Exclusión de la vocación hereditaria por muerte del cónyuge dentro de los treinta días siguientes a la celebración del matrimonio
Por Jorge O. Perrino*
1. Causas [arriba]
El llamamiento del cónyuge a la sucesión de su consorte está subordinado a determinadas exigencias que son necesarias para su eficacia.
El Cód. Civ. en los art. 3573, 3574 y 3575 regula los supuestos de exclusión de la sucesión del cónyuge premuerto.
Los primeros artículos determinan los casos de ausencia de vocación, mientras el art. 3575 Cód. Civ.. contiene los supuestos de resolución de la vocación(1).
En el presente trabajo analizaremos únicamente la exclusión por la muerte del cónyuge dentro de los treinta días siguientes a la celebración del matrimonio.
El art. 3573 Cód. Civ. dispone: “La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho”.
2. Evolución histórica [arriba]
Es muy importante tener en consideración la evolución histórica de esta norma.
El texto que obra en los borradores del Codificador dice: “La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallándose enfermo uno de los cónyuges, y si muriese de esa enfermedad treinta días después”(2)
Empero no fue ese el texto que luce en el original del Cód. Civ. pues decía: “La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando el matrimonio se hubiese celebrado hallándose enfermo uno de los cónyuges, y si muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes”.
Este artículo fue a su vez modificado por la Ley de fe de Erratas, mediante la enmienda 252 con la finalidad de que expresara mejor el pensamiento del legislador, quedando así redactado: “La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes”.
En 1968 la Ley Nº 17.711 agregó el último párrafo que luce en el texto actual “salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho”.
3. Criterios de la doctrina [arriba]
Este artículo generó en los primeros tiempos serias dificultades interpretativas, en particular porque el Codificador, contrariamente a lo que hizo en la mayoría de las normas del Código, no efectuó cita alguna de su fuente, sumado ello a lo novedoso del régimen instaurado.
Sostiene Martínez Paz que fue “tormento de intérpretes y reformadores” (3).
Alguna doctrina consideró que la fuente de esta norma fue el art. 930 del Código Peruano, que disponía: “No se concede cuarta conyugal al que se casa en articulo de muerte”, lo que fue desestimado por Poviña por aventurado, pues dicho Código nunca aparece citado en las notas de Vélez Sarsfield, y además no se encontraba en su biblioteca (4).
En cambio De Gasperi sostiene que Vélez no ignoraba las Antiguas Ordenanzas Francesas de noviembre de 1639 y el Edicto de mayo de 1697, que no admitían el derecho hereditario de hijos y descendientes de matrimonios clandestinos o de hijos de mujeres que contraían matrimonio con el causante que las mantuvo en vida, en el extremo de ésta (5).
Señala Pothier que no se prohibían los matrimonios, sino que les privaba de sus efectos hereditarios cuando el matrimonio era precedido de una inmoral y díscola vida de concubinato y el matrimonio era celebrado, estando la persona en cama, con una enfermedad mortal, aunque falleciere unos meses depués. En cambio si la muerte ocurría en forma imprevista y era imposible de sospechar que sucediera, no se aplicaban dichas ordenanzas (6).
La legislación francesa antes citada no fue acogida por el Código Napoleón. Sumado a la carencia de fuentes complicó aún más la situación la nota al art. 3573 Cód. Civ., en la que Vélez Sarsfield dice: “No hay razón alguna para dar a los cónyuges derechos sucesorios, cuando el matrimonio es in extremis. En alguna Provincia de la República, se ha dado derecho sucesorio a los cónyuges sobre los parientes colaterales, y se han visto matrimonios in extremis verdaderamente escandalosos con sólo el objeto de heredar inmediatamente al enfermo”.
Frente a esta dicotomía la doctrina tomó dos caminos distintos, uno riguroso y otro menos estricto.
Enrolado en una interpretación estricta de la norma Machado sostenía que el art. 3573 había establecido una presunción imposible de destruir por prueba alguna cuando el matrimonio se ha contraído por una persona enferma.
No obstante fustigó la estrictez de la norma por presumir la ley que todo matrimonio en esas circunstancias perseguía un solapado interés, cuando en realidad en la mayoría de los casos esas nupcias son la consagración de relaciones existentes no exteriorizadas, que quieren legalizar(7).
En una posición totalmente opuesta Llerena consideró que: el matrimonio in extremis a que se refiere el Código, como su nombre mismo lo significa, es el que se celebra estando una persona en cama por una enfermedad peligrosa, de la cual se cree que morirá. Para que tenga aplicación el artículo es necesario que la enfermedad sea tal que, por su manifestación exterior se crea llegado al último extremo de la vida de un individuo, y que pueda deducirse que al casarse no ha tenido en miras formar una familia, por la falta de probabilidades de vivir el enfermo, sino únicamente que el casamiento ha tenido por objeto hacerse heredero del enfermo, como lo expresara bien claro el codificador en la nota al presente artículo”.(8)
A su juicio el enfermo crónico cuando su enfermedad no se exteriorizaba, si moría dentro de los treinta días de celebrado el matrimonio, no estaba comprendido en la norma porque la muerte no se encontraba entre las posibilidades que podía prever su consorte.
Segovia discrepando con Llerena sostuvo: “Un profesor cree que este artículo se refiere al matrimonio in extremis, y sostiene a priori que es indudable que no comprende la enfermedad antigua que puede quitar la vida de un momento a otro; convirtiendo así una cuestión de hecho en cuestión de derecho. La primera preposición importa una corrección formal de la ley, y debe ser rechazada…El propósito de la ley es quitar un estímulo a la avaricia, a la mala fe, y ésto debe tenerse siempre presente para resolver las dificultades, pero no le es permitido corregir el texto legal, aunque haya de alcanzar a veces a los cónyuges mejor intencionados” (9).
Prayones, ya en la primera mitad del siglo XX, sostuvo que el móvil de la ley fue impedir los matrimonios que se realizan sin el propósito de responder al fin de la institución. Tal el caso del casamiento realizado con el objeto de obtener una herencia.
Luego distingue el caso de un individuo en grado de postración extrema afectado por una enfermedad contagiosa e incurable que contrae nupcias por agradecimiento a la mujer que arriesgando su vida lo cuida, muriendo dentro de los treinta días de la celebración, de aquella persona que contrajo una afección incidental antes del matrimonio y muere de ella antes de los treinta días del casamiento, y concluye que en el primer caso la mujer no hereda porque se supone que se ha casado exclusivamente para captar la herencia; y en el segundo sí, atento que la mujer no ha tenido en miras captar la herencia, sino que ha perseguido el fin natural de la institución matrimonial, no siendo de aplicación, por ende, lo normado en el art. 3573 Cód. Civ..
Rébora sostiene que según el texto del Código (se refiere al vigente hasta 1968) la vocación acordada al cónyuge quedaría refutada cuando se reúnan tres condiciones a) que el de cujus se hubiera encontrado enfermo en el momento de la celebración; b) que su fallecimiento se hubiera producido dentro de los treinta días de la celebración; c) que el fallecimiento haya sido causado por la misma enfermedad que aquejaba al de cujus en el momento del matrimonio.
Argumenta luego, que estas condiciones para considerarlas en función hacen necesario examinar la juridicidad de la respectiva solución. Considera loable el llamamiento sucesorio al cónyuge y su refutación no tendría sentido sino por una causa identificable como un hecho capaz de oscurecer los motivos que informaban la solución originaria. La causa debe desdecir del cuadro general correspondiente a la conjugación de dos vidas, a la consolidación de dos almas, a la laminación de dos futuros. Ello se manifestará, sostiene, cuando el establecimiento del vínculo matrimonial, ha sido promovido o captado por motivos sórdidos, y con la especulación de la proximidad de la muerte y obedecido al propósito de captación de la herencia, que el legislador ha querido frustrar.
Afirma que la primera consecuencia de este razonamiento es que el precepto no puede ser interpretado estrictamente ni debe sustraerse a la consideración de elementos intencionales capaces de caracterizar o por el contrario descartar la presencia de maniobras de captación (10).
Lafaille también da importancia al elemento intencional, al que afirma, se debe tomar en cuenta sin que por ello se alteren los términos de la ley, sino, antes bien, se armoniza de este modo la letra con el espíritu, puesto que no es dable aplicarla sino para determinadas hipótesis (11).
4. Criterios de la jurisprudencia [arriba]
La jurisprudencia registra el caso emblemático de las consecuencias que producen la interpretación literal de la norma, en el caso el art. 3573 Cód. Civ., sin considerar la intención de los cónyuges a la hora de la celebración del matrimonio.
La causa tramitó en su instancia final en la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires recayendo sentencia el 10/5/1879 (12).
El causante había testado el 2/8/1869 y contrajo matrimonio in artículo mortis el 26/3/1871 con la mujer con quien mantenía una unión de hecho, falleciendo dos días después, el 28/3/1871.
La esposa tomó intervención en los autos peticionando se le reconociera su vocación hereditaria, rechazando su pretensión en virtud de lo preceptuado por el art. 3573 Cód. Civ..
Ante ello solicitó se la tenga como heredera por así haber sido instituida en el testamento, impetración que también fue desestimada por considerar que el mismo había quedado revocado por el ulterior matrimonio del testador, conforme lo dispuesto por el art. 3826 Cód. Civ..
Recurrida la sentencia por ante el máximo tribunal provincial el ministro votante en primer término, Dr. Villegas, argumentó que el testamento había quedado revocado por el matrimonio ulterior, pues cuando el autor lo otorgó era soltero.
Afirmó que la ignorancia del derecho no es excusable, por lo que el esposo sabía que el matrimonio revocaba el testamento anterior y si no hacía otro, ponía de manifiesto su intención de morir intestado.
A su vez y ya refiriéndose al matrimonio in articulo mortis, sostuvo que el mismo “es por regla general, un bien en el contrayente sano, con lo que podían quedar remunerados servicios que el testamento anterior pagaba en dinero, si es que no importaba una presión en el espíritu débil del enfermo, poseído de su inmediato fin, y cuya presión alejase toda voluntad íntima de hacerla partícipe en los bienes”.
Por tal motivo concluyó que el matrimonio in extremis también anulaba a la cónyuge los beneficios provenientes del testamento, la que carecía de derechos hereditarios.
Por su parte el Ministro Dr. Escalada, votante en segundo término, consideró que el texto del art. 3826 Cód. Civ.. es terminante, y no formula distinción alguna, y el adjetivo “todo” que luce en el texto importa que se toma o se comprende enteramente en la entidad o en el número, de lo que se infiere que el legislador no hizo excepción alguna.
Afirmó que en tal caso la misión del juez no es interpretar la ley, sino aplicarla literalmente.
Continuó sosteniendo que cuando la ley establece una presunción iuris et de iure y cuando sobre ella basa una disposición, esa base es inconmovible. “El juez tiene que respetarla como verdad dogmática y no debe ni aun permitir se produzca prueba en contrario”.
La solución a la que arribara la Suprema Corte Bonaerense no pudo ser más injusta, pues privó a la esposa del derecho a heredar a su cónyuge, tanto por ministerio de la ley como por testamento, sin considerar que la contrayente no tuvo en miras con el casamiento aprovechar la situación de debilidad del enfermo, ni menos enriquecerse con la fortuna de aquél, antes bien, elevar al rango matrimonial y legalizar una situación de hecho preexistente. Se aplicó mecánicamente lo normado en el art. 3826 Cód. Civ.. sin considerar que la beneficiaria del testamento es la misma persona con la que contrajo matrimonio, desvirtuándose el fin perseguido por la norma.
Pero no fue el único fallo en tal sentido, pues en 1892 en los autos “Pintos J. M s/sucesión” se resolvió que era suficiente que el cónyuge muriera antes de los treinta días de celebrado el matrimonio para excluir al viudo (13).
Asimismo el 17/9/1926 la Cámara Civil 1ª de la Capital decidió: “corresponde excluir de la sucesión al cónyuge sobreviviente si el deceso se produjo al día siguiente de celebrado el matrimonio con la atestación expresa y bien categórica del jefe del Registro Civil, de que el causante se encontraba imposibilitado y en peligro de muerte, sin que para ello obste la circunstancia de que se compruebe la existencia de un largo concubinato”.
En disidencia con la mayoría el Dr. Colmo en su voto, que marco un hito en la materia, señaló que el art. 3573 Cód. Civ., exigía entre sus requisitos el matrimonio in extremis, que revestía el carácter de condición externa, pero que él no era el único, sino que además se requería otra de mayor importancia, que es el interés o fin hereditario.
Refiriéndose al segundo recaudo afirmó: “Y éste supone, entre otras cosas, la falta de antecedentes psicológicos, tales los del noviazgo, convivencia y otras vinculaciones análogas, que por su intensidad y duración hagan presumir espontaneidad en los contrayentes, de tal suerte que el matrimonio resulte como impuesto por autorizadas circunstancias de hecho y que venga a ser como el coronamiento legal de una precedente situación que ligaba en alguna forma, a los esposos” (14).
5. Evolución de la jurisprudencia [arriba]
Este voto en disidencia si bien no logró modificar el criterio de los magistrados votantes en esa causa, constituyó el punto de partida de un cambio sustancial de la jurisprudencia que comenzó a considerar que determinadas circunstancias eximían de aplicar lo regulado en el artículo en estudio.
Fue así que el 28/3/1931 la Cámara Civ1ª de la Capital revolvió que no correspondía excluir de la herencia al cónyuge viudo cuya esposa había fallecido de un infarto a los cuatro días de la celebración del matrimonio, si los contrayentes ignoraban la existencia de la enfermad y la esposa aparentaba buena salud (15).
En 1932, el 27/7 la Cámara Civil 2ª de la Capital resolvió en la misma línea de pensamiento, cuando sostuvo que no procedía excluir al cónyuge viudo, aún cuando al tiempo del acto existiera una enfermedad, si los contrayentes se hallaban en plena lucidez, y el fallecimiento no tenía visos de inminencia, y asistieron a la ceremonia nupcial la familia y las relaciones de los futuros esposos, y éstos vivieron en concubinato durante los veinte años anteriores a la boda (16).
Para ésto la misma Cámara Civil 1ª de la Capital el 25/7/1932 varió su posición y adoptando la doctrina de Colmo, falló sosteniendo que cuando el matrimonio se realiza para regularizar una situación de hecho de muchos años y para legitimar hijos, no encuadra en el. art. 3573 Cód. Civ.. (17).
Este criterio lo sostuvo también el 22/11/1934 cuando dijo que regularizar una situación de concubinato, constituye una reparación, legalizando un pasado que no puede importar la privación de derechos hereditarios.
En su voto el magistrado Dr. Sauze, señaló: “Sería ilógico castigar una actitud tendiente a elevar el nivel social celebrando matrimonio, por aplicación de un precepto que legisla otros casos, pues ha sido fijado para evitar la celebración de matrimonios verdaderamente escandalosos con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo (18).
Ésa fue la interpretación que inspiró a la mayoría de los fallos posteriores (19).
6. Los proyectos de reforma del Cód. Civ. y el art. 3573 [arriba]
La doctrina fue señalando en reiteradas oportunidades la necesidad de reformar el art. 3573 Cód. Civ.. para precisar su alcance plasmando lo que la jurisprudencia había decidido con su interpretación tan acorde con el verdadero alcance de la norma. También se propuso derogar lisa y llanamente el art. 3573, pues salvo el Cód. Civ. de Perú de 1852, que lo receptaba en el art. 930 no se registraba en la legislación comparada un antecedente de este tipo.
Sostenía Borda que la no exclusión del cónyuge, aunque se trate de un matrimonio in extremis si los cónyuges vivieron en concubinato, es una solución justa, pues la moral está interesada en que se regularicen las uniones de hecho (20).
La Conferencia Nacional de Abogados cebrada en Córdoba en 1927 propuso que la exclusión del cónyuge supérstite en el matrimonio in extremis no procediera cuando “se procure la legitimación de una unión de hecho preexistente” (21).
La corriente innovadora en la materia no pasó desapercibida en los proyectos de reforma del Cód. Civ.. Así Bibiloni, si bien no modificó sustancialmente el texto vigente, propuso que la sucesión deferida al cónyuge supérstite no tendría lugar cuando hallándose “conocidamente” enfermo uno de los cónyuges muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio. Desechó como causa de exclusión la muerte repentina.
El Proyecto de 1936 en el art. 1999 1º dispuso que no tendría lugar la sucesión entre esposos ”cuando el matrimonio se hubiera celebrado in extremis y el cónyuge muriese de la misma enfermedad, dentro de los treinta días siguientes”. Pero se agregó que la exclusión no procedería “en caso de probarse que el casamiento tuvo por fin regularizar una convivencia anterior”.
El Anteproyecto de 1954 estableció en el art.722 inc. 1º “…sin embargo no regirá esta exclusión si el esposo sobreviviente hubiese ignorado el peligro de muerte del causante o no tuviera intención de lucrar con la herencia al contraer matrimonio o si el casamiento se hubiera hecho para regularizar una convivencia anterior”.
Finalmente la Ley Nº 17.711 modificó el art. 3573 Cód. Civ.. pretendiendo acoger la iniciativa, aunque se limitó a agregarle la frase “salvo que el matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situación de hecho”.
Cifuentes sostuvo que el legislador no estuvo a la altura de los antecedentes, pues la doctrina y la jurisprudencia le habían marcado el camino con una coincidencia casi unánime, contentándose con mantener el texto velezano, mejorando sólo un aspecto del problema, omitiendo mejorar la redacción amoldándola a las conclusiones obtenidas por los jueces y la doctrina.
Enfatizó que la norma no regula el matrimonio del moribundo, sino de quien muere dentro de los treinta días. Afirmó entre otros conceptos que ella no toma en cuenta enfermedades muchas veces duraderas, pero de repentino desenlace; ella sanciona pese a la ignorancia de ambos sobre la muerte, etc. (22).
Analizaremos a continuación el texto actual del art. 3573 Cód. Civ..
7. Análisis de la norma vigente [arriba]
La Ley Nº 17.711 modificó el texto del art. 3573 Cód. Civ.. acogiendo las iniciativas en tal sentido, quedando redactado el mismo así: “La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho”.
Liminarmente es menester tener en consideración que este artículo no se aplica exclusivamente a los matrimonios celebrados in extremis o in artículo mortis, no obstante que el Codificador lleva a confusión con lo expresado en la nota, donde hace referencia únicamente a éstos, sino que rige para todos los casos, aun los no contraídos conforme al art. 196 Cód. Civ.., siempre que uno de los contrayentes se encontrare enfermo de una enfermedad que le haya ocasionado la muerte dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio (23).
El art. 3573 Cód. Civ.. exige la reunión de tres elementos objetivos que son: a) la enfermedad del causante al tiempo de la celebración del matrimonio; b) que exista nexo causal entre dicha enfermedad y la muerte y c) que la muerte suceda dentro de los treinta días siguientes a partir del acto jurídico matrimonial.
Además requiere dos elementos subjetivos: a) Conocimiento de la enfermedad y b) ánimo de captar la herencia (24).
Pasaremos a su análisis.
8. Presupuestos objetivos [arriba]
a) La enfermedad del causante al tiempo de la celebración del matrimonio.
Si bien el Código no hace mención de que se trate de una enfermedad grave, no es menos cierto que la misma debe contener autónomamente un riesgo que lleve implícito la posibilidad inminente de muerte.
Dicho de otra manera la enfermedad debe tener entidad suficiente como para ocasionar el fallecimiento del contrayente.
Prueba de ello es que el propio texto del art. 3573 Cód. Civ.. exige que la muerte sea consecuencia inmediata de la enfermedad y que el contrayente muriese en virtud de esa enfermedad (25).
No puede pasar desapercibido que el plazo tan exiguo que fija el precepto permite inferir la exigencia de la gravedad de la afección y el desenlace fatal.
Por tanto una enfermedad que no conlleve ese riesgo, es decir que sea benigna, y que luego por concausas imposibles de prever derive en la muerte, no reúne la exigencia en estudio y por ende no es causa de exclusión del cónyuge supérstite (26).
No se incluyen en el concepto de enfermedad, los sucesos que importan un riesgo de vida para uno de los contrayentes y que han motivado antes de emprenderlos la celebración de las nupcias. Tal el caso de la participación en las Fuerzas de Paz de las Naciones Unidas, conocidas como “Cascos Azules”, o en un rally de alta complejidad como el Dakar corrido en nuestro país, entre otros.
Tampoco comprende dicho concepto la muerte ocurrida por un accidente o por resultar víctima de un homicidio.
b) que exista nexo causal entre dicha enfermedad y la muerte. La enfermedad debe ser la causa eficiente de la muerte.
De allí que la enfermedad debe haber tenido una gravedad tal que fuera factible de producir el fallecimiento del contrayente.
En tal sentido sostuvo Lafaille que: “Si el deceso corresponde a complicaciones distintas o circunstancias diversas , aun cuando la enfermedad haya venido a cooperar en ese resultado, no regirá el artículo que debe ser de interpretación restrictiva: el mal que existía al casarse debe ser la causa determinante de la muerte” (27).
La jurisprudencia fue estricta en cuanto a la acreditación del nexo de causalidad entre la enfermedad y la muerte.
Tal el caso en que el contrayente que al momento de la celebración del matrimonio se hallaba internado en un hospital por padecer una enfermedad con inminente peligro de muerte y falleció cuatro días depués de bronconeumonía aguda.
La Cámara consideró que no se encontraba acreditado que la enfermedad que provocó la muerte fuera la misma que padecía al tiempo de las nupcias, señalando que “los empleados del Registro civil no están habilitados para apreciar el estado de salud de los contrayentes ni para especificar sus males ni su gravedad, y porque del certificado médico resulta solamente la enfermedad de que murió, pero no que esa misma enfermedad existiera cuatro días antes” (28).
c) Que la muerte suceda dentro de los treinta días siguientes a partir del acto jurídico matrimonial. El plazo fijado es el que transcurre desde la medianoche del día de la celebración del matrimonio a la medianoche del día de la muerte. No tiene relevancia la hora del día en que se realizaron las nupcias.
Por tanto no se toma en consideración el momento de la muerte, como lo hace entre otros el art. 3282 Cód. Civ.. y su nota, sino el día.
Rige en la especie lo reglado por el art. 24 Cód. Civ. que dispone: “El día es el intervalo entero que corre de medianoche a medianoche; y los plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la medianoche en que termina el día de su fecha”.
Tratándose de un plazo fijado por el Cód. Civ. los treinta días serán corridos y completos (arts 24 y 27 Cód. Civ.) (29).
9. Presupuestos subjetivos [arriba]
a) Conocimiento de la enfermedad. La enfermedad que padecía el otro contrayente debe ser conocida por el cónyuge sobreviviente. En consecuencia debe haberse exteriorizado (30).
Esta condición subjetiva reviste singular importancia porque remata y da sentido al fin de la norma en cuanto “busca evitar toda unión legal que tenga en miras crearse respecto del moribundo, un título para heredarlo de inmediato” (31).
Si bien esta exigencia no obra en forma expresa en el art. 3573 Cód. Civ.. va de suyo que si el cónyuge sobreviviente desconocía la enfermad de su consorte, no podía tener el propósito captatorio de su herencia.
b) ánimo de captar la herencia. Este elemento ha sido muy cuestionado por los autores.
Lafaille al ocuparse de los elementos intencionales de la figura, señala en primer término el conocimiento de la enfermedad y a continuación: “En segundo lugar, el ánimo de suceder. No solamente el conocimiento de la enfermedad, pero dicho propósito, como causa ilícita determinante del acto”.
Considera que aun dentro de la hermenéutica más rigurosa, los requisitos exigidos por el art. 3573 Cód. Civ.. tienen el valor de una presunción juris tantum por lo que cuando ellos concurran debe admitirse la existencia de una captación a menos que se acrediten circunstancias suficientes para descartar la causa ilícita(32).
Por su parte Hernández y Ugarte refieren que el propósito de heredar es la razón de ser, la ratio legis que decide el fin del llamamiento hereditario, por lo que no debe ser dejado de lado por el interprete (33).
Discrepa con este criterio Pérez Lasala quien sostiene que reunidos los requisitos del art. 3573 Cód. Civ.. el viudo o la viuda debe ser excluido sin que importe la prueba del ánimo de lucro o propósito de aprovecharse de la herencia. Tal propósito, afirma, no puede ser considerado como un requisito mas.
Continúa argumentando que el fundamento del artículo es moral. Se quiere que el matrimonio que tiene fines específicos y trascendentales, no sea tomado como un medio para captar la herencia.
Asevera que cuando se dan los presupuestos de la norma se presume iure et de iure la captación y por eso se le niega la vocación hereditaria al cónyuge sobreviviente.
Desestima la posibilidad de los interesados de probar la falta de ánimo de lucro del cónyuge sobreviviente.
A su juicio admitir lo contrario importaría abrir una enorme brecha a la incertidumbre y a la inseguridad en un problema tan importante como es conceder o denegar una herencia (34).
Comparte similar criterio Medina para quien el ánimo de lucro no configura un requisito de la causal de exclusión, por lo que la demostración de que el matrimonio fue celebrado sin intenciones espurias no eximirá al viudo de su exclusión de la herencia (35).
Méndez Costa sostiene que en la redacción del art. 3573 Cód. Civ.. no se exige como requisito el ánimo de lucro, pero tampoco es admisible que la sola concurrencia de los elementos objetivos sean suficientes para darlo por sentado ya que la sospecha de intención ilícita no es justa ni razonable, pues no siempre responde a la realidad y la presunción de recta intención es un principio general en materia de conducta jurídicamente relevante (36).
10. Nuestra opinión [arriba]
A nuestro juicio el ánimo captatorio de la herencia constituye un elemento fundamental de la figura regulada en el art. 3573 Cód. Civ., más aún su ratio legis.
En la nota a dicho artículo, tan discordante con el texto de la norma, el Codificador repudia el matrimonio celebrado con el solo objeto de heredar inmediatamente al enfermo.
A poco que analicemos la figura advertiremos que la mera reunión de los requisitos objetivos no revisten entidad suficiente para excluir al cónyuge sobreviviente en el caso en estudio.
El fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la sucesión Cordero, que antes comentáramos, puso de relieve las consecuencias disvaliosas de la aplicación mecanizada de la ley.
El solo hecho de la enfermedad grave y de la muerte dentro de los treinta días no fueron suficientes para aplicar con justicia el precepto, sólo se derivó de tal criterio un palmario despojo y una deshumanización alarmante del derecho.
Hubo de escuchar el legislador los numerosos reclamos de la doctrina y las resoluciones jurisprudenciales y entonces contempló el caso de la legalización de las uniones irregulares.
Cuál fue la razón de ello sino despejar dudas acerca de los fines no captatorios del cónyuge sobreviviente.
De lo contrario si el fin lucrativo no tuviera relevancia ¿para que modificar la norma?
¿Por qué se excluye al cónyuge sobreviviente cuando se cumplen los recaudos del art. 3573 Cód. Civ..?
Porque ha desnaturalizado el matrimonio, sus fines y su naturaleza consorcial, al perseguir heredar al enfermo en forma inmediata.
Pero es del caso preguntarse: ¿todos los matrimonios celebrados en dichas circunstancias, están compuestos por una víctima, el enfermo, y un perverso, el especulador de la herencia?
No. Afirmar lo contrario es negar el amor, negar la nobleza de los sentimientos, negar que el matrimonio en la mayoría de los casos es la coronación del amor.
La sociedad en que vivimos puede obnubilar y hacer creer que toda relación humana, hasta la más sagrada como el matrimonio, está teñida de intereses mezquinos.
Afortunadamente no es así en la gran mayoría de los casos, lo que no tiene publicidad pues no interesa resaltarlo.
El amor verdadero en el matrimonio consiste en buscar el bien del otro, desinteresadamente, en entregarse al otro para conseguir el bien, la felicidad del mismo, recíprocamente. El solo hecho de que uno de los cónyuges muera dentro de los treinta días de la celebración como consecuencia de la enfermedad que padecía al tiempo de la celebración, no es suficiente para presumir la inexistencia de dicho amor y excluir al sobreviviente, es menester, reiteramos, el sórdido interés de heredarlo por parte del otro consorte.
Por tanto la presunción que dimana del art. 3573 Cód. Civ.. no es iure et de iure sino iuris tantum y cederá ante la prueba que contradiga la misma.
La Cámara Nacional Civil Sala D el 22 de abril de 1980 sostuvo al respecto:
“…8 - En las condiciones en que aparece redactado el art. 3573 del Cód. Civil debe entenderse que rige la presunción “iuris tantum” de captación de herencia, desvirtuable en todo caso en que pueda demostrarse que no existió esa intención...”
9 - Para la adecuada interpretación del texto de Vélez al art. 3573 del Cód. Civil, debe tenerse presente la finalidad a la cual responde, que según palabras de Colmo lo que se entiende fulminar es el matrimonio con propósito utilitario: se quiere evitar la posibilidad de que alguien se decida a casarse con una persona que sabe moribunda y sin heredero forzoso y al solo efecto de poderle heredar, pues los colaterales quedarán así excluidos por nuestro Código”.
“10 - No puede dejar de mencionarse en el caso las circunstancias en que el causante prestó su consentimiento matrimonial, por cuanto la dolorosa enfermedad que aquél padecía (cáncer de pulmón), autoriza a presumir, con serios fundamentos, que su discernimiento y voluntad se encontraban disminuidos”.
“11 - Se ha señalado que lo único realmente importante en relación al art. 3573 del Cód. Civil, es la captación maliciosa de la herencia, la complicidad para heredar y desplazar a otros herederos, el único y espurio ánimo de lucrar con los bienes del cónyuge, claro y demostrado al casarse” (37).
Asimismo la Cámara Civil y Comercial nº 1 Sala 3ª de La Plata 24-2-1998 sostuvo: “La aplicación del art. 3573 del CC, es una cuestión de hecho que requiere prueba minuciosa y clara por parte de la esposa, que brinde la certeza necesaria de que al contraer el matrimonio pretendió regularizar la situación de hecho que mantenía con el causante y que no tuvo ánimo captatorio de la herencia. La situación de hecho (unión que luego se regulariza con el matrimonio) a la que hace referencia la ley en el sub-lite se tipifica en una relación afectiva entre el causante y la accionada con las características de perdurabilidad, estabilidad, singularidad y notoriedad nacida mucho antes de que apareciera la enfermedad que terminaría con la vida del contrayente”.
“La actitud asumida por la demandada para quien luego fuera su cónyuge in extremis, durante la enfermedad que aquél padeciera es encomiable y aventa toda duda sobre una espuria intencionalidad captatoria de la herencia. Con la incorporación del cónyuge fallecido a la obra social, lo que debe rescatarse es la intención de su compañera, luego esposa, de darle a su pareja la seguridad social que no tenía como comerciante. Esta actitud sólo se explica en una relación de pareja estable y pública” (38).
11. Juez competente. Carga de la prueba [arriba]
Es competente para entender en el proceso de exclusión el juez del sucesorio, pudiendo deducirse junto a la acción de petición de herencia. Son legitimados activos para incoar la acción los herederos llamados a concurrir con el cónyuge que se pretende excluir o los desplazados por éste (art. 3304 Cód. Civ..).
Éstos deberán probar los requisitos exigidos por el art. 3573 Cód. Civ.. para la exclusión, esto es: la enfermedad, entidad y posibilidad inminente de muerte; el conocimiento que de la misma tenía el cónyuge supérstite; la relación de causa a efecto entre la enfermedad y el fallecimiento y el fin lucrativo perseguido por el sobreviviente.
Al cónyuge demandado le incumbe probar la situación de hecho anterior y que no existió intención de captar la herencia.
La Cámara Nacional Civil Sala D el 22 de abril de 1980 sostuvo al respecto:
“Y en este sentido, se expresa que si el cónyuge concurre a la sucesión invocando su calidad de heredero deberá probar -si pretendiese ser excluido por otros, o si acaso, el ministerio fiscal impugnara su vocación- el hecho del concubinato anterior a la celebración de las nupcias “in artículo mortis” con los caracteres de singularidad, estabilidad, publicidad y posesión de estado inherentes a la situación que cobra relevancia jurídica. Pero como bien se ha señalado, de esa situación debe producirse una prueba que brinde la certeza necesaria para admitirla, diáfana expresión de la existencia de un concubinato…”(39).
12. Acerca de si el cónyuge sobreviviente debe ser incluido en la declaratoria de herederos [arriba]
Es menester determinar si el cónyuge sobreviviente debe estar incluido en la declaratoria de herederos.
Si aplicáramos un criterio estricto arribaríamos a la conclusión que la sola reunión de los requisitos de exclusión del art. 3573 Cód. Civ.. resultan suficientes para no incluir al cónyuge supérstite en la declaratoria de herederos.
No obstante señala Méndez Costa consideramos que, atento que la causa es muy compleja y requiere la acreditación de varios requisitos y además admite una excepción, el cónyuge sobreviviente debe ser incluido en la declaratoria de herederos (40).
Así lo ha considerado la Cámara de Apelaciones de Mercedes el 3/9/1955 (41).
Borda acepta este criterio con reserva porque cuando la captación de la herencia sea evidente prima facie, no cree que pueda dictarse declaratoria de herederos en favor de dicho cónyuge sin grave detrimento de la justicia.
A nuestro juicio debe efectuarse una distinción: si los hechos que acreditan la exclusión son terminantes, en particular la intención captatoria de la herencia, no procede su inclusión en la declaratoria de herederos.
En cambio cuando la prueba aportada genere dudas sobre la procedencia de la exclusión, debe incluirse al cónyuge sobreviviente en la declaratoria de herederos, sin perjuicio de disponer la suspensión de la inscripción de la misma en los respectivos Registros en relación a los bienes que integran el acervo hereditario, hasta tanto se resuelva la exclusión.
13. Excepción. La posibilidad de que la celebración matrimonial se haya llevado a cabo para regularizar una situación de hecho [arriba]
Esta condición incorporada por la Ley Nº 17.711 que excepciona de la exclusión cuando el matrimonio se hubiera celebrado para “regularizar una situación de hecho”, ha generado discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia, pues no existe unanimidad de criterio acerca del alcance de la misma, ésto es si se refiere a legalización de un concubinato anterior o comprende otras situaciones de hecho.
Borda sostiene que “Es indudable que la hipótesis tenida principalmente en mira al redactarse esta norma, fue la del concubinato, que es la que, en la práctica, tiene mayor importancia y frecuencia. Pero se adoptó deliberadamente una fórmula flexible para poder abarcar supuestos como el del largo noviazgo o el del matrimonio contraído para legitimar la prole, aunque no haya mediado concubinato. Y es justo que así sea, pues tampoco en esos casos puede hablarse de captación de herencia, ni hay un acto de contenido inmoral al que pueda aplicarse la sanción de la pérdida del derecho hereditario ...” (42).
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sostiene igual criterio pues considera que la norma en cuestión no requiere necesariamente el concubinato, con todos los requisitos que caracterizan tal relación en la generalidad de los casos.
Asevera que la última parte del art. 3573 Cód. Civ.. que expresa “... salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho”, no alude específicamente al concubinato y es obvio que si contiene la expresión “una situación de hecho”, la misma ha de quedar librada a la valoración de los jueces de la instancia ordinaria, quienes deben examinar a fondo las circunstancias fácticas que aventen la posibilidad de un mero propósito captatorio de la herencia, lo que en el sub lite logra determinar el a quo, teniendo en consideración todos aquellos elementos que destaca y que lo llevan a la solución propuesta” (43).
Discrepamos con dicha doctrina pues en el texto agregado por la Ley Nº 17.711 al art. 3573 Cód. Civ.. la frase “una situación de hecho” está precedida por la voz regularizar, que significa legalizar una situación irregular, siendo evidente que se refiere a una convivencia de hecho, a una unión de hecho, porque debe convenirse que el noviazgo no es una situación de hecho a regularizar, sino, como veremos luego, una situación regular transitoria.
Por lo demás esta dispensa legal es el producto de la opinión largamente expresada en tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia.
El fundamento del párrafo nuevo radica en el innegable interés moral y social de que las uniones de hecho dejen la clandestinidad y se eleven a la categoría de matrimonio.
Ello encuentra su fundamento en que existen diferencias sustanciales entre el matrimonio y las uniones de hecho.
En efecto la comunidad familiar parte del pacto o alianza de los cónyuges.
El matrimonio que surge de ese consorcio de amor conyugal de toda la vida no es una creación del poder público, sino una institución natural y originaria que lo antecede.
Es innegable que las uniones libres en nada favorecen al matrimonio y a la sociedad, antes bien se han trasformado en factores que no favorecen al matrimonio e indirectamente a la sociedad de la cual éste es base fundamental, pues carecen del elemento constitutivo del amor conyugal, que se funda en el consentimiento personal y permanente por el cual los esposos se dan y se reciben mutuamente, dando origen así a un vínculo jurídico y a una unidad sellada por una dimensión pública de justicia.
El amor libre se contrapone, en consecuencia, al verdadero amor conyugal.
Ahora bien, abordado desde una perspectiva racional, es decir, desde la “recta razón”, es evidente que el matrimonio y la familia son elementos objetivos y constitutivos de una sociedad rectamente organizada, y por el contrario, las uniones libres muchas veces fundadas en la emotividad desordenada, eventuales prejuicios ideológicos, presiones sociales o culturales, condicionamientos de los grupos de presión o de los partidos políticos se constituyen en un factor disociativo de la vida social.
La crisis que atraviesa la sociedad de nuestro tiempo pasa fundamentalmente, por la crisis de la familia que ha sido bastardeada impiadosamente, con el fin de justificar una autonomía libertaria y anárquica en la que los valores han sido soslayados y reemplazados por el hedonismo, el facilismo, la irresponsabilidad y el relativismo ético.
Por tanto, es imprescindible reiterar la definición de la identidad propia de la familia, pues a ella pertenece el valor y la exigencia de estabilidad en la relación matrimonial entre hombre y mujer, estabilidad que halla expresión y confirmación en un horizonte de procreación y educación de los hijos, lo que resulta en beneficio del entero tejido social (44).
Es bueno tener presente, que la estabilidad matrimonial y familiar no está sólo asentada en la buena voluntad de las personas concretas, sino que reviste un carácter institucional de reconocimiento público, por parte del Estado, de la elección de vida conyugal. El reconocimiento, protección y promoción de dicha estabilidad redunda en el interés general, especialmente de los más débiles, es decir de los hijos.
14. Concepto de unión de hecho [arriba]
Hemos definido que la unión de hecho o concubinato es toda relación con cierto grado de estabilidad entre un varón y una mujer que cohabitan públicamente aparentando vida marital sin haber institucionalizado en forma de matrimonio la unión (45).
La jurisprudencia ha sostenido que el concubinato consiste, según la doctrina de los autores, en la unión de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho. Dicha estabilidad implica una comunidad de vida (habitación, lecho y techo), fidelidad y posesión de estado de los concubinos, siendo, precisamente, la posesión de dicho estado el elemento relevante de la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio común y conviviendo en él (Bossert, Gustavo, “Concubinato”, fs. 33 y sgtes.; Borgonovo, Oscar, “El concubinato en la legislación y en la jurisprudencia”; fs. 17 y sgtes. y por todas causa B. 55.989, “Ruggieri”, sent. 9-V-2001) (46).
15. Requisitos de la unión de hecho [arriba]
La publicidad y la duración son requisitos fundamentales para acreditar la vida marital de hecho.
La exteriorización de la vida marital de hecho es uno de los requisitos para acreditar el extremo admitido por el último párrafo del art. 3573 Cód. Civ.. ref. por la Ley Nº 17.711. De allí que no procede tener por probado el concubinato previo, cuando la pretensa relación transcurre entre el ocultamiento y la clandestinidad.
La estabilidad y permanencia constituyen otros recaudos importantes. En efecto, los encuentros aislados, las salidas fugaces no satisfacen esta exigencia.
Por lo demás la convivencia a regularizar debe ser con suficiente anterioridad a la enfermedad o a su agravamiento.
En efecto no reúne tal calidad, la convivencia iniciada días antes de la muerte, o cuando la enfermedad se haya agudizado, porque la ley sólo admite regularizar una situación de hecho que date de largo tiempo y no convalida ni posibilita subterfugios tendientes a la captación de la herencia.
La Cámara Nacional Civil Sala B, se expidió en la materia el 4/6/1973 diciendo: “2. El supuesto del concubinato anterior es uno de los que sin duda entran en el agregado de la Ley Nº 17.711 al art. 3573 del Cod. Civil, pero de esa situación se debe producir una prueba que brinde la certeza necesaria para admitirla”.
“2. No se concilia con la publicidad que supone el concubinato y el recíproco trato y consideración de esposos que sus componentes deben aparentar en esa relación, la ocultación de los verdaderos nombres al registrarse en un hotel donde pasaron una temporada de vacaciones” (47).
Por su parte la Cámara Nacional Civil Sala D el 22 de abril de 1980 sostuvo al respecto “…2. La relación concubinaria a los efectos del art. 3573, parte final del Cód. Civil, debe ser pública, notoria, es decir que los concubinos se comporten frente a los terceros con las apariencias externas de esposos legítimos. Siendo ello así, resulta sumamente sugestivo que la actora no haya propuesto como testigos a personas que por vivir en el vecindario del que habría sido el domicilio común, serían las más calificadas…”
“…6 - El concubinato para ser reputado tal, supone una situación estable que implica comunidad de régimen de vida, de domicilio y de hecho, con carácter singular y estable, que se presenta a la vista de todos” (48).
Un criterio más amplio sustenta la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En efecto en la causa 71.095 “P. M. A. contra D. E. M. Exclusión de la vocación hereditaria” sostuvo, como hemos mencionado precedentemente, que el art. 3573 Cód. Civ.. no requiere necesariamente que el matrimonio haya regularizado un concubinato previo para la no exclusión del cónyuge, desechando el argumento de la no probada cohabitación entre el causante y la accionada, para tener por no probada la relación de hecho previa, pues “la misma ha de quedar librada a la valoración de los jueces de la instancia ordinaria, quienes deben examinar a fondo las circunstancias fácticas que aventen la posibilidad de un mero propósito captatorio de la herencia, lo que en el sub lite logra determinar el a quo, teniendo en consideración todos aquellos elementos que destaca y que lo llevan a la solución propuesta”.
“…En las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en San Carlos de Bariloche en 1989 se llegó a la siguiente conclusión: “La exclusión hereditaria que el art. 3573 prevé no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio no se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situación de hecho, que puede ser un concubinato o una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria...” (Cód. Civ. Anotado de Jorge Joaquín Llambías y María Josefa Méndez Costa, tomo VB, “Sucesiones”, pág. 383, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1992) y ello da cuenta de una posición análoga a la del juzgador de grado, que interpreta con mayor amplitud, tesis que comparto, las palabras de la ley, a la que puede agregarse el brocárdico ubi lex non distinguit, nec nostrum est distinguere”(49).
16. El concubinato adulterino [arriba]
Corresponde determinar si lo admitido en el último párrafo del art. 3563 Cód. Civ.. alcanza también al concubinato adulterino.
Parte de la doctrina distingue entre unión libre, que es la constituida por aquellos convivientes que no están afectados entre sí de impedimentos matrimoniales (50) y que no es sancionada por el derecho, y aquellas uniones de hecho que son violatorias del deber de fidelidad conyugal.
A esta últimas le reservan la denominación de concubinato.
Señala Méndez Costa que en el supuesto de concubinato cabe cuestionar el reconocimiento de la vocación que acarrea las disminución de la porción hereditaria de Ios otros herederos, por ejemplo de los descendientes legítimos llamados a compartir los bienes propios del causante con su ex concubino –cónyuge al momento de la muerte- bienes en los cuales pueden figurar los que a su vez, heredó del consorte también progenitor de esos descendientes (51).
Esta tesis también fue sustentada por López del Carril quien igualmente, contrapuso la ilicitud del concubinato con la licitud genérica de la unión libre, al no estar ésta prohibida.
Este autor considera que deben ser desplazados del último párrafo del art. 3573 Cód. Civ.. los concubinos adulterinos, correspondiéndole la sanción moral y legal que establece su primera parte, quedando así el cónyuge separado de la sucesión (52).
Belluscio, que le niega entidad ética al concubinato adulterino para que integre el derecho sucesorio emergente del matrimonio in extremis, considera que existe un obstáculo insalvable: la norma no dá pie para efectuar una distinción en tal sentido, ya que su fin es obvio, evitar la captación y en tal caso ella no se daría (53).
Méndez Costa asevera que no obstante y pese al silencio de la norma, ésta no puede comprender al concubinato adulterino porque si bien no ha sido establecida para premiar al concubinato, es innegable que lo torna invocable para hacer valer el derecho hereditario. Y es sabido que ningún derecho puede apoyarse en la violación de la ley. Quien lo hiciera, esgrimiría su propia torpeza determinando la lógica respuesta negativa a su pretensión.
Afirma que otro elemento decisivo se desprende del art. 1071 del Cód. Civ..
El art. 3573 no puede contradecirlo permitiendo acogerse a los beneficios de un derecho excediendo los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres (54).
Asevera la autora que la transformación del concubinato adulterino en unión libre por la viudez de uno de los miembros o de ambos miembros de la pareja, tendrá que haberse producido con suficiente antelación al período de treinta días para que, a criterio judicial, sea razonable y equitativo prescindir de su anterior calificación.
Zannoni señala que independientemente de los valores éticos que pueda motivar la situación, no puede olvidarse el presupuesto subjetivo del animus específico de captar la herencia.
Si ese ánimo excluye, afirma, no tiene asidero entremezclar valoraciones extrañas a la ratio legis.
Es ésta impedir que se consume una maniobra de captación de herencia.
El concubinato adulterino anterior a la celebración del matrimonio, es también una situación de hecho que aquella celebración regulariza.
La salvedad contenida en el último párrafo del art. 3573, argumenta, no confiere efectos al concubinato (adulterino o no), sino que infiere sólo la inexistencia de una voluntad tendiente a aprovechar una herencia (55).
17. Nuestro criterio [arriba]
A nuestro juicio no ha sido la intención del legislador de la Ley Nº 17.711 que reformó el art. 3573 Cód. Civ.. amparar el concubinato adulterino, no obstante omitió excluirlo del llamamiento consagrado en el párrafo in fine, lo que impide ahora efectuar con éxito la pertinente distinción entre la unión libre y el citado concubinato.
Compartimos el criterio de los autores que excluyen al concubinato adulterino del llamamiento a suceder al cónyuge fallecido en el supuesto del art. 3573 Cód. Civ., pero estimamos inviable la posibilidad de efectuar la distinción, pues la ley no posibilita efectuar distinción alguna.
Por lo demás al momento de celebrar el matrimonio debe haber cesado el impedimento de ligamen, ya por viudez de alguno de los cónyuges o de ambos, o por divorcio, o por haber readquirido la aptitud nupcial uno de ellos o ambos por la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento del cónyuge (art. 31 Ley Nº 14.394 ref. por Ley Nº 23.515) por lo que tornaría viable el matrimonio.
Por otra parte no debemos perder de vista que lo que tiene en miras el art. 3573 Cód. Civ.. es evitar la captación de herencias y para determinar si existen circunstancias precedentes que permitan inferir o no tal intención ha admitido algunas situaciones que llamamos irregulares, entre las cuales sin lugar a dudas está el concubinato adulterino. Por ello su omisión no importa otorgarle efecto alguno a dicha unión.
18. Consideración de otras situaciones que no constituyen concubinato [arriba]
Se ha considerado por algunos autores que deben computarse otras situaciones fácticas que no constituyen concubinato, entre las que justifican la no aplicación del art. 3573 Cód. Civ.. en función del último párrafo del mismo.
Tal el caso de los novios que celebran el matrimonio en peligro de muerte de uno de ellos (56).
A nuestro juicio, como lo hemos anticipado precedentemente, ello no puede prosperar porque el texto agregado por la Ley Nº 17.711 aborda la legalización de una situación irregular preexistente, tal la unión de hecho o concubinato, carácter que no reviste el noviazgo.
Hemos definido el noviazgo como la relación amorosa, sin vida marital, de un varón y una mujer que se han prometido en matrimonio, ordenado a profundizar en el amor y conocimiento recíproco (57).
El noviazgo se caracteriza por:
a) Carácter transitorio. Es una situación de tránsito hacia el futuro matrimonio que se han prometido.
b) Es tiempo de conocimiento recíproco. Es una etapa durante la cual los futuros contrayentes deben conocerse en sus cualidades personales, caracteres, aspiraciones y proyectos.
c) Es un tiempo de profundización en el conocimiento de la institución del matrimonio que van a constituir, en los comportamientos futuros que deberán observar, en las leyes y en la estructura de esa comunidad de vida y amor, que van a vivir.
d) Es una etapa donde habrán de aprehender las exigencias interpersonales varón-mujer sobre el matrimonio y la familia.
e) Es un tiempo para la maduración de un consentimiento consciente y libre como fundamento de la futura unión, de la unidad e indisolubilidad del matrimonio o por lo menos de la permanencia, de la recta concepción de la paternidad-maternidad responsable, de los aspectos humanos de la sexualidad conyugal, y del acto conyugal con sus finalidades.
f) Es un tiempo para desarrollar un diálogo continuo y sincero sobre la futura familia, la procreación y educación de los hijos.
g) Es un tiempo de expresiones de cariño distintas a las del matrimonio, pues han de estar presididas por un particular respeto recíproco de dos personas que aún no se pertenecen, porque todavía no han hecho la donación total del uno al otro, que solamente se hace en el matrimonio.
h) Es por ello un tiempo de aprendizaje de la fidelidad y de la esperanza de recibirse el uno al otro y de reserva, para el tiempo del matrimonio, de las manifestaciones de ternura específicas del amor conyugal.
En cambio, en el concubinato en cuanto unión de hecho de dos personas de distinto sexo que viven bajo el mismo techo y mantienen relaciones sexuales permanentes, no se reúnen en lo más mínimo las características del noviazgo, pues fundamentalmente no existe un compromiso de futuro matrimonio.
En efecto en el noviazgo existe una promesa esponsalicia que, aunque no tenga relevancia jurídica en la actualidad para exigir su cumplimiento, es una etapa insustituible como tiempo de preparación para el matrimonio.
Por tanto el noviazgo es una situación regular de dos personas, varón y mujer, como paso previo a la celebración de su matrimonio.
Sin perjuicio de lo expuesto si el matrimonio se celebró luego de una relación de noviazgo, hallándose gravemente enfermo uno de los contrayentes y se probara que el casamiento tuvo para el otro contrayente como mira, no la coronación del amor de los novios, sino la captación de la herencia de aquél, procede la exclusión del cónyuge supérstite del llamamiento a suceder al consorte por imperio de lo prescripto en el art. 3573 Cód. Civ..
Por el contrario si el matrimonio ha sido la culminación de un noviazgo y se celebró hallándose gravemente enfermo uno de los contrayentes, muriendo éste dentro de los treinta subsiguientes sin prueba alguna de la intención captatoria antes señalada, es inaplicable la exclusión regulada en el art. 3573 Cód. Civ..
Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bariloche del 26 al 29 de abril de 1989 recomendaron a través de la Comisión nº 6 que: “VI. La exclusión hereditaria que prevé el art. 3573 Cód. Civ.. no tendrá lugar cuando se acredite que el matrimonio no se celebró con el propósito de captar la herencia, sea probando la existencia de una previa situación de hecho, que puede ser, un concubinato, o una relación afectiva que no llegue a configurarlo, o probando otros hechos que acrediten la falta de intención captatoria, como por ejemplo, el desconocimiento de la enfermedad”(58).
19. El proyecto de Cód. Civ. Unificado con el Código de Comercio [arriba]
El Proyecto del epígrafe redactado por la Comisión designada por Decreto Nº 685/95, modificó sustancialmente el texto del art. 3573 Cód. Civ.. Disponiendo en el art. 2385 Matrimonio in extremis. La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el sobreviviente, y de desenlace fatal previsible, salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia”.
En los fundamentos del proyecto señalan los autores que han modificado la figura del matrimonio in extremis, muy analizada por la doctrina, para ajustarlo al criterio mas difundido.
La lectura del texto proyectado permite advertir que han tenido acogida los presupuestos objetivos que señaláramos: a) enfermedad del causante de desenlace previsible, al tiempo de la celebración del matrimonio, b) la existencia del nexo causal entre la muerte y la enfermedad, c) que la muerte ocurra dentro de los treinta días de contraído el matrimonio.
Igualmente se han incorporado los presupuestos subjetivos: a) conocimiento de la enfermedad por el sobreviviente, b) que el matrimonio haya tenido por finalidad captar la herencia.
Se ha eliminado la regularización de las uniones de hecho como causal de excepción de la exclusión, pero ha sido reemplazado por un concepto más amplio y omnicomprensivo de todos los supuestos, “salvo que de las circunstancias del caso resulte que el matrimonio no tuvo por finalidad la captación de la herencia”.
Por tanto, aun cuando se reúnan las condiciones para la exclusión, no procederá la misma cuando el cónyuge supérstite acreditara que no tuvo como fin captar la herencia de su consorte.
Notas:
* Director del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de La Plata. Profesor titular de Derecho Civil V (Familia y Sucesiones) Cátedra II, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata. Profesor titular de Derecho Matrimonial Profundizado de la Especialización en Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata.
(1) Zannoni Eduardo A. Derecho Civil. “Derecho de las Sucesiones” cit t II n 867 p. 80. Edit. Astrea Buenos Aires 1997.
(2) Poviña Horacio, “Sucesión de los cónyuges” cit nº 148 Edit. Plus Ultra Buenos Aires 1973.
(3) Martínez Paz Enrique “Introducción al Derecho de la sucesión hereditaria” p. 223, Edit. Tea Buenos Aires 1953.
(4) Poviña Horacio, “Sucesión de los cónyuges” cit nº 148.
(5) De Gásperi Luís “Tratado de Derecho hereditario” t III nº 333.m Edit Tea Buenos Aires 1953
(6) Pothier, Robert “Oeuvres” p. 195, t 6 nº 429 Edit. Béchet Charles, París 1835
(7) Machado José O. “Exposición y comentarios del Cód. Civ. Argentino” t IX p. 316 a 319.Edit Lajoune Buenos Aires 1898.
(8) Llerena Baldomero “Concordancias y comentarios del Cód. Civ. Argentino” t IX p. 492 Buenos Aires, Edit. Jacobo Peuser, Buenos Aires 1899-1903.
(9) Segovia Lisandro “El Cód. Civ. de la República Argentina con su explicación y críticas bajo la forma de notas” cit. p. 654. Edit. la Facultad .Buenos Aires 1933.
(10) Rébora Juan Carlos “Derecho de las sucesiones“ cit. t II nº 426 p. 147 y ss. Editorial Bibliográfica Argentina.
(11) Lafaille Héctor “Curso…Sucesiones” cit. t II nº 94 y 95 p73 y ss. Edit. Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires 1933.
(12) SCBA 10/5/1879 Cordero Sebastián. Fallos de la Suprema Corte Justicia de la Provincia Serie I Sección Primera t IX p. 81.
(13) Citado por Hernández Lidia y Ugarte Luís A, “Sucesión del cónyuge”, cit. p. 338.
(14) Cód. Civ.. 1ª Cap. 17/9/1926 J. A. 22 p. 26.
(15) Cód. Civ.. 1ª Cap 28/3/1931 J. A. t 36 p. 614.
(16) Cód. Civ.. 2ª 27//1932 J. A. 38 1174.
(17) Cód. Civ.. 1ª Cap. 25/71932 J. A. 38 p. 1078.
(18) Cód. Civ.. 1ª Cap. 22/11/1934 J. A. 48 p. 481.
(19) Cód. Civ.. 2ª Cap. 15/4/1943 J. A 1943 II p. 483; SCBA 23/4/1946 LL 43 885; Cam. Fed. Bahía Blanca 20/12/1945 J. A. 1946 II 169; Cám. Nac. Civ. Sala D 23/3/1956, LL 82 p. 70 y J. A 1956 III p. 269; SCBA 28/2/1962 LL 106 p. 667.
(20) Borda Guillermo A. “Tratado…Sucesiones” cit. t II nº 860 p. 57 y ss.
(21) Martínez Paz Enrique “Introducción al derecho de la Sucesión hereditaria” p. 224, Edit Tea Ovejero Daniel “Algunas observaciones al Anteproyecto Bibiloni de materia de sucesiones” J. A 44 p. 47.
(22) Cifuentes Santos “Matrimonio durante la última enfermedad. Pérdida de la vocación hereditaria del viudo” J. A 1972 p. 282.
(23) Zannoni Eduardo “Derecho Civil….Sucesiones” t II nº 870 p. 85.
(24) Poviña Horacio “Sucesión de los cónyuges” cit. nº 152.
(25) Zannoni Eduardo “Derecho civil…Sucesiones” cit t II nº 870 p. 86.
(26) Ménde z Costa María Josefa “La exclusión hereditaria conyugal”, cit nº 25 p. 61. Rubinzal Culzoni Editores Santa 1982.
(27) Lafaille Héctor “Curso de…Sucesiones” t II nº 93 p. 72 y ss.
(28) J. A. t 25 p. 188.
(29) Ménde z Costa María Josefa “La exclusión …” cit. p. 55 y ss., Hernández Lidia B y Uriarte Luís “Sucesión del Cónyuge” cit nº 13 p. 349 y ss. Editorial Universidad Buenos Aires 1996.
(30) Ménde z Costa María Josefa “La exclusión hereditaria conyugal”, cit nº 25 p. 61, Medina Graciela en Bueres Alberto Cód. Civ. y normas complementarias t 6 A p. 718 Edit. Hammurabi Buenos Aires 2001.
(31) Lafaille Héctor “Curso de…Sucesiones” t II nº 93 a p. 72 y ss. Hernández Lidia y Uriarte Luís A. “Sucesión del Cónyuge…” cit nº 15 p. 351.
(32) Lafaille Héctor “Curso…Sucesiones” cit. t II nº 94 p. 73.
(33) Hernández Lidia Ugarte Luís “Sucesión del Cónyuge” cit. nº 16 p. 354 y ss.
(34) Pérez Lasala Luís “Derecho de Sucesiones” cit. p. 105 Edit Depalma 1978 -1981, y Curso de Derecho Sucesorio cit. p. 421 y 422 Edit. LexisNexis Buenos Aires 2008.
(35) Medina Graciela en Bueres Alberto “Cód. Civ. y normas…” cit t 6 A p. 719.
(36) Méndez Costa María Josefa “La exclusión …” cit. p. 60 y ss.
(37) L. L 1980 D p. 5095
(38) CC0103 LP 229399 RSD-21-98 S 24-2-1998 JUBA On line y LLBA, Junio 1999, 596.
(39) CNCiv. Sala d 22/4/1980 1880 d p. 505.
(40) Ménde z Costa María Josefa “La exclusión …” cit. p. 75 y ss.
(41) J. A. 1955 III p. 354.
(42) Borda Guillermo, “La reforma de 1968 al Cód. Civ.”, pág. 556 a 558. Ed. Perrot Buenos Aires, Argentina 1971.
(43) SCJBA autos P. M. A. contra D. E. M. “Exclusión de la vocación hereditaria” 22/3/2000, Ac. 71.095.
(44) Pontificio Consejo para la Familia, Matrimonio y Uniones de Hecho” cap III nº 14 Internet on line www.vatican.va/roman-curiapontifical-conuncils/family/couments/rc.
(45) Perrino Jorge Oscar “Derecho de Familia” t I nº 159 Edit. Lexis Nexis Buenos Aires 2006.
(46) SCBA 19/2/2000 causa 55.705. JUBA On line.
(47) ED t 49 p. 381.
(48) LL 1980 D p. 505 y ss.
(49) JUBA On line.
(50) Zannoni, Eduardo “Derecho Civil. Derecho de Familia” t. II nº 772 pág. 237 Edit. Astrea 1989.
(51) Méndez Costa María Josefa “La exclusión…” cit nº 29 p. 68 y ss.
(52) López del Carril Julio J “Derecho Sucesorio” 1970 Edit. Abeledo Perrot Buenos Aires 1970.
(53) Belluscio Augusto C. “La sucesión intestada en la reforma del Cód. Civ.” nº 16 p. 43 en separata de Revista Lecciones y Ensayos nº 40-41 Edic. Universidad Nacional de Buenos Aires. Buenos Aires 1969.
(54) Méndez Costa María Josefa “La exclusión…” cit nº 29 p. 68 y ss.
(55) Zannoni Eduardo “Derecho Civil…Sucesiones” cit. t II n1872 pág. 89 y ss.
(56) Hernández Lidia y Uriarte Luís A. “Sucesión del Cónyuge…” cit nº 18 p. 361.
(57) Perrino Jorge Oscar “Derecho de Familia” cit. t I nº 225 p. 318 y ss.
(58) Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 102 Edit Facultad de Derecho de UBA y Revista La Ley Buenos Aires 2005.
© Copyright: Colegio de Abogados de La Plata | 
