El objetivo del presente trabajo es introducirnos en el estudio del fenómeno de la discrecionalidad administrativa. En primer término, a los fines de abordar el estudio de esta temática, intentaremos definir en qué consiste el término “discrecionalidad administrativa”, haremos una breve reseña del principio de legalidad o juridicidad de la administración -analizando su evolución histórica- y desarrollando, posteriormente, la tan famosa atribución legal de potestades que define las bases del actuar administrativo.
Sentado ello, se realizará una importante aclaración terminológica, a los fines de comprender cabalmente el alcance del término discrecionalidad administrativa, diferenciándola de los conceptos de arbitrariedad y del de oportunidad, mérito y conveniencia.
Sentadas las bases del tema “sub exámine”, desarrollaremos los distintos modos en que se puede realizar el control sobre la actividad discrecional de la administración. En este punto, analizaremos los elementos reglados del acto administrativo que permiten controlar la discrecionalidad, a saber: la competencia, la causa, la forma, la finalidad y el objeto. Asimismo estudiaremos otros medios de control basados en la motivación el acto, los hechos determinantes del mismo, los principios generales del derecho, la razonabilidad, la discrecionalidad técnica y los conceptos jurídicos indeterminados.
Finalmente, se profundizará en los alcances del control judicial sobre la actividad administrativa y se procederá a cerrar el presente trabajo con una breve conclusión personal acerca de esta temática.
Analizar el tópico de la discrecionalidad administrativa implica adentrarse en uno de los temas más relevantes y que mayores controversias genera dentro del derecho administrativo.
Como paso previo a introducirnos en el estudio de esta temática, así como en cualquier temática que pretendamos abordar, en primer lugar debemos definir qué es la “discrecionalidad” y cuáles son los alcances de este término. En este sentido, el diccionario de la Real Academia Española, en su segunda acepción del referido término, indica: “Dicho de una potestad gubernativa: Que afecta a las funciones de su competencia que no están regladas”[1].
Si bien esta breve definición carece de precisiones técnicas que permitan considerarla como una definición completa y acabada del concepto “discrecionalidad administrativa”, la misma nos permite esbozar el significado y alcance del tema en estudio.
En el ámbito doctrinario, el Dr. Carlos F. Balbín (2007) sostiene que la discrecionalidad “es la potestad estatal de elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico. Cualquiera de ellas es entonces jurídicamente plausible, e igualmente razonable”[2].
Por otro lado, el Dr. Santiago Muñoz Machado (2004) afirma que si la administración “puede definir su propia política de actuación y optar, dentro del marco de la legalidad, entre diversas decisiones, todas las cuales son indiferentes par el ordenamiento y válidas, estamos ante una potestad discrecional”[3].
En ese orden de ideas, el Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani[4](2006) indica que la discrecionalidad es la “libertad de elección o de determinación, dentro de los límites de la ley”. También indica que esta facultad tiene su origen ontológico en la existencia de situaciones particulares no regladas por la ley, ya que, por sus propias características de generalidad y abstracción, es materialmente imposible que determine reglas de conducta aplicables a cada caso en concreto que se presenta en la sociedad.
En este punto me permito hacer una breve digresión personal. Durante mis años de estudiante en el colegio secundario, me enseñaron que: “la mejor forma de explicar cualquier tema que se desee, es exponerlo de la manera más clara y sencilla posible, de manera de permitir que cualquier interlocutor, tenga o no conocimientos previos del mismo, lo pueda entender”. En virtud de ello, y a efectos de simplificar el entendimiento del tema en estudio, a mi entender, la discrecionalidad administrativa es el margen de libertad que posee la administración a la hora de tomar y ejecutar decisiones, entiéndase que este margen de libertad se encuentra condicionado por muchos factores como ser el bloque de legalidad, la normativa que regula la materia en cuestión, la competencia de los distintos órganos que han de actuar, etc.
Como contrapartida del concepto de “discrecionalidad” tenemos el concepto de “facultad reglada”. En este último caso, en términos del Dr. Balbín “su ejercicio depende de un criterio casi automático, es decir, cuando este debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas por el orden jurídico. Es decir, en tal caso, el operador, esto es, el ejecutivo, no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente validas en términos de derecho, sino que debe limitarse a aplicar cierto consecuente preciso y predeterminado”[5].
En ese orden de ideas, el Dr. Santiago Muñoz Machado (2004) indica que “si los fines a que tiene que dirigirse la actuación administrativa y las decisiones que puede legítimamente adoptar, en su función de servicio a los intereses generales, están predeterminados en la norma, las potestades de la Administración están vinculadas a las previsiones de dicha regulación y se denominan, por ello, regladas”[6].
En síntesis, podemos afirmar que la actuación reglada de la administración se produce cuando la misma no tiene cierto margen de acción ante una situación concreta, sino que debe ceñirse a un actuar predeterminado establecido por las normas.
Ya definidos estos conceptos, podemos advertir que la discrecionalidad administrativa tiene lugar cuando la ley deja cierto margen de acción o elección a la administración, o bien cuando la ley no regula determinada situación.
Sin perjuicio de ello, es destacable señalar que la mayor parte de la doctrina sostiene la inexistencia de actos puramente discrecionales, en el entendimiento de que todos los actos que realiza la administración se encuentran sujetos al ordenamiento jurídico y son, al menos, reglados en determinados aspectos.
En este sentido, debemos tener en cuenta que la determinación de los alcances de las facultades del estado, es decir el ámbito de la competencia estatal, debe estar obligatoriamente regulado por la norma. Es decir, que ningún acto que realice el estado ha de ser enteramente discrecional, ya que el legislador debe necesariamente regular aquello que el Estado puede o no puede hacer, sin que esto pueda ser determinado por la propia administración.
En palabras del Dr. Balbín “…así como no existen potestades enteramente discrecionales, es casi imposible hallar en el ordenamiento jurídico potestades íntegramente regladas. A su vez, si el legislador regulase absolutamente todo por medio de las leyes, de modo que el ejecutivo simplemente aplicase la ley sin discrecionalidad o arbitrio propio, es posible, entonces, preguntarse si ese modelo hipotético no desconoce el principio de división de poderes porque, en tal caso, es el legislador quien ejerce las potestades de ejecución y administración, y no el propio ejecutivo. Digámoslo en otras palabras, las potestades estatales son más o menos regladas; y más o menos discrecionales. Es decir, los actos son siempre en parte reglados y en parte discrecionales”[7].
3. Principio de legalidad o juridicidad de la administración [arriba]
3.1. Del absolutismo al estado de derecho. Breve reseña histórica
En el Estado absolutista, la fuente de todo el Derecho era el Rey. Esto puede apreciarse con total claridad en la conocida frase de Luis XIV de Francia que resume en pocas palabras la esencia del absolutismo “El Estado soy yo”, lo cual encontraba su fundamento en el derecho divino (la autoridad del rey para gobernar proviene de la voluntad de la deidad) por lo tanto, éste se hallaba en un plano ajeno y superior al resto de la comunidad. Como consecuencia de ello, los intereses de los individuos se encontraban sometidos al poder arbitrario del monarca y en virtud de ello el concepto de “discrecionalidad” nació teñido de arbitrariedad.
Con la llegada de la Revolución Francesa se rechaza la idea de que la fuente de todo Derecho tuviera un origen ajeno y superior a la voluntad de la comunidad. De esta forma, la fuente originaria del poder era la misma voluntad de la comunidad y ésta se expresaba a través de la Ley general.
De esta manera quedaba garantizada la libertad de los individuos, que dejaban de ser simples súbditos sometidos a la arbitrariedad del monarca y pasaban a ser considerados ciudadanos. Consecuencia de ello es que toda acción individual detentadora de poder debía ampararse y estar justificada en una Ley previa, que era nada más y nada menos que la expresión de la voluntad general.
Surgió así la actuación administrativa vinculada de forma negativa al principio de legalidad, es decir, toda prohibición debe, necesariamente estar prevista o vinculada a la Ley. Ello quedó consagrado en la Declaración del Hombre y del Ciudadano de 1789 (Francia), cuyo artículo 5 expresa: “Todo lo que no es prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella no ordena”.
El esquema de vinculación negativa a la legalidad no tardó en ser criticado. Tomando como antecedentes a la Constitución austríaca de 1920 que sostiene en su artículo 18 que “la Administración del Estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la Ley”; y a la teoría de Hans Kelsen, “quien no admite aplicación del derecho que no sea realización de una atribución normativa precedente”[8], fue Adolf Merkl quien delineó el nuevo sistema de vinculación positiva de la Administración a la legalidad.
Esta nueva concepción fue radical. La Administración puede hacer sólo aquello que la Ley expresamente le autorice y no todo aquello que la Ley no le prohíbe en forma manifiesta. Por lo tanto, toda acción administrativa deberá estar legitimada por un precepto jurídico que prevea semejante acción.
De lo anterior se desprende que la vinculación de la Administración a la legalidad es sustancialmente opuesta a la vinculación legal del ciudadano en su esfera privada: mientras éste puede realizar todo aquello que no está expresamente prohibido, la Administración debe limitar su accionar a las potestades expresamente previstas por el ordenamiento.
3.2. Ampliación del concepto de legalidad o juridicidad
La evolución de la vinculación del actuar administrativo a la legalidad no se detuvo en la sujeción a la Ley como norma jurídica objetiva sino que se ha extendido a los principios generales del Derecho. En la actualidad, el sometimiento al principio de legalidad es adoptado en sentido amplio, sinónimo de juridicidad, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico como unidad, el llamado “bloque de legalidad”.
La Constitución española se inserta en esta concepción amplia, consagrándola en su artículo 103 inc. 1°, al disponer que la Administración Pública actúa con pleno sometimiento a la ley y al derecho.
Si bien la Constitución Argentina no contiene un precepto de amplitud equiparable al del ordenamiento español adscribiendo formalmente al criterio legalista en sentido estricto, el accionar administrativo cotidiano se somete sustancialmente a la concepción amplia.
Como señala Domingo J. Sesín (2004), la conducta administrativa “…no se desarrolla fuera del derecho, tampoco deviene solo de la norma legal, sino que actúa en los más diversos estamentos administrativos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirámide normativa, e incluso en los principios del derechos, cuando éstos sin fuentes directa del accionar estatal” [9].
Sin atribución previa de potestades por el ordenamiento jurídico, la Administración está imposibilitada para accionar. Como consecuencia de ello, dicha atribución ha de ser expresa y específica de forma tal que fuera de los límites fijados por la ley, la potestad desaparece lisa y llanamente. Simplemente, no se admite en el Estado de Derecho la posibilidad de otorgar un poder ilimitado.
No obstante ello, no es extraño encontrar potestades atribuidas mediante conceptos jurídicos indeterminados, que se expresan en proposiciones tales como “…promover todo tipo de actividades tendientes a satisfacer las necesidades… ”. Sin embargo, este no es un ejemplo de potestades ilimitadas, todo lo contrario, el alcance de la potestad conferida y las condiciones para su legal ejercicio merecen un tratamiento de especial consideración.
El análisis que se llevará a cabo acerca de la teoría de los “conceptos jurídicos indeterminados” permitirá apreciar su carácter reglado y la limitación de la que es objeto la potestad al subsumir el supuesto legal en su aplicación a la situación concreta. Por lo tanto, si bien la potestad aparece indeterminada a priori, podrá ser delimitada en su concreta aplicación a las situaciones de la realidad, quedando determinadas las que podrán incluirse dentro del concepto y aquellas que no.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta la finalidad en virtud de la cual ha sido concedida determinada potestad, pues ella se ejercita en servicio del interés comunitario; ajeno, superior y que no debe confundirse con el interés propio de la Administración como organización. Por ello Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández sostienen que las potestades administrativas funcionan como poderes fiduciarios en los que se disocia la titularidad formal del ejercicio y el beneficio último del mismo[10].
Sentado ello, ha de tenerse en consideración que las potestades concedidas por el ordenamiento jurídico a la Administración pueden ser de tipo regladas o discrecionales.
La actuación reglada de la Administración implica la aplicación directa de la ley al caso concreto. No hay en este proceso juicio subjetivo/valorativo por parte de la Administración, que ve su actuar limitado a la constatación de la existencia de un hecho en el plano de la realidad para, verificado el mismo, aplicar automáticamente la consecuencia jurídica prevista por el ordenamiento. Sintetizando, verificación del hecho en la realidad y aplicación del tipo legal. Por el contrario, la actuación discrecional implica necesariamente un marco más o menos amplio otorgado a la Administración para que ella aprecie libremente cómo completar el cuadro legal en el caso concreto.
El poder discrecional no tiene origen en el seno mismo de la Administración, sino que debe ser conferido por el ordenamiento jurídico. Por eso la discrecionalidad, al contrario de lo sostenido por la antigua doctrina, no configura un ámbito de libertad de la Administración al margen de la legalidad, un espacio vacío de Ley dejado al arbitrio de la Administración para que accione según su parecer. De ello se sigue la vinculación de la discrecionalidad a la legalidad, solo ella puede darle origen, la remisión legal es condición de su existencia.
La potestad discrecional es una modalidad de ejercicio del poder que confiere a quien desempeña la función administrativa la capacidad de apreciación del interés público para completar creativamente un precepto jurídico en cada caso determinado, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el ordenamiento.
A propósito de ello, el origen etimológico de la palabra “discrecionalidad” proviene del latín “discernere”, que significa distinguir, seleccionar, lo que necesariamente implica la existencia de opciones para seleccionar de entre todas ellas, una.
A diferencia de lo que ocurre con las facultades regladas, donde el ordenamiento no concede más que una posibilidad de actuación (por lo que se habla de aplicación automática de la Ley), en el ejercicio de potestades discrecionales, el agente administrativo tiene un margen de elección por no estar comprendida dentro de la norma la solución concreta.
Sin embargo, esta libertad no es absoluta sino que queda condicionada por el principio de legalidad. Como señalan los doctores García de Enterría y Tomás Fernández (2011), existen elementos en toda potestad discrecional que indefectiblemente deben ser reglados por la Ley, a saber: la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para actuarla y el fin que se persigue a través del ejercicio de la misma[11].
La existencia de estos elementos reglados de toda potestad discrecional indefectiblemente tiene como corolario directo la imposibilidad de hablar, en la actualidad, de actos plenamente discrecionales sino predicar un determinado grado de discrecionalidad respecto de los mismos. Las consecuencias que se derivan de esta afirmación en cuanto al alcance del control judicial son sorprendentes. Ello puesto que originariamente la discrecionalidad implicaba exclusión del control judicial, de modo que la admisión de la inexistencia de actos discrecionales como categoría, abre las puertas a un control que a priori había sido negado con anterioridad.
5. Diferencias entre el concepto de discrecionalidad y arbitrariedad [arriba]
En este punto, es muy importante dejar en claro que discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad, ya que para poder ejercer una facultad discrecional, la misma debe encontrar su fundamento en el bloque de juridicidad. Es decir, para que el actuar sea discrecional, es condición necesaria que la norma le confiera a la administración tal facultad.
La discrecionalidad otorga a la administración la posibilidad de elegir una entre varias opciones posibles, pero no la exime de realizar dicha elección con fundamentos que justifiquen de manera objetiva la misma. A su vez, dichos fundamentos, deben estar expresados de manera explícita en el acto administrativo[12].
Este punto fue sostenido con meridiana claridad por nuestro máximo tribunal federal en la causa “Solá, Roberto y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ empleo público”, en la cual sostiene que: “... la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna pudo constituir un justificativo de su conducta arbitraria como tampoco de la omisión de los recaudos que para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad– con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violación del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional”[13].
De lo expresado anteriormente surge que, en los casos en que se ejercen facultades discrecionales, adquiere fundamental importancia el requisito de que el acto administrativo se encuentre debidamente motivado, ya que la manifestación de los motivos que determinaron el dictado de dicho acto es lo que permite a la postre llevar a cabo el control de proporcionalidad o razonabilidad del mismo.
6. Diferencias entre el concepto de discrecionalidad y el concepto de oportunidad, mérito y conveniencia [arriba]
En primer lugar, para establecer esta distinción, debemos definir en qué consiste el concepto de oportunidad, merito y conveniencia, tarea harto difícil, ya que no hay un conceso jurídico uniforme al respecto, sino que los distintos autores aportan cada uno su matiz a la definición de este concepto.
En lo personal, adhiero a la mayor parte de la doctrina que considera que el concepto de oportunidad, merito y conveniencia es la forma en que la administración interpreta el concepto de interés público en un caso concreto.
En este sentido debemos aclarar, siguiendo los lineamientos expresados por el Dr. Sesín, que el control de legitimidad sobre los actos administrativos debe darse cuando el mismo es dictado tanto en el ejercicio de facultades regladas, así como en las discrecionales. Y que la discrecionalidad comprende, además de la oportunidad, la ponderación de intereses, prudencia, equilibrio o simplemente la voluntad del órgano competente[14].
Sentado ello, es oportuno traer a colación el análisis efectuado por el Dr. Balbín, quien sostiene que “…la discrecionalidad y la oportunidad son dos conceptos fuertemente entrelazados y casi imposibles de escindir en términos prácticos. ¿Por qué? Porque una vez que nos ubicamos en el campo de la discrecionalidad y que, por tanto, el ejecutivo puede elegir entre dos o más opciones igualmente válidas, el criterio o el móvil de aquél para resolver el caso es el mérito, la conveniencia o la oportunidad. Éste es el motivo por el cual el ejecutivo resuelve, en el caso concreto y singular, de un modo y no de otro. Por ello, el carácter discrecional, insistimos, es la posibilidad del ejecutivo de optar entre dos o más soluciones plausibles jurídicamente; y, por su parte, el criterio de oportunidad es el motivo por el cual el ejecutivo, en el caso puntual, eligió una de esas soluciones entre varias posibles”[15].
Llegado este punto, debemos tener en cuenta que la administración, cumpliendo su finalidad primigenia que consiste en la satisfacción de los intereses públicos, ante determinados casos concretos debe apreciar de manera discrecional de qué modo actuar en pos de lograr el menor costo, así como buscando la rapidez, eficiencia y eficacia para la satisfacción de esos intereses, lo cual implica que la misma debe determinar que resulta oportuno en ese momento determinado para cumplir con dichos fines.
Tampoco debe perderse de vista, que muchas oportunidades, la administración se ve obligada a armonizar distintos intereses públicos, los cuales pueden incluso estar en conflicto entre ellos, para luego analizar el caso concreto.
En síntesis, la administración debe optar entre distintas opciones posibles, basándose en el criterio oportunidad, mérito y conveniencia, previo análisis y composición de los distintos intereses públicos en juego, para luego elegir la opción más adecuada al caso concreto.
En definitiva, el poder legislativo ha conferido a la administración la posibilidad de determinar qué opción satisface de mejor modo el interés público, según su propio juicio. Como contrapartida la administración se encuentra obligada a expresar por qué motivos considera que dicha solución es la más acertada.
Para finalizar este punto, considero conveniente aclarar tal como lo hace el Dr. Balbín en su obra, que: “…el ejecutivo ejerce sus potestades en ese marco de libertad —discrecionalidad— por dos razones. En primer lugar, en virtud de una habilitación expresa o implícita del legislador y en ejercicio de sus potestades constitucionales y, en segundo lugar, en razón de su legitimidad democrática ya que, en nuestro sistema institucional, el Presidente es elegido directamente por el voto popular. Así, en el modelo presidencial atenuado existen dos fuentes directas de legitimidad democrática: por un lado, el Congreso cuyos miembros son electos por el pueblo, y, por el otro, el Presidente que también es elegido por el voto popular”[16].
7. Control de la discrecionalidad administrativa [arriba]
El concepto “discrecionalidad”, desde sus orígenes, estuvo atado a la idea de inmunidad respecto del control judicial. Operaba una identificación entre “vacío legal” y discrecionalidad, de forma tal que ésta ópera allí donde la Ley no manda. Además, el ejercicio de potestades discrecionales por la Administración fue equiparado a los “actos de imperio” (por oposición a los “actos de gestión”). En ese orden de ideas, resultaba repulsivo admitir recurso administrativo contra una decisión emanada del soberano.
El primer esbozo de control sobre estos actos comenzó en seno del Consejo de Estado Francés durante el primer tercio del siglo XIX a través de los arrets “Enjalbert”, del 25/7/1820 y “Landrín”, del 4/5/1826, que dieron origen al recurso llamado “exceso de poder”. Este mecanismo jurídico habilitó la impugnación de actos viciados de incompetencia por el órgano que los dictó.
Progresivamente el ámbito de aplicación del recurso fue ampliado, abarcando los actos de ejercicio de potestades discrecionales viciados en su forma; violatorios de la Ley (ya sea en forma directa o indirecta); hasta llegar, finalmente, a admitir el control de los hechos determinantes, fundamento del accionar administrativo.
La evolución del control ejercido por el Consejo de Estado Francés no se estancó luego de admitir el examen judicial de los hechos, y fundamentalmente, de la calificación jurídica de los mismos. Por el contrario, se abrieron las puertas a la revisión de la aplicación de conceptos indeterminados tales como “urgencia”, tradicionalmente considerados comprendidos en el ámbito de lo discrecional y por ello, y hasta entonces, no sujetos a control.
El control sobre la discrecionalidad del obrar administrativo tiene por objeto revisar si tal actuación ha sido ejercida dentro de los márgenes de legalidad del ordenamiento jurídico.
Así, el control no recae sobre la esencia misma de la discrecionalidad (elección de una alternativa entre varias igualmente válidas), sino sobre su contorno. Por ello, el examen comienza en la investigación de los elementos reglados, ya sea verificando la existencia de la autorización en el ordenamiento jurídico para el ejercicio de la potestad; la competencia de quien emite el acto; el respeto por las formas determinadas por el ordenamiento; la identidad entre los fines determinados por la Ley para el ejercicio de la potestad y los efectivamente perseguidos en su ejercicio; y finalmente, que se haya seleccionado una alternativa entre varias igualmente válidas en el ordenamiento. De lo anteriormente expuesto que resulte más apropiado hablar de “control del ejercicio de la discrecionalidad”.
Las técnicas de control del ejercicio de la discrecionalidad empleadas por los tribunales son de carácter jurídico exclusivamente. Por ello, como señala Tomás Fernández (1997), “…podrán llegar legítimamente en su crítica de las decisiones discrecionales hasta donde el derecho y el razonamiento jurídico lleguen y que más allá de ese límite, más que impreciso no precisado, no podrán dar un solo paso…”[17]. Avanzar más allá, sobre el núcleo de la discrecionalidad (elección entre alternativas igualmente válidas) implicaría un avasallamiento del principio de división de poderes, de la zona de reserva de la Administración. El Estado de Derecho rechaza el traspaso de los límites de la juridicidad que implica la sustitución de la discrecionalidad de la Administración por la de los Jueces.
La Administración Pública, no solo está sometida a la ley, sino al ordenamiento jurídico en su totalidad, por lo que la observancia de los principios de la buena fe, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad, arbitrariedad, entre otros, deben ser contemplados inexcusablemente. Por lo que la verificación de la adecuación de la decisión administrativa a los mencionados principios y al bloque de legalidad en su integralidad, resulta tarea ineludible para el juez, y conforma parte del ya famoso “control de legalidad”.
En la actualidad, se ha receptado la idea de que es posible realizar un control respecto de la discrecionalidad contenida en las decisiones administrativas, mediante diversos métodos, como pueden ser los “tests” de razonabilidad y racionalidad supra mencionados, entre otros.
Dichas afirmaciones encuentran su basamento legal primigenio en el art. 18 de la Constitución Nacional, el cual establece el acceso a la justicia para todos los habitantes de la Nación Argentina. A su vez, este principio ha sido reforzado y ampliado en el año 1994 mediante la incorporación de diversos tratados internacionales[18].
Además, también se ha admitido que la calidad de reglado o discrecional no inviste a la decisión administrativa en sí, sino a sus elementos en mayor o menor grado. En este orden de ideas, respecto de elementos reglados procederá el control de legalidad/ juridicidad sin más trámite. En relación a aquellos discrecionales, deberá analizarse caso por caso, el control que sobre ellos podrá ejercitarse (en virtud de consideraciones técnicas, probatorias, etc.).
La realidad nos demuestra que fijar el límite entre la actuación administrativa reglada y discrecional no resulta del todo fácil.
La variada indeterminación del orden jurídico, con normas vagas e incompletas, la remisión a conceptos técnicos, valorativos, la existencia de técnicas especializadas, sucesos de imposible reproducción, o que traducen juicios de probabilidad y no de certeza, ponen en evidencia la existencia de una zona de incertidumbre entre lo reglado y lo discrecional.
A ello debe sumarse la imposibilidad de previsión por parte del legislador para reglar todos los acontecimientos de la realidad. Y finalmente, como vicio inherente del ordenamiento jurídico, pues el Derecho está expresado en lenguaje natural y por lo tanto, adolece de todas particularidades del mismo, como ser, su vaguedad, ambigüedad y textura abierta.
En síntesis, para que las decisiones administrativas sean controlables en el ámbito judicial se requiere la existencia de dos supuestos de hecho, en primer lugar que exista un caso, causa o controversia, y en segundo lugar que el accionar administrativo sea analizado desde un punto de vista estrictamente jurídico, sin inmiscuirse en el plano político de dicho accionar.
7.1. Análisis de los elementos reglados que conforman la decisión estatal discrecional
Históricamente la distinción entre actos reglados y actos discrecionales tuvo como finalidad la posibilidad de determinar la admisibilidad o rechazo de las acciones judiciales. Si el acto administrativo bajo análisis era dictado en el ejercicio de facultades discrecionales de la administración, dicha actuación se consideraba como no revisable por la autoridad judicial en el entendimiento de que la administración había actuado en virtud de la libertad qué le otorgaba la norma. En este contexto solamente los actos administrativos dictados en el ejercicio de facultades regladas eran pasibles de ser revisados por la autoridad judicial.
Con el transcurso del tiempo, esta concepción fue abandonada, al considerarse que los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales también deben estar incluidos dentro del control judicial, ya que los mismos no son una categoría completamente excluida de dicho control[19].
En nuestro ordenamiento jurídico, el fallo que ha marcado un hito en este punto es “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo.”[20], en el mismo, nuestro Máximo Tribunal admitió el control por parte de la autoridad judicial sobre los elementos reglados del acto administrativo.
En ese orden de ideas, analizaremos brevemente algunos de los distintos elementos que conforman del acto administrativo y que pueden ser controlados por la autoridad judicial.
7.1.1. La competencia
La ley 19.549 (Ley de Procedimiento Administrativo) dispone en su art. 7 inc. a) que el acto administrativo debe “ser dictado por autoridad competente”.
Respecto a este elemento del acto administrativo, queda claro que no existe margen alguno para la discrecionalidad, atento que la misma es otorgada a la administración conferida la administración de manera explícita o implícita por el orden normativo. Es decir, es un elemento reglado.
En virtud de ello, la autoridad judicial puede analizar este elemento del acto administrativo de manera amplia, independientemente de que el actuar administrativo haya sido en el ejercicio de facultades regladas o discrecionales.
En este sentido, en el fallo “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional.”, nuestro Máximo Tribunal indicó que el control de constitucionalidad “exige examinar, en primer término, si la norma fue dictada dentro del ámbito de las facultades que le competen al Poder Ejecutivo Nacional...”, lo que implica decidir “si un asunto ha sido, en alguna medida, conferido a otro poder del Estado, o si la acción de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas...” [21].
7.1.2. La causa
Cabe recordar que la causa consiste en los antecedentes de hecho y de derecho que son tenidos en cuenta para dictar el acto administrativo. Por ende, en este elemento tampoco es admisible la existencia de discrecionalidad, en tanto dichos antecedentes son circunstancias objetivas de la realidad, y por lo tanto ajenos al juicio de discrecionalidad[22].
En este sentido la ley 19.549 (Ley de Procedimiento Administrativo) dispone en su art. 7 inc. b) que el acto administrativo “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable”.
Dicho criterio se evidencia claramente en el precedente “Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ amparo.”[23], en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al definir el alcance del control, sostuvo que “... corresponde que esta Corte estudie (...) si en la especie se hallan presentes las circunstancias de hecho que justifican la adopción de decretos de necesidad y urgencia. Examen, este último, en el que no existen óbices para que esta Corte valore la calificación de excepcionalidad y urgencia (...) lo que no implica un juicio de valor acerca del mérito, oportunidad o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar el ejercicio de la función legislativa por parte del Poder Ejecutivo...”[24].
En cuanto a los antecedentes de hecho que son tenidos en cuenta para dictar el acto, no cabe duda de que los mismos son comprobables empíricamente y por ende están a merced del control judicial. Respecto a los antecedentes de derecho aplicables al caso en cuestión, va de suyo que no existe impedimento para que la autoridad judicial controle los mismos. Es decir que, no son cuestiones en las que sea posible admitir juicio de discrecionalidad alguno.
En definitiva, no existen límites al control que puede ejercer la autoridad judicial sobre los hechos que fueron tomados como base para el dictado de un acto administrativo en ejercicio de funciones discrecionales, así como tampoco sobre los antecedentes de derecho tenidos en cuenta para el dictado del mismo.
7.1.3. La forma
La forma es un elemento reglado del acto administrativo, por ende, al realizar la judicatura el análisis del accionar discrecional de la administración, puede controlar la misma de forma clara y certera.
De hecho, tal es la importancia que posee el elemento “forma” que la ley 19.549 en su art. 8° dispone: “El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta”.
A su vez, adoptando una concepción amplia de término “formas”, se entiende que las mismas no solo hacen referencia a las formalidades que deben regir al momento de la emisión del acto administrativo, sino que bajo este término se incluye también el procedimiento administrativo que debe preceder al dictado del acto.
En este sentido la ley 19.549 (Ley de Procedimiento Administrativo) dispone en su art. 7 inc. d), haciendo referencia al acto administrativo, que “antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”.
De ello, se advierte que son susceptibles de control por parte de la autoridad judicial, tanto las formalidades que deben regir al momento de la emisión del acto administrativo, así como el procedimiento que debe preceder al dictado del mismo. En estos casos, el poder judicial debe verificar el cumplimiento de las formas y procedimientos de acuerdo con los requisitos previstos en la normativa pertinente.
En caso de que la normativa establezca determinada forma o procedimiento para el dictado de un acto administrativo, este debe ser cumplido de manera obligatoria, es decir, la administración no puede apartarse de lo establecido en dicha normativa. Esto implica que no existe margen de discrecionalidad alguno que permita a la administración apartarse de las formas establecidas por las normas.
Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior, lo cual funciona como regla general, en determinados casos es posible reconocer cierto margen de discrecionalidad al actuar administrativo respecto de las formas o procedimientos, estos casos se dan cuando la normativa estipula formas alternativas o directamente no exige la estricta observancia de una forma determinada, en estos casos la administración posee la libertad de optar por la forma o procedimiento que considere más conveniente.
En virtud de lo apuntado anteriormente, el cumplimiento de las formas o del procedimiento establecido por las normas, son elementos que la autoridad judicial puede fiscalizar a los fines de analizar la validez o invalidez del acto administrativo de que se trate.
7.1.4. La finalidad
Todo actuar administrativo debe tender al bien común o a la satisfacción del interés público de la sociedad a la que sirve. Tal es la importancia del elemento finalidad que la ley 19.549 que en su art. 7° dispone: “habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.
Atento se desprende de la norma “supra reseñada”, la finalidad debe estar prevista en el ordenamiento jurídico, y en caso de que el accionar de la administración resulte ajeno o contrario a la finalidad estipulada, dicho actuar adolecerá del vicio denominado “desviación de poder”.
Respecto a este tema, el Dr. Gordillo[25] indica que en caso de existir un vicio en la finalidad del acto administrativo, el mismo puede darse cuando: a) el funcionario público actúa movido por un fin personal, b) el funcionario público actúa movido por una finalidad pública, pero la misma difiere de la prevista en el ordenamiento jurídico.
Al ser la finalidad un elemento reglado, con prescindencia de que la administración actué en ejercicio de facultades discrecionales, el mismo es perfectamente controlable por la autoridad judicial, quien debe, analizar la relación existente entre el objeto del acto administrativo y la finalidad tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico.
En el caso en que la autoridad judicial advierta que el objeto del acto administrativo no procure la finalidad estipulada en el ordenamiento jurídico, debe declarar la nulidad del mismo.
Con posterioridad a la realización del análisis de la relación existente entre el objeto y la finalidad del acto administrativo, el órgano judicial debe examinar la “proporcionalidad” del mismo. En dicho análisis se examina si la decisión adoptada por la administración guarda una vinculación proporcional con la finalidad.
En este aspecto, el Dr. Gordillo señala que al llevar adelante dicho análisis de proporcionalidad, se debe tener presente que la misma puede darse entre: a) el fin perseguido por la ley y el fin perseguido por el acto; b) el fin perseguido por la ley y los medios elegidos en el acto para cumplir dicha finalidad; c) las circunstancias de hecho que sirven como base delo acto administrativo y el propio fin que el acto tiene.
En consonancia con lo aquí expresado, nuestro máximo tribunal ha sostenido que: “el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto, se traduce así en un típico control de legitimidad ajeno a los motivos de oportunidad, mérito o conveniencia”[26].
7.2. Análisis del objeto de la decisión estatal discrecional
En este punto, cabe recordar que el objeto del acto administrativo es aquello que el acto decide, certifica u opina. Expresado de otra manera, podríamos decir que el objeto es el “que” del acto administrativo.
En este sentido, el art. 7 de la ley 19.549, al tratar los requisitos esenciales del acto administrativo, en su inciso c) dispone: “El objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos”.
Sentado ello, y adentrándonos en el análisis de dicho elemento, podemos advertir que el mismo se encuentra estrechamente vinculado con el consecuente establecido por la norma.
Dentro de este elemento, el margen de discrecionalidad de la administración encuentra como límite las posibles elecciones igualmente válidas ante el caso concreto. En palabras del Dr. Diez: “Es en el contenido del acto en donde únicamente puede residir el poder discrecional de la Administración”[27].
En el mismo orden de ideas el Dr. Balbín señala que: “El cómo está vinculado con el objeto del acto; y no así con los motivos. En verdad, el operador debe elegir entre un camino u otro y, luego, justificarlo, es decir, motivarlo; pero el contenido de su decisión, en cuyo marco ejerce su arbitrio, no es el elemento motivación sino el objeto del acto”[28].
7.3. Análisis de la motivación de la decisión estatal discrecional
La administración, al actuar en ejercicio de facultades discrecionales, tiene el deber de exponer por qué escogió una de entre todas las soluciones jurídicas posibles en un determinado caso. Dicha explicación debe encontrarse justificada y a su vez ser razonable.
El elemento “motivación” tiene tal importancia para el obrar administrativo, que el mismo se encuentra previsto en el art. 7° inc. e) de la Ley 19.549 (Ley de Procedimiento Administrativo), el cual reza: “deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”.
En el mismo se deben expresar los antecedentes de hecho y derecho que fueron tomados al momento del dictado del acto administrativo, así como las rozones que han sido tenidas en cuenta para resolver de determinado modo.
En palabras del Dr. Balbín: “…motivar es dar razones de por qué el Estado resuelve del modo que lo hace. No se trata simplemente de contar cuáles son los hechos del caso, o el derecho aplicable; sino de explicar las razones que, a partir de los hechos y según el derecho, el Estado tuvo en cuenta para decidir del modo en que lo hizo. Aún más claro, el Estado debe explicar por qué optó, entre dos o más soluciones posibles, por esa y tal explicación debe ser justificada y razonable. Una vez superado este último test y el cumplimiento de los otros límites, el juez no puede ya juzgar el acierto de la decisión estatal; y en este sentido sí es plausible afirmar que el Estado obró libremente, en el marco de ese círculo, por cierto reducido, y guiado por su propio criterio”[29].
En este punto, debemos recalcar que es de vital importancia que el acto estatal, dictado en ejercicio de facultades discrecionales, se encuentre correctamente motivado, ya que dicha circunstancia posibilita ejercer un adecuado control judicial sobre el mismo. La autoridad judicial, al momento de analizar el acto administrativo, ponderará los motivos que dieron origen a su dictado, y en base a ello determinará si nos encontramos ante un acto arbitrario o no.
Esto nos lleva a realizarnos la siguiente pregunta ¿Qué ocurre si la administración no especifica por qué eligió una de entre todas las soluciones jurídicas posibles?, es decir ¿Qué ocurre si la administración no motiva el acto? En este caso, si bien es posible controlar el accionar de la administración por parte de la autoridad judicial, dicho análisis no podrá realizarse certeramente. Bien podría ser que al acto dictado por la administración sea razonable, pero es imposible afirmar esto a ciencia cierta cuándo se desconocen las razones que llevaron a la administración a obrar de tal modo.
Los elementos que la administración debe explicar, según el Dr. Balbín[30], criterio que en lo personal comparto, son los siguientes: a) interés público comprometido en el caso particular; b) antecedentes de hecho del caso; c) el nexo entre esos antecedentes y el interés público en el marco del caso particular, según el propio criterio de la administración.
7.4. Análisis de los hechos determinantes de la decisión estatal discrecional
Los hechos determinantes son el presupuesto fáctico para la aplicación de la norma. No pueden ser objeto de una valoración discrecional en cuanto a su existencia, habida cuenta de que la realidad es siempre una sola, no hay posibilidad de realizar una apreciación volitiva respecto de la anterior premisa, de forma tal que la conclusión ha de ser única e inequívoca.
En todos los casos en que deba analizarse el obrar discrecional de la administración, dicho análisis debe realizarse tomando como base los hechos o conductas desplegados por la misma, estos pueden ser verificados de manera objetiva, y por ende, pueden ser objeto de un pleno control judicial.
En palabras del Dr. Comadira “Esto implica que, si los hechos, las conductas o los acontecimientos previstos por la norma no existen, el acto será, inevitablemente, inválido. No cabe, en este aspecto, elección discrecional: el mando de los hechos no puede ser y no ser al mismo tiempo. En este terreno, el control judicial de desear, también, pleno, imponiéndose, en su caso, la nulidad absoluta del acto”[31].
En el mismo orden de ideas el Dr. García Pullés sostiene que “cuando el antecedente fáctico es único y da lugar a optar por actuar o no, o por tomar unas u otras consecuencias jurídicas, y aun en los casos en que es entre una pluralidad de antecedentes fácticos que se sitúa la elección del administrador, es claro que la existencia o no de esas situaciones fácticas constituye una circunstancia de la realidad corroborable y, como tal, revisable en orden a la veracidad de las afirmaciones que a su respecto se formulen” [32].
Es decir, el conocimiento de los hechos invocados por la administración, como causa de los actos administrativos que esta ha desplegado, reviste fundamental importancia en pos de permitir el adecuado control judicial ya que hace posible el control de razonabilidad sobre al accionar administrativo, y también posibilita verificar el cumplimiento de la finalidad de dicho accionar.
En ese sentido, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Especial de la Capital ha aceptado ampliamente el control sobre los hechos determinantes sosteniendo que “Si bien es cierto que la oportunidad, conveniencia o mérito… no son controlables por el Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho caiga o puede caer bajo el poder de revisión de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos antecedentes…”[33].
7.5. Análisis de los principios generales del derecho en la decisión estatal discrecional
La autoridad judicial, al momento de controlar el acto administrativo dictado en el ejercicio de facultades discrecionales, no solo puede controlar los elementos reglados del mismo, sino que su actuar se encuentra limitado de manera negativa por los principios generales del derecho.
Como bien nos ilustra el Dr. Alonso Regueira, dicha limitación es negativa ya que: “no es posible (ni en rigor deseable) derivar de los principios generales del derecho una vinculación positiva para la Administración y habilitante, por tanto, de una única solución válida. Ahora bien, lo dicho no obsta para que, de violarse los límites jurídicos de la discrecionalidad, el acto resulte inválido y así sea declarado por el juez, si es llamado a pronunciarse sobre la cuestión[34].
En este sentido, los principios generales del derecho funcionan como límites a la discrecionalidad de la administración. En ese sentido, el Dr. Cassagne sostiene que: “Ciertos principios… implican medios de protección tendientes a impedir las arbitrariedades de los poderes públicos que suelen lamentablemente matizar y caracterizar el obrar estatal” y que “los principios generales del derecho operan también como límites al poder reglamentario por parte de la administración cuyo ejercicio debe ajustarse a ellos”[35].
En este orden de ideas, podemos advertir, que el actuar discrecional de la administración no es absolutamente libre, sino que se ve limitado, entre otros parámetros, por los principios generales que rigen nuestra ciencia.
De entre todos los principios generales del derecho que sirven como límites para el actuar discrecional de la administración, el principio de la razonabilidad es, a mi entender, el de mayor utilidad y el que permite realizar un control más amplio sobre el obrar administrativo.
7.6. Análisis de la razonabilidad en la decisión estatal discrecional
A los fines de adentrarnos en el estudio de este punto, debemos indagar, en primer lugar, en qué consiste la razonabilidad. En este sentido, el diccionario de la Real Academia Española, define al término razonabilidad como: “Cualidad de razonable”[36], lo cual nos remite a la definición de razonable, que según la misma institución es, en su segunda acepción: “Proporcionado o no exagerado”[37].
En virtud del análisis semántico efectuado, podemos inferir que en el análisis de razonabilidad, no solo debe comprobarse que la solución jurídica adoptada por la administración tienda al cumplimiento de la finalidad establecida por el ordenamiento jurídico, sino que además, la misma debe tender al cumplimiento de la finalidad de una manera proporcionada, y la forma de realizar este análisis es desde las pautas que brinda el sentido común.
Atento se ha apuntado en el presente artículo, los actos administrativos, aun en caso de ser dictados en el ejercicio de facultades discrecionales, son igualmente revisables por la autoridad judicial quien ha de analizar la legalidad y/o razonabilidad de los mismos.
En todos los casos, el obrar administrativo debe ser guiado por los principios de racionalidad y justicia. El hecho de que la administración actúe el ejercicio de facultades discrecionales, no es óbice para apartarse de dichos principios, en tanto la razonabilidad con que se ejerzan las facultades discrecionales ha de otorgar validez a las mismas.
Como bien señala el Dr. Alonso Regueira: “…lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario, y significa: conforme a la razón, justo, moderado, prudente; todo lo cual puede ser resumido en arreglo a lo que dicte el sentido común”[38].
El examen sobre la razonabilidad del accionar administrativo adquiere primordial trascendencia cuando dicho accionar es realizado en el ejercicio de facultades discrecionales, ya que es justamente en estos casos, cuando la administración debe obrar con mayor apego al principio de razonabilidad para no vulnerar la juridicidad de su obrar.
En este aspecto, la autoridad judicial también podrá analizar la proporcionalidad existente entre los medios utilizados por la administración y su vinculación con los fines perseguidos por la norma. Dicho examen adquiere cabal importancia en tanto el acto puede no quebrantar norma alguna, mas ser irrazonable por una evidente desproporción existente entre los medios empleados por la administración y los fines establecidos por la norma.
En este sentido, nuestro máximo tribunal ha sostenido en el fallo “Industria Maderera Lanín”[39] que es justamente el principio de razonabilidad aquel que concede validez a los actos, particularmente en el caso de actos realizados en ejercicio de facultades discrecionales, y que el mismo puede ser controlado de manera plena por la autoridad judicial.
7.7. Control de la discrecionalidad técnica
En un principio, el término “discrecionalidad técnica” se utilizaba para denominar a la actividad llevada a cabo por la administración y que por el hecho de encontrar sustento en reglas o juicios de carácter técnico o científico –no jurídico–, se encontraba, en ese entonces, exenta del control judicial[40].
Este tema genera ciertos interrogantes: ¿Cómo ejercer un control judicial sobre cuestiones técnicas de oscura comprensión o difícil reproducción probatoria?; ¿Cómo ejercer tal control, extrajurídico, sin suplantar la discrecionalidad de la Administración? Las respuestas, carentes de originalidad por completo, oscilan entre la exclusión del control judicial y el acogimiento del mismo hasta el extremo de admitir suplantar la discrecionalidad administrativa por la judicial[41].
Prima facie, no encuentro argumentos jurídicos para declinar el ejercicio de control judicial, toda vez que, como se ha manifestado reiteradamente, toda actuación administrativa se desenvuelve dentro del ordenamiento jurídico. Asimismo, admitiendo la necesidad de no controlar determinados aspectos de un acto discrecional a efectos de no suplantar una discrecionalidad por otra, dicha necesidad de excluir el examen no se extiende a la forma y demás elementos reglados del ejercicio de toda potestad discrecional.
Sin embargo el control de elementos técnicos llega hasta la determinación de un juicio “tolerable” o “aceptable” de los mismos. Ello puesto que, en términos de Domingo Sesín (2001), “la opinabilidad intrínseca de ciertas situaciones fácticas no reconducibles a pautas objetivas por medio de la interpretación no puede ser convertida en certeza por el administrador ni por el órgano de control”[42].
Allí donde no llega la legalidad, y no puede realizarse una apreciación del todo certera de la realidad fáctica de los hechos que motivan la decisión, corresponde a la Administración la tarea de integrar el concepto y no al juez. Es por ello que no procede el control judicial pericial sobre las valoraciones técnicas vertidas, por ejemplo, en un informe técnico de la Administración, pues ello supondría sustituir el juicio tolerable de la Administración por el del Tribunal, reemplazar la discrecionalidad de la Administración por la del juez.
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto surge que la discrecionalidad técnica en decisiones administrativas debe ser controlada por el juez en lo que respecta a los límites del ejercicio de su discrecionalidad. Así, la verificación material de los hechos; apreciación y calificación jurídica de los mismos; y adopción de una solución técnica al menos “tolerable”.
En ese orden de ideas, la Administración debe sentar los parámetros técnicos y periciales adoptados, así como las reglas técnicas empleadas para distinguir los aspectos del acto que admiten un mayor o menor grado de discrecionalidad (posibilidad de elección entre alternativas igualmente válidas para el ordenamiento) de aquellos “tolerables o aceptables”.
La decisión administrativa en ejercicio de potestades discrecionales que admiten cierto grado de experticia técnica (o dificultad probatoria, etc.), contiene en primer lugar, elementos reglados por el ordenamiento y allí la Administración se haya vinculada al mismo de forma precisa; además, puede contener elementos discrecionales donde no existe tal vinculación; y finalmente, puede contener elementos sujetos a determinación por reglas técnicas que tengan universal consenso o sean al menos “aceptables”.
Recapitulando, en el ordenamiento jurídico vigente en nuestros días, se entiende que la denominada discrecionalidad técnica no es óbice para eludir el control de un acto de la administración por parte del poder judicial[43].
Esto, en virtud de que hoy en día se considera que los aspectos técnicos que son tenidos en cuenta para adoptar una decisión administrativa, forman parte de los antecedentes del propio acto administrativo, por lo que no quedan exentos del control por parte de la jurisdicción. En estos casos, la solución a la que llegue la instancia judicial debe ser objetiva y ampliamente fundada desde el punto de vista técnico o científico, y no debe estar influenciada por valoraciones de índole social, política o económica[44].
7.8. Control de la discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados
En este punto, es necesario diferenciar las implicancias que forman parte del juicio discrecional “per se”, el cual es propio de la Administración, de aquellos factores que no forman parte del mismo.
Como intento teórico, a fin de controlar la discrecionalidad, se desarrolló en Alemania una técnica que permitiera arribar a una única solución justa, denominada “teoría de los conceptos jurídicos indeterminados”, como bien lo indica el Dr. Cassagne[45]. Su propósito no es, ni más ni menos, que reducir el ámbito de aquellos temas que usualmente se consideraban reservados a la discrecionalidad de la Administración[46].
Con esta técnica, la Ley se refiere a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, por ello se dice que los conceptos jurídicos indeterminados no admiten una cuantificación o determinación rigurosa. Sin embargo, la indeterminación de su enunciado no hace presumir la indeterminación de su aplicación del concepto al caso concreto.
Así, preceptos como “oferta más conveniente”, “negligencia”, “urgencia”, “orden público”, “utilidad pública”, “interés público”, entre muchas otras, aparecen en la norma como imprecisos. No obstante, en su aplicación a un caso concreto, son pasibles de determinación, admitiendo una única solución justa y por lo tanto una aplicación directa y concreta de la norma a la situación de hecho. Ello configura la diferencia fundamental con el ejercicio de una facultad discrecional, que permite una pluralidad de soluciones igualmente justas y por lo tanto, admite un espacio para la apreciación discrecional del órgano de aplicación.
Consecuencia directa de lo expuesto anteriormente, es que en el ejercicio de la potestad discrecional, la decisión Administrativa se basa en criterios extra jurídicos, como ser la oportunidad o la conveniencia; en la aplicación de un concepto jurídico indeterminado a un hecho concreto, la estimación que realiza la administración es legal exclusivamente.
El interrogante que se presenta en esta altura del análisis consiste en vislumbrar el camino a seguir, partiendo de un concepto indeterminado, para arribar finalmente a una única solución justa. Y la respuesta viene de la mano del estudio morfológico de estos conceptos. Estructuralmente, están compuestos por un núcleo fijo, la zona de certeza de aplicación del concepto; un halo que configura la zona de incertidumbre sobre la aplicación del concepto; y por una zona de certeza negativa en la que hay seguridad en cuanto a la no aplicación del concepto. Así, la indeterminación se manifiesta exclusivamente en la zona de incertidumbre. Tomando como ejemplo el paradigmático caso del “plazo razonable”, hay certeza acerca de la no aplicación de plazos excesivamente cortos, o por el contrario, plazos extremadamente amplios, por lo que, a mayor proximidad a la zona de incertidumbre, mayor deberá ser la motivación y descripción de los parámetros tenidos en cuenta para determinar la inclusión del supuesto en el concepto o su exclusión[47]. Así, contribuyen al desarrollo de esta teoría, la aplicación de “standards”, reglas técnicas o de experiencia de “universal consenso” para determinar intelectivamente los límites a trazar en todo concepto jurídico indeterminado aplicado a un caso concreto y así distinguir categóricamente cuáles serán los candidatos positivos a ser incluidos en el concepto de aquellos que no.
La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados ha sido receptada por el ordenamiento jurídico argentino como forma de limitar el campo de la discrecionalidad administrativa y fortalecer el control contencioso- administrativo de las decisiones administrativas adoptadas en su consecuencia.
En definitiva, cuando alguno de estos “conceptos jurídicos indeterminados” es incluido en una norma, pareciera ser que en virtud de su amplitud, vaguedad, imprecisión e indeterminación, se le confiriera a la administración un amplio margen de discrecionalidad. Sin embargo, el rol de estos conceptos es el de calificar una determinada circunstancia de hecho[48], la cual se encuentra vinculada de manera directa y exclusiva con el antecedente que surge de la norma; y por ende, al no existir una relación directa con el proceso de selección, el “concepto jurídico indeterminado” no posibilita una clara, acertada y unívoca valoración o juicio sobre la actividad discrecional llevada a cabo por la administración, sino que simplemente permite, como se dijo anteriormente, analizar el accionar administrativo dentro de un determinado margen de apreciación, el cual es relativamente flexible, tomando en cuenta las particularidades del caso en cuestión.
Existe la posibilidad de que un supuesto de hecho determinado sea abarcado por un concepto jurídico indeterminado, lo cual es desde ya controlable por la autoridad judicial, pero más allá de la existencia de dicha circunstancia, ello no implica, de manera necesaria, que la administración tenga la posibilidad de elegir entre varias soluciones justas o acertadas al caso, sino que ello continua dependiendo de la estructura formal del consecuente establecido en la norma.
Como regla general, todo el accionar de la administración se encuentra regido por el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de que en determinadas ocasiones, la administración actúe contrariamente al mismo.
En consonancia con dicho principio, y atento se ha analizado en el presente artículo –ver punto “Control de la discrecionalidad administrativa”- la autoridad judicial puede controlar la actividad desplegada por la administración, lo cual nos lleva a realizarnos las siguientes preguntas ¿Cuáles son los limites de dicho control judicial? ¿Hasta qué punto el control judicial es válido y no violatorio del principio de división de poderes o potestades del Estado?
En este punto, comparto la opinión del Dr. Balbín, en tanto afirma que: “…el límite es que el juez no puede sustituir al ejecutivo cuando éste elige una de las soluciones normativamente posibles en términos justificados y razonables, según su criterio de oportunidad y mérito. Este último criterio es válido e irremplazable, salvo casos de violación de los principios o reglas que integran el ordenamiento jurídico, en cuyo supuesto el juez debe declarar la nulidad de la decisión del ejecutivo”[49]. El mismo autor también señala que: “…el poder judicial debe controlar sin restricciones al ejecutivo, respetando sólo el ámbito discrecional, es decir el juicio de mérito u oportunidad, siempre que aquél hubiese optado por cualquiera de las soluciones jurídicamente posibles según el bloque de legalidad, y en términos razonables”[50].
En el mismo sentido, el Dr. Sesín señala: “El control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existió un margen discrecional de libre apreciación a cargo de la Administración…, no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por la administración, pues ello implicaría ‘administrar’, ‘sustituir’ al órgano administrativo competente y ‘vulnerar’ la división de poderes”[51].
En los casos en que la administración se encuentra ante la situación de tener que escoger una de entre varias soluciones jurídicamente posibles por el ordenamiento jurídico, esta debe examinar cuál de estas opciones, resulta la más acertada o apropiada para ese caso en concreto y para contribuir al bien público de toda la sociedad. Dicho análisis, y la elección tomada por la administración en virtud del mismo, configura la esencia de la discrecionalidad, y por ende, dicho campo es propio de la administración y no resulta sujeto a control judicial.
De ello se deriva, que sin perjuicio de la extrema importancia que reviste el control judicial sobre los actos llevados a cabo por la administración, debe respetarse el juicio que realiza la misma, a fin de salvaguardar el principio de división de poderes o potestades que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
Como contrapartida de ello, y atento encontrarse la discrecionalidad de manera exclusiva en la órbita del análisis y elección de la administración entre las distintas soluciones jurídicas posibles, todos los aspectos que se encuentren fuera del campo de la misma resultan pasibles del control judicial apropiado.
En este sentido, nuestro máximo tribunal ha sostenido, entre numerosos precedentes, en la causa “PRODELCO c/ PEN s/ amparo” que: “las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial” [52].
En esa inteligencia, podemos advertir que cuando la administración actúa en ejercicio de facultades discrecionales, el control que realiza la autoridad judicial debe circunscribirse a examinar la legalidad del accionar administrativo –entendida como la adecuación del acto administrativo al bloque de legalidad-, así como la proporcionalidad y razonabilidad de dicho acto.
El control de legalidad antes apuntado, se lleva a cabo, esencialmente, sobre los elementos reglados del acto administrativo, aunque no se limita exclusivamente a estos, sino que los límites son más amplios, como ser, por ejemplo, verificar que el acto administrativo haya sido ejercido dentro de los límites previstos por el ordenamiento jurídico.
A su vez, la autoridad judicial debe realizar también un control sobre la razonabilidad del acto administrativo. Respecto a la esencia, contenido y alcance de este control de razonabilidad me remito a lo ya expuesto en el punto “Análisis de la razonabilidad”.
Puede darse el caso de que la autoridad judicial, al realizar el análisis de razonabilidad, descubra la existencia de soluciones jurídicas más razonables que las adoptadas por la administración, dicha situación no faculta al poder judicial a declarar la nulidad del acto, el cual solamente podrá ser declarado nulo de comprobarse la irrazonabilidad del mismo. Es decir, la circunstancia de que la solución adoptada por la administración no haya sido la más acertada, es un aspecto que no faculta a la autoridad judicial a invalidar el acto administrativo.
A tenor de ello, queda claro que de no comprobarse la irrazonabilidad del acto administrativo, por más que no se haya optado por la solución más acertada, debe respetarse la elección efectuada por la administración, a pesar de que a criterio de la autoridad judicial existan soluciones, que a su entender, sean más razonables.
A los fines de profundizar respecto a los alcances de dicho control, y los límites a que este debe sujetarse a fin de respetar el principio de independencia y división de poderes o funciones dentro de un estado republicano, a continuación hemos de enumerar los puntos que deben ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de realizar un control diligente sobre el accionar de la administración:
· En primer lugar, el juez debe controlar si el legislador ha previsto el ejercicio de la potestad sub exámine de un modo expreso, o si por el contrario lo ha hecho de un modo implícito.
· Si en el caso en cuestión se está ante la existencia de potestades discrecionales y que aspectos comprende.
· Cuáles son las reglas o principios aplicables al caso.
· Análisis de las cuestiones de hecho o situaciones fácticas, analizadas en términos jurídicos.
· Determinar si en el caso concreto se ha pretendido dar cumplimiento a los fines establecidos por la norma, o si, por el contrario, la administración se ha apartado de los mismos.
· Finalmente, el juez debe declarar la validez o invalidez del actuar administrativo, ciñéndose exclusivamente al análisis efectuado en el plano meramente jurídico, sin entrar en valoraciones personales.
Tal como se ha apuntado anteriormente, la autoridad judicial debe controlar los actos dictados por la administración, en nuestro objeto de estudio, los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales –sin perjuicio de que pueda controlar, también, los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades regladas-, y en caso de advertir arbitrariedad en los mismos debe declarar su nulidad.
Será causal de anulación del acto administrativo, el hecho de que el mismo no se encuentre correctamente motivado, o que estando motivado, el mismo sea arbitrario o irrazonable. En otras palabras, la autoridad judicial, al momento de examinar el acto, debe tener en cuenta si el mismo fue dictado en ejercicio de facultades discrecionales conferidas a la administración; si los hechos en que se basa el mismo son ciertos; si la administración ha analizado los antecedentes de hecho y de derecho del caso; la proporcionalidad y razonabilidad del mismo; el cumplimiento de los elementos reglados del acto administrativo; en definitiva si dicho acto se ajusta al bloque de legalidad.
En el supuesto de que la autoridad judicial, luego de hacer un exhaustivo análisis del acto administrativo -conforme las pautas indicadas en el presente artículo-, determine que corresponde anular el mismo, su facultad revocatoria le permite, únicamente, declarar dicha nulidad. La autoridad judicial no puede sustituir el acto administrativo, a excepción de que el nuevo acto surja de forma totalmente clara y se encuentre reglado por la normativa, ya que de lo contrario se estaría violando el principio de división de facultades o poderes del estado.
En este sentido, el Dr. Balbín sostiene que: “…el juez sí puede, en ciertos casos, modificar el acto pero en ningún supuesto puede sustituirlo por otro; salvo que el nuevo acto esté impuesto de modo claro y reglado por el ordenamiento jurídico”[53].
Como ya se ha apuntado en el presente artículo, la discrecionalidad es, siguiendo la definición del Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani, la “libertad de elección o de determinación, dentro de los límites de la ley”[54] con que cuenta la administración.
Del análisis de la temática en cuestión, podemos advertir que la discrecionalidad no es necesariamente una consecuencia de la falta de regulación normativa ante determinada materia, o de la falta de previsión del legislador, sino que por el contrario, muchas veces es el propio legislador quien deja en manos del Poder Ejecutivo ciertos aspectos en pos de lograr que el mismo pueda cumplir con sus fines de una manera más eficiente e inmediata.
Ello, en virtud de que al ser la administración la encargada de implementar las políticas públicas -que deben tener como base el bloque de legalidad-, es quien tiene mayor inmediatez con la situación particular, y por ende, está en una mejor condición de optar entre las distintas opciones existentes para la solución de una situación determinada. A esto se suma el hecho de que la administración cuenta con una mayor cantidad de recursos humanos y técnicos lo que le permite ser idónea para esta tarea.
A la luz de lo aquí expuesto, es evidente que deben despejarse las sombras y los preconceptos que ven a la discrecionalidad como algo negativo “per se”, ya que la misma, bien entendida y controlada, permite al estado alcanzar de una manera más eficiente y plena su objetivo, que en definitiva no es ni más ni menos que el bien común.
En este punto del análisis, no podemos ignorar que en muchos casos la administración excede el marco de sus facultades discrecionales, transgrediendo, de este modo, los principios elementales contenidos en el bloque de legalidad. En estas ocasiones cobran fundamental importancia los métodos elaborados para controlar la discrecionalidad administrativa y el adecuado control judicial sobre dicho accionar.
En la actualidad el control del ejercicio de las potestades discrecionales de la administración presenta ciertos inconvenientes que no han podido ser resueltos no obstante las técnicas de examen empleadas.
Así, el control judicial sobre los elementos reglados, sobre la finalidad, la apelación al test de razonabilidad o a una concepción amplia del ordenamiento jurídico que incluya a los principios generales del Derecho, no terminan de erigirse como mecanismos aptos para evitar caer en arbitrariedad administrativa.
Con ello, mi intención no es desacreditar o menospreciar las mencionadas técnicas, simplemente considero que siendo medios, a todas luces necesarios, los mismos no resultan suficientes a efectos de cumplir la finalidad que les compete, es decir, controlar las infracciones al orden jurídico que el abuso de la discrecionalidad administrativa puede acarrear.
Por otro lado, aceptar que los jueces puedan suplantar la discrecionalidad administrativa por la judicial, como consecuencia del control que ejercen sobre las decisiones administrativas, -situación que no es aceptada ni en la doctrina ni en la jurisprudencia nacional- deviene en la destrucción del sistema de división de poderes -diseñado primigeniamente por Montesquieu- y del Estado de Derecho, convirtiéndose, de este modo, en una tiranía del Poder Judicial. No es misión del Poder Judicial dilucidar sobre lo más oportuno para el interés público.
Habida cuenta del análisis realizado respecto de la discrecionalidad del obrar administrativo, y de las facetas del control que sobre éste ejerce el Poder Judicial, no parece a simple vista errado comenzar a buscar respuestas en el obrar legislativo.
La actividad discrecional no es consecuencia directa de que el ordenamiento jurídico se encuentre incompleto o adolezca de baches o lagunas legales, sino que, muy por el contrario, resulta válido que el legislador intencionalmente deje elementos a completar por el administrador en la forma que lo crea más oportuno y eficiente de acuerdo a la realidad del caso concreto.
En este orden de ideas, coincido con lo expuesto por el Dr. Juan G. Corvalán en cuanto a la necesidad de dotar al ordenamiento jurídico de parámetros legales orientados a fijar los límites de la actuación discrecional de la Administración. “Por tanto el legislador por un lado, y la administración en ejercicio de funciones materialmente legislativas, por otro, son los encargados de aportar puntos de anclaje que se dirigen al juez contencioso administrativo. Solo ellos pueden brindar parámetros jurídicos que hagan viable el control judicial “positivo”[55].
Finalmente, teniendo en cuenta que la normativa y el ordenamiento jurídico se encuentran “vivos” -en un constante y permanente estado de cambio, acompañando los cambios, cada vez más vertiginosos, que se producen dentro de nuestra sociedad-, considero que se debe continuar en la búsqueda de mecanismos que permitan un mejor control de la actividad discrecional de la administración, en pos de evitar el actuar antijurídico de la misma.
Para concluir con el presente artículo, quiero agradecer especialmente a la Dra. Mónica Pérez Soria, directora de esta revista, quien con su particular visión y sus magistrales clases de Derecho Administrativo, logra despertar el interés de muchos profesionales por el estudio de esta apasionante materia.
ALONSO REGUEIRA, Enrique M., Estudios De Derecho Público, 1° ed., Asociación de Docentes - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos Aires, 2013.
ARGAÑARÁS, Manuel J., Tratado de lo contencioso administrativo, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1965.
BALBÍN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007.
CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en ALONSO REGUEIRA, Enrique M. (Dir.), El control de la actividad estatal I, Ed. Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2016.
CASSAGNE, Juan Carlos, La Discrecionalidad Administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2008.
CASSAGNE, Juan Carlos, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, El Derecho, Buenos Aires.
COMADIRA, Julio Rodolfo, Curso de derecho administrativo, T° 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012.
CORVALÁN, Juan G y BROGIN. Inés, Algunos aportes para comprender el alcance de la expresión Plazo razonable en Argentina, Nota de Fondo, Diario Judicial, 1 de octubre de 2007; en CORVALÁN, Juan G. y MONTI, Marcela, ¿Porqué el Poder Judicial en Determinadas Cuestiones no Debería Controlar al Poder Ejecutivo?, publicado en fecha 13 de marzo de 2008.
CORVALÁN, Juan G., Control judicial de la discrecionalidad administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2008.
DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, T. I, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963.
DIEZ, Manuel M., El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961.
FERNANDEZ, Tomás R., De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1997.
FERNÁNDEZ, Tomás R., Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid, 1991.
FIORINI, Bartolomé A., Derecho administrativo, T. I, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1976.
GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, 2011.
GARCIA PULLÉS, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, 1° ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004.
GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, parte general, t. I, 1ª ed., Macchi, Buenos Aires, 1974.
MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la administración pública, Vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1984.
MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho público general, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 2004.
SESIN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 2004.
SESIN, Domingo J., La intensidad del control de los tribunales de cuentas frente al nuevo milenio, Estudios de Derecho Administrativo, buenos Aires, 2001.
TAWIL, Guido S., Administración y Justicia, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1993.
Otras fuentes consultadas / Recursos informáticos
Fuente abierta: Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario disponible en: http://dl e.rae.es/?id=DsxC EW8
Fuente abierta: Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario disponible en: http://dle. rae.es/?i d=VFafaNF
Fuente abierta: Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario disponible en: http://dle.ra e.es/?id =VFcTQdk
[1] Diccionario de la lengua española, Edición del Tricentenario disponible en: http://dle.rae.es/?id=DsxCEW8
[2] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 485.
[3] MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho público general, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 519.
[4] GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, pág. 65.
[5] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 485.
[6] MUÑOZ MACHADO, Santiago, Tratado de derecho administrativo y derecho público general, t. I, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 518/519.
[7] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 488 y sgts.
[8] SESIN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 23.
[9] SESIN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 50.
[10] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, 2011, pág. 454.
[11] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, 2011, pag. 462.
[12] FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Arbitrariedad y discrecionalidad, Civitas, Madrid, 1991, pág. 106.
[13] Fallos 320:2509.
[14] SESÍN, Domingo, J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, 2004, pág. 40.
[15] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 485.
[16] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 504.
[17] FERNANDEZ, Tomás R., De la arbitrariedad de la Administración, Civitas, Madrid, 1997, pág. 16.
[18] Ver arts. 8 y 25 de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos, arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre otros.
[19] TAWIL, Guido S., Administración y Justicia, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 378.
[20] Fallos: 315:1361
[21] Fallos: 326:417
[22] DIEZ, Manuel M., El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, pág. 66.
[23] Fallos: 318:1154
[24] Dicho análisis del fallo fue extraído de CAMPOLIETI, Federico, El control judicial de la discrecionalidad administrativa, en ALONSO REGUEIRA, Enrique M. (Dir.), El control de la actividad estatal I, Ed. Asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2016, pág. 115.
[25] GORDILLO, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, parte general, t. I, 1ª ed., Macchi, Buenos Aires, 1974, pág. 29.
[26] Fallos 315:1361, Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo, sentencia del 23/06/1992 y Fallos 320:2509, Solá, Roberto y otros c/ Estado Nacional - Poder Ejecutivo s/ empleo público, sentencia del 25/11/1997, entre otros.
[27] DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, T. I, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963, pág. 142.
[28] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 485.
[29] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 507.
[30] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 508.
[31] COMADIRA, Julio Rodolfo, Curso de derecho administrativo, T° 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pág. 114.
[32] GARCIA PULLÉS, Fernando R., Tratado de lo contencioso administrativo, 1° ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 684/685.
[33] Cam. Civ. Y Com. Esp. Capital, 21/6/1983, “Subterráneos de Buenos Aires S.E c/ Fusetti de Turro”, ED, 105-575; en SESIN, Domingo J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 46.
[34] ALONSO REGUEIRA, Enrique M., Estudios De Derecho Público, 1° ed., Asociación de Docentes - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos Aires, 2013, pág. 381.
[35] CASSAGNE, Juan Carlos, Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, pág. 47 y sgtes.
[36] Fuente abierta: http://dle .rae.es /?id =VFafaNF
[37] Fuente abierta: http://dle .rae .es/?id =VF cTQdk
[38] ALONSO REGUEIRA, Enrique M., Estudios De Derecho Público, 1° ed., Asociación de Docentes - Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Buenos Aires, 2013, pág. 381.
[39] Fallos 298:223
[40] ARGAÑARÁS, Manuel J., Tratado de lo contencioso administrativo, Tipográfica Editora, Buenos Aires, 1965, pág. 174.
[41] CASSAGNE, Juan Carlos, La Discrecionalidad Administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 1056.
[42] SESIN, Domingo J., La intensidad del control de los tribunales de cuentas frente al nuevo milenio, Estudios de Derecho Administrativo, buenos Aires, 2001, pág. 241.
[43] FIORINI, Bartolomé A., Derecho administrativo, T. I, Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 275.
[44] MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la administración pública, Vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1984, pág. 649.
[45] CASSAGNE, Juan Carlos, La Discrecionalidad Administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 1056.
[46] SAINZ MORENO, Fernando, Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas, Madrid, 1976, pág. 67.
[47] Conf. CORVALAN, Juan G y BROGIN. Inés, Algunos aportes para comprender el alcance de la expresión Plazo razonable en Argentina, Nota de Fondo, Diario Judicial, 1 de octubre de 2007; en CORVALÁN, Juan G. y MONTI, Marcela, ¿Porqué el Poder Judicial en Determinadas Cuestiones no Debería Controlar al Poder Ejecutivo?, publicado en fecha 13 de marzo de 2008.
[48] COMADIRA, Julio R., La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, El Derecho, Buenos Aires, pág. 186.[49] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 516.
[50] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 508.
[51] SESÍN, Domingo, J., Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, nuevos mecanismos de control judicial, Depalma, Buenos Aires, 2004, pág. 222.
[52] Fallos 321:1252
[53] BALBIN, Carlos F., Curso de derecho administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 516.
[54] GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, pág. 65.
[55] CORVALÁN, Juan G., Control judicial de la discrecionalidad administrativa, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 1159.
