sala F, “V., S. M. c./ D. de V., M.”, 21/6/1996, LL, 1997-A-371; J. Agrup., caso 11.222).
3515. CNCiv., Sala G, “Domper, Manuel R. y otro c./ Coffinter, S. A.”, 7/10/1983, LL, 1983D-583.
3516. CN del Trabajo, Sala II, “Munga, Daniel R. y otro c./ Polarsa S. A.”, 10/12/1990, DT, 1991-A-987; DJ, 1991-2-338.
3517. CNCiv., Sala F, “Deckers, María E. y otros c./ Medaura, Ricardo D.”, 11/4/1995, LL, 1996-B-741 (38.646-S).
3518. Falcón, Enrique Manuel, El juez del recurso, LL, 1987-D-492.
3519. Tratándose de un plazo en horas el que establece el art. 15 de la Ley N° 16986, en cuanto prevé que el recurso de apelación en la acción de amparo debe interponerse dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada, dicho término debe computarse hora a hora desde el momento en que se practica la notificación, operando su vencimiento al terminar la última de las horas señaladas (CNFed. Civil y Com., Sala I, “Szymkowicz, Margarita c./ IOMA”, 21/5/2002, DJ, 2002-2-987).
3520. La jurisprudencia repite que se configura un acto jurídico inexistente y ajeno, como tal, a cualquier convalidación posterior, el escrito de interposición del recurso de queja que carece de la firma de su presentante –arts. 1012, Código Civil; 118, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 46 del Reglamento para la Justicia Nacional–, lo cual no puede ser suplido por el letrado que no invocó poder para representarlo ni razones de urgencia que hagan aplicable el art. 48 del Código citado (CSJN, “Topa, Antonio F. y otro c./ Serafini y Compañía S.A. y otros”, 26/4/2005, LL online; “Cortés, Imer G c./ La Caja Compañía de Seguros”, 5/4/2005, LL online). Asimismo se afirma que corresponde rechazar la petición de la demandada de considerar inexistentes ciertos actos procesales por carecer de la firma auténtica de la contraparte, pues los escritos judiciales revisten el carácter de instrumentos públicos y se realizan bajo la responsabilidad profesional de quien asiste jurídicamente al presentante, correspondiendo otorgarles por tal circunstancia preliminar autenticidad en tanto no se demuestre lo contrario con muy fundadas razones (CNCiv., Sala K, “De Leo, Julio C. c./ Martin, Dora R. y otros”, 22/3/2002, LL, 2002-D-833). Corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora mediante un escrito fotocopiado, con firma también fotocopiada, pues, dicha firma es asimilable a la inexistente y de acuerdo al art. 118 del Código Procesal Civil y Comercial, los escritos deben estar firmados por los interesados y la falta de cumplimiento de dicha exigencia no es subsanable una vez vencido el plazo para formular la expresión de agravios (SC Buenos Aires, “Losada, Patricia M. c./ Provincia de Buenos Aires”, 9/11/2005, LLBA, 7/2006 , 764). Los escritos judiciales deben contener la firma de sus presentantes ya que, como instrumento privado que adquiere fecha cierta por el cargo, la ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que se pretende instrumentar por carecer de uno de sus elementos esenciales para su configuración en el mundo jurídico (CNCiv., Sala A, “Djibilian, Javier P. c./ Esperon, Elsa y otros”, 29/8/2007, Exclusivo Doctrina Judicial online). Constituye un acto jurídico inexistente el escrito de interposición de un recurso de apelación firmado únicamente por el letrado patrocinante del interesado, quien no invocó poder para representar al recurrente ni razones de urgencia que hagan aplicable lo previsto en el art. 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santiago del Estero ya que, la firma de las partes configura un elemento esencial para la existencia del acto (del voto en disidencia parcial del Dr. Santillán) (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 2a Nominación de Santiago del Estero, “Ayuch, Daniel c./ Abbondandolo, María Felisa y otro”, 12/10/2007, LL NOA, 7/2007, p. 640). El escrito de interposición de demanda que carece de firma del accionante resulta un acto inexistente, en tanto está desprovisto de un requisito esencial (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil N° 29, “Bustos, Yolanda Nenúfar c. Palacios, Alfredo”, 21/9/2006, LL online).
3521. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op.cit., T. 2, pp. 50-51.
3522. El caso que lo origina es el de un procesado que se encontraba privado de su libertad y que fue notificado de la condena, revocó el poder otorgado a su abogado defensor e hizo entrega de un escrito titulado “recurso de casación” donde manifestaba su voluntad de recurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía extraordinaria federal. En ese marco, se designó asesor letrado quien manifestó la imposibilidad de ejercer una adecuada defensa por no contar con tiempo material. Admitidas las razones expuestas, el a quo declaró inadmisible el recurso del imputado por defectos formales, decisión contra la cual se interpuso queja. El Alto Tribunal hizo lugar a la presentación directa, sosteniendo los argumentos que se detallan a continuación. 1) La garantía de la defensa en juicio –en materia penal– no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio del poder de defensa, sino que se extiende, según los casos, a la provisión por el Estado de los medios necesarios para que el juicio al que se refiere el art. 18 de la Constitución Nacional se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce la acción pública y quien debe soportar la imputación, mediante la efectiva intervención de la defensa (del voto de los doctores Caballero y Belluscio); 2) Frente a la expresa manifestación del recluso de su intención de recurrir a la vía extraordinaria local y federal encontrándose en término para hacerlo, ante la negativa del defensor oficial de no poder cumplir su cometido por no contar con tiempo material, le corresponde al tribunal reemplazar al letrado y brindar la posibilidad real de apelación, pues de lo contrario se viola el derecho de defensa en juicio (del voto de los doctores Caballero y Belluscio); 3) No basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que aquel haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor (CSJN, Fallos, 310:1934, “Gordillo, Raúl”).
3523. El escrito judicial presentado sin firma de la parte ni del letrado, resulta un acto jurídicamente inexistente a la luz de la doctrina que informa la norma del art. 1012 del Código Civil y, por ende, no resulta susceptible de convalidación posterior (CNFed. Civil y Com., Sala II, “Boeing S.A. c./ Sutaf Ltda. Sociedad Uruguaya de Transporte a Flete”, 30/3/1999, LL online). La falta de firma del apelante en el escrito de interposición del recurso de apelación torna inexistente el acto, aun cuando la copia llevara la firma de dicha parte (CNFed. Civil y Com., Sala II, “Riomar Conservas Ltda. c./ Noriega Homero C.”, 20/10/1998, LL online; CNCiv., Sala, “E. V., E. E. c./ S., J. L. y otros”, 27/12/1996, LL, 1997-E-1036; DJ, 1998-3-1011; CNCiv., Sala A, “Blanco, Alfonso c./ Consorcio de Propietarios Riobamba 212”, 3/10/1994, LL, 1995-B-321; DJ, 1995-2-14). Tratándose de un escrito que no lleva firma, tal carencia hace que se trate de un acto jurídico inexistente, ajeno como tal a cualquier convalidación posterior (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala II, “Collazo, Diver I. y otro c./ Rullo, Héctor C. y/u otro”, 20/11/1991; CNCiv., Sala H, “Chiano, Norberto E. c./ Santo, Atemor”, 27/8/1990, LL, 1991-B-327; DJ, 1991-2-141).
3524. Si el escrito de interposición del recurso de hecho carece de un requisito esencial como es la firma, no puede producir los efectos procesales perseguidos, toda vez que constituye un acto jurídico inexistente e insusceptible de convalidación posterior (CSJN, “Sánchez, Elena A. B. c./ Municipalidad de Florencio Varela”, 5/7/1994, LL online). No produce efectos procesales el escrito del recurso de queja que, si bien fue presentado en término, carece de un requisito esencial como es la firma de su presentante, insusceptible de ser suplida por la del letrado que no ejercía su representación, ni por la firma puesta por aquel tardíamente. Por tal razón, el acto debe reputarse como inexistente e insusceptible de convalidación posterior (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala II, “Cayo Vilte, Impera J. c./ Vega, Demetrio y otra”, 11/3/1997, LL, 1998-D-863; LL NOA, 1998, p. 895). Si la expresión de agravios carece de firma, es inexistente el acto jurídico que se pretende instrumentar mediante dicho escrito (art. 1012, Código Civil), porque la firma es el elemento constitutivo e indispensable para la formación del acto aludido (CN Trabajo, Sala I, “Román, David V. c./ Daly y Cía. S.A.”, 30/11/1987, DT, 1988-B-1272 – DJ, 1989-1-262).
3525. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. 2, pp. 52-53.
3526. La carencia de firma del letrado apoderado en el escrito de expresión de agravios, por afectar un elemento esencial del acto, lo torna jurídicamente inexistente, y por lo tanto, no puede considerárselo procesalmente válido para cumplir la finalidad perseguida, en tanto una solución contraria violentaría el derecho de defensa en juicio de la otra parte (del voto en disidencia de doctora Zampini) (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, “La Brianzola S. R.L. c./ Balinotti, Ricardo”, 18/9/2008, LLBA, 10/2008,p. 1006). Corresponde rechazar in limine el planteo incidental que dice apócrifas las firmas atribuidas al accionante, pues, la cuestión no radica en si los escritos que contienen las firmas cuestionadas como falsificadas son o no inexistentes, sino en la oportunidad del planteo a la luz del artículo 170 del Código Procesal que es aplicable a la alegación de nulidad cuanto de inexistencia (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, Sala II, “Iribarren, Sandra Ofelia Gabriela c./ Polvoroni, Carlos Pedro”, 12/4/2007, LL online). Es procedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteado contra la sentencia que declaró inexistente el escrito de expresión de agravios por carecer de rúbrica del letrado actuante, ya que en virtud de la anómala situación acaecida a raíz de ponerse el cargo en la fotocopia del escrito y no en el escrito mismo, se puso seriamente en riesgo el derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, al haberse dictado sentencia sin tener en cuenta los agravios (SC Buenos Aires, “Sandoval, Faustino c./ Quintana, Carlos C. y otros”, 14/2/2007, LL online).
3527. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. V, p. 154.
3528. Falcón, Enrique Manuel, “Escrito con firma apócrifa”, LL, 1191-C-436.
3529. Por ello, para evitar perjuicios que se pueden impedir, resulta apropiado dar oportunidad al presentante de suplir dicha omisión (CNFed. Civ. y Com., Sala III, “Martínez, Elsa S. c./ C.N.A.S. y otro”, 18/4/2000, LL, 2001-B-631; DJ, 2001-2-392).
3530. CNCiv., Sala A, “C., T. F. D. c./ M., L. M.”, 1/8/1994, ED, 160-618.
3531. La falta de legitimación procesal −en el caso, opuesta contra la demanda de nulidad de dos resoluciones del Banco Central de la República Argentina por medio de las cuales se dispuso el retiro de la autorización para funcionar de tres compañías financieras propiedad de los reclamantes, así como también la quiebra de dos de ellas−, puede ser resuelta de oficio por el juez, en tanto se trata de una de las condiciones de admisibilidad de la acción y presupuesto de una sentencia útil (CSJN, “Defranco Fantín, Reynaldo Luis c./ Estado Nacional Ministerio de Economía y otros”, 7/4/2009; La Ley, 4/0/2009, p. 11). Corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la decisión que desestimó la excepción de falta de personería opuesta como de previo y especial pronunciamiento, pues no se cumple con el requisito subjetivo de admisibilidad dispuesto por el artículo 242 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ya que la decisión no le causa un agravio irreparable y cuando se rechazó la mencionada excepción, implícitamente, se admitió la posición del recurrente toda vez que se dispuso que la subsanación del mandato no debía ser aplicada retroactivamente (CNCom., Sala D, “Muelle del Plata SR.L. c. Lisam S.A.”, 11/12/2008, DJ, 3/6/2009, p. 1520).
3532. Debe rechazarse el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declaró la admisibilidad de los créditos en los términos del art. 36 de la ley de concursos y quiebras, pues la resolución atacada se encuentra alcanzada por el principio de inapelabilidad que establece el art. 273, inc. 3, de la citada ley y no se aprecia configurada una situación extrema que suponga la apertura de la instancia recursiva (CNCom., Sala B, “Loustau Bidaut, Juan Carlos s/ conc. prev.”, 25/3/2009, LL online).
A los fines de la admisibilidad del recurso de apelación en cuanto al monto, la totalidad del capital reclamado en la demanda sólo puede considerarse cuando ese capital sea, a su vez, íntegramente materia de apelación –confundiéndose con el valor cuestionado en aquella–, mas no cuando en la segunda instancia se controvierten aspectos parciales que, como tales, fueron objeto de demanda y con relación a los cuales se pretendió el cobro de montos determinados y determinables, supuestos estos en los que el valor cuestionado consistirá en esos montos debidamente actualizados (CNCiv., Sala E, “Gabriele, Guillermo Hugo c./ Ayala, Mario Alcides y otro”, 30/9/2008, LL online).
3533. Es inadmisible el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dispuso que en cuanto a la prescripción adquisitiva cuya declaración se pretende y solicitud de verificación planteada en subsidio, deberá el interesado ocurrir por la vía y forma que correspondan, ya que no se presenta el requisito subjetivo de admisibilidad del recurso, en tanto la decisión recurrida no parece que pudiera ocasionar un agravio o perjuicio actual insusceptible de ulterior reparación en los términos que prescribe el art. 242 del Código Procesal (CNCom., Sala D, “González, Carlos Alberto Plácido”, 26/6/2008, LL online).
3534. El error en que incurrió el recurrente no resulta excusable si el escrito de interposición del recurso fue dejado en otro juzgado distinto al que tramita la causa (en el caso, el empleado del estudio no reparó, al dejar el escrito de apelación, que los juzgados tenían las mesas de entrada en forma conjunta y sin cartelera claramente identificatoria) (CNCiv., Sala C, “O., M. L. c./ R., P. R.”, 19/6/1997, LL online).
3535. Cabe dejar sin efecto la sentencia que rechazó la queja por denegación del recurso de casación con sustento en que el recurso incoado por la defensa particular del imputado contra la sentencia condenatoria no contaba con fundamentación suficiente –en el caso, la abogada interpuso un recurso de apelación en un breve escrito−, ya que el proceder de dicha profesional no alcanzó a cubrir las exigencias mínimas del auténtico patrocinio letrado que requiere la garantía de la defensa en juicio, pues, no sólo omitió fundar la voluntad recursiva de su cliente sino que demostró un cabal desconocimiento de las características elementales de la vía procesal idónea para hacerlo (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo) (CSJN, “Palacios, Lorenzo Walter”, 11/11/2008, LL online).
3536. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. V, p. 99.
3537. Fernández Barreiro, Javier, Fundamentos de derecho patrimonial romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 15.
3538. Ibídem, p. 370.
3539. “Si la apelación ha sido contra la sentencia definitiva, el cese de la jurisdicción es absoluto y abarca toda la causa, con las excepciones señaladas (las del art. 166); si se trata de una interlocutoria que resuelva una cuestión incidental, la finalización de funciones puede ser absoluta, si lo resuelto pasa sobre el tratamiento de la pretensión principal (por ejemplo, las excepciones de previo y especial pronunciamiento) o el curso básico del proceso (por ejemplo, resolución que declara la cuestión de puro derecho); pero también puede ser relativa si lo decidido no tiene esa condición de principalidad (por ejemplo, lo referente a una medida cautelar), en cuyo caso seguirán las concernientes al curso citado. Igual fenómeno se produce con relación a providencias simples, en el caso de ser apelables según afecten o no la marcha del proceso principal” (Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, pp. 612-613).
3540. Díaz de Guijarro, Enrique, “El recurso de atentado contra el cumplimiento de sentencias y autos no consentidos, ni ejecutoriados”, en Castro, Máximo (ed.), Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar, p. 217. También en JA, 1946-II, pp. 44/51.
3541. Martínez Alvarez, Eduardo Mario, “El recurso de o por atentado o innovación. (Su alcance y naturaleza jurídica en nuestro derecho y jurisprudencia)”, ED, 69-845.
3542. Díaz de Guijarro, Enrique, “El recurso de atentado contra el cumplimiento de sentencias y autos no consentidos, ni ejecutoriados”, op. cit., p. 47.
3543. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, p. 618.
3544. Guasp, Jaime, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. II, p. 747; Cfr. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. II, p. 90.
3545. Benabentos, Omar Abel, Recursos de apelación y nulidad, Rosario, Juris, 2000, p. 171.
3546. Así, en el caso, el plazo de caducidad de la segunda instancia comienza a correr desde que es concedido el recurso de apelación y desde entonces incumbe a las partes interesadas urgir la remisión del expediente a la alzada, con el consiguiente riesgo, en caso contrario, de que se opere la perención (CNCiv., Sala L, 15/7/1998, “Quiroga, Cirilo c./ Gómez, Carlos, L.”, LL, 1999B-864, J. Agrup., caso 13.779). También se afirma que, independientemente de la responsabilidad que el art. 251 atribuye al Prosecretario administrativo en relación a la elevación del expediente al Superior, ante la inminencia del vencimiento del plazo legal, el interesado debe activarla para evitar la caducidad de la segunda instancia (CNCiv., Sala K, “Manuel González Mogo e Hijos S. A. c./ Lin Yuh Lin”, 13/8/1977, LL, 1999B-864, J. Agrup., caso 13 783).
3547. Fenochietto, Carlos Eduardo, Código Procesal Civil y Comercial de la la Nación, comentado anotado y concordado con los códigos provinciales, Buenos Aires, Astrea, T. II, 1999, p. 44.
3548. Así lo entiende la jurisprudencia, al sostener que el fundamento de la apelación en efecto diferido reside en la conveniencia de evitar las frecuentes interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el procedimiento de primera instancia sometido exclusivamente a un régimen de apelaciones inmediatas (CNCiv., Sala G, “Catapano, Cayetano y otro c./ Churko, Basilio y otros”, 17/11/1981, LL, 1982-C-35).
3549. Solé Riera dice que el mentado brocárdico es una regla que expresa otro principio: revisio prioris instantiae, por cuanto sólo entra dentro del ámbito del efecto devolutivo aquello que en virtud del recurso es elevado al Tribunal Superior; sin perjuicio de que este pueda no prescindir completamente de aquellos hechos nuevos que tengan lugar durante el iter del proceso. Esto toma en consideración el ius novorum, aunque con ciertas restricciones, respecto de aquellos hechos nuevos de influencia notoria en el pleito, lo que supone una ampliación del efecto devolutivo del recurso y la plena confirmación de que el modelo (se refiere al español) de apelación toma en consideración elementos del sistema de apelación plena (Solé Riera, Jaume, El recurso de apelación civil, Barcelona, Bosch, 2° ed., 1998, p. 46).
3550. Berizonce, Roberto Omar, Derecho Procesal Civil Actual, Buenos Aires, Abeledo Perrot –Librería Editora Platense, 1999, p. 378.
3551. De los Santos, Mabel Alicia, “Flexibilización de la congruencia”, LL, 2007-F-1278.
3552. Ídem.
3553. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. IV, p. 257. Ver: De los Santos, Mabel Alicia, “La flexibilización de la congruencia”, Suplemento Especial La Ley, Cuestiones Procesales Modernas, 10/2005, p. 80.
3554. Del dictamen del Procurador General que las doctoras Highton de Nolasco y Najurieta hacen suyo en su voto en disidencia (CSJN, Fallos, 329:1447, “Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto”).
3555. Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, “Ramírez, Carmen A. c./ Antifora, Mario y otra”, 7/9/1999, LL, 2000-B-891; LLBA, 2000-50.
3556. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. 2, p. 842.
3557. Devis Echandía, Hernando, “Las reformas al sistema de apelaciones del Código de Procedimiento Civil”, informe presentado al IX Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Santa Marta, Colombia, 1988. Ver Rivas, Adoldo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, p. 857. Recuérdese que Devis Echandía participa del criterio que el juicio de segunda instancia debe repetir el enjuiciamiento sin el margen de revisión crítica que formula el recurso tradicional.
3558. Podetti, Ramiro, Tratado de los recursos, op. cit., pp. 150-151.
3559. CSJN, Fallos: 234:270; 189:34; 299:221, entre otros.
3560. CSJN, Fallos: 332:892, “Hay Chaia, Luis Gerardo c./ Forma Crédito SA”. 
3561. CSJN, Fallos: 332:523, “Savioli, María Marcela”.
3562. Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, “Consorcio de Propietarios Corrientes 1255/57”, LL online.
3563. CSJN, Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 28:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202, etc.
3564. CSJN, Fallos: 241:365; 244:304; 248:828; 255:41; Carrió, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2ª ed., 1978, p. 66.
3565. Azpelicueta, Juan José y Tessone, Alberto, La Alzada. Poderes y deberes, La Plata, Platense, 1993, p. 218.
3566. CNCiv., en pleno, “Cruz Gianello e Hijos v. Permanente S.R.L.”, 2/3/1977, JA, 1977-II-219.
3567. De los Santos, Mabel, “Una desviación práctica de los recursos ordinarios de apelación y nulidad”, JA, 1999-III-104.
3568. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. V, p. 460.
3569. Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 180.
3570. CNCiv., en pleno, “Obarrio, María P. c./ Microómnibus Norte SA y otro”, 7/12/2006, LL, 2007-A-268.
3571. Dentro de la expresión “capítulos” debe comprenderse no sólo a los puntos de interés para las partes, sino también a todos aquellos planteos o defensas que sólo pueden ser objeto de pronunciamiento por el órgano jurisdiccional si han sido expresamente alegados por los interesados en la etapa oportuna y adecuada del proceso, de manera que sea posible el ejercicio del derecho de defensa por la contraria, y la prueba de los hechos que les sirve de fundamento (Loutayf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 184).
3572. Morello, Mario Augusto, Sosa, Gualberto Lucas, Berizonce, Roberto Omar, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, op. cit., T. III, p. 402
3573. CSJN, Fallos: 317:1333, “Concencioca, Juan M. y otros c./ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, con nota nuestra en “Respuestas Procesales”, segunda parte, pp. 353 y ss. En el sub examine los actores se agraviaron exclusivamente de la sentencia del juez de grado en cuanto rechazó la demanda por no haber estado habilitada la instancia judicial. Frente a esta circunstancia, la Cámara no sólo acogió sus agravios revocando la sentencia sobre el punto, sino que, además, con grave menoscabo del principio de congruencia que se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional, conoció lisa y llanamente sobre la validez de los actos de limitación y condenó a la Comuna al pago de las sumas reclamadas. En consecuencia, el fallo apelado no ha hecho sino resolver una cuestión de la alzada en detrimento del derecho de defensa de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que ha dictado sentencia sobre el fondo de la cuestión sin que se hubiera sustanciado aún el proceso en sus etapas probatorias y de alegatos.
3574. Ibañez Frocham, Manuel, Tratado de los recursos en el proceso civil, op. cit., p. 159.
3575. Loutyaf Ranea, Roberto, El recurso ordinario de apelación en el proceso civil, op. cit., T. I, p. 199.
3576. Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., T. III, p. 237.
3577. Expone Kemelmajer de Carlucci: “No hay dudas que en el derecho argentino es el juez quien ejerce la facultad morigeradora de las cláusulas penales. Sin embargo, las nuevas leyes de protección del consumidor de otros países la otorgan a los organismos administrativos. Así, por ejemplo, la ley francesa del 10 de enero de 1978 permite que las cláusulas abusivas sean reglamentadas por decretos del Consejo de Estado tomados con el consejo de la comisión instituida por el art. 36. Explica Jacques Ghestin que esta disposición responde a la tendencia de recortar los poderes judiciales. De cualquier modo, según la interpretación mayoritaria, aun por aplicación de esta ley, los jueces conservan su facultad revisora de las cláusulas abusivas (“Traité de droit civi”, T. 2, “Les obligations. Le contrat: formation”. 2ª ed., París, Lib. Générale de Droit et de Jurisprudence, 1988, N° 604 y ss.). Aunque todas las legislaciones de las últimas décadas que admiten la reducción tienen como propósito evitar los abusos, no siempre utilizan la misma terminología. Algunas hacen exclusiva mención a la “pena manifiestamente excesiva” (ver, por ej., art. 459 del Código paraguayo de 1986; art. 533 del proyecto de Código único para Colombia redactado por el profesor Valencia Zea; art. 1346 del Código peruano de 1984), o a pena “manifiestamente excesiva o irrisoria” (art. 1152, Código francés según redacción impresa por Ley N° 85/1097 del 11/10/85). Otras, en cambio, hacen referencia a esa pauta objetiva, pero introducen elementos circunstanciales subjetivos. Por ejemplo, el art. 535 del Código de Bolivia de 1975 dice: “La pena puede ser equitativamente disminuida por el juez... si la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demás circunstancias del caso”. Finalmente, algunas leyes, con afán tuitivo, prohíben lisa y llanament la estipulación que impone al consumidor, en caso de inejecución de su obligación, el pago de otros gastos que no sean el interés devengado (ver, por ej., art. 13 de la ley canadiense de protección al consumidor de 1979 y sus sucesivas reformas de 1980, 1981, 1982 y 1983). Algunos códigos resuelven expresamente la facultad de reducir de oficio. Así, por ej., la Ley francesa N° 85-1097 del 11/10/85 dispone que el juez puede, aun de oficio, moderar o aumentar la pena; por el contrario, el art. 343 del Código alemán, el art. 1346 del Código peruano de 1984, el art. 4° del anexo de la Convención Benelux de Cláusulas Penales, exigen, expresamente, solicitud de parte. Sin embargo, otros, entre los que se ubica el Código argentino (antes y después de la reforma), guardan silencio; no disponen ni la facultad del juez de pronunciarse de oficio ni la necesidad de petición de parte. En este sector se encuentran también el Código paraguayo de 1986 (art. 459), el boliviano de 1975 (art. 535), el italiano de 1942 (art. 1384). ¿Qué resolver en esos países? (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, LL, 1991-B-353).
3578. Ídem.
3579. CSJN, Fallos: 229:953; 230:478; 307:948; 315:127; 319:1135, entre muchos otros,
3580. CSJN, Fallos: 319:2931; 326:1637.
3581. CSJN, Fallos: 317:1342.
3582. En Fallos, 330:3477, la Corte nacional dice: “Es menester efectuar un detenido examen del plexo normativo de aplicación al caso y extremar los recaudos a fin de que las leyes de consolidación sean aplicadas de modo tal que no importen un indebido menoscabo al patrimonio del acreedor ni al del Estado Nacional, máxime si se tiene en cuenta que el juzgador tiene la facultad y el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que enuncien las partes (v. doctrina de Fallos: 321:1167; 324:1590, entre otros). Sobre la base de tales premisas, estimo que al disponer la Cámara que los intereses deben calcularse de conformidad el régimen de consolidación de pasivos estatales porque “tanto la demandada como el crédito están comprendidos en él”, realizó un examen parcial del ordenamiento y omitió considerar que el propio régimen establece un tratamiento diferente para las deudas del organismo deudor cuando se reúnen ciertas condiciones expresamente previstas. En efecto, las obligaciones alcanzadas por el art. 13 de la Ley N° 25344 se consolidan después del reconocimiento firme, en sede judicial o administrativa, de la deuda (art. 1 de la Ley N° 23982). Como consecuencia de ello, se produce –en ese momento– la novación de la obligación original y de cualquiera de sus accesorios, por lo que sólo subsisten para el acreedor los derechos derivados de la consolidación que la misma ley establece: exigir el pago en efectivo, en los plazos fijados por aquella, o la entrega de los bonos que correspondan (art. 17 de la Ley citada). Por su parte, el art. 61 de la Ley N° 25565 –incorporado a la Ley N° 11672 (t.o. 2005)– establece, en lo que aquí interesa, que se consolidan en el Estado Nacional las obligaciones de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (e.l.), en los términos y con los alcances de la Ley N° 23982 y del Capítulo V de la Ley N° 25344 y sus normas reglamentarias y complementarias, con excepción de las deudas provenientes de seguros de vida por fallecimiento o por incapacidad total y absoluta. En tales condiciones, si bien es cierto que el régimen de consolidación de deudas es aplicable al sub lite en razón de la fecha de origen de la obligación y de la naturaleza de la demandada (art. 13 de la Ley N° 25344), entiendo que el crédito de autos no queda comprendido en él en virtud de la exclusión que contempla el art. 61 de la Ley N° 25565, solución que torna insustancial el tratamiento de los restantes agravios invocados por el apelante (Fallos, 330:3477, “Rojas, Edith c./ Caja Nacional de Ahorro y Seguro (en liquidación)”).
3583. CSJN, Fallos: 314:1305, “Castillo de Montenegro, Jorge y otros c/ Tecniser SRL y Gas del estado”.
3584. Hitters, Juan Manuel, “Hechos nuevos, sobrevinientes, nuevos hechos y nuevos documentos”, LL, 2008-B-998.
3585. Kielmanovich, Jorge, “Hechos nuevos (A propósito del artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”, LL, 1987-D-870.
3586. Fallos 303:1005, “Capdevilla c. Municipalidad de la Capital”.
3587. Hitters, Juan Manuel, “Hechos nuevos, sobrevinientes, nuevos hechos y nuevos documentos”, op. cit.
3588. Colombo, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. II, p. 461. 
3589. Eisner, Isidoro, “El llamado “replanteo de pruebas en la alzada”, op. cit.
3590. Oteiza, Eduardo, “El replanteo de prueba”, LL, 1990-B-45.
3591. CNCiv., Sala H, “Servicios Foster S. R. L. c./ Weel y Cía. S. A.”, 19/9/1990, LL, 1991E-660, con nota de Héctor Eduardo Leguisamón y Jorge Francisco Palma. En este sentido se reafirma que la petición prevista en el art. 260 inc. 2, del Código Procesal debe ser debidamente fundada, en forma similar al escrito de expresión de agravios, pues debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución atacada y demostrar los motivos en virtud de los cuales se la considera errónea (CNCiv., Sala F, “Koegler, Rosalía C. c./ Mirabal, Ramón T. y otro”, 11/2/1996, LL, 1997-C-950 [39.474-S]).
3592. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. V, p. 279.
3593. Eisner, Isidoro, “El llamado ‘replanteo de pruebas en la alzada’”, LL, 1980-C-410. 
3594. Ídem.
3595. Explica Oteiza: “El llamado ‘replanteo’ de prueba constituye un instituto susceptible de ser entendido de dos modos bien diversos. De un lado, pudiera pensarse que suple los recursos antiguamente autorizados respecto de las decisiones judiciales relativas a la admisión y producción de la prueba: a modo de un gran recurso de tramitación diferida y cuya apertura deriva de la ley misma como en la llamada ‘consulta’. Diversamente de ello, pudiera decirse que el cambio del sistema de apelaciones contra las decisiones de admisión y producción de pruebas importó hacer estas irrecurribles cabalmente, vía de revisión sustituida más que modificada, por el establecimiento de una facultad de indagación del tribunal de alzada, el cual cabría recibir pruebas según la utilidad que parecieran poseer a la luz de una visión final de la causa ya sentenciada. La ley procesal no esclarece la dualidad. La jurisprudencia se ha ido inclinando [...] por una visión del ‘replanteo’ como un recurso no denominado así, más constituido en tal por su mecánica y efectos [...]. Tal temperamento encuentra sin embargo un óbice argumental insuperable, proveniente de la letra de la ley: Si el ‘replanteo’ de la prueba constituyera sustancialmente sólo un recurso para hacer revisar decisiones desacertadas respecto de aquella, ¿para qué habría sido llamado de otra manera en lugar de aparecer francamente como una apelación diferida?” (Oteiza, Eduardo, “El replanteo de prueba”, op. cit.)
3596. Palma, Jorge, “Replanteo de prueba en segunda instancia”, LL, 1991-E-659.
3597. Palma, Jorge, “Replanteo de prueba en segunda instancia”, op. cit.
3598. Kielmanovich, Jorge, “Improcedencia de la agregación de prueba documental en la apelación concedida en relación”, LL, 1990-C-24.
3599. Ídem.
3600. El art. 251 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que impone al oficial primero la obligación de remitir el expediente a la alzada dentro del quinto día de concedido el recurso, constituye el parámetro legal sobre el que se asienta el art. 313, inc. 3, del mismo Código, cuya única limitación radica en que la pendencia debe obedecer a una actividad que dicho cuerpo legal o las reglamentaciones de superintendencia imponen a los funcionarios allí mencionados (del voto en disidencia del doctor Zaffaroni. La mayoría de la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 del Código Procesal) (CSJN, “H. de A., A. y otras c./ A., J. y otros”, 28/2/2006, LL online).
3601. CNCiv., Sala L, “Quiroga, Cirilo c./ Gómez, Carlos, L.”, 15/7/1998, LL, 1999B-864, J. Agrup., caso 13779. También se afirma que, independientemente de la responsabilidad que el art. 251 atribuye al Prosecretario administrativo en relación a la elevación del expediente al Superior, ante la inminencia del vencimiento del plazo legal, el interesado debe activarla para evitar la caducidad de la segunda instancia (CNCiv., Sala K, “Manuel González Mogo e Hijos S. A. c. Lin Yuh Lin”, 13/8/1997, LL, 1999B-864, J. Agrup., caso 13 783).
3602. CNCiv., Sala E, “Volosin, Julio c./ Sircovich, Jorge Oscar y otros”, 7/11/2007, LL online.
3603. Por eso, entre otros supuestos, debe desestimarse el planteo por el cual el recurrente se limita a exteriorizar una opinión discrepante con la del juez de la instancia anterior, sin allegar medio de persuasión alguno que desvirtúe el fundamento de lo decidido. Ello es así pues la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las distintas partes del fallo que el apelante estima equivocadas, indicando los supuestos errores u omisiones que estas contienen, así como los fundamentos que le permiten sostener una opinión distinta (CNCom., Sala A, “Algodonera Flandria S. A., conc. prev.”, 22/9/1999, LL, 2000-B-892, J. Agrup., caso 14.966).
3604. CNCom., Sala D, “Santamarina, Ramón y Otro c./ Gexal S.A. y Otro”, 3/12/2008, LL online.
3605. CNCiv., Sala H, “Duran, Ocampo Luciano c. Reinoso, Carlos Alberto y otros”, 21/7/2008, LL online.
3606. CNCiv., Sala H, “Pasolli, Jorge c./ Camargo, Roberto S. y otro”, 13/2/2006, LL online. También se dice que corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia que rechazó su reclamo por daños y perjuicios, toda vez que en la expresión de agravios no cumplió con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sino que se limitó únicamente a cuestionar el análisis de las declaraciones testimoniales efectuados por el juez de grado, sin formular una crítica concreta y razonada de la sentencia (CNCiv., Sala H, “Corbalán, Ismael Alejandro c./ Días, Osorio Amadeo”, 23/12/2008, LL online).
3607. Cám. de Apel. en lo Civ. Com. y Trab. de Villa María, “Patiño, María Alejandra c./ Prack, Javier Ignacio y otros”, 11/2/2009, LL online.
3608. CNCom., Sala B, “Oliva de Rimoldi, Norma D. c./ Napolitano, Antonio y otro”, 16/9/1986, LL, 1987-D-631 (37.701-S).
3609. Conviene recordar, no obstante, que no es pacífica esta interpretación al haberse dicho que para ser eximido de las costas es menester la debida acreditación de no haber originado por culpa la articulación del incidente –en el caso, de pronto pago–, pues la ausencia de sustanciación no constituye causal de exoneración del pago de dichos gastos (CNCom., Sala A, “De Caro y Russo S. A. s/ conc. prev. s/inc. de pronto pago por: Feld, Ofelia S.”, 9/2/2001, LL, 2002-A-1021, J. Agrup., caso 16.248).
3610. Rivas, Adolfo Armando, Tratado de los recursos ordinarios, op. cit., T. II, p. 501; Highton, Elena y Areán, Beatriz, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. 5, p. 231.
3611. En efecto, la Corte advierte que es improcedente el recurso extraordinario si las cuestiones de índole federal traídas en la apelación resultan tardíamente introducidas en el proceso en el escrito en que se interpuso, toda vez que los fundamentos de lo resuelto derivan de los agravios vertidos por la actora, cuya previsible acogida no mereció tales reparos al momento de su contestación (CSJN, “Sindicato de Obreros Estaciones de Servicio, Garajes, Playas de Estacionamiento c. Maple y Cía. Ltda.”, 12/3/1981, LL, 1981-D-609, J. Agrup., caso 4463). Recuérdese que la falta de contestación de demanda impide controvertir en la apelación los hechos lícitos referidos en el escrito inicial y la prueba documental con los alcances del art. 356, inc. 1, del Código Procesal (CNCiv., Sala A, “Font, Marta E. c. Parapel, S. R. L.”, 5/4/1988, LL, 1988-D-279; DJ, 1988-2-973).
También tiene como consecuencia para esa parte que no contestó la articulación la pérdida del derecho de impugnar la resolución, por vía de la apelación.
3612. CSJN, Fallos: 311:2023.
3613. Carnelutti, Francesco, Derecho y Proceso, Buenos Aires, Ejea, 1986, p. 253.
3614. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, La Ley, 2ª ed., T. II, 2006, p. 111.
3615. Cfr. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Costas Procesales, Buenos Aires, Ediar, 2ª ed., 1998, p. 282.
3616. Ídem.
3617. De todos modos, la competencia asignada al tribunal de segunda instancia por el art. 279 para adecuar los honorarios fijados en primera instancia al nuevo pronunciamiento no puede llevar a reducir la retribución recurrida solamente por su beneficiaria (CSJN,“Aquinos, Serafina c./ Terranova, Daniel”, 19/10/1995, LL, 1996-A-342, con nota de Marcelo Urbano Salerno). En consecuencia, la rebaja de honorarios en segunda instancia no implica una “reformatio in peius”, por cuanto dicha norma autoriza expresamente al a quo a adecuar el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, cuando la resolución fuere revocatoria o modificatoria de la primera instancia (CSJN, “Suarez, Guillermo A.”, 11/2/1982, Fallos, 304:139).