El testimonio bajo reserva de identidad en investigaciones por Ley de Drogas
Por Víctor A. Haidar [1]
A. Introducción [arriba]
La idea central de estas breves líneas, que abordan un tópico desarrollada en toda su amplitud por calificada doctrina[2], trasunta su camino en el análisis de una cuestión, no menor, relacionada a la aceptación, o no, de los testimonios de identidad reservada como mecanismo en el ámbito de las investigaciones complejas.
Veremos en el desarrollo de estas líneas como la jurisprudencia ha tomado cartas en el asunto y se ha determinado que el instituto es plenamente válido en el ámbito de la instrucción sumarial pero también como es que debe cesar el anonimato a la hora del juicio oral y público, donde la defensa en aras de protección de sus derecho de defensa en juicio, puede ver cercenado ese derecho en caso no poder interrogarlo.
B. El testigo identidad reservada: Garantías Constitucionales [arriba]
Preliminarmente, esbozaremos un concepto de testigo de identidad reservada; entendemos por él a la persona que depone en forma juramentada ante el director del proceso ocultando a los actores procesales su origen filiatorio.
La reserva de identidad —como técnica de investigación encubierta— permite al fiscal o al juez que lleva adelante la pesquisa mantener en secreto los datos de individualización de un testigo cuyo dichos —seguramente— han de constituir importantes indicios de cargo y que —sin acudir al ocultamiento de este extremo— difícilmente vuelque una posición incriminatoria o reveladora de datos en función del temor cierto para su vida[3].
Ahora bien, parangonemos las técnicas de investigación encubierta con el derecho de defensa. No decimos nada nuevo, ni original, cuando afirmamos que el ordenamiento supremo amalgama en sus entrañas la inviolabilidad de la defensa en juicio, como uno de los bienes más preciados de los derechos del hombre y como una de las conquistas superlativas que ha conseguido la evolución de la humanidad. El derecho de defensa en juicio es un bien sagrado y todos los esfuerzos que se hagan para su resguardo siempre resultan escasos; ese derecho no debe ser estático, sino dinámico, ya que no se limita a la posibilidad de audiencia sino que comprende la facultad de intervenir en el proceso penal abierto introduciendo prueba de descargo y controlando las versiones cargosas para acreditar los hechos que él mismo invoca o para atenuar o excluir la reacción penal[4].
Desde aquel prisma, el Alto Tribunal ha afirmado que las garantías en materia criminal que consagra el art. 18 de la C.N. consisten en la observación de las formas sustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia[5].
La necesidad que posee el estado en su anhelo de munirse de prueba que concurra en abono a las imputaciones de cargo, ha llevado al legislador a consagrar una etapa preliminar dentro del proceso (la instrucción sumarial) que se traduce en un tramo procesal básicamente autoritario.
No obstante todo ello, si bien la dirección de la instrucción sumarial es discrecional para el director del proceso este rótulo, no puede desembocar en actitudes despóticas o tiránicas pues tanto el ordenamiento procesal como la norma suprema y los pactos internacionales incorporados a ella (art. 75 inc.° 22 C.N.) han predicado que el imputado puede intervenir en sendos de actos procesales y controlar la formación de la plataforma probatoria[6].
Si aquello ocurre en la etapa del acopio probatorio preliminar del proceso, con más razón, la facultad de la defensa de controlar la prueba e interrogar testigos se incrementa holgadamente en la discusión oral.
No es ocioso recordar que durante el debate la defensa tiene la facultad de interrogar a los testigos (art. 389 C.P.P.N.) siendo repugnante toda actitud que restrinja arbitrariamente la participación del imputado en ese examen, el cual alteraría el efectivo derecho de defensa. La limitación del conocimiento de la realidad o de la historia personal del testigo para el imputado y para su asistencia letrada lleva en sus entrañas una limitación defensista; quien es acusado no solo puede preguntar y repreguntar a un testigo sino, también, conocer todo el entramado concatenado con su “genealogía“.
La condición de una persona sometida o imputada en un proceso tiene como correlato que, en su primer acto de defensa, se la nutre del derecho de ser anoticiado de los hechos que se le enrostran y las pruebas que obran en su contra, motivo por el cual el instructor debe invitar al imputado a manifestar lo crea conveniente (si no hace uso del derecho de negarse a declarar) y a indicar las pruebas que, a su criterio, puedan resultar relevantes para la pesquisa.
Durante la discusión oral, como dijéramos, la situación se repite y se incrementa holgadamente.
Por ello —a modo de adelanto— nos apresuramos a señalar que toda imposibilidad defensista en curso del contradictorio que impida conocer acabadamente las condiciones personales del testigo ve germinar un cercenamiento para el derecho de defensa que es repugnante a la ley suprema.
No nos pasa inadvertido que se ha consagrado normativamente la posibilidad de permitir un testigo de identidad reservada. En efecto, el art. 33 bis de la Ley N° 23.737, modificada por Ley N° 24.424 (que reprime, entre otros injustos, el tráfico de estupefacientes) pone un ancla a la controvertida figura.
De lo expuesto se infiere, que esa consagración solo puede ser empleada únicamente durante la instrucción sumarial siendo que el anonimato debe cesar indefectiblemente en oportunidad de la discusión oral a efectos de viabilizar el interrogatorio defensista donde cobra relevancia el “historial“ del testigo.
En esa línea, el art. 8, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] reconoce el derecho de la defensa a "(…) interrogar los testigos presentes en el Tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos".
C. Conclusión [arriba]
Como se aprecia en este breve desarrollo, abordamos las honduras de un polémico y controvertido instituto. En efecto Cámara Nacional de Casación Penal[6], ya hace un tiempo y entrando al fondo del asunto, nulificó un pronunciamiento definitivo el cual descansaba en una construcción argumental expiatoria inclinada en los solitarios dichos de un testigo de identidad reservada[7].
Es cierto que en los tópicos como el analizado encontramos una abierta colisión entre los riesgos que pueden correr los testigos ausentes de protección, la eficacia del estado en la puesta en práctica de los lineamientos de la política criminal y su misión indelegable vinculada a la represión de delitos asociados al narcotráfico con las garantías del debido proceso.
Pero
“(...) o se resuelve vivir definitivamente en una comunidad jurídica bajo ciertas reglas que son respetadas inexorablemente, incluso a costa de una cierta mengua en la persecución de delitos o bien se opta por un sistema policíaco donde los ciudadanos estén expuestos a la delación institucionalizada.”[8][9].
La Ley N° 23.737 —en su art. 33 bis— viabiliza un instituto respondiendo a la necesidad de la política criminal del estado enderezada a reprimir la “(…) deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo”, calamidad social comparables a las guerras que someten a la humanidad o a las pestes que en tiempos pretéritos las diezmaban[10].
Todo uso indiscrimindo de la deposición juramentada bajo reserva de identidad termina afectando principios del garantismo procesal.
Lo dicho en el párrafo anterior trasunta a recrear las críticas que le han hecho a la figura la mejor doctrina.
Para Montoya8 el testigo de identidad reservada no existe en nuestro derecho, no existirá reserva de identidad cuando preste testimonio, ello es un imperativo legal a fin que las partes ejerzan un total control sobre las declaraciones.
En ese mismo sendero se instala Corvalán[11] quien estima que cobra relevancia para el derecho de defensa todo lo vinculado a la historia personal del testigo.
La finalidad que diera vida a la luz al art. 33 bis, Ley N° 27.373, no puede entrar en colisión —a la luz de lo dispuesto por el art. 28 de la Constitución Nacional— con los principios del debido proceso; las circunstancias excepcionales que ameriten la reserva de identidad debe ser conocida por la defensa a la cual debe autorizar a controlar la prueba.
A mayor abundamiento, el art. 8 inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de la defensa a “(…) interrogar los testigos presentes en el Tribunal y obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.”
Bien dicen Virgolini y Silvestroni [12] —aun cuando no tratan el régimen específico que venimos despuntando— que “(…) si la defensa no puede controlar la prueba merced a una negativa infundada, la prueba no tiene validez ulterior”.
Por ello, entendemos que la aparición de un testimonio bajo reserva de identidad[13] germina en un acto a todas luces nulificable; toda introducción de esta técnica de investigación encubierta en forma desaforada y al margen de ese limitado ámbito de aplicación desemboca en un menosprecio de las garantías del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio, práctica deleznable con los principios que guían el estado de derecho[14].
Sentado como se encuentra el uso excepcional de la deposición encubierta limitado al ámbito de dicho marco normativo culminamos este trabajo asumiendo una posición restrictiva en cuanto a la oportunidad temporal del testimonio bajo reserva de identidad en procesos vinculados con el narcotráfico.
Desde ese mirador, concluimos que esta técnica encubierta posee una vida limitada circunscripta, exclusivamente, a la instrucción sumarial pues, a medida que avance la pesquisa y se ingrese en la altercación oral el anonimato debe cesar indefectiblemente en aras de permitir a la defensa interrogar —con la venia del tribunal— al testigo, conocer todo lo vinculado a la historia personal —a su “genealogía”— y poseer un conocimiento acabado de la real identidad del declarante.
En síntesis: la reserva de identidad es plenamente válida para los tramos iniciales del proceso; pero ella debe decaer en oportunidad de la altercación oral en aras que el imputado y su defensa conociendo de manera acabada os datos filiatorios y la genealogía del testigo oculto en la investigación preliminar pueda ejercer en toda su amplitud el derecho a confrontar el testimonio de cargo.
Notas [arriba]
[1] El presente trabajo tiene como antecedente el oportunamente defendido en el marco de la Especialización en en Derecho Procesal Penal, dictada en la Universidad Social del Museo Social Argentino.
[2] Báez Julio C “Derecho Procesal Penal “ Cathedra Jurídica Bs. As. 2010 págs. 323/327.
[3] Baex, Julio C. “El arrepentido: perfiles de la figura. Su regulación en la legislación nacional y en la ley 25.472 para la prevención del secuestro de personas “L.L. Actualidad del 21 de Agosto de 2003. Idem “Baez Julio C.- Cohen Jessica “El Delator Judicial” L.L. 2000, Tomo C págs. 1125/1127.
[4] Maier, Julio “Derecho Procesal Penal “ T.I-547 ; Báez, Julio C. “ La prueba de descargo en la instrucción sumarial y el derecho de defensa en juicio “ L.L. del 7 de Septiembre del 2004 .
[5] Fallos 116:23; 119:284; 271:188.
[6] Báez, Julio “La prueba de descargo en la instrucción sumarial y el derecho de defensa en juicio” L.L. del 7 de Septiembre del 2004, Baez Julio “Apostilla sobre los límites en la delegación de la instrucción sumarial” L.L. Suplemento de Jurisprudencia penal y procesal penal de 27 de septiembre de 2004, págs. 23/26).
[7] Adla, XLIV-B, 1250.
[8] CNCP, Sala III deha dictado en la causa N° 744/03 de su registro “Sanfurgo Ocampo E.M.” del 4 de diciembre del 2003.
[9] Es importante este extremo habida cuenta que la Cámara ad quem construye su hilo argumental en la circunstancia que la prueba cargosa se nutre, únicamente, en el testimonio bajo reserva de identidad. En este aspecto aquella acude a la doctrina tradicional de la Corte Suprema recogida en los casos Montenegro (Fallos 306:1752) y Fiorentino (L.L. 1985, Tomo “A” pág. 160) en lo atingente que si el estado comete anomalías en la recopilación probatoria, por fuera de los injustos que pudiere ver la luz como colofón de esa actividad, pierde la oportunidad de probar y el procedimiento deviene nulo. Maguer de ello, la teoría ortodoxa del “ fruto del árbol envenenado “ no es aplicada en forma automática pues el Magno Tribunal acude –en la actualidad; aunque no desaforadamente– a la doctrina de la “línea independiente” reivindicado en los casos Ruiz ( Fallos 310:1847), Daray ( Fallos 317:1985) y Gracia D Lauro (Fallos L.L. 1996-B-384). Ellos siguen a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de Norteámerica recogida en Silverthrone Lumber CO V United States (251,US 385 1920) en cuanto a que, más allá de los desalientos en la obtención probatoria, si los sucesos logran ser conocidos y acreditados por otros medios probatorios distintos que los cuestionados el eventual pronunciamiento expiatorio recaído sobre el perseguido es perfectamente válido.
[10] Sandro, Jorge Alberto “Una distorsión de las garantías constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso legal” Doctrina Penal, año 15, 1992 –A 125.-.
[11] Fallos 300; 254.
[12] Informantes y técnicas de Investigación Encubiertas” pág. 348.
[13] “Agente Encubierto y testigo de identidad Reservada” LL 1997-E-922/933.
[14] “Unas Sentencias discretas. Sobre la discrecionalidad judicial y el estado de derecho” Revista de Derecho Penal- 2001 –1, págs. 281/309, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[15] Se impone señalar que solo en los fueros Federal y Penal Económico –en expedientes vinculados con el contrabando de psicotrópicos– se puede acudir, con las limitaciones que se señalan, a esta modalidad perquisitiva, es inaceptable su uso para los fueros de instrucción, correccional y para la justicia contravencional.
[16] Conf, Baez, julio C., Cohen Jessica “El debido proceso ha sido garantizado” D.J. 200-2-585.
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