Pasivos Ambientales (PA) en el contexto del Derecho Humano al Ambiente Sano

La exigencia remediación de los PA: Participación Ciudadana y Contextos de Desigualdad Socio-Ambiental*

Georgina Doroni**

I. Introducción al planteamiento de análisis [arriba] 

Al establecerse la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente, los instrumentos de derechos humanos y ambientales contribuyen de manera significativa a garantizar el disfrute de los derechos humanos y un medio ambiente saludable[3]. Sin embargo, en la actualidad se observa una gran distancia entre las proclamaciones y consagraciones jurídicas-normativas y el plano de la eficacia y efectividad de los derechos consagrados[4]; por lo que si bien contamos con una “faz estructural” de amplio reconocimiento legislativo de los derechos[5], no logramos avanzar en la implementación.

Luoise Arbour[6] señaló hace más de una década: “(…) Específicamente nos referimos al derecho humano al ambiente sano: ¿cómo reducir el considerable abismo que sigue existiendo entre el discurso y las normas de derechos humanos y la injusta realidad que viven millones de seres humanos?”, “¿es acaso el derecho humano al ambiente sano el derecho de unos pocos? Sin adelantarnos al meollo del análisis una primera respuesta intuitiva es que de poco sirve consagrar un derecho al ambiente sano si paralelamente no contamos con los mecanismos preventivos y correctivos para la internalización de los costos socio-ambientales que genera una determinada actividad, proyecto”. Por su parte, Ricardo Lorenzetti[7] destacó que “(e)xiste una distancia entre lo que las normas declaran y el efecto que producen”.

Los derechos humanos están interrelacionados: el ambiente desempeña una función esencial en la protección y la promoción de los derechos humanos y, a su vez, el lenguaje de los derechos humanos es el campo propicio y fértil para expresar los reclamos medioambientales (vg. calidad de vida, salubridad, igualdad socio-ambiental, ambiente sano). Sin embargo, el propio término “derecho humano” es reduccionista, dado que desconoce la dimensión colectiva que abarca la propia configuración del derecho al medio ambiente y la función ecológica-ambiental propiamente dicha (valores intrínsecos del medio ambiente).

En virtud de esa relación y particularmente en los casos de contaminación ambiental, enfocándonos principalmente en la existencia de pasivos ambientales (sitios contaminados) es que surge el interrogante de analizar si contar con el derecho humano a un ambiente sano implica reconocer -así no sea más que implícitamente- un derecho humano a la reparación del medio ambiente a los fines de mantener ese estándar de ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible[8].

La reparación comprende, por un lado, el componente social que subyace en el fondo del análisis: la desigualdad socio-ambiental que sufren ciertos sectores soportando la existencia de sitios contaminados; y por otro, el componente ambiental (ecológico). En este último, la idea de un “derecho humano al ambiente sano” no deja de ser reduccionista a un único modelo de desarrollo y epistemología que solo reconoce el derecho al ambiente sano en función de las necesidades y parámetros de los seres humanos[9].

Por un lado, se reconoce -en un plano jurídico-formal- un derecho humano al ambiente sano, pero por otro lado se admite una desigual distribución de las cargas y costos ambientales -pasivos ambientales-. La existencia de pasivos ambientales suele coincidir con sitios en los que se evidencia una desigualdad social-ambiental. Y por otro, estos sitios requieren ser remediados.

En función de lo expuesto, el presente trabajo se propone: a) determinar la relación entre el medio ambiente y los derechos humanos; b) enmarcar la problemática de los pasivos ambientales bajo la perspectiva del derecho humano al ambiente sano y a su reparación; c) analizar la exigencia de remediación de los sitios que contienen pasivos ambientales y qué lugar debería tener la participación ciudadana en esa etapa de remediación; y d) evidenciar la relación entre los pasivos ambientales y contextos de desigualdad socio-ambiental.

II. Interrelación entre los derechos humanos y el medio ambiente [arriba] 

Partiendo de la consideración de que los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí[10], se categoriza al derecho al medio ambiente sano como un derecho humano básico y esencial, en tanto su ejercicio apareja a su vez el goce y disfrute de los restantes derechos de los individuos. “Existe una relación innegable entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos”[11]-[12].

Los derechos humanos se basan en el respeto de atributos humanos fundamentales como la dignidad, la igualdad y la libertad. La realización de esos atributos depende de un medio ambiente que les permita florecer. Al mismo tiempo, la protección eficaz del medio ambiente depende con frecuencia del ejercicio de derechos humanos que son vitales para la formulación de políticas informadas, transparentes y adecuadas. Los derechos humanos y la protección del medio ambiente son inherentemente interdependientes[13]. Los derechos humanos son el lenguaje de las necesidades humanas básicas, de acuerdo con la noción de dignidad e igualdad de la persona humana[14].

Un aspecto establecido de manera firme en la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente es que la degradación del medio ambiente puede afectar y afecta negativamente al disfrute de muy diversos derechos humanos (A/HRC/22/43, párr. 34). Como ha declarado el propio Consejo de Derechos Humanos, los daños ambientales pueden tener consecuencias negativas, tanto directas como indirectas, en el disfrute efectivo de los derechos humanos (resolución 16/11)[15]. En este sentido, la relación entre derechos humanos y medio ambiente se convierte en un círculo virtuoso[16].

Más allá de la interdependencia teórica o retórica esta relación se torna virtuosa cuando los reclamos medioambientales encuentran asidero en el plano de los derechos humanos, cuando los derechos se materializan en el ejercicio de acciones, reclamos que se promueven en defensa del medio ambiente, acciones de prevención y remediación de daño ambientales. En el caso concreto se analizará el derecho de participación enfocado en la remediación de un sitio que contiene pasivos ambientales.

El reconocimiento de la estrecha relación que existe entre los derechos humanos y el medio ambiente ha adoptado principalmente dos formas: a) la adopción de un nuevo derecho explícito al medio ambiente, caracterizado como saludable, sin riesgos, satisfactorio, sostenible; y b) una mayor atención a los vínculos con el medio ambiente de derechos ya reconocidos, como los derechos a la vida y a la salud[17]. Incluso, las situaciones de contaminación ambiental y la existencia de PA se tornan incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano (dignidad humana)[18]. Ambiente que se revela como medio y entorno vital no sustituible, como base física que materializa la posibilidad de otros derechos humanos y frecuentemente no reparable en su integridad en caso de daño, refuerza la inevitable interconexión entre el ambiente y los derechos humanos[19] (Pezzano, Doroni, 2017).

Con lo cual, esta consagración del derecho a un ambiente sano no es más que el reconocimiento de un derecho preexistente, es una condición previa para el disfrute de los derechos humanos, es un prius, base y prerrequisito para la realización de los otros derechos humanos[20]: “El medio ambiente adecuado precede lógicamente al propio derecho: sin medio ambiente adecuado no hay vida humana, ni sociedad, ni Derecho”[21].

Los derechos humanos se basan en el respeto de atributos humanos fundamentales, inherentes y naturales a la condición de persona humana -vida, salud, calidad de vida digna- y su realización y posibilidad de real concreción depende indefectiblemente de la existencia de un medio ambiente saludable que permita el desarrollo de esos atributos, sin lo cual serían de difícil e imposible realización y disfrute[22].

Conforme lo desarrollado, se formulan las siguientes apreciaciones:

a) Pareciera ser que el medio ambiente se considera como bien jurídico de protección, prevención, recomposición y/o remediación, pero solo sí se afecta de manera (directa o indirecta) otros derechos humanos, en tanto el disfrute de otros derechos humanos se vean afectados por una degradación de las condiciones medioambientales.

La propia redacción del art. 41 de la CN en su parte pertinente dice: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (…)”. Correlativamente Gudynas manifiesta que: “(…) casi todas estas manifestaciones regresan y se basan en las valoraciones y utilidades humanas. Un aspecto clave en estas posturas es su visión dualista, donde el ser humano se separa y es distinto de la naturaleza, y en tanto es medida, origen y destino de todos los valores, se apropia de los recursos naturales al entenderlos únicamente como medios para nutrir los procesos productivos contemporáneos. En síntesis, la localización epistémica de la valoración siempre es humana”[23].

“El mundo que surge como resultado de esta razón pragmática es aquel en donde todo sirve para algo, y tiene que ser útil para ser reconocido como real (…) Es esta racionalidad instrumental la que pone de manifiesto el proceso de alienación social y socio-ecológico de la sociedad moderna”[24].

b) Es esta “racionalidad instrumental la que pone de manifiesto el proceso de alienación social y socio-ecológico de la sociedad moderna”[25] lo que invita a replantearnos que la adopción de un nuevo derecho explícito al medio ambiente nos permite analizar la convergencia del medio ambiente y los derechos humanos desde las siguientes perspectivas: i) por un lado, se traduce en la expresión clásica e individualista del derecho a un ambiente sano como derecho humano natural e individual, ínsito a la condición de ser humano y vinculada con el disfrute de otros derechos humanos (protección vía indirecta); ii) por otro lado, implica un derecho de dimensión social (emplazamiento social del derecho) y colectiva (la defensa de los derechos humanos responde a un interés público y en este caso con vocación colectiva)[26], iii) y bajo esta misma lógica debiera traducirse y emplazarse el derecho en una dimensión ecológica, reconociendo la existencia del derecho a la reparación del medio ambiente per se. Esto último implica reconocer nuevas dimensiones de valor y admitir el derecho a la regeneración de su biocapacidad y continuación de sus ciclos y procesos vitales libres de alteraciones humanas; el derecho a estar libre de contaminación, polución y desechos tóxicos o radioactivos; el derecho a no ser alterado genéticamente y modificado en su estructura, amenazando su integridad o funcionamiento vital y saludable; el derecho a una restauración plena y pronta[27]. “(…) El derecho humano a la vida carece de sentido si los ecosistemas que nos mantienen carecen del derecho a existir y preservas sus procesos ecológicos esenciales (…)”[28].

Encontramos arraigo de estas perspectivas y dimensiones en la normativa nacional. El art. 41 de la CN consagra el derecho al ambiente sano como derecho humano fundamental, pero asimismo reconoce la vocación social y colectiva del mismo al incorporar el elemento generacional (presentes y futuras generaciones)[29], en el reconocimiento de valores intrínsecos y servicios y bienes ambientales que se deben proteger, conservar y mantener[30]; en la propia configuración y concepción del daño ambiental[31], el cual se encuentra incluso constitucionalizado[32]. En ese sentido, lo que surge es que existe un derecho básico a la reparación de ese daño, considerando que el sistema de responsabilidad específico determina en el artículo 28 de la Ley General del Ambiente (LGA) que “el que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción”.

La Corte IDH ha reconocido la necesidad de tutelar los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA)[33], no sólo en su dimensión individual sino también en su dimensión colectiva, redireccionando las pautas y estándares mínimos en materia de derechos humanos y el alcance (ampliación) de las reparaciones ante reclamos de tinte colectivo, que son tales porque se ejercen en relación a bienes en sí mismos colectivos. Esto implica un cambio cualitativo al reconocerse la faz colectiva del derecho al medio sano: “El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros”[34].

III. Pasivos ambientales y el derecho humano al ambiente sano y a su reparación [arriba] 

En ese contexto se analizan los pasivos ambientales como problemática que incide en las perspectivas del derecho al ambiente sano -apuntadas en al anterior parágrafo-. A los fines funcionales y operativos del presente trabajo adoptamos la siguiente definición de pasivos ambientales: un PA refiere a la existencia de una obligación legal de asumir la remediación de impactos ambientales no mitigados o por el riesgo de que un daño ambiental se configure; es producto de actividades desarrolladas en el pasado y/o en el presente -puede ser consecuencia de una contaminación histórica, pretérita o responder a una situación actual-, que generan un efecto acumulativo y progresivo (con el transcurso del tiempo) y que representan un potencial riesgo para el medio ambiente, para la salud, vida de las personas, ante la existencia de un daño ambiental de incidencia colectivo o el riesgo que el mismo se materialice.

De la existencia de un PA se deriva la necesidad de remediación, saneamiento, mitigación o compensación por encontrarnos ante áreas o sitios contaminados, en los que se superan los umbrales tolerables de contaminación (sea del agua superficial, subterránea, suelo, subsuelo, atmósfera, eliminación de residuos); en los que no se encuentran debidamente gestionados los posibles impactos negativos, por lo que se configura un potencial riesgo de daños para la salud, calidad de vida, propiedad (daños patrimoniales y extra patrimoniales producto de la situación de contaminación) y para los bienes y servicios ambientales. Es decir, que podemos asimilar un PA a un sitio contaminado como consecuencia de una actividad o conducta, realizada en el presente (actual) o que fue realizada en el pasado (pretérita), pero que, en uno u otro caso, puede afectar el ambiente de manera adversa, lo que conlleva la obligación de incurrir en costos tendientes a la remediación de ese sitio.

De lo expuesto y a los fines de caracterizar un PA, enunciamos los siguientes elementos:

a) Supone una obligación legal de pagar una suma de dinero o incurrir en un gasto (costo) derivado de asumir la remediación de impactos ambientales no mitigados;

b) Es un sitio que no se encuentra remediado;

c) Implica un conjunto de impactos negativos perjudiciales para el medio ambiente, la salud, calidad o vida digna, ocasionados por determinadas obras, actividades o conductas, existentes en un determinado período de tiempo (lo que refuerza la idea de la temporalidad, ya sea presente o pasada);

d) Configura un riesgo potencial y permanente susceptible de configurar un daño ambiental colectivo, afectando bienes y servicios ambientales y derechos individuales (patrimoniales o extrapatrimoniales) como daño rebote, indirecto[35];

e) Su existencia implica una “interferencia en el disfrute de un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, que puede tener repercusiones negativas, tanto directas como indirectas, en el disfrute efectivo de todos otros derechos humanos”[36];

e) Esta situación fáctica actual idónea para producir un daño fututo o un riesgo potencial implica un deterioro progresivo en el tiempo; el efecto proyectivo, acumulativo y sinérgico[37] es ínsito a la generación, acumulación y/o abandono sin las correctas medidas de cierre y mitigación de un PA.

f) La situación fáctica de la existencia de un PA conlleva una exposición permanente a una situación de riesgo, que continúa en el tiempo hasta tanto el sitio no sea saneado y remediado; la existencia del PA conlleva actualidad por sus propios efectos.

g) Exigen la necesidad de remediación.

A través de esta caracterización se puede inferir que la existencia de PA implica una afectación constante al derecho al ambiente sano. Por lo que, de nada sirve contar con un derecho humano al ambiente sano sin su correlativo derecho de poder exigir la reparación. Indubitablemente la cuestión es compleja: la afección recae en derechos de incidencia colectiva, de predominante base social, que requiere inexorablemente una mirada hacia el pasado que se arrastra hacia el futuro. “Este concepto de tiempo y espacio ayuda a entender la herencia del pasado y las relaciones o interconexiones con el futuro. Estamos esencialmente vinculados a otras generaciones, pasadas y futuras”[38].

IV. Remediación y participación ciudadana [arriba] 

El sistema normativo ambiental tiene como principal objetivo la prevención y anticipación de los daños[39]. Ocurrido el daño ambiental colectivo se pretende la cesación del daño y evitación de su agravamiento. Seguidamente, las medidas de reparación y/o restauración tienen por objeto reponer uno o más de los componentes o elementos del medio ambiente y/o servicios ambientales afectados a una calidad similar a la que tenían con anterioridad o, al menos, restablecer sus propiedades y condiciones básicas, operando la indemnización sustitutiva como la última ratio del sistema.

No se trata de una reparación meramente pecuniaria, sino una reparación en especie, que implica restablecer las cosas al estado en que se encontraban antes de la producción del hecho dañoso. Esta primitiva obligación de recomponer el daño ambiental tiene fuente constitucional (art. 41 CN), el mandato imperativo determina que “el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. Es allí donde entra a jugar la otra cara del derecho humano al ambiente sano y nos preguntamos: ¿debería consagrarse también a la reparación como un derecho humano?

El saneamiento y remediación de los PA implicaría la recuperación de los bienes ambientales afectados y no puede ser restringido en términos meramente patrimoniales o financieros, sino debe ser comprensivo también de la lesión de intereses más generales, de naturaleza eminentemente social-colectiva[40] y ambientales-ecológicas, lo que incorpora o mejor dicho pluraliza las escalas de valoración.

En ese contexto es que se presenta la necesidad y exigencia de la participación social-local en las medidas y planes de resolución y gestión de los pasivos ambientales. Esa participación en las instancias de reparación, remediación o recomposición reafirma, refuerza y enriquece la interconexión del medio ambiente y los derechos humanos. Por un lado, las tareas tienen por objeto el plano ambiental-ecológico, lo que se busca recomponer es el medio ambiente dañado y correlativamente esas medidas apuntan a mejorar y asegurar los niveles de calidad de vida de las personas que habitan en esos sitios, lo que es comprensivo de la perspectiva del derecho al ambiente sano como derecho humano y también de la connotación colectiva y social de ese derecho.

“La especial naturaleza del derecho a un ambiente sano encuentra su fuente en los derechos de incidencia colectiva (…). Son procesos en que el bien jurídico ambiental comprometido es colectivo, supraindividual, indivisible, impersonal y no fraccionable en cuotas adjudicables a cada uno de sus titulares en el sentido concordemente definido por esta Corte (…). Se trata, pues, únicamente de aquellos casos en que los derechos cuya tutela se persigue corresponden a un bien que pertenece a la esfera social y transindividual”[41].

Específicamente, en ese contexto de remediación de sitios contaminados se plantea la importancia de exigir niveles de participación social-ciudadana, a los fines de llevar a cabo dichas tareas. Presupone encontrarnos al “final del tubo” de una actividad, proceso o proyecto. Nuestro sistema normativo prevé como normativa de orden público ambiental la exigencia de niveles de participación para la aprobación de un determinado proyecto (materializada como elemento de validez del procedimiento técnico-administrativo de evaluación de impacto ambiental[42]), lo que nos lleva repensar si dicha participación no debería también ser exigida al momento de la reparación.

Es en estas instancias donde se observa la posibilidad real de acceso a los derechos, el derecho al ambiente sano sin su correlativo derecho a la reparación queda trunco. Del mismo modo, de nada sirve garantizar la participación ciudadana al inicio de un proyecto (cuando es una mera proyección) si igual derecho no se reconoce y garantiza al “final del tubo” cuando la actividad cierra, ya sea que se detectan incumplimientos y/o irregularidades a lo previsto en una EIA o que haya que decidir qué medidas adoptar ante la existencia de PA (que reflejan costos socio-ambientales).

Es clave el análisis de las diversas alternativas y que, por medio de los estudios técnicos ambientales- sociales y con la correspondiente participación ciudadana, se evalúen la viabilidad técnica, económica, social, ambiental, legal, cultural de cada una de las posibles variaciones y alternativas, para seleccionar y ejecutar proyectos de remediación de una mejor calidad ambiental y social[43].

En este sentido, haciendo uso de los estándares que se exigen en la realización de las EIA, como procedimiento en el que la participación ciudadana debe jugar un rol clave y central[44], podemos deducir parámetros para moldear esta exigencia de participación ciudadana al momento de la reparación y/o remediación. El sustento normativo lo encontramos en la LGA en su art. 19: “Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general”.

El derecho de participación conforme la redacción parecería estar limitada a procedimientos administrativos, sin embargo, una reparación y/o remediación puede que haya sido exigida por una autoridad judicial, administrativa o incluso asumida de modo voluntario por parte de las empresas, por lo que la instancia de participación ciudadana debería estar presente en esos procedimientos en el que se adoptan las medidas de reparación y/o remediación.

Haciendo extensivas las pautas que nos brinda la CorteIDH para comprender acabadamente la riqueza de un genuino procedimiento de evaluación de impacto ambiental y social[45] podemos determinar: a) En la etapa de remediación lo que se pretende es la posibilidad de evaluar los resultados de las tareas llevadas a cabo, cuáles son los impactos o los posible riesgos que se derivan de esa acumulación de PA; el impacto acumulado que han generado los proyectos existentes y si las tareas logran el cometido de remediación propuesto; b) asegurar que la sociedad tenga conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, que se derivan del daño ambiental colectivo o del riesgo que encierra ese pasivo sin remediar; c) poder saber si los planes de gestión de esos pasivos se han llevado a cabo y si el pasivo es debidamente remediado; d) garantizar la efectiva participación a los fines de que puedan expresar sus opiniones y lo que se pretende de la remediación, a los fines de que puedan analizar las alternativas posibles en el proceso de remediación, optándose por aquellas de mayor calidad social y ambiental, como así también tener acceso y participar en el proceso de verificación de la remediación.

A través de esta participación en la planificación y gestión de las remediaciones y/o reparaciones se pretende analizar y buscar posibles alternativas a través de un estudio técnico, objetivo, imparcial que además tiene (y debe tener) un claro y marcado componente y alcance social, tendiente a identificar y conocer qué derechos corresponden a las comunidades locales, directa o indirectamente afectadas por el proyecto u obra[46]. Extendiéndose más allá de una mirada objetiva y técnica de los efectos de la remediación y del impacto que se busca revertir, se pretende identificar cuáles son los impactos directos e indirectos en el ambiente, la salud y formas y condiciones de vida de los grupos sociales potencialmente afectados en caso de que el PA persista en el tiempo y espacio.

La incorporación de la ciudadanía viene asumiendo un rol importante en la dimensión ambiental del desarrollo, teniendo en miras institucionalizar los mecanismos y canales que tornen posible la participación ciudadana al momento de tratar los asuntos ambientales (artículo 20 de la LGA)[47]. Con más razón, cuando se evidencia un daño ambiental colectivo o el riesgo de que el mismo se genere y/o agrave es cuando la sociedad tendría que ser consultada a los fines de garantizar el derecho a opinar de los grupos sociales potencialmente afectados, lo que debería ser un requisito e instancia obligatoria consustancial a la legalidad y razonabilidad de las decisiones que determinen la remediación de un pasivo ambiental.

Esto se debe a que en la ejecución de los proyectos se relega a las comunidades afectadas, las cuales son desplazadas por “intereses superiores”, no habiendo una justa y equitativa distribución de los costes y beneficios en el desarrollo de planes y proyectos, convirtiéndose en grupos no solo afectados sino también vulnerables, por la sola condición de vivir en el radio de afección de los planes de inversión y desarrollo. Dicha situación se agrava cuando el medio ambiente no es debidamente conservado y remedido, siendo que los costos y riesgos son externalizados, afectándose al ambiente per se e indirectamente los derechos de las comunidades que habitan en esa zona de afectación.

El desafío que encierran los PA es la determinación de cuál sería y a quién beneficiaría la “plusvalía” de la remediación o mitigación, “qué relevancia ambiental y social conllevaría”[48] y cómo se lograría determinar la “identificación de los umbrales de aceptación social y ambiental en la resolución del problema; hasta qué punto se requiere y acepta remediar, o si se espera devolver un recurso o sitio deteriorado a un estadio o grado igual o superior de calidad, según la percepción socio-cultural de las distintas comunidades afectadas”[49].

De ese modo, se permite un control por parte de los grupos y comunidades afectadas por la situación de contaminación socio-ambiental, a través de la participación, control, rendición de cuentas (sistema de freno y contrapesos) y mecanismos de soluciones dialógicas que constaten el cumplimiento de las medidas de mitigación, remediación ante los impactos y riesgos identificados.

La remediación de un PA tiene efectos en el presente y persigue una finalidad generacional. Por un lado, se busca remediar sitios cuya contaminación que encierra una cuestión de temporalidad[50]: es un impacto no mitigado en el presente, pero también encierra la característica de residual y con historicidad, en el sentido que la generalidad de los casos deviene de la acumulación de efectos perjudiciales (negativos y contaminantes) que se van arrastrando durante años; es lo que “va quedando” de las actividades productivas[51]. Por otro lado, el objeto de la remediación se orienta para sanear y frenar los potenciales riesgos de PA, con una proyección hacia el futuro, que de lo contrario seguirían siendo legados de contaminación que se traspasarían a futuras generaciones, De allí que toda medida que se adopte debe tener indefectiblemente en cuenta esta visión sincrónica de temporalidad intergeneracional que encierra el PA.

Lo que se pretende es la corrección de la situación actual (remediación de los PA), evitando que la situación se agrave a través de la acumulación y generación de nuevos PA. Llevan ínsitamente una vocación transformadora, de forma tal que las medidas que se adopten tengan un efecto no sólo restitutivo (remediar el PA) sino también correctivo hacia el futuro.

Estos sitios contaminados en un estado de deterioro y degradación, sin la debida mitigación y/o remediación constituyen un riesgo potencial y permanente, que encierra la posibilidad de que un daño ambiental se materialice.

Su configuración exige siempre como obligación ambiental y social su saneamiento, lo que implicará la obligación de incurrir en un gasto (sea de prevención, gestión, remediación del sitio contaminado). Eso sería efectivizar el mandato constitucional de gozar de un ambiente sano (y su correlativa prohibición de contaminación), como así también atender de manera prioritaria aquellas situaciones que impliquen un riesgo ambiental y evitar el agravamiento de los PA (nueva acumulación) y nueva generación de PA cese, paralización y evitación de los posibles efectos negativos que pueden sobrevenir-[52].

En propias palabras de la CorteIDH, las garantías de no repetición adquieren una mayor relevancia como medida de reparación, a fin de que hechos similares no se vuelvan a repetir y adopten las medidas (normativas, financieras, fiscalización, poder de policía) para avanzar en el tratamiento, en este caso de los pasivos ambientales, que tendería a una concreción del mandato constitucional de gozar de un ambiente sano (y su correlativa prohibición de contaminación) como así también atender de manera prioritaria aquellas situaciones que impliquen un riesgo ambiental.

De esto se sigue, que la garantía de no repetición indica un expreso mandato positivo al Estado de implementar institucionalmente medidas (normativas, financieras, fiscalización, poder de policía) para avanzar en el tratamiento de los pasivos ambientales. Lo cual tendería a la implementación de una política de gestión de PA que contribuya un manejo y gestión del riesgo asociado a los PA, para prevenir desde el inicio de una actividad la generación y acumulación de nuevos PA y a su vez, generar una visión correctiva de aquellos que se han generado y no han sido remediados oportunamente.

La gestión de los PA implica remediar, sanear, efectuar una correcta disposición final para alcanzar niveles tolerables en la capacidad de autoregeneración del ambiente afectado. Sin embargo, aun si ello fuere posible, no podremos afirmar que se logró una recomposición integral[53]. Esto implica conocer y fijar el valor o utilidad social y ambiental -para las generaciones actuales y futuras- del conjunto de los recursos y flujo de servicios ambientales-.

Estas medidas se asocian en la limpieza de los sitios contaminados, reducción de los niveles de contaminación, disposición segura de los residuos, la utilización de dichos sitios para la creación de espacios públicos, como parques, plazas, hospitales, centros educacionales. Tal es el caso de lo realizado en la Provincia de Jujuy, donde se generaron espacios para usos asociados al bienestar de la comunidad y al desarrollo de prácticas culturales. Es en ese sentido a lo que se refiera la plusvalía social y ambiental de la remediación.

V. Pasivos ambientales: remediación en contextos de vulnerabilidad social-ambiental [arriba] 

La prolongación (temporo-espacial) de sitios sin la debida remediación, con el nivel de riesgo que conllevan implicaría la consolidación y permanencia de una situación de exclusión y desigualdad ambiental, y dependiendo del caso concreto también social, ya que en la mayoría de los casos no hace más que reforzar la situación de vulnerabilidad por la que atraviesan esos grupos que se enfrentan a una situación de contaminación ambiental. Esto se debe a que los costos de la contaminación vulneran el acceso al derecho a un ambiento sano, derecho que en este caso es restringido a quienes viven en sitios contaminados; a la vez vulnera la propia capacidad de regeneración y autoregulación de los procesos ecológicos.

Las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el medio ambiente incluyen la obligación general de no discriminar en su aplicación[54]. Sin embargo, “los bienes y cargas (impactos y riesgos) ambientales no se distribuyen equitativa y proporcionalmente dentro de una determinada comunidad (desde una percepción de las generaciones presentes y futuras) y han sido invariablemente asumidos por los sectores más vulnerables de la población (…)”[55].

 “El aspecto distributivo -la distribución equitativa y proporcional de los bienes y pasivos ambientales- no es más que una aplicación concreta del principio de igualdad y de la garantía de no discriminación”[56], agravada en muchos casos por la no adopción de una política concreta de gestión y remediación de PA, por la deficitaria supervisión y fiscalización por parte de las autoridades de control, por el no cumplimiento de medidas adecuadas de tratamiento, disposición final, cierre y pos cierre seguro que derivaría en una continuidad y permanencia de prácticas discriminatorias e inequitativas, que implicarían una vulneración del derecho al medio sano (tanto desde su dimensión individual como colectiva).

“La polución no es necesariamente democrática y las consecuencias de ignorar las desigualdades sociales por detrás de los problemas ambientales permite la adopción de soluciones que no aseguran igual protección ambiental para todos”[57].

“Si se tiene presente que los derechos humanos se centran en los excluidos, los marginados o en quienes están en situación de riesgo, la intersección de los derechos humanos y el ambiente, brinda también nuevas herramientas conceptuales que permiten esbozar una mejor identificación de otros problemas adicionales, como el reclamo de los derechos de las poblaciones a una protección ambiental equitativa contra la «discriminación socio-territorial» y la «desigualdad ambiental»”[58], exigiendo garantías y respuestas más eficaces en los procesos de remediación de PA, los que deberán ponderar esta variable.

“La «discriminación socio-territorial» y la «desigualdad ambiental» suele evidenciarse en los proyectos”[59] de remediación, cuya evaluación requieren “valorar la preexistencia de situaciones de pobreza, marginación, discriminación social o segregación racial, que coinciden con una mala calidad ambiental o riesgosos (…)”[60]. “En este contexto, ha sido particularmente difícil generar espacios de diálogo para la búsqueda de soluciones de consenso que hagan posible, por un lado, la adopción de medidas concretas orientadas a mejorar la gestión ambiental de PA; y por otro, que viabilicen avances en la efectividad de la legislación para lograr una mejor protección de la salud y el ambiente afectados”[61].

El derecho a la consulta, que tiene por objeto garantizar la participación en la adopción de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar espacios de concertación[62]. Se propone el ejercicio del derecho de participación social-ciudadana en las decisiones, proyectos y planes que se adopten en torno a la remediación de sitios contaminados, con el aditamento que se evidencia una relación de causalidad y condicionalidad entre estos sitios y contextos de desigualdad socio-ambiental.

La primera obligación de “efecto inmediato” derivada de los derechos económicos, sociales y culturales consiste en garantizar que se ejercerán en condiciones de igualdad y sin discriminación (…) e impedir limiten, restrinjan o anulen el ejercicio de un derecho y evitando diferencias de trato arbitrarias. En este caso se trata de diferencias por el hecho de estar próximos a sitios contaminados o lugares donde se emplazan los proyectos o actividades. Eso conlleva a que en nuestras sociedades haya numerosas personas que se encuentran en desventaja para exigir sus derechos, por atravesar circunstancias de vulnerabilidad[63].

Pero requiere también que los Estados reconozcan que existen sectores que se encuentran en desventaja en el ejercicio de los derechos sociales y adopten políticas y acciones positivas para garantizar sus derechos. De esta forma, resulta fundamental constatar los avances de cada Estado en el efectivo cumplimiento y dotación de derechos sociales a todas las personas, en especial las acciones que han implementado para el reconocimiento y extensión de tales derechos a aquellas personas pertenecientes a sectores históricamente discriminados[64].

A modo de ejemplificar y justificar el planteamiento podemos tomar en consideración el caso paradigmático de nuestro país: “la famosa y renombrada Causa Mendoza”. Sin pretender realizar un análisis in extenso de la causa (análisis que excede el objeto del trabajo), considero que la causa nos coloca ante una realidad que nos invita a repensar y generar reflexiones sobre las políticas, acciones y programas que deben continuarse ante situaciones similares y conexas que se van planteando cotidianamente. En esta línea de análisis, habiendo transcurrido 10 años en el 2018 de su resolución, al día de la fecha no se ha cumplimentado con los objetivos previstos y determinados por la CSJN.

V. a.- El largo camino hacia la remediación y saneamiento de la Cuenca Matanza de Riachuelo

La CSJN (Sentencia del 08/07/2008, en el considerando 17 determinó: “Que por la presente sentencia la Autoridad de Cuenca queda obligada a cumplir el siguiente programa: I) Objetivos: El programa debe perseguir tres objetivos simultáneos consistentes en: 1) La mejora de calidad de vida de los habitantes de la cuenca; 2) La recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos); 3) La prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción (Mendoza, Beatriz S. y otros v. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza ‐ Riachuelo)”.

A tales fines nuestro máximo Tribunal consideró que es igualmente relevante fortalecer la participación ciudadana en el control del cumplimiento del programa descripto (del voto de los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). Es de destacar la terminología empleada por Camps quien se refiere a control popular[65], terminología que evidencia la necesidad de un control y seguimiento permanente de los objetivos a cumplir, con un plan o programa de ejecución y una amplia participación de los sectores perjudicados.

El objeto del plan integral de la Cuenca es llevar a cabo nuevas acciones destinadas al cumplimiento de los objetivos mediante proyectos que promueven la participación y el acceso a la información pública, el acceso a los servicios en villas y asentamientos, el mejoramiento de las condiciones del hábitat y la institucionalización de procedimientos (como por ejemplo el protocolo de relocalizaciones), el desarrollo de estudios de impacto ambiental y social, entre otros.

En dicho proceso se han realizado audiencias para promover la efectiva participación ciudadana y con el objeto de realizar una consulta sobre el Documento “Identificación de áreas prioritarias para intervenciones en la Cuenca Matanza Riachuelo – análisis de riesgo ambiental”, la detección de áreas que presenten -en forma relativa- mayor riesgo, a efectos de orientar la toma de decisiones para la aplicación de planes, programas y proyectos, tendientes a mejorar la calidad de vida de la población de la Cuenca y, especialmente, de la población más vulnerable[66].

Se pretende una Visión Compartida de Cuenca de largo plazo, validada por todos los actores involucrados en el proceso y en el territorio, planificando, definiendo y realizando los escenarios de recomposición deseables y posibles[67]. La recomposición ambiental demanda una planificación que defina escenarios de remediación, objetivos generales y particulares, líneas de base, metas intermedias y finales, actividades, plazos de ejecución, presupuesto y financiamiento de cada proyecto. Sumado a esto, es necesario un monitoreo con indicadores específicos, acceso a la información pública y un esquema de participación social. Es un proceso de consulta y validación social[68].

“Mejorar la calidad de vida de los habitantes de la cuenca supone la implementación de políticas públicas inclusivas y progresivas destinadas a crear ambientes propicios para la reducción de asimetrías en el acceso a servicios públicos esenciales de salud, agua potable, cloacas y viviendas dignas, complementados con una mejor calidad en materia de educación para salud, higiene y seguridad. En tal sentido, es preciso priorizar la emergencia en que se encuentran las personas de bajos recursos, quienes padecen en mayor medida la discriminación ambiental, forzados a vivir en condiciones peligrosas, a desplazarse o sufrir el impacto directo de la degradación del ambiente sobre su salud física o psicológica, y con menores posibilidades de hacer valer sus derechos”[69].

En los extractos anteriores encontramos la justificación de la necesidad del derecho de participación social en los procesos de remediación y/o recomposición del medio ambiente dañado. La población que reside en el ámbito de la Cuenca se encuentra expuesta a diversas condiciones ambientales perjudiciales, ante sitios altamente contaminados. La importancia del control y licencia social en esta final de remediación implica dar paso a una compresión sistémica de las variables de vulneración a la que se encuentran estos grupos y sectores, lo que debería contribuir a un mejor diseño e implementación de políticas dirigidas a evitar o reducir los daños que pueden padecer y padecen los sistemas humanos (sociales) y ecológicos producto de sitios no remediados.

“Quienes más sufren los efectos de la contaminación y tienen menos acceso a los recursos naturales vitales son las poblaciones más vulnerables, (…) en una situación absolutamente asimétrica de desigualdad respecto al resto de la población”. Desigualdad existente, que se percibe tanto en términos del mayor impacto de la contaminación que sufren las poblaciones más vulnerables y el menor acceso que experimentan a los recursos vitales.

Usualmente, las personas que habitan o suelen asentarse en los territorios con mayor riego ambiental (periferias urbanas, laderas de ríos altamente contaminados, zonas anegables, cercanía a depósitos de residuos) son personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, pobreza o con escasas oportunidades. En Latinoamérica, la realidad no deja lugar a dudas de que aquellos ámbitos y cuencas más contaminadas presentan poblaciones segregadas, marginales y asumen una complejidad que vincula directamente a los grupos sociales más vulnerables con las realidades de contaminación en un formato de discriminación económica, social y ambiental” [70]. La cuenca Matanza de Riachuelo es un caso palmario y confirma lo antedicho.

VI. Consideraciones finales [arriba] 

A partir de la interacción entre los derechos humanos y el medio ambiente se determinaron las siguientes perspectivas de análisis del derecho humano al ambiente sano: a) por un lado, se traduce en la expresión clásica e individualista del derecho a un ambiente sano como derecho humano natural e individual, ínsito a la condición de ser humano y vinculada con el disfrute de otros derechos humanos (protección vía indirecta); b) por otro lado, implica un derecho de dimensión social (emplazamiento social del derecho) y colectiva (la defensa de los derechos humanos responde a un interés público y en este caso con vocación colectiva)[71], c) y bajo esta misma lógica debiera traducirse y emplazarse el derecho en una dimensión ecológica, reconociendo la existencia del derecho a la reparación del medio ambiente per se.

Estas perspectivas nos interpelan a replantearnos actuales debates jurídicos, sociales, políticos, ambientales, culturales en torno a la relación e interdependencia entre los derechos humanos y el medio ambiente, a superar visiones encorsetadas y desarrollar un giro lingüístico: derecho humano al ambienta sano, ¿y el derecho del medio ambiente a permanecer sano? Es reconocer la función social, ambiental y ecológica de los derechos.

En virtud de esa relación y particularmente en los casos de contaminación ambiental, enfocándonos principalmente en la existencia de pasivos ambientales (sitios contaminados) es que surge el interrogante de analizar si contar con el derecho humano a un ambiente sano implica reconocer, así más no sea implícitamente, un derecho humano a la reparación o remediación del medio ambiente a los fines de mantener ese estándar de ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible.

Reparación que comprende por un lado, el componente social que subyace en el fondo del análisis: la desigualdad socio-ambiental que sufren ciertos sectores soportando la existencia de sitios contaminados; y por otro, el componente ambiental (ecológico). De esta manera, ante la existencia de pasivos ambientales el derecho humano al ambiente sano parecería ser el derecho de unos pocos.

En este marco, se torna propicio y necesario la implementación de una política de gestión y remediación de los pasivos ambientales, a través de prácticas ambientales que sean más equitativas, eficaces y respetuosas de las preocupaciones de quienes se han visto más próximos y tenido que soportar daños ambientales.

Ante la existencia de PA se observa que determinados grupos sociales deben soportar las cargas de la contaminación y correlativamente ver disminuidas sus condiciones de vida, lo que en definitiva se traduce en la existencia de sitios con niveles de contaminación, que ponen en riesgo al medio ambiente per se y correlativamente las condiciones de habitabilidad y de calidad de vida de quienes viven en esas áreas. Lo cual nos arrojó a la necesidad de que el derecho de consulta y participación (tal como se observa en los procedimientos de EIA) son iguales de necesarios en los mecanismos de adopción de medidas de remediación: escuchar a quienes son los afectados y beneficiados con dichas medidas.

La desigualdad socio-ambiental existente se percibe tanto en término del mayor impacto de la contaminación que sufren las poblaciones más vulnerables y el menor acceso que experimentan a los recursos vitales. Por otro lado, las dificultades y las oportunidades que viven estos grupos para acceder a la toma de decisión en materia de planificación y desarrollo y la necesidad de una consideración integral de sus derechos.

A modo de cierre: “En definitiva, ¿dónde empiezan los derechos humanos universales? Pues en pequeños lugares, cerca de nosotros; en lugares tan próximos y tan pequeños que no aparecen en los mapas. Pero esos son los lugares que conforman el mundo del individuo: el barrio en que vive; la escuela o la universidad en que estudia; la fábrica; el campo o la oficina en que trabaja. Esos son los lugares en los que cada hombre, mujer y niño busca ser igual ante la ley, en las oportunidades, en la dignidad sin discriminación. Si esos derechos no significan nada en esos lugares tampoco significan nada en ninguna otra parte. Sin una acción decidida de los ciudadanos para defender esos derechos a su alrededor, no se harán progresos en el resto del mundo”[72].

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Notas [arriba] 

* Trabajo presentado el 4 de julio de 2019 y aprobado para su publicación el 2 de agosto del mismo año.
** Abogada (Universidad Nacional de Córdoba/UNC). Doctorando en Derecho y Ciencias Sociales (UNC), tema: “Atribución de responsabilidad por pasivos ambientales y eficacia de los instrumentos financieros para la recomposición del daño ambiental colectivo”. Becaria de CONICET. Miembro Asistente del Instituto de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

[3] Naciones Unidas: Asamblea General: Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/19/34, 16 de diciembre de 2011, párr. 24.
[4] Uno de los factores que tal vez contribuyen a que no se progrese tanto como es deseable en la promoción de los derechos del hombre es la creencia de que ella está asegurada cuando se alcanza un reconocimiento jurídico de los derechos en cuestión. NINO, Carlos S. Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 3.
[5] Los indicadores estructurales buscan sopesar las medidas de las que dispone el Estado para implementar los derechos del Protocolo. Ver Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2012), “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, p. 17.
[6] ARBOUR, Louise. Plan de acción presentado por la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/59/2005/Add.3, 2006-2007.
[7] LORENZETTI, Ricardo L. “La protección jurídica del ambiente”, en La Ley 1997-E, 1463 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2007, 1497.
[8] Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva OC-23/17, del 15 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia.
[9] Reflejado explícitamente en el principio 1 de la Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo: “Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”.
[10] Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/RES/34/20, 6 de abril de 2017.
[11] Corte IDH: Caso Kawas Fernández vs. Honduras, sentencia de 3 de abril de 2009 (Fondo, Reparaciones y Costas), párr.148: El derecho a un ambiente sano es una “condición” para el goce de otros derechos: varios derechos de rango fundamental requieren, como una precondición necesaria para su ejercicio, una calidad ambiental mínima, y se ven afectados en forma profunda por la degradación de los recursos naturales. En idéntico sentido CIDH, Informe Nº 125/12, Pueblos indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá, 30 de noviembre de 2012, párr. 233.
[12] Afirmado también por las Naciones Unidas, al adoptar la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible la Asamblea General reconoció que el alcance de los derechos humanos de todas las personas depende de la consecución de las tres dimensiones del desarrollo sostenible: la económica, social y ambiental. Cfr. Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 70/1, titulada “Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, 25 de septiembre de 2015, Doc. ONU A/RES/70/1, preámbulo y párrs. 3, 8, 9, 10, 33, 35 y 67.
[13] Naciones Unidas: Asamblea General: Informe del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, John H. Knox, A/HRC/22/43, 24 de diciembre de 2012, párr.10-11.
[14]Naciones Unidas, Derechos humanos (2012) Indicadores de derechos humanos. Guía para la medición y la aplicación. HR/PUB/12/5, p. 23
[15] Naciones Unidas, Asamblea General. Informe del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, John H. Knox. A/HRC/25/53, 30 de diciembre de 2013, párr. 17.
[16] Ver “Derechos Humanos y Medio Ambiente. Avances y desafíos para el desarrollo sostenible”. Coordinadora: Victoria Laporte, Centro de Formación de la Cooperación Española de Montevideo, Uruguay, 27 de junio de 2016, pp. 10 y 11.
[17] Naciones Unidas: Asamblea General: Informe del Experto independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible, John H. Knox, A/HRC/22/43, 24 de diciembre de 2012, párr.10-11.
[18] Ver Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, OEA/Serie L/V/II.96, doc. 10 rev. 1, 24 de abril de 1997, párr. 92.
[19] DORONI GEORGINA - PEZZANO LUCIANO. "Hacia la posible configuración de un orden público ambiental internacional", en Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración, num.7 (2017).
[20]Sticca, María Alejandra. “Algunas reflexiones acerca del derecho al medio ambiente sano como derecho humano”, en El Derecho Internacional Público como norma de conducta de los Estados, Rey Caro, Ernesto J. (Coord.), Edit. Gráfica Trejo, Córdoba, 2013, p. 338.
[21]Loperena Rota, D. Los principios del Derecho Ambiental, Edit. Civitas, Madrid, 1998, p. 52 y ss.
[22] Cfr. Naciones Unidas: Asamblea General: Estudio analítico de la relación entre los derechos humanos y el medio ambiente. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/19/34, 16 de diciembre de 2011, párrs.6, 7, 8.
[23] GUDYNAS, Eduardo. “La senda biocéntrica: valores intrínsecos, derechos de la naturaleza y justicia ecológica”, Tabula Rasa, No.13, julio-diciembre 2010, Bogotá - Colombia, ISSN 1794-2489, p. 49.
[24] GALAFASSI, GUIDO P. (2004). “Razón instrumental, dominación de la naturaleza y modernidad: la Teoría Crítica de Max Horkheimer y Theodor Adorno”, Revista Theomai, nº9, primer semestre, p. 101 (en línea http://revista- theomai.u nq.edu.ar/n umero9/artg alafassi%2 8frankf %29 9.htm( (consulta: 5 de julio de 2019).
[25] Ibídem, p. 101.
[26] Cfr. MORALES LAMBERTI, Alicia. “Los derechos humanos en el Código Civil y Comercial, como fuentes de integración hermenéutica y reconocimiento axiológico en la aplicación del derecho ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, N° 43, junio-septiembre 2015, Abeledo Perrot, pp. 139-164.
[27] Proyecto de Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra (2010).
[28]MORALES LAMBERTI, Alicia. “Derecho de la naturaleza y justicia ecológica intergeneracional”, Revista Prometeica (2019) N° 18, p. 19.
[29] El enunciado es receptado en otras normas, como la Ley General del Ambiente: Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (Art. 2 inc. b Ley 25675).
[30] Ley 25675. Artículo 2. a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos y f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica.
Ley 26331 Artículo 3. c) “Mejorar y mantener los procesos ecológicos y culturales en los bosques nativos que beneficien a la sociedad”; en el artículo 5 establece que se consideran servicios ambientales a los beneficios tangibles e intangibles, generados por los ecosistemas del bosque nativo, necesarios para el concierto y supervivencia del sistema natural y biológico en su conjunto, y para mejorar y asegurar la calidad de vida de los habitantes de la Nación beneficiados por los bosques nativos.
[31] Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
[32] El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer (…) – art. 41 CN, primer párrafo-.
[33] El preámbulo del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante “Protocolo de San Salvador”), resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales -que incluye el derecho a un medio ambiente sano - y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros. (CorteHID, Opinión Consultiva OC-23/17, de 15 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia- Medio ambiente y derechos humanos).
[34] CorteIDH, Opinión Consultiva OC-23/17, párrf.59, de 15 de noviembre de 2017, solicitada por la República de Colombia- Medio ambiente y derechos humanos. Se extrae que el derecho a un medio ambiente sano, de forma autónoma, es justiciable en casos contenciosos de forma directa ante las instituciones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
[35] “El daño ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recae en el patrimonio ambiental que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de impacto ambiental, sino que se refiere al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet), a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular, que ataca a un derecho subjetivo y legitima al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial que le ha causado”. Cámara Federal de Apelaciones de la Plata Sala II. Autos “Mazzeo, Alicia S. y otro v. YPF SA”. Sentencia de fecha 12 de julio de 2012. Cfr. CAFFERATTA, Néstor A. “Ley 25675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada”, DJ 2002‐3‐133 y en “Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo -Ley 25675-”, RCyS 2003, p. 80.
[36] Naciones Unidas, Asamblea General: Resolución aprobada por el Consejo de Derechos Humanos el 24 de marzo de 2017. 34/20. Los derechos humanos y el medio ambiente, A/HRC/RES/34/20.
[37] Comisión IDH: Informe nº 69/04, petición 504/03. Admisibilidad comunidad de San Mateo de Huanchor y sus miembros (Perú), 15 de octubre de 2004: La grave contaminación ambiental ocasionada por la cancha de relaves mineros había generado una crisis de salud pública en la Comunidad de San Mateo de Huanchor y que cada día aumentaba el riesgo asociado a la exposición a los metales contenidos en los relaves; los efectos de la exposición de los relaves en el transcurso del tiempo se han prolongado y se agudizan al no recibir el tratamiento adecuado. El resaltado me pertenece, para hacer énfasis en el elemento temporal.
[38]GEORGE, C.J. “Justicia intergeneracional: la satisfacción de las necesidades y no de la codicia”, 2012, p. 32-34. (en línea) http://www.socialwatch.org/sites/default/files/JusticiaIntergeneracional2012_esp.pdf (consulta: 5 de julio de 2019).
[39] Receptada esta ampliación de las funciones de la responsabilidad, en el art. 1708 CCyC: Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación”. En los fundamentos del CCyC se señala que: “en los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente (…)”.
[40] Cfr. MORALES LAMBERTI, Alicia. “Remediación de pasivos ambientales de la minería de uranio: Deuda ecológica y social”, pp. 50-53
(http://revis tas.bibdigit al.ucc.edu.ar/ ojs/index.p hp/RFD/a rticle/viewFile /735/5 87) [consulta: 5 de julio de 2019].
[41]CSJN: Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental. Sentencia de fecha 29 de agosto de 2006.
[42] En adelante se emplean las siglas EIA (Evaluación de impacto ambiental).
[43] Conforme MORALES LAMBERI, Alicia. “Los derechos humanos en el Código Civil y Comercial, como fuentes de integración hermenéutica y reconocimiento axiológico en la aplicación del derecho ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, N° 43, Abeledo Perrot, junio-septiembre 2015.
[44] Art. 21 (LGA): “La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados”.
[45] Conforme la CorteIDH, sentencia de interpretación del 12 de agosto de 2008, en el Caso “Pueblo Saramaka vs. Surinam”, párrafos 40 y 41.
[46] Conforme MORALES LAMBERTI, Alicia. Ob. Cit. Cabe aclarar que en el artículo citado se refiere a la evaluación de impacto ambiental.
[47] Art. 20: Las autoridades deberán institucionalizar procedimientos de consultas o audiencias públicas como instancias obligatorias para la autorización de aquellas actividades que puedan generar efectos negativos y significativos sobre el ambiente.
[48] Cfr. MORALES LAMBERTI, Alicia. “Remediación de pasivos ambientales de la minería de uranio: Deuda ecológica y social”, Ob. Cit., p. 53.
[49]Ibídem.
[50] En ese sentido, la Corte Internacional de Justicia, en sentencia no. 150 del 2 de febrero de 2018, “Ciertas actividades realizadas por Nicaragua en la zona fronteriza (Costa Rica v. Nicaragua) compensación de la República de Nicaragua a la República de Costa Rica”, ha dicho que como muestran los casos de daños ambientales, el conjunto indisoluble formado por la violación y la reparación tienen una dimensión temporal, que no puede pasarse por alto. En mi percepción, llama a mirar al pasado, al presente y al futuro en conjunto. La búsqueda de restitutio in integrum, por ejemplo, llama a mirar el presente y al pasado, tanto como llama a mirar el presente y el futuro. En cuanto al pasado y al presente, si la violación no ha sido complementada por la correspondiente reparación, existe entonces una situación continua en violación del derecho internacional. En cuanto al presente y al futuro, la reparación está destinada a poner fin a todos los efectos del daño ambiental, acumulativo en el tiempo. Puede ocurrir que el daño sea irreparable. En cualquier caso, la responsabilidad del daño ambiental y la reparación no pueden, en mi opinión, hacer abstracción de la dimensión intertemporal (cf. infra). Después de todo, el daño ambiental tiene una dimensión de larga data.
[51] La existencia de sitios con contaminación histórica-crónica, con acumulación de residuos y la inexistencia de prácticas adecuadas para una gestión ambiental en actividades caracterizadas como riesgosas y/o peligrosas devino en la acumulación de sitios abandonados sin ninguna medida de mitigación y remediación, generando pasivos ambientales. Ver VIDAL DE LAMAS, Ana María y WALSH, Juan Rodrigo. “Gestión de pasivos ambientales: mecanismos y herramientas institucionales para su prevención y manejo”, LA LEY2003-B, 1279.
[52] Ciclo que se observa en el art. 1710 del CCyC: deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; c) no agravar el daño, si ya se produjo.
[53] Que implica tener en cuenta el estado de los recursos naturales y flujos de servicios ambientales desde que se produjo el daño hasta el momento en que la reparación aproxime al máximo a esos recursos y servicios a su estado original -teniendo en cuenta un nivel cuantitativo y cualitativo-. Entre la remediación y la recomposición habrá una relación de graduación. MORALES LAMBERTI, Alicia. “Gestión y Remediación de Pasivos Ambientales. Políticas y Atribución de Responsabilidad”, en Estudios de Derecho Ambiental, Instituto de Derecho Ambiental y de la Energía, Volumen 1, Número 1, Año 2008, p. 9.
[54] MORALES LAMBERTI, Alicia. Evaluación de impacto ambiental y social: Estándares sustantivos y de procedimiento en el Sistema Interamericano de derechos humanos, Cuaderno de Derecho Ambiental, Vol. VI (2014), pp. 71-110, ee. 102).
[55]Medio ambiente y derechos humanos: justicia ambiental y el caso de Rinconada de Maipú, p. 356 (en línea) https://www.fund acionhenrydu nant.org/ima ges/stories/b iblioteca/M edio_Ambie nte_Cambio _Climatico_ Derechos_H umanos_y_D esarrollo/Me dio_Ambient e_y_Derec hos_Huma nos_Justici a_Ambient al_caso_ Rinconada _Maip u.pdf (consulta: 5 de julio de 2019).
[56]Ibidem, p. 357.
[57]Traducido de Antônio Augusto Rossottoio Ris, “O Que é Justiça Ambiental”, Ambiente & Sociedade, Campinas v. XII, n. 2, p. 389-392 jul.-dez. 2009, p. 390.
[58] MORALES LAMBERTI, Alicia. “Evaluación de impacto ambiental y social: estándares sustantivos y de procedimiento en el Sistema Interamericano de derechos humanos”, Cuaderno de derecho ambiental, Vol. VI (2014), p. 103.
[59] Ibídem.
[60] Ibídem.
[61] MORALES LAMBERTI, Alicia. “Remediación de pasivos ambientales de la minería de uranio (…), Ob. Cit., p. 20.
[62] Comunidad Mapuche Catalán y Conf. Indígena Neuquina c/ Prov. De Neuquén, T.S.J. Prov. de Neuquén, 25/10/2010.
[63] Conforme Organización de Estados Americanos. Grupo de trabajo para el Análisis de los informes nacionales previstos en el Protocolo de San Salvador. Indicadores de progreso para la medición de derechos contemplados en el Protocolo de San Salvador, 2015, pp.28-29.
[64] Organización de Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos. “Lineamientos para la elaboración de indicadores de progreso en materia de derechos económicos, sociales y culturales”, OEA/Ser.L/V/II.132, Doc. 14, 19 julio 2008, párrs. 48-50, ppp. 21-22.
[65] CAMPS, Carlos. “Aspectos destacables de la causa "Mendoza": más pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para el trámite de procesos colectivos”, SJA 24/12/2008   JA 2008 IV 1167, Lexis Nº 0003/014179 o 0003/014167.
[66] ACUMAR, Informe Final sobre Consulta ciudadana sobre el documento “Identificación de áreas prioritarias para intervenciones en la Cuenca Matanza Riachuelo - Análisis de riesgo ambiental”, septiembre 2018, p. 8.
[67] Ibídem, p. 7.
[68] Ibídem, p. 32.
[69] ACUMAR, “Plan Integral de Saneamiento Ambiental, Actualización PISA 2016. Hacia una Visión Compartida de la Cuenca”, p. 31
[70] DI PAOLA, Marría Eugenia. “Inclusión, sociedad y sustentabilidad: ¿Cuánto tiempo más llevará?”, Derecho Ambiental. Dimensión social (Dir. Cafferatta Néstor A), Rubinzal- Culzoni, 2015, p. 215-216.
[71] Cfr. MORALES LAMBERTI, Alicia. “Los derechos humanos en el Código Civil y Comercial, como fuentes de integración hermenéutica y reconocimiento axiológico en la aplicación del derecho ambiental”, Revista de Derecho Ambiental, N° 43, Abeledo Perrot, junio-septiembre 2015, pp. 139-164.
[72] Presidenta del comité creado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para redactar la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la presentación de “IN YOUR HANDS: A Guide for Community Action for the Tenth Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights”, Naciones Unidas, Nueva York, 27 de marzo de 1958.