Reconocimiento Judicial de la categoría de Consumidor Hipervulnerable

A propósito de la Resolución N° 139/2020

Por Ezequiel N. Mendieta[1]

I. Introducción [arriba] 

El crecimiento exponencial del comercio electrónico resulta indiscutible. Ello ha permitido a los consumidores a un acceso sin precedente a la más variada clase de bienes y servicios, desdibujando las fronteras convencionales. Uno de esos universos ampliados es el del turismo. En efecto, puede observarse que la revolución digital ha producido cambios significantes en los hábitos de los consumidores turistas, puesto que actualmente éstos pueden acceder a las contrataciones a través de diversas plataformas, comprar los pasajes aéreos vía la página web de la aerolínea o a través de operadores intermediarios que ofrecen sus servicios en la red, sin dejar de mencionar el auge de las economías colaborativas para contratar el alojamiento.

A raíz de ello, el consumidor turista que contrata a través de medios electrónicos se encuentra inmerso en múltiples situaciones de desventajas, teniendo en cuenta la vulnerabilidad estructural de todo consumidor, sumado a la vulnerabilidad que se le agrega por ser turista que, a su vez, se adiciona la vulnerabilidad de la contratación electrónica.

A lo expuesto, resulta insoslayable la irrupción de la pandemia del virus SARS-CoV-2 causante de la enfermedad conocida como coronavirus (en adelante, COVID-19 o coronavirus) desató una crisis sin precedentes afectando prácticamente todas las estructuras de la sociedad. Es así que los Estados se han visto obligados a adoptar medidas drásticas como aislamientos obligatorios, fuertes inversiones en materia de salud e infraestructura sanitaria, ayudas sociales sin precedentes obligando incluso a abandonar las rígidas políticas fiscales, entre otras tantas situaciones.

En virtud de ello, las vulnerabilidades existentes se han visto agravadas como consecuencia de la crisis mencionada. Esto ha profundización situaciones de desprotección de los consumidores tales como disponibilidad de información, acceso a una vía efectiva de reclamo ante el proveedor, daños injustamente sufridos sin posibilidad de obtener una rápida y eficaz reparación.

En este complicado contexto y en relación a la crisis del COVID-19, el 28 de mayo de 2020, la Secretaría de Comercio Interior de la Nación dictó la Resolución N° 139/2020 mediante la cual se reconoció la categoría de consumidor hipervulnerable y se buscó brindarles protección a través de un tratamiento adecuado a los reclamos que presentasen ante la Administración.

Dicha resolución ha tenido un alto impacto en poco tiempo. En efecto, no solo la doctrina ha recogido la novedad normativa, sino también la jurisprudencia. Es por ello que en el presente trabajo, se expondrá las implicancias que tiene la Resolución N° 139/2020, principalmente en su reconocimiento judicial y la función que cumplió en el marco de un proceso colectivo relacionado con la protección del consumidor turista electrónico. Finalmente, se postularán algunas cuestiones relacionadas con el Proyecto de Código de las y los Consumidores actualmente en tratamiento en la Honorable Cámara de Diputados.

II. El fallo [arriba] 

En este caso[2], la sala E de la Cámara Nacional en lo Comercial revocó la sentencia de 1º instancia en la cual se rechazó in limine la acción colectiva iniciada por una asociación de consumidores contra la plataforma Despegar.com.ar (en adelante, Despegar) a raíz de la falta de devolución de los importes pagados por los consumidores como consecuencia de la cancelación de las operaciones debido al COVID-19 y el dictado de la Resolución N° 131/2020 del Ministerio de Turismo y Deportes de la Nación[3].

Para sostener dicha decisión, la sala entendió que se encontraba reunidos los requisitos formales de admisibilidad establecidos en el fallo “Halabi”[4] dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, Corte Suprema o CSJN).

En relación al requisito de la justificación del inicio de la acción individual por parte del consumidor (lo cual constituyó el argumento central del a quo), sostuvo que se aplicaba la excepción establecida por el Alto Tribunal, puesto que se trataba de un caso donde existía un fuerte interés estatal en la protección de la clase involucrada en la demanda colectiva. Para ello, argumentó que en el segundo párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional así lo preveía.

En apoyo a ello, expuso que “[c]oadyuva a todo lo señalado, la reciente Resolución N° 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo que estableció mecanismos específicos para los consumidores hipervulnerables, por las consecuencias que ha provocado en las relaciones de consumo la emergencia sanitaria declarada como consecuencia del COVID-19”. Por consiguiente, destacó que en el art. 2 de la Resolución N° 139/2020 se preveía como una causa de hipervulnerabilidad la condición de migrante o turista.

Por todo ello, luego de señalar que el rechazo in limine de la acción colectiva procede solo cuando no quepa ninguna duda de su inadmisibilidad y lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, revocó la decisión de grado y encomendó al a quo dar curso a la acción colectiva incoada por la asociación de consumidores.

III. El consumidor hipervulnerable en la Resolución N° 139/2020 [arriba] 

El dictado de la Resolución N° 139/2020 ha sido un hito en la protección de los consumidores a tal punto que en menos de dos meses de su dictado ha llegado a los estrados judiciales.

De manera preliminar, cabe recordar la vulnerabilidad estructural en la que se encuentra el consumidor en el mercado. Esta vulnerabilidad está dada por la flagrante desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor en la relación de consumo. por lo tanto, el constituyente de 1994 puso foco en los consumidores dotándolos de especial tutela constitucional[5]. Así, en el art. 42 de la Constitución Nacional, se prevé una fuerte protección a los consumidores.

Esta desigualdad estructural en el mercado ya ha sido expresamente reconocida por la Corte Suprema en numerosos casos, destacando que el consumidor era un sujeto de tutela constitucional y requería protección ante la desigualdad imperante en el mercado[6].

En este marco de ideas, se reconoció mediante el dictado de la Resolución N° 139/2020 la categoría de consumidor hipervulnerable, la cual ya contaba con un recorrido tanto en el derecho nacional como en el comparado.

En primer lugar, se puede señalar las Directrices para la Protección de los Derechos de los Consumidores de la Organización de las Naciones Unidas[7] (en adelante, Directrices). En efecto, en la directriz 5º, inciso b) se estableció lo siguiente: “Las necesidades legítimas que las directrices procuran atender son las siguientes: […] b) La protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja…”. A su vez, se puede señalar que esta categoría de consumidores se encuentra presente expresamente en las distintas partes de las Directrices[8].

De lo expuesto, puede colegirse que se adoptó una concepción amplia y dinámica del concepto analizado. Al referirse genéricamente a “consumidores en situación vulnerable” dota de flexibilidad a la noción, permitiendo adaptarse a la cambiante realidad en la cual ciertos consumidores pueden, por momentos, encontrarse en una situación de mayor vulnerabilidad que otros aun de manera circunstancial y por un corto período de tiempo. Es decir, no se circunscribe exclusivamente a los grupos desaventajados[9] que se encuentran en una situación de desigualdad estructural e históricamente postergados[10], sino también ciertos consumidores que circunstancialmente pueden encontrar en una situación de mayor vulnerabilidad a la propia que padece por su condición de consumidor.

Al respecto, en la Segunda Reunión del Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de Protección del Consumidor (en adelante, IGE) en 2017, celebrada en el marco de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (en adelante, UNCTAD), se concluyó en que resultaba importante formular y aplicar medidas destinadas especialmente para la protección de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja[11].

Por otro lado, el Parlamento Europeo, a través de la Resolución dictada el 22 de mayo de 2012 sobre “Refuerzo de los derechos de los consumidores vulnerables”, adoptó una definición de consumidor hipervulnerable[12]. De su texto, también se desprende la utilización de un criterio flexible para la determinación de la categoría. Ello no es menor si se tiene en cuenta que en el ámbito de la Unión Europea, el concepto de consumidor tiene una sútil diferencia con la establecida en el artículo 1º de la Ley Nº 24.240, habiéndose considerado como estándar para evaluar si una publicidad es engañosa o no —por ejemplo— a un “… consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz”[13].

A nivel regional, es importante mencionar la Resolución N° 36/2019 del Mercosur, la cual fue específicamente incorporada en el ordenamiento jurídico nacional mediante la Resolución N° 270/2020 de la Secretaría de Comercio Interior de la Nación, gozando de la jerarquía normativa establecida en el art. 75, inciso 24 de la Constitución Nacional.

En su art. 1º se reconoció la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado[14]. Asimismo, estableció una serie de principios que regían a los sistemas de protección al consumidor. Entre ellos, se estableció el “Principio de protección especial para consumidores en situación vulnerable y de desventaja”[15].

Por lo tanto, la noción de consumidor hipervulnerable no es novedosa, considerando que desde hace más de una década que se viene trabajando a nivel internacional y en el ámbito de la Unión Europea. Nótese que las previsiones en los distintos documentos analizados se encuentran en sintonía y con miras a que los Estados adopten políticas activas para proteger a aquellos consumidores que, además de la vulnerabilidad intrínseca por su condición, se encuentra en una situación de desventaja -estructural o circunstancial- adicional que requiere una atención especial.

Así las cosas, es en ese contexto en el cual se dicta la Resolución N° 139/2020, motivado fundamentalmente por la crisis desatada como consecuencia del COVID-19, teniendo presente el alto impacto que traería aparejado para los consumidores hipervulnerables.

En virtud de ello, una de las maneras de tutelar sus derechos es facilitar las vías de acceso a los reclamos contra los proveedores por las conculcaciones a sus derechos. En ese contexto, se erige la flamante Resolución N° 139/2020 en la cual se tuvo como objetivo establecer una serie de pautas para la atención y gestión de los reclamos que efectúen los consumidores hipervulnerables en el ámbito de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor.

En los considerandos de la mentada resolución, puede vislumbrarse la finalidad protectoria que se pretende brindar a este grupo de consumidores. En primer lugar, se reconoció expresamente que los consumidores en general se encuentran en una situación de vulnerabilidad estructural en el mercado ya mencionada.

Luego, se expuso que a raíz de las disposiciones del artículo 75, inciso 23 de la Carta Magna, resultaba necesario promover medidas de acción positiva con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para el pleno goce de los derechos constitucionales. En especial, se destacó los grupos desaventajados mencionados en el mentado artículo. En virtud de ello, se consideró que era tarea de los tres poderes del Estado intervenir a los fines de mitigar las desigualdades mencionadas.

Es por ello que, teniendo en cuenta los diversos canales de reclamaciones existentes dentro de la esfera de la Dirección Nacional de Defensa del Consumidor (en adelante, DNDC), se consideró necesario “… dar un tratamiento especializado y expedito a todos aquellos reclamos que sean presentados o involucren a consumidores hipervulnerables”[16].

A lo largo de sus artículos, puede notarse cómo se procuró poner de resalto la importancia de la protección de los consumidores en situación de mayor vulnerabilidad.

En el artículo 1º de la Resolución 139/2020 se estableció un criterio para determinar quiénes se consideran consumidores hipervulnerables a los fines de determinar lo más precisamente posible el universo de destinatarios de las medidas diseñadas. Al respecto, el mentado artículo reza lo siguiente: “Establécese que a los fines de lo previsto en el art. 1° de la Ley N° 24.240 se consideran consumidores hipervulnerables, a aquellos consumidores que sean personas humanas y que se encuentren en otras situaciones de vulnerabilidad en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, que provoquen especiales dificultades para ejercer con plenitud sus derechos como consumidores.// Asimismo, podrán ser considerados consumidores hipervulnerables las personas jurídicas sin fines de lucro que orienten sus objetos sociales a los colectivos comprendidos en el presente artículo”.

El concepto adoptado denota una flexibilidad acorde a la experiencia en la materia. En este sentido, se dispuso que encuadrarían en la categoría de consumidores hipervulnerables aquellos a los cuales se le adicionen otra vulnerabilidad en razón de ciertos parámetros como género, edad, etnia, entre otras. Asimismo, se encuentra en línea con los conceptos ensayados en el derecho internacional y en el derecho comparado. Esta flexibilidad permite atender las particularidades que cada vulnerabilidad puede llegar a presentar, evitando categorías rígidas que puedan llegar a excluir a sujetos que se encuentren en una situación desventajosa, máxime cuando dichas situaciones pueden ser circunstanciales o pasajeras.

Esta disposición reconoce la vulnerabilidad estructural en la que se encuentra el consumidor en el mercado e identifica a aquellos cuya situación de desventaja se encuentra agravada por encontrarse transitando otro tipo de vulnerabilidad ya sea estructural o circunstancial. Al detectar esta condición, es posible diseñar dispositivos específicos tendientes a procurar la protección de los derechos de los consumidores más vulnerables y facilitar el acceso a las vías de reclamación disponibles.

Por su parte, en el art. 2º de la Resolución 139/2020, se enumeraron una serie de condiciones para considerar a un consumidor como hipervulnerable a los fines de la norma sub examine. No es ocioso destacar que el listado consignado es meramente enunciativo[17], pudiendo la autoridad de aplicación considerar algún otro supuesto a los detallados en la norma.

El abanico de supuesto es amplio y variado, pudiéndose identificar en cada caso situaciones de desventaja que se adicionan a la vulnerabilidad propia de ser consumidor. Independientemente de las discusiones que pudieran girar en torno a las condiciones en particular, lo cierto es que no resulta mucho más variado y amplio que otras disposiciones en el derecho comparado como puede ser la Resolución del Parlamento Europeo o en las Directrices ya citadas anteriormente.

Entre los supuestos enumerados, se pueden identificar algunos comprendidos dentro de los grupos sumergidos en una desigualdad estructural por encontrarse histórica y sistemáticamente segregados que, a su vez, contemplados en el art. 75, inciso 23 de la Constitución Nacional (niños, ancianos y personas con discapacidad). Otros casos obedecen a circunstancias temporales como el supuesto de los turistas. Por otro lado, también se ha reconocido que los consumidores rurales o en situación de vulnerabilidad socio-económica pueden quedar comprendidos dentro de la categoría de consumidor hipervulnerable[18].

En relación a las medidas instrumentales, cabe mencionar que en el art. 3º de la resolución analizada una serie de objetivos y funciones que debe tener en cuenta la Administración para su implementación. Allí, se establecieron una serie pautas y acciones que la autoridad de aplicación debe observar al momento de implementar la resolución con miras a proteger los derechos de los consumidores hipervulnerables en el marco de los procedimientos que se inicien y se encuentren involucrados en seno de la mentada autoridad.

Entre los objetivos y funciones puede destacarse la de promover acciones tendientes a favorecer procedimientos eficaces y expeditos para la resolución de controversias[19]. Ello tiene como finalidad adoptar los procedimientos disponibles para los consumidores en general a las necesidades que presentan los consumidores hipervulnerables, lo cual lejos de ser un doble estándar, constituye una medida de acción positiva tendiente a mitigar la desigualdad existente. Es por ello que resulta necesario identificar las desigualdades existentes para poder atenderlas y diseñar políticas públicas tendientes a disminuirlas o erradicarlas.

En sintonía con el objetivo mencionado, también puede mencionarse el de facilitar ajustes razonables a los procedimientos administrativos en los cuales se encuentren involucrados los consumidores hipervulnerables para el pleno ejercicio de sus derechos[20]. De este modo, la Administración se encontraría facultada para flexibilizar los procedimientos existentes en pos de la protección de los consumidores hipervulnerables, como, por ejemplo, implementación de métodos adecuados a sus necesidades para la interposición del reclamo teniendo en consideración la dificultad que debido a su situación particular.

Otro objetivo que coadyuva a la protección de los consumidores hipervulnerables en el marco de la resolución de conflictos es la identificación oficiosa por parte de la autoridad de aplicación de los reclamos efectuados por aquellos en los canales de reclamación disponibles[21]. De este modo, la Administración adopta un rol aún más activo en pos de identificar prontamente aquellos reclamos formulados por los consumidores hipervulnerables y darle el trámite adecuado a las necesidades que pueda presentar.

Por su parte, en el artículo 4º, se dispuso que todos los procedimientos administrativos en los cuales se encuentren involucrados consumidores hipervulnerables, debían seguirse principios procedimentales rectores como lenguaje accesible y deber reforzado de colaboración, entendido como el comportamiento que debe observar el proveedor a los fines de colaborar de manera activa para garantizar una adecuada y rápida composición del conflicto.

En resumen, lo hasta aquí expuesto no es más que la adopción de recaudos tendientes a atender la vulnerabilidad agravada en la que se encuentra estos sujetos, los cuales pueden merecer una atención particular y específica diferente al resto de los consumidores. Es decir, la hipervulnerabilidad a la que se hace referencia puede requerir la adopción de medidas concretas para que el consumidor pueda transitar el procedimiento en igualdad de condiciones que el resto de los consumidores.

Por consiguiente, detectar los grupos desventajados en los cuales se encuentran en una doble situación de desigualdad estructural (consumidor más pertenencia a un grupo históricamente segregado)[22] o por encontrarse momentáneamente agravada su vulnerabilidad como consumidor -como puede ser el caso de los turistas-, no implica “otorgar” mayores derechos a unos por sobre otros, sino que lo que se procura es poner en igualdad de condiciones a todos los consumidores y así efectivizar la igualdad de oportunidad consagrada en la Constitución Nacional.

Al dictar una norma como la analizada, se estaría cumpliendo con el mandato establecido en el art. 42 de la Carta Magna, mediante la cual se compele a las autoridades -en sentido amplio- a proveer la protección de los derechos de los consumidores. En este caso, simplemente se establece un criterio para detectar aquellos consumidores que se encuentran en una situación de desigualdad en relación al resto de los consumidores y así dar adecuado tratamiento a los reclamos que se efectúen en el ámbito de la DNDC. Ni más, ni menos.

Es así que si se interpreta conjuntamente las disposiciones de los arts. 42 y 75, inciso 23 de la Constitución Nacional puede colegirse que les corresponde a las autoridades, sin importar cuál de los tres poderes del Estado sea[23], adoptar medidas tendientes a proteger a los consumidores. Y si se detecta que ciertos grupos de consumidores tienen dificultades para gozar dichos derechos o se encuentran impedido de hacerlos, deber procurar medidas destinadas a garantizar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce y ejercicio de los mentados derechos.

Más allá de qué supuesto debería considerarse consumidor hipervulnerable o no, lo importante de la categoría delineada en la resolución, en definitiva, es identificar aquellos consumidores que, por alguna circunstancia, se encuentren privados de gozar la tutela de los mecanismos de reclamación de la autoridad de aplicación Nacional. Al identificarlos, se activan una serie de principios y medidas tendientes a brindar una efectiva y adecuada protección a los derechos de estos sujetos atendiendo las particularidades que el sujeto pueda presentar. Solo basta pensar en aquellos supuestos en los cuales quien reclame presente una discapacidad visual, lo cual requerirá adaptar los procedimientos a su condición. O la posibilidad de que se pueda instrumentar el procedimiento en el lenguaje propio del sujeto perteneciente a un pueblo originario. Las barreras son innumerables y esta resolución tiende a disminuir las desigualdades que imperan aún entre los consumidores.

IV. El consumidor turista electrónico y las acciones colectivas como mecanismo de acceso a la justicia a la luz de la Resolución N° 139/2020 [arriba] 

1) El consumidor turista electrónico

El fallo sub examine pone de relieve uno de los principales problemas que se produjeron como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19. En efecto, uno de los sectores más castigados por la pandemia fue el turismo. Ello trajo aparejado, a su vez, la afectación de los derechos de los consumidores quienes no solo se vieron impedidos de gozar de los servicios contratados, sino que también estuvieron a merced de la sistemática reticencia de los proveedores a reintegrar los importes abonados por el servicio frustrado.

A ello, cabe agregar que gran parte de las relaciones de consumo se originaron a través del comercio electrónico, lo cual agrava aún más la vulnerabilidad de los consumidores.

De manera preliminar, es dable recordar que la intersección entre el comercio electrónico y las relaciones de consumo, expone al consumidor turista que contrata a través de medios electrónicos a múltiples situaciones de desventajas, teniendo en cuenta la vulnerabilidad estructural de todo consumidor, sumado a la vulnerabilidad que se le agrega por ser turista que, a su vez, se adiciona la vulnerabilidad de la contratación electrónica.

Habida cuenta de ello, dentro de la categoría de consumidor hipervulnerable, se han incluido tanto al consumidor turista[24] como de aquel consumidor que contrata a través de internet[25].

En este sentido, con respecto al consumidor turista, se entendió que resultaba hipervulnerable debido a las dificultades que puede tener al encontrarse en un lugar distinto a su hogar, con costumbres distintas, un idioma distinto, sumado al escaso tiempo que tiene para realizar los reclamos correspondientes ante los eventuales incumplimientos o daños que pudiese sufrir[26]. Lo expuesto ha quedado explícitamente contemplado en el art. 2°, inciso e) de la Resolución 139/2020.

En esta línea de pensamiento, al referirse al consumidor electrónico como hipervulnerable, se tiene en cuenta que el sujeto se encuentra inmerso en un medio completamente desconocido, que no conoce ni maneja, el cual presenta mayores desafíos y acentúa la asimetría técnica existente entre el consumidor y el proveedor[27].

En el fallo, se ha contemplado puntualmente la vulnerabilidad agravada del consumidor turista. Al momento de evaluar los requisitos de admisibilidad formal de la acción colectiva planteada, se tuvo en cuenta que, a raíz de la Resolución 139/2020, los turistas eran considerandos consumidores hipervulnerables. Por lo tanto, ello justificaba el inicio de una acción colectiva en defensa de sus derechos.

Por otro lado, cabe agregar que dicha circunstancia se agrava aún más si se tiene en cuenta que la contratación se efectuó de manera electrónica.

En virtud de ello, puede colegirse que la Resolución 139/2020 aportó claridad a la situación del consumidor turista como hipervulnerable, lo cual facilita la tarea interpretativa de los jueces a los fines de brindar una tutela acorde a las necesidades de aquéllos.

2) Los procesos colectivos como mecanismo de acceso a la justicia de los consumidores hipervulnerables

Uno de los principales problemas a los que se enfrentan los consumidores hipervulnerables es al acceso a la justicia o a mecanismos eficaces de reclamaciones y compensaciones. Dicha circunstancia se evidencia aún más en los casos de los turistas y consumidores en el entorno digital.

Al respecto, cabe recordar que en la directriz 37 de las Directrices se alienta a los Estados miembros para que adopten mecanismos justos, efectivos, transparentes e imparciales para la solución de conflictos de los consumidores. En lo que respecta al campo del presente trabajo, en dicha directriz se prevé específicamente que se contemplen especialmente las necesidades de los consumidores hipervulnerables en el establecimiento de los mentados mecanismos.

Habida cuenta de ello, las previsiones mencionadas en el párrafo anterior son de plena aplicación al supuesto de los consumidores turistas electrónicos. Por consiguiente, es necesario que los Estados arbitren los medios para dar vías adecuadas para que este grupo de consumidores pueda canalizar los reclamos que pueda tener, atendiendo la situación de desventaja que los atraviesan.

La International Law Association, a través del Comité de Protección Internacional del Consumidor, al estudiar la problemática por la cual atravesaban los consumidores turistas, concluyó en que ellos tenían graves problemas de acceso a la justicia[28].

En el caso de los consumidores, su acceso a la justicia está principalmente vedado por la insignificancia de los montos a reclamar, circunstancia que se agrava en los casos de consumidores hipervulnerables en los cuales se adicionan las limitaciones propias de la pertenencia a dicha categoría.

La secretaría de la UNCTAD ha concluido que el derecho de los consumidores a obtener una reparación debe considerarse parte del derecho de los consumidores a acceder a la justicia[29].

En esta línea de ideas, Verbic ha identificado dos factores predominantes que bloquean el acceso a la justicia: La falta de recursos para afrontar los gastos del litigio y la falta de capacidad para comprender y utilizar el sistema legal[30].

En atención a ello, la situación de los consumidores hipervulnerables respecto del acceso a la justica es peor que a la de los demás consumidores. En efecto, aquel grupo tiene mayores dificultades para vencer las barreras mencionadas. Como consecuencia de ello, los consumidores hipervulnerables no pueden acceder a obtener una reparación justa o una efectiva protección de sus derechos, lo cual incrementa sus desventajas.

En este sentido, en la Resolución 67/1 de la Naciones Unidas se enfatizó el derecho al acceso a la justica de los grupos vulnerables: “Ponemos de relieve el derecho a la igualdad de acceso a la justicia para todos, incluidos los miembros de los grupos vulnerables, y la importancia de la concienciación sobre los derechos jurídicos, y, a este respecto, nos comprometemos a adoptar todas las medidas necesarias para prestar servicios justos, transparentes, eficaces, no discriminatorios, responsables y que promuevan el acceso a la justicia para todos, entre ellos la asistencia jurídica”[31].

Ahora bien, en relación a los requisitos de admisibilidad formal de las acciones colectivas, la Corte Suprema, tanto en el fallo “Halabi”[32] como en el caso “Padec”[33], han desarrollado una serie de recaudos que se deberían observar al inicio del proceso, a lo cual luego se sumó la Acordada 12/2016.

Con respecto a los derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, la Corte Suprema mencionó aquellos derechos personales derivados de la afectación del ambiente, la competencia, los derechos de los consumidores y de los sujetos discriminados. Las principales características son que, a pesar de ser enteramente divisibles, existe un hecho único que provoca lesiones a un grupo y, por lo tanto, la causa fáctica homogénea es identificable. Estos derechos son los mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 de la Carta Magna, la cual es “… claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular”[34].

A raíz de ello, el Alto Tribunal delimitó los requisitos de admisibilidad de estos derechos, a saber:

1) Existencia de un hecho único que causa una lesión a una pluralidad importante de derechos individuales.

2) La pretensión debe estar enfocada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo pudiera reclamar.

3) El interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, viéndose afectado el acceso a la justicia.

Sin perjuicio de ello, se establecieron como excepciones los casos en los cuales existiese un fuerte interés estatal en proteger esos derechos, mencionando lo siguientes:

a) ambiente;

b) consumo;

c) salud;

d) grupos que tradicionalmente han sido postergados;

e) grupos débilmente protegidos.

En lo que aquí interesa, en el fallo se reconoció la posibilidad de que el interés individual por separado no justifique la promoción de una acción judicial, quedando huérfana la protección de los derechos conculcados y afectando el acceso a la justicia del individuo. A este problema, se suma el reconocimiento de un fuerte interés estatal en la protección de los derechos de los consumidores, al cual también se adiciona la protección de los grupos tradicionalmente postergados o débilmente protegidos cuando se traten de consumidores hipervulnerables.

Por otro lado, el requisito de la falta de justificación de la promoción de la demanda colisiona con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional. En efecto, en dicho artículo, la legitimación y admisibilidad del amparo colectivo no encuentra restricción alguna, simplemente que se encuentren afectados algunos de los derechos allí mencionados, entre ellos, los de los consumidores.

Es por ello que, en el caso analizado, el temperamento adoptado por la Cámara de Apelaciones ha contemplado dicha circunstancia y ha revocado el pronunciamiento de grado tendiente a consolidar la barrera de acceso a la justicia de los consumidores hipervulnerables. En el caso particular, la Sra. fiscal ante la Cámara, sostuvo lo siguiente: “… existen irrefutables razones de orden público, acceso a la justicia, control de mercado y de poderes fácticos, afectación de grupos postergados y fuerte interés estatal en su protección que justifican sobradamente la decisión de política de conferir a la accionante, en este caso puntual y concreto, de legitimación para promover la presente acción”[35].

Por lo cual, ante una violación tan masiva de los derechos de los consumidores (en este caso, hipervulnerables) la acción colectiva aparece como la vía más idónea y efectiva a los fines de dar solución a los problemas de estos consumidores. Allí, las disposiciones de la Resolución 139/2020 -sumado al principio de protección especial de los consumidores hipervulnerables de la Resolución 36/2020 Mercosur- resultan de utilidad para los magistrados para contar con una noción concreta y poder identificar rápidamente los grupos que requieren mayor protección en ciertos casos concretos. La expresa mención por parte del tribunal interviniente no es más que una prueba de ello.

Por todo ello, los consumidores -en especial los hipervulnerables- encuentran múltiples escollos para acceder a la justicia en defensa de sus derechos. Es por ello que se necesitan mecanismos efectivos para derribar esos obstáculos y proteger efectivamente sus derechos, siendo la Resolución 139/2020 un camino a seguir para alcanzar dicha finalidad.

3) La situación en el Código de Defensa de las y los Consumidores

En estos momentos, se encuentra en pleno debate en el Congreso de la Nación diversos proyectos de Códigos de Consumidor, lo cual demuestra una clara voluntad de dictarlo y engrosar la protección de los consumidores.

El último presentado denominado Código de Defensa de las y los Consumidores (en adelante, Proyecto de Código o PCDC) se encuentra tramitando en la Honorable Cámara de Diputados[36]. Allí, se prevén una serie de disposiciones que serán de suma utilidad para los casos como los planteados en el fallo que aquí se comenta.

En primer lugar, uno de los puntos que se puso en tela de juicio la legitimación de las asociaciones de consumidor en el caso, toda vez que en la sentencia de grado se sostuvo que al existir incentivos suficientes para que se inicien acciones individuales, no resultaba necesario que la asociación demandante asumiese la representación del grupo.

En el Proyecto de Código, en su art. 119, se previó expresamente la legitimación de las asociaciones de defensa del consumidor legitimadas “… para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados derechos de los consumidores, sin perjuicio de la intervención del usuario o consumidor…”.

Asimismo, en el artículo 165 del PCDC se estableció la legitimación de las asociaciones en los procesos colectivos en los que se encuentren involucrados los derechos de los consumidores, ya sea que se traten de intereses individuales homogéneos (inciso 1) o que tenga por objeto bienes colectivos (inciso 2).

A su vez, en el art. 166 del PCDC se establecieron los presupuestos de admisibilidad de los procesos colectivos de consumo, los cuales son:

1) Un número razonable de interesados que dificulte la sustanciación individual de sus pretensiones.

2) Intereses comunes en los miembros de la clase.

3) Argumentos comunes.

4) Representación adecuada.

En cuanto a las acciones colectivas de daño y perjuicios, además de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, en el artículo 167 del PCDC se agregaron dos: a) que el proceso colectivo constituya una vía más eficiente que el proceso individual o la imposibilidad/grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados; b) existencia de un predominio de las cuestiones comunes de origen fáctico o jurídico por sobre los individuales.

En cuanto al tema de la representación adecuada en los procesos colectivos, en el art. 168 in fine del Proyecto de Código se estableció en relación a las asociaciones lo siguiente: “Se presume la representación adecuada de las asociaciones de consumidores autorizadas en los términos de este Código”.

Este conjunto de normas se encuentra en sintonía con lo establecido en los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional y tienden a desterrar aquellas interpretaciones restrictivas que limitan sistemáticamente la legitimación de las asociaciones de los consumidores para la protección de sus derechos exigiéndoles que acrediten su representación adecuada, denegando su legitimación por falta de acreditación de un interés legítimo, entre otros.

Al respecto, cabe destacar que el diseño institucional adoptado por el Constituyente de 1994 previó la existencia de legitimados anómalos (Ministerio Público Fiscal, Defensor del Pueblo, asociaciones con fines específicos, entro otros) para que tutelen ciertos derechos, entre los que se encuentran los de los consumidores. Exigir la demostración de la existencia de un interés razonable en el proceso o que se justifique el inicio de procesos individuales no solo distorsiona la letra de la Carta Magna, sino que también atenta contra la esencia de estos legitimados quienes emergen como mecanismos de protección y tutela a ciertos derechos como el medio ambiente, consumidores, entre otros tantos.

En este sentido, la tutela de los consumidores no puede quedar supeditada a si se justifica o no el inicio de un proceso individual, ese no es el espíritu adoptado en la Constitución Nacional. La procedencia de un proceso colectivo no radica en ello, sino en la propia entidad y estructura del conflicto[37], convirtiéndose en la vía más idónea para su solución independientemente si se justifica el inicio del proceso individual por parte del consumidor.

Es por ello que las reglas establecidas en el Código resultan superadoras de actual estándar de la Corte Suprema y no exige ni la acreditación de un interés de los legitimados anómalos ni la necesidad de acreditar que no se justifica el inicio de un proceso individual, constituyendo un avance en la materia.

Estas previsiones se conjugan con la contemplación expresa de la categoría de consumidor hipervulnerables en el art. 3° del Proyecto de Código. En efecto, en el art. 5°, inciso 5 del PCDC se estipuló el principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad, mediante el cual se declara como norte la especial tutela de los consumidores con mayor grado de vulnerabilidad.

Además, en el segundo párrafo del art. 156 del PCDC se establece que “[l]os jueces deben garantizar la inmediatez durante el proceso, y propender a la tutela judicial efectiva de los consumidores, especialmente aquellos con hipervulnerabilidad”.

De lo expuesto se puede colegir que, ante casos como el analizado, el Proyecto de Código refuerza aún más la idea que esta clase de litigios tramiten por la vía colectiva, siendo este tipo de acción un mecanismo eficaz para la protección de los derechos de los consumidores hipervulnerables, posibilitando brindar mayores argumentos para cumplir con los presupuestos de admisibilidad contemplados en los artículos 166 y 167 del PCDC.

V. Conclusión [arriba] 

El fallo que aquí se comenta demuestra una rápida recepción por pare de los tribunales de las disposiciones de la Resolución 139/2020. En efecto, a menos de tres meses de su dictado, se puede ver cómo su contenido se proyectó en un caso colectivo, permitiendo fortalecer la protección de los consumidores hipervulnerables.

En este sentido, la Resolución 139/2020 constituye un avance en la protección de estos consumidores, reportándose como una medida de acción positiva y no como una reglamentación del art. 1° de la Ley 24240. En efecto, esta resolución no crea una categoría, sino que la reconoce como tal, puesto que una norma no construye una categoría, sino que ésta es frutos de la realidad y del devenir de los hechos. En otras palabras, un grupo vulnerable no es tal porque una norma lo regula, sino por su situación fáctica que emana de la realidad y de sus circunstancias.

Lo expuesto no implica desproteger a los demás consumidores, sino que se trata de atender con precisión a aquellos consumidores que se encuentran con mayores dificultades para ejercer y gozar sus derechos. Por consiguiente, lo que se busca es adecuar los mecanismos existentes de resolución de conflictos y reclamaciones a las necesidades específicas de los consumidores hipervulnerables. Después de todo, atacar las desigualdades no es más que remover los obstáculos que impiden a las personas el pleno goce de sus derechos.

Este sentido ha sido rápidamente captado por la sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial y ha revocado una sentencia regresiva que negaba la configuración de un proceso colectivo incoado por una asociación de consumidores bajo fundamentos meramente formales y abstraídos de la realidad.

A su vez, si bien se espera que el fallo comentado se constituya en el punto de partida de muchos otros pronunciamientos judiciales, lo cierto es que se necesitan reglas más claras para los procesos colectivos y en particular para los de consumidor. Al respecto, el Proyecto de Código trae una regulación que resulta favorable para aquellos. En efecto, clarifica todos los grises que giran en torno a la legitimación de las asociaciones de consumidores, erradica las interpretaciones regresivas sobre la justificación de la iniciación de procesos individuales, sienta reglas claras para su tramitación, entre otras cuestiones.

Es por ello que se espera que se continúe profundizando la protección de los consumidores hipervulnerables tal como se hizo con la Resolución 139/2020 y se sancione el Código de Defensa de las y los Consumidores para dotar de mayor tutela a todos los consumidores teniendo en cuenta los tiempos turbulentos que se avecinan para estos sujetos de especial tutela constitucional.

Ezequiel N. Mendieta

Notas [arriba] 

[1] Abogado (UBA). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Máster en Derecho del Consumidor y Economía (UCLM). Docente de la materia "Obligaciones Civiles y Comerciales" (UBA). Miembro del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor. Miembro de International Protection of Consumer Committee de International Law Association. Miembro asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
[2] C. Nac. Com, sala E, “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACCUC) c/ Despegar.com.ar SA s/ amparo”, Expte. Nº4812/2020, del 26 de agosto de 2020.
[3] Cabe recordar que en su artículo 1º se estableció lo siguiente: “Establécese que los Agentes de Viaje y los establecimientos hoteleros de la REPÚBLICA ARGENTINA deberán devolver a los turistas usuarios toda suma de dinero que hubieren percibido en concepto de reserva por alojamientos a ser usufructuados durante el periodo comprendido entre la fecha de entrada en vigencia de la presente medida y el 31 de marzo del año en curso”.
[4] Fallos: 332:111.
[5] Versión taquigráfica de la Convención Nacional Constituyente, 31º Reunión, 3º Sesión Ordinaria, 16 de agosto de 1994, intervención del miembro informante de la comisión convencional Irigoyen. Expresamente, sostuvo lo siguiente: “El derecho del consumidor nace del reconocimiento de que es necesario restablecer el marco de equilibrio en la relación de consumo. Este marco de equilibrio desfavorable al consumidor y favorable al proveedor surge de una debilidad estructural por parte del consumidor en la relación de consumo. Debemos decir que el derecho del consumidor busca elevar al consumidor, para encontrar la necesaria nivelación en la relación, a fin de que ambas partes se encuentren realmente en la misma situación para contratar”.
[6] Fallos: 339:1077, Cons. 17º.
[7] Resolución 70/2015 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
[8] Entre las distintas directrices, pueden mencionarse las siguientes: a) Al momento de mencionar el trato justo y equitativo como una buena práctica comercial (directriz 11, inciso a); b) En la adopción de soluciones de controversias y compensaciones, instando a los estados miembros a adoptar procedimientos que tengan especialmente en cuenta las necesidades de los consumidores hipervulnerables (directriz 37); c) En la formulación de programas de educación, indicándose que se debe prestar especial atención a las necesidades de los consumidores vulnerables y desaventajados (directriz 42); d) Idéntica recomendación se formuló acerca de las políticas de acceso a los servicios públicos, indicando que en ellas debe considerarse la situación de aquellos consumidores vulnerables o desaventajados (directriz 77).
[9] Fiss, Owen M., “Groups and the Equal Protection Clause”, (1976), Philosophy and Public Affairs Nº5, pág. 148. Allí, específicamente sostuvo: “I use the term "group" to refer to a social group, and for me, a social group is more than a collection of individuals, all of whom, to use a polar example, happen to arrive at the same street corner at the same moment. A social group, as I use the term, has two other characteristics. (I ) It is an entity (though not one that has a physical body). This means that the group has a distinct existence apart from its members, and also that it has an identity. It makes sense to talk about the group (at various points of time) and know that you are talking about the same group. You can talk about the group without reference to the particular individuals who happen to be its members at any one moment. (2) There is also a condition of interdependence. The identity and well-being of the members of the group and the identity and well-being of the group are linked. Members of the group identify themselves-explain who they are-by reference to their membership in the group; and their well-being or status is in part determined by the well-being or status of the group”.
Siguiendo con este razonamiento, el autor buscó delimitar cuándo se estaría en presencia de un grupo desaventajado. Para ello, tomó el ejemplo de los afroamericanos y la segregación que sufren. A partir de allí, estableció que los grupos que serían protegidos por la Cláusula de Igual Protección de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, debían cumplir con tres características:
a) Debían ser un grupo social;
b) ese grupo debía estar en perpetua subordinación y
c) el poder político de este grupo debía estar gravemente circunscripto.
A los fines de este trabajo, se utilizará este sentido para el vocablo “grupos desaventajados”.
[10] Con respecto a la desigualdad estructural, conforme fuese expresado por Saba, la concepción de la igualdad ante la ley se vincula con la idea de evitar que se constituyan grupos sometidos, excluidos o sojuzgados. Es decir, se debe buscar que dicha segregación se perpetúe. En atención a lo expuesto, resulta útil traer a colación el principio de no sometimiento en materia de igualdad, sobre el cual se ha sostenido que “[a] diferencia de la noción de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado sobre prejuicios), la versión de la igualdad como no sometimiento refiere a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de grupo marginado (la casta o underclass). La idea de igualdad como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino que lo concibe como insuficiente o incompleto” (v. Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿Qué les debe el Estado a los grupos desaventajados?, Ed. Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016, págs. 58 y 63).
[11] UNCTAD, Informe del Grupo Intergubernamental de Expertos en Derecho y Política de Protección del Consumidor sobre su segundo período de sesiones, 3 y 4 de julio de 2017, TD/B/C.I/CPLP/9, conclusión 5.
[12] “Considerando que el concepto ampliamente utilizado de consumidores vulnerables se basa en la noción de vulnerabilidad endógena y hace referencia a un grupo heterogéneo compuesto por aquellas personas consideradas de forma permanente como tales por razón de su discapacidad mental, física o psicológica, su edad, su credulidad o su género, y que el concepto de consumidores vulnerables debe incluir asimismo a los consumidores en una situación de vulnerabilidad, es decir, los consumidores que se encuentren en un estado de impotencia temporal derivada de la brecha entre su estado y sus características individuales, por una parte, y su entorno externo, por otra parte, teniendo en cuenta criterios tales como educación, la situación social y financiera (por ejemplo, el endeudamiento excesivo), el acceso a internet, etc.; considerando asimismo que todos los consumidores, en algún momento de su vida, pueden pasar a ser vulnerables debido a factores externos y a sus interacciones con el mercado, o porque experimenten dificultades para acceder a información adecuada dirigida a los consumidores y entenderla, y, por tanto, precisen de una protección especial…”
[13] TJUE, C-210/96, Gut Springenheide GmbH, Rudolf Tusky [1998] ECLI:EU:C:1998:369.
[14] “Art. 1 – Se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado…”.
[15] Dicho principio fue desarrollado de la siguiente manera: “El sistema de protección del consumidor protege especialmente a grupos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada derivada de circunstancias especiales, en particular niñas, niños y adolecentes, adultos/mayores, personas con problemas de salud o con discapacidad, entre otras…”.
[16] Ver considerandos de la Resolución 139/2020.
[17] Los supuestos comprendidos son: a) Niñas, niños y adolescentes; b) personas pertenecientes al grupo LGBT+; c) personas mayores de 70 años; d) personas con discapacidad; e) migrantes; f) turistas; g) personas pertenecientes a las comunidades de pueblos originarios; h) ruralidad; i) personas que residan en barrios populares en los términos de la Ley 27453; j) personas que se encuentren en situaciones de vulnerabilidad socio-económica acreditada en supuestos como beneficiarios de la Asignación Universal por Hijo para la Protección Social, beneficiarios de pensiones no contributivas mensuales que no superen dos veces el Salario Mínimo, Vital y Móvil, percepción del seguro de desempleo, entre otros.
[18] Ver UNCTAD, Working Group on Vulnerable and Disadvantaged Consumers, contribución del Secretariat, 9 y 10 de julio de 2018, Ginebra, Suiza, disponible en https://unctad.org/system/files/non-official-document/WG%20Vulnerable%20and%20Disadvantaged%20Consumers%20.pdf (Acceso el 1° de noviembre de 2020).
[19] Art. 3º, inciso a) de la Resolución 139/2020.
[20] Art. 3º, inciso e) de la Resolución 139/2020.
[21] Art. 3°, inciso d) de la Resolución 139/2020.
[22] Es por ello que la intervención estatal se encontraría justificada en cuanto tiene en miras el desmantelamiento de la exclusión de grupos histórica y estructuralmente segregados[22], así como otras situaciones de desigualdades transitorias que pudieran acaecer (v. Saba, Roberto, Más allá de la igualdad formal ante la ley… op. cit., pág. 226).
[23] En relación al derecho a la igualdad y a las medidas positivas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que [l]os Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas” (v. Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie C Nº 239, párr. 80). En este sentido, también se ha sostenido lo siguiente: “El art. 75, inc. 23 toma en consideración una historia de exclusión social, económica y política de ciertos grupos, en especial de las mujeres, niños, ancianos y personas con discapacidad, y establece una obligación positiva a cargo del Congreso y de los otros poderes del Estado para remediarla” (Gargarella, Roberto – Guidi, Sebastián, Constitución de la Nación Argentina comentada, 1º ed., La Ley, 2019, Tomo II, pág. 476).
[24] Orduna, Javier y Santana, Carolina, “El turista: Un consumidor hipervulnerable” en Barocelli, Sergio S. (Director), Consumidores Hipervulnerables, Ed. El Derecho, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018, págs. 187 y ss.
[25] Beltramo, Andrés Nicolás y Faliero, Johana Caterina, “El consumidor electrónico como consumidor hipervulnerable” en Barocelli, Sergio S. (Director), Consumidores Hipervulnerables, op. cit., págs. 205 y ss.
[26] Orduna, Javier y Santana, Carolina, “El turista: Un consumidor…”, op. cit., págs. 187/188.
[27] Beltramo, Andrés Nicolás y Faliero, Johana Caterina, “El consumidor electrónico…”, op. cit., pág. 212.
[28] ILA, International Protection of Consumers, Sydney Conference (2018), Interim Report, Capítulo III.2.1. Allí se detallaron los siguientes problemas: “An information gap (…) Inability to use mediation/conciliation beyond the stay period in the visited country (…) Inability to initiate court proceedings beyond the stay in the visited country (…) An impossibility to continue court proceeding beyond the stay in the visited country (…) The unavailability of a small claims procedure tailored for cross-border cases (…) The absence of governmentally funded authorities in charge of helping tourist to access justice (…) The absence of appropriate liaison mechanism between authorities of the visited country and the country of the tourist…”.
[29] UNCTAD, Dispute resolution and redress (note by the secretariat TD/B/C.I/CPLP/11, 2018) para. 2. Al respect, se sostuvo lo siguiente: “El costo de los procedimientos, incluidos los posibles gastos en caso de perder un caso, la larga duración de los procedimientos, la complejidad del derecho y de los procedimientos judiciales, el costo de la asistencia jurídica y, en particular, el escaso valor económico de las reclamaciones, disuade a los consumidores de realizar reclamaciones judiciales ordinarias” (UNCTAD, Dispute resolution and…, op. cit., para. 16).
[30] Verbic, Francisco, “Access to Justice of Disadvantaged Groups and Judicial Control of Public Policies through Class Actions in Argentina”, in Cadiet, Loïc - Hess, Burkhard – Requejo Isidoro, Marta (eds.), Approaches to Procedural Law. The Pluralism of Methods, Nomos Verlagsgesellschaft, Germany, 2017, pag. 391.
[31] UN Resolution 67/1, para. 14.
[32] Fallos: 332:111.
[33] Fallos: 336:1236.
[34] Ver considerando 12.
[35] Dictamen N°175/2020 de la Sra. fiscal ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Asociación Coordinadora de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes (ACCUC)” c/ Despegar.com.ar SA s/ amparo”, Expte. N°4812/2020, del 8 de julio de 2020.
[36] Expediente 5156-D-2020.
[37] Verbic, Francisco - Salgado, José María, “Un estándar inconstitucional para el acceso colectivo a la justicia”, LL 2016-E, 99.