Contratos inteligentes

Pilar Rodríguez Acquarone

Sra. Rodríguez Acquarone. En cuanto al tema que nos convoca, es imperioso el compromiso de los notarios respecto de la incorporación de la tecnología. Es imperioso porque la tecnología avanza sobre las relaciones patrimoniales, sobre los negocios y es necesario que tomemos cartas en el asunto, que nos comprometamos con las herramientas que trae la tecnología, en pos del servicio a los usuarios, en pos del servicio a la comunidad, en pos de no perder de vista a la persona como principal usuario de los servicios jurídicos; en pos de proteger a esta persona, de darle información, de darle las herramientas necesarias para que comprenda los actos jurídicos que celebra. En ese orden de trabajo que nos proponemos, y de compromiso con la comunidad, al servicio de la comunidad, de las personas y de los usuarios, es que se me ocurrió tomar este tema, que está como de moda, que es incipiente, que trata sobre la cuestión de los contratos inteligentes.

Se habla de contratos inteligentes y quizás es importante que tomemos el concepto desde la historia. En realidad, la idea de contrato inteligente nace en 1997 –hace más de 20 años–, pero el concepto o la idea de contrato inteligente, como la plantea Nick Szabo, no se desarrolla suficientemente porque va a requerir de una tecnología posterior, que es la tecnología que va a traer el bitcoin, que como tecnología aporta el blockchain –que ahora vamos a ver de qué se trata– a partir de 2008, pero el uso masivo de la tecnología de blockchain respecto de los contratos inteligentes la va a incorporar la red Ethereum en 2015.

Es importante que sepamos que, desde 2015 a principios de 2019, en realidad, estamos con una tecnología que, como dicen los informáticos, está en estado alfa, o sea, totalmente a prueba. Esto es importante porque si vamos a hablar de seguridad jurídica y de seguridad informática, lo primero que hay que saber es que esto es tecnología nueva que se está probando, y hay fallas, errores, en la implementación de esta tecnología. En principio, podría hablarse también de una revolución industrial tecnológica en donde se nos trata de imponer esta tecnología como inmutable, como imposible de alterar, cuando es todo lo contrario: está en fase de prueba, y vamos a ir viendo algunos casos para dar ejemplos.

Para introducirnos en lo que es la tecnología blockchain, tenemos que hablar de bitcoin, que es creada por Satoshi Nakamoto en 2008, y se utiliza primeramente en su origen para anotar transacciones de esta criptomoneda, que es un bien intangible, inmaterial. Es una moneda que se crea en base a la confianza. Pero la tecnología blockchain lo que promueve es el registro de operaciones, de transacciones de esta moneda bitcoin, de una cuenta a otra cuenta. O sea, son transacciones en las que hablamos de cuentas; no hablamos de personas. Lo que propone el bitcoin es una red de computadoras; o sea, es una base de datos, en donde está replicada la información en cada una de las computadoras. Es como si nosotros, en este salón, tuviéramos cada uno una computadora con un software que nos permitiera guardar en cada una de las computadoras la base de datos completa. Por eso se dice que es una base de datos descentralizada, porque no hay una entidad central que verifica o valida las transacciones, sino que se realiza por consenso entre todas las computadoras que forman la red. Se dice que es una red de nodos; los nodos serían cada una de las computadoras.

Lo que intenta promover el bitcoin con esta tecnología de blockchain es que no se pueda volver a vender el mismo bitcoin o transferir el mismo bitcoin más de una vez. Entonces, cuando se registra una transacción de bitcoin, es validada por toda la red de computadoras, por toda la red de nodos. O sea que se habla de este consenso –este consenso se realiza por toda la red–, y esta transacción requiere un tiempo necesario para que esta validación se haga una sola vez. O sea, si tengo diez bitcoins, no puedo venderlos más de una vez, porque en ese tiempo que la red va a validar la transacción va a estar inmóvil. O sea, si yo pudiera hacer una transacción rápida, en segundos, podría transferir mis diez bitcoins a diferentes personas, pero si yo utilizo esta red y necesito el consenso, entonces, cuando intento transferir los bitcoins, voy a necesitar que haya una validación por consenso de toda la red. Una vez que esta transacción es validada, se cierra el bloque –y ahora vamos a hablar de los bloques–, y no puedo volver a transferir nuevamente este valor.

Para hacer la cadena de bloques, cada transacción, cada bloque, tiene un hash. El criptograma o hash es un resumen único que identifica a un archivo o documento informático. Es una función matemática que, al aplicarla sobre un mismo documento, devuelve siempre el mismo hash. Es estadísticamente imposible encontrar dos documentos distintos que posean el mismo hash.

El primer bloque en la cadena va a tener un hash que se genera a partir de este primer bloque. Inmediatamente después de que se valida una transacción –o varias transacciones pero en un bloque–, se genera otro hash, que corresponde al bloque siguiente. Pero en cada bloque sucesivo va a tener, a los efectos del encadenamiento, como referencia en su inicio, el hash del bloque anterior. Se registra la transacción y se propone un algoritmo de difícil solución; esto es lo que hace que se demore en la validación y esto es lo que hace que, validado, se pueda transferir. Entonces, el bloque 1 va a tener ese hash; el bloque 2 va a tener como inicio el hash del bloque anterior, la transacción que se pretende realizar, el algoritmo, y cuando todas las computadoras, todos los nodos de la red validen la transacción, ese bloque se cierra y se genera con un nuevo hash, que va a ser cabeza del bloque siguiente. Entonces, esto se va encadenando mediante la formulación del hash del bloque de manera tal que son sucesivos y se permite su trazabilidad.

Se dice que es inalterable porque el hash es como una huella digital. Nosotros algo estuvimos implementando en el tema de las SAS y sabemos que a cada archivo se le puede generar un hash, y si el archivo es modificado, el hash va a cambiar. O sea que el hash hace que sea casi inalterable el contenido del bloque, porque va a tener el hash del bloque anterior y el propio hash, lo que hace que se identifique de manera tal que sea casi imposible alterarlo. En realidad, se puede alterar por un hacker. Lo que pasa es que si es alterado el hash, se va a notar muy rápido, va a ser fácil de encontrar este problema, esta mutación, y va a ser posible repararlo rápidamente. Es por esto que, en principio, se dice que es inalterable e inmutable, pero en realidad puede haber un crash en la red, puede haber un hacker que altere la red, pero se va a notar y va a haber una reparación rápida.

Ahora vamos a ver algunos casos, vamos a ver ejemplos. Pero no me gustaría que ese “casi inalterable” o “casi inmutable” sean justamente todos mis ahorros, por ejemplo. Porque a lo mejor una red de millones de dólares es “casi inalterable”, pero por ahí esa alteración son todos los ahorros de una persona. A lo mejor, visto desde lo macro, no es importante a la hora de vender esta tecnología como inmutable, cuando en realidad no lo es.

Los mineros son los que trabajan para que estos bloques queden cerrados en estas computadoras que van a tratar de resolver este algoritmo, de manera tal que el algoritmo sea cada vez más difícil, para que demoren este tiempo para ser validados. Estos mineros van a cobrar una compensación en criptomonedas por este trabajo. Esto es lo que hace, en principio, seguro el sistema, porque es validado por esta red de computadoras que compiten entre sí para validar los algoritmos, y estos algoritmos son cada vez más difíciles a los fines de hacer más segura la red.

En 2015, Ethereum propone una plataforma también descentralizada y pública; o sea que cualquiera podría –igual que Bitcoin– utilizar la red para, en este caso, hacer contratos inteligentes. Lo que tiene Ethereum es que es un poco más sofisticada que Bitcoin, que nace para registrar transacciones económicas de transferencias entre cuentas. Ethereum va a proponer en el 2015 –por eso hay una proliferación de los contratos inteligentes– una criptomoneda propia, que se llama ether; una red descentralizada, también con esta validación por prueba de trabajo por distintas computadoras para que no sea alterable el encadenamiento y el contenido de estos bloques, y va a tener un propio lenguaje de programación para promover esta creación de los contratos inteligentes.

¿Qué es un contrato inteligente? La masividad que va a lograr el contrato inteligente es a partir de que se pueda subir el contrato inteligente a esta red que propone Ethereum, que es un poco más sofisticada y va a permitir que en la cadena de bloques no solamente haya una transacción económica sino que también haya un programa informático. El contrato inteligente –como lo llaman en la jerga los informáticos–, en realidad, no es un contrato inteligente, es un programa que se autoejecuta. Es una suma –dirían los informáticos– de códigos más datos. Los datos, por supuesto, los completa el cliente, el proveedor y el consumidor, y los códigos los va a redactar un ingeniero informático o un especialista en informática.

Lo que tiene el contrato inteligente es que va a ser una parte o el cumplimiento de un contrato; podemos decirle el contrato madre o el contrato marco o el contrato propiamente dicho para nosotros. O sea, nosotros vamos a tener un contrato, y vamos a ver algunos ejemplos, que pueden ser: un contrato de arrendamiento de auto por día; esos contratos de seguros que ahora se están ofreciendo con una indemnización por el atraso de más de tres horas de los vuelos; puede ser un contrato de fideicomiso; un contrato de depósito en garantía; una compraventa en cuotas. Pueden ser distintos contratos.

El contrato va a existir porque va a haber un acuerdo de voluntades, y requiere todos los elementos del contrato, o sea que va a adscribir a la teoría general del contrato. Ahora vamos a profundizar esto, pero lo que se llama contrato inteligente, en realidad, es un programa informático que va anexo a este contrato marco y que lo que hace es ejecutar automáticamente el cumplimiento del contrato. O sea que las personas van a suscribir un contrato, generalmente por medios electrónicos y a distancia. La mayoría de las veces también es un contrato de cláusulas predispuestas, formularios por adhesión y, además, de consumo. Y lo que las partes tienen que consentir, especialmente el consumidor, es que la faz de ejecución del contrato se hace en forma automática. Por ejemplo, uso el auto y se me debita de la tarjeta de crédito; yo suscribí un contrato de adhesión con anterioridad, se ejecuta automáticamente el pago del servicio que he utilizado. Esto sería un ejemplo simple. Hay ejemplos más complejos que son interesantes justamente en la utilización. Pero lo que es interesante es que en este diseño de contrato, como nosotros conocemos y que por supuesto adscribe a la teoría general del contrato, el mal llamado contrato inteligente es un programa informático que ejecuta las obligaciones pactadas previamente.

La necesidad de un ingeniero informático nos hace pensar sobre este tema porque evidentemente hubo casos de discordancia entre el lenguaje natural, como lo llaman los informáticos, o el lenguaje castellano que necesitamos utilizar, o el idioma que sea, y el lenguaje informático. Puede haber discordancia entre este lenguaje natural y el lenguaje informático. Por supuesto que ante una discordancia, el juez va a estar a favor del lenguaje natural, pero evidentemente hay un trabajo en conjunto entre el informático y el abogado que redacta el contrato: el abogado tiene que saber informática y el informático tiene que saber algo de derecho.

Si a nosotros nos resulta difícil a veces entender términos jurídicos, que trabajamos todo el tiempo con esto, y además a los consumidores también, a los requirentes, a los clientes les resulta difícil conocer los términos jurídicos, acá no solamente vamos a tener que comprender la parte jurídica, sino que también va a tener que hacerse un trabajo en relación a la cuestión de la informática que es necesario interpretar. Y en este tema creo que nosotros tenemos que trabajar con un acercamiento hacia la tecnología, de la mano de personas que sepan informática, para que trabajemos en conjunto, porque esto es un trabajo multidisciplinario o interdisciplinario.

¿Qué pasa si hay discordancia entre el lenguaje natural del contrato y el lenguaje informático? ¿Qué pasa si hay un error? También puede fallar la computadora en la ejecución del contrato. Hubo casos de errores en donde el contrato inteligente se autoejecutó en base a una obligación que no estaba determinada ser cumplida de esa manera. Entonces hubo fallos en este sentido, hubo errores. Estas cosas también suceden.

Podemos resumir que el contrato inteligente, lo que los españoles llaman el contrato legal inteligente, sería el que nosotros llamamos contrato y generalmente es un contrato por formulario y, por supuesto, está redactado en el idioma que las personas manejan. Y el contrato inteligente sería como la segunda parte; este programa informático que está en la cadena de bloques y que actúa automáticamente frente al cumplimiento de la condición preestablecida en el contrato principal.

Lo que caracteriza entonces al contrato es que no solamente tengo que consentir el contrato en sí sino que también tengo que prestar el consentimiento sobre la ejecución automática. Acá no voy a tener posibilidad de ejercer la excepción de incumplimiento contractual, porque si la otra persona no cumple, va a ser el contrato inteligente el que de alguna manera determine dónde va el dinero, si está depositado en una cuenta, y no voy a poder decir “si la otra parte no cumple, yo tampoco cumplo”, porque esto lo voy a haber delegado en manos de un programa informático que va a manejar cuentas y va a depositar en cuentas; puede ser con criptomonedas o con cuentas bancarias comunes, y ahora vamos a ver algunos ejemplos.

Entonces, el programa informático en sí va a recibir datos, va a enviar datos, va a prestar servicios comunes a ambas partes (por ejemplo, notificaciones). Puede incluso dar la orden de dar acceso a un automóvil cuando está pago el servicio de arrendamiento por día o, si las cuotas de pago del automóvil no se cumplieron, el programa podría dar la orden de que el automóvil se bloquee. Esto también nos trae distintas problemáticas para analizar. Por ejemplo, si el automóvil fue comprado y hay un plazo para pagarlo, sería una prenda que podría tener el auto, pero a la vez sería una garantía autoejecutable, porque entonces el automóvil podría estar bloqueado. E incluso podría ir más allá y registrar una transferencia del mismo.

También podemos ver otros ejemplos, pero lo que me pareció importante destacar –ahora vamos a otros ejemplos– es que el contrato en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación es un acto jurídico. Como tal, debe tener todos los elementos internos de discernimiento, intención, libertad; o sea, va a tener que estar prestado este consentimiento de acuerdo a la forma que el negocio jurídico requiera, con las formalidades que el negocio jurídico requiera, y, por supuesto, no va a tener que tener los vicios de violencia, dolo o error. Entonces, ¿cómo yo garantizo esta situación si la persona a lo mejor está suscribiendo un contrato de adhesión desde su casa, que por supuesto ni va a leer cuando acepte los términos y condiciones? Generalmente, no se hace la mínima lectura de las condiciones del contrato que se está suscribiendo cuando es por adhesión y en este marco de contratación electrónica a distancia. También vamos a tener muchas veces la oferta y la aceptación, y se perfeccionará también en el momento que la aceptación sea notificada.

La pregunta es cómo nosotros podemos garantizarle a este consumidor que la información que está recibiendo es completa; cómo podemos garantizar que este consumidor está comprendiendo la situación jurídica. Esta es una tarea que nos atañe a todos. Y también planteamos en este ámbito la cuestión de qué pasa con los contratos donde hay una compraventa de mercadería, por ejemplo, en los contratos de consumo, y el consumidor tiene derecho a devolverla. Estos contratos deberían prever que no se van a ejecutar hasta que pase ese periodo de prueba en que el consumidor tiene derecho a evaluar la cosa que compró. Este derecho de arrepentimiento que está en la regulación de los contratos de consumo, ¿cómo se regula en un contrato que se autoejecuta? Es importante que veamos los plazos, que obviamente van a diferir de acuerdo a la legislación, que es otro tema que seguidamente vamos a ver.

¿Cuáles son los contratos que se están usando como contratos inteligentes? Tenemos, por ejemplo, una compraventa a plazo, una vez cumplida la cantidad de cuotas y pagada la totalidad del precio. El contrato inteligente o este programa informático va a poder verificar si el dinero está completo en la cuenta designada, o si se han transferido las criptomonedas, y entregará el producto a la persona que lo compró, luego de haber pagado. También este ejemplo de los automóviles alquilados por día, contrato de locación, que es muy simpático porque uno baja la aplicación en el celular, crea un usuario –y ahora vamos a volver con esto de que cualquiera puede crear un usuario con datos que nadie verifica– y, completando el usuario, puede alquilar un auto por día, que le devuelve un código QR una vez que pagó y con ese código destraba el auto y lo usa las horas que lo alquiló. Entonces, todo es por contratación electrónica a distancia y sin ninguna intervención humana. Luego, el seguro por atraso de vuelos, donde el contrato inteligente va a pedir información a los aeropuertos y va a tener una conexión con una información que viene del exterior. Esta información que viene del exterior se va a prestar a partir de orácu­los, que también son empresas que se dedican a esto. O sea que vamos viendo cómo hay distintas empresas que van interactuando en este mundo tecnológico, que también van a tener su propio software y que también pueden fallar en esta etapa de prueba que estamos teniendo con la tecnología. También puede haber un fideicomiso, un depósito en garantía; por ejemplo, una compraventa de acciones donde, por los pasivos ocultos, se deposita un dinero en un depositario, que puede ser un fiduciario perfectamente, y, una vez pasados los dos años para verificar que no hubo demandas y que no hay pasivos ocultos, entonces el dinero se le entrega al vendedor. Y esto puede ser todo automático, con un contrato inteligente.

Uno de los problemas que tienen estos contratos inteligentes es justamente la identificación de las cuentas, porque las cuentas son creadas y no hay nadie que verifique la identidad de las personas que están atrás de estas cuentas. O sea que es muy fácil inventar una cuenta o hacerla con un documento falsificado. También es necesario decir que las primeras transacciones importantes que se hicieron a través de bitcoin, por ejemplo, tienen que ver con la venta de armas, con la venta de estupefacientes. ¿Por qué? Porque acá no hay entidad que controle, que verifique el origen de los fondos, llámese Banco Central, llámese Estado, llámese normas antilavado. No hay ninguna entidad que verifique y supervise el movimiento de esta economía.

Lo que nos preguntamos entonces es cómo conocer el origen de los fondos en estas situaciones de contratos, que a lo mejor son multimillonarios, o de plataformas que manejan contratos multimillonarios, y cómo cumplimos entonces con las normas antilavado, con la lucha contra el narcotráfico. Son preguntas que nos hacemos y que evidentemente el tema da para seguir investigando en distintas áreas. Por ejemplo, hay algunos casos de hackeos de estas redes que se supone que son inmutables, como blockchain, casos famosos como Gox en 2014, DAE en 2016. A principios de marzo hubo un caso en Ethereum, que es una de las más conocidas y por eso lo traigo para comentar. Y en noviembre del 2018 también el caso del bitcoin crash, que hubo una discordancia de códigos en la misma red y se abrieron dos bitcoins, y tenemos bitcoin crash y bitcoin classic.

Con esto quiero decir que la tecnología es una verdadera revolución, se impone y arrasa como una nueva industria, pero nosotros no debemos dejar que se lleve por delante a la persona como principal usuaria de los servicios jurídicos y de los bienes y servicios. En pos de la agilidad, no podemos perder la seguridad jurídica preventiva, que nosotros tenemos tan instalada en nuestra cultura. No por nada 88 países del mundo tienen el sistema romano germánico, y no por nada la seguridad jurídica preventiva es la que ha elegido un país como China como sistema jurídico para adoptar.

El otro tema que me parece fundamental para el notariado es posicionarnos del lado de los que necesitan protección, que en este caso son los consumidores. Evidentemente, es un contrato al que se le aplican las normas de derecho internacional privado sobre contratación a distancia, sobre contratación electrónica y, además, la generalidad de los casos va a ser de aplicación de la normativa del derecho del consumidor. Y en esto creo que tenemos que estar trabajando mucho para propender a la información, a la comprensión de los actos que realizan los consumidores y a no perder de foco que, en la economía de los bienes y servicios, la persona, el consumidor, el usuario, es el principal sujeto de protección, y no en pos de la dinámica de los negocios tenemos que perder de vista que detrás de un negocio, detrás de un contrato, hay personas, bienes y servicios.

La mayoría de las legislaciones tiene normas muy parecidas al artículo 2654 del Código Civil y Comercial, donde generalmente el consumidor va a poder elegir la jurisdicción a aplicar. Sin embargo, ¿cómo hacemos si no tenemos un representante de la empresa, la cual está en un barco en medio del océano? No tengo representante, no tengo sucursal. No tengo una empresa como Panasonic, que tiene sucursales en todo el país. Hubo un fallo en Brasil donde se dijo: usted contrató con Panasonic de Miami, pero si usted vive en Brasil, Panasonic Brasil le tiene que responder. Panasonic es una empresa conocida, ¿pero qué pasa con otros casos, como Airbnb o con otras empresas? Puedo litigar en mi país, puedo elegir el juez, podría eventualmente también exigir que se aplique el derecho del domicilio del consumidor, porque es una norma de orden público, porque está consagrada en nuestra Constitución. Sin embargo, ¿cómo entablo una demanda si no tengo forma de emplazarla en mi jurisdicción, donde quiero litigar con los jueces de mi país? Este es un tema que preocupa muchísimo porque a nivel de normas internacionales puede haber una respuesta de parte del derecho de consumidor, pero es imposible luego aplicarla en la práctica.

Entonces, nos preguntamos: con el avance de toda esta tecnología, ¿cuál es la función notarial? ¿Cuál es la esencia de nuestra función notarial? Entiendo que tenemos que trabajar en pos de revalorizar la presencia, incluso física, el contacto con las personas para dar la explicación sobre los contratos que se celebran, la comprensión de la información y de las consecuencias jurídicas. Creo que ese es el valor que nosotros tenemos para agregar como juristas, como abogados, como escribanos. Incluso esto atañe también a los jueces, a los funcionarios registrales. Tenemos que colaborar también con las normas de prevención del lavado de dinero en la lucha contra el narcotráfico y colaborar también con la correcta tributación, porque, en definitiva, vivimos en un Estado organizado, republicano y federal.

Tengo algunas buenas noticias. Por ejemplo, en Perú, se acaba de dictar una ley, el 22 de enero del 2019, muy parecida a la ley española que se aprobó en los primeros días de enero del 2019, en donde se exige que en los préstamos bancarios con hipoteca el requirente del préstamo, el deudor hipotecario, tenga que sí o sí elegir a su escribano de confianza. Esto ocurre por toda esta corriente de fallos a favor del consumidor. El escribano entonces aparece en estas legislaciones, como la de Perú y España, del lado de la defensa de los derechos del consumidor como un valor y como un derecho humano trascendental. Me parece que estas son buenas noticias porque se toma conciencia de que el avance tecnológico no es un valor en sí; la agilidad en sí no es un valor, sino que lo que tenemos que tener en cuenta es la persona como usuario y como centro de impu­tación de todas las normas jurídicas en un sistema jurídico.

Así que las preguntas son muchas. Tengo muchas preguntas sobre qué podemos aportar nosotros como notarios en esta revolución, porque evidentemente la revolución está instalada. Estaremos del lado de los que tienen capacidad restringida, para asistirlos, porque evidentemente un programa informático no va a poder cumplir con ninguno de los requisitos necesarios para asistir a una persona con capacidad restringida.

Entiendo que estaremos ahí, ayudando y asistiendo a la persona, para lograr la correcta comprensión del acto. Nuestra función es dar fe y confeccionar contratos, asesorar a las partes, dar forma y verificar el contenido legal a las expresiones de las partes, interpretar la voluntad. Nuestra función es todo eso y, además, dar fe. Nuestra función no es solamente dar fe de un horario, de una fecha; tampoco es solamente identificar a las partes. Nuestra función es fedante y también comprende la elaboración del contenido de los contratos, de los actos jurídicos a requerimiento de las partes, interpretando su voluntad. Nuestra función es un conjunto de elementos que incluyen acompañar a las partes desde el principio, informarlas, explicarles las consecuencias jurídicas de los actos, ver que la persona, amén de que sea quien es, actúe con libertad, que esté eligiendo, que no esté bajo presión, o que, por ejemplo, no esté bajo los efectos de algún estupefaciente, que no tenga una capacidad restringida.

Nuestra función suma todos esos actos, es mucho más rica y completa que dichos actos separados. Suma todos esos actos de información, asesoramiento, interpretación, confección de documentos válidos y la función fedante, la potestad de dar fe y de blindar el documento, que goza de fe pública y hace plena fe hasta que sea redargüido de falso. La suma de todos estos elementos hace a nuestro aporte en esta sociedad y es nuestro servicio hacia los usuarios, que son las personas que integran nuestra comunidad.

* Nota del editor: Disertación brindada en la sesión pública de la Academia Nacional del Notariado llevada a cabo el 18 de marzo de 2019 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la que se celebró la incorporación de la escribana Rodríguez Acquarone como miembro de número. El texto que se reproduce en esta publicación constituye la transcripción taquigráfica de la disertación y, por tal motivo, se ha respetado el formato correspondiente, con mínimas correcciones de estilo.