El nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación, que fuera aprobado por la Ley Nº 26.994 (promulgado por Decreto Nº 1795/2014 y conforme Ley Nº 27077 que sustituyó el art. 7 de la mencionada ley dispuso su entrada en vigencia a partir del 1 de Agosto del 2015) ha provocado un cambio normativo muy trascendente, no solo ha unificado sino que también ha transformado de una manera muy profunda, distinta y por otra parte muy novedosa los dos principales códigos que rigían e instrumentaban por una parte el Derecho Civil y por otra el Derecho Comercial positivo vigente en nuestro ordenamiento jurídico.
Es necesario destacar, ante la lectura del nuevo Código Unificado, que su texto contiene un gran número de normas de neto contenido procesal, allí hemos encontrado desde la mención a la aplicación de ciertos principios procesales, hasta el desarrollo y toda la organización de numerosos procesos, sobre todo a aquellos que están relacionados y vinculados a los temas del derecho de familia.
Estamos habituados a observar la diferencia que existe entre lo que denominamos Derecho Material o Sustancial y Derecho Procesal o Instrumental, dicha diferencia obviamente existe tanto en lo que respecta al plano de aplicación como en el distinto ámbito en el cual cada uno se encuentra regulado normativamente.
El Dr. Lino Palacio sin embargo, ha sostenido reiteradamente que la mencionada calificación secundaria o la subordinación de las normas correspondientes al Derecho Procesal al Derecho Material o de Fondo, no era tal. Ello, por cuanto las normas procesales estudian la actividad creadora de las normas jurídicas tanto en el ámbito judicial como arbitral. Por otra parte, el Derecho Material es aquel que se invoca como fundamento de una pretensión y el esquema normativo que aplican los Magistrados para emitir las sentencias está conformado tanto por las normas de fondo como procesales que se aplican coordinadas y que en pie de igualdad, acuerdan el sentido jurídico que todo pronunciamiento jurídico posee[1].
El Cód. Civ. y Comercial de la Nación se ocupa de un gran número de normas procesales, algunas normas tal vez no podrán ser aplicadas en las provincias, a pesar que formalmente se encuentren incluidas en la legislación que denominamos “de fondo”.
En diversos pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores locales, se ha señalado que sin perjuicio de lo dispuesto por nuestra Carta Magna (art. 75 inc. 12 y art. 121 y ss.) y que con relación a las facultades que le han sido reservadas a cada una de las Provincias, las cuales dictan sus propias normas procesal, el Congreso de la Nación se encuentra habilitado para poder sancionar normas de naturaleza procesal, siempre y cuando ellas tengan por finalidad asegurar la vigencia y aplicación de la legislación de fondo o sustancial[2].
En lo que respecta a los procesos de familia, los mismos se encuentran consagrados en los arts. 705 a 711 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación. En dicho artículado se encuentran contempladas las disposiciones generales en los mencionados procesos y todas contienen normas de procedimiento.
La llamada “carga probatoria dinámica” se encuentra consagrada en el art. 710 del mencionado código; ella dispone que la carga recae en quien se encuentra en mejores condiciones de probar. Dicho sistema también está contemplado en el art. 1735 , en lo que concierne a la prueba de la culpa en los procesos de daños; después de disponer que ,en principio, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes de responsabilidad corresponde a quién los alega (art. 1734). La mencionada normativa (art. 1735) faculta al Juez a distribuir la carga ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla, quién, si lo considera pertinente, podrá comunicar a las partes que aplicará ese criterio a fin de que ofrezcan y produzcan los elementos de convicción que hagan a su defensa.
El desplazamiento de la carga de la prueba a quien se encuentre en mejores condiciones de probar en cada caso resulta ser un concepto aceptado por la doctrina mayotaria[3] o aunque algunos autores tienen algunas reservas al respecto [4]. Lo cierto es que numerosas Legislaciones Provinciales la han recepcionado (Códigos Procesales de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, La Pampa, Corrientes, Santiago del Estero, Chaco y San Juan).
El tema de las cargas probatorias se lo considera, en general, como parte integrante de las Normas de Derecho Procesal local; ahora con la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación y esta nuevas normas procesales que consagra y lo integran deberá, como señala el Dr. Arazi, la jurisprudencia establecer y fijar el alcance que se le da a estas Normas Nacionales Sustanciales.
Sin embargo, dentro de aquellas normativas procesales incorporadas en el nuevo Código unificado, solo concretaremos el estudio en uno de sus aspectos, sobre todo en el análisis de las previsiones de las cargas dinámicas contempladas en el ámbito de la responsabilidad y sin dejar de hacer una breve mención de las reforma introducida en el tal aspecto en el ámbito del Proceso de Familia.
La doctrina procesal sostiene que la Norma Procesal se distingue de la Sustancial por su carácter instrumental, de ahí que se haya sostenido que el Derecho Procesal es el Derecho para el Derecho, pretediéndose significar así que la normativa procesal es la que permite actuar al Derecho sustancial.
Existe un nuevo escenario y un cambio estructural en lo que respecta a las cargas de las pruebas dinámicas y la modificación en el nuevo Codigo Civil y Comercial de la Nación, produciendo su incorporación, dicha premisa lógica y que ya había sido recogido tanto por la doctrina y la jurisprudencia , la cual se corresponde con una correcta concepción del proceso judicial, la responsabilidad procesal de las partes y la verdad jurídica objetiva.
II. Breves nociones sobre conceptos básicos del concepto de prueba y carga probatoria [arriba]
1- Prueba
Entendemos que la búsqueda de la verdad material constituye una inquietud tan antigua en el proceso, como la vida del proceso en sí misma. Sabemos que en los procesos se intenta la comprobación de la verdad material y resolverse el mismo de conformidad a ella. Ello obviamente sucede cuando el Juez en su pronunciamiento definitivo tiene por verdadero aquello con lo que realmente ha sucedido en la realidad. Ello es conocido como “la verdad procesal absoluta con independencia del enfoque filosófico[5].
Si dicha verdad no resulta ser coincidente, la verdad que resulta ser consagrada en el proceso en que se trate, será solo una verdad formal, en tanto y en cuanto se trata del material probatorio que ha sido incorporado que resulto no ser todo el que debió existir, de acuerdo obviamente a lo que realmente acontenció. A eso se denomina verdad formal o relativa, que obviamente es aquella verdad que resulta de las constancias del proceso.
Ante tal circunstancia cobra vital importancia la prueba, aquello que conocemos en el ámbito procesal como aquella actividad que se realiza con la intención de demostrar la existencia de un hecho ignorado o que no ha sido afirmado, como la confirmación de un hecho que resulta supuesto que ha sido previamente afirmado.
Si bien conceptualizar la misma en virtud de las innumerables definiciones resulta muy extensa, sin embargo efectuaremos suscintamente los siguientes conceptos básicos respecto del concepto de prueba.
Señala el Dr. Kielmanovich [6] que el vocablo “prueba” deriva del latín “probe “que podemos traducir como honradamente, buenamente, rectamente, pero también para otros autores deriva de la palabra “probandum” que significa recomendar, aprobar, experimentar, patentizar o hacer fe, según expresan varias leyes del Derecho Romano.
Agrega el mencionado autor que desde una acepción lógica, podríamos decir que prueba es la demostración o comprobación de la verdad de una proposición, cualquiera fuera su naturaleza. Y por eso en dicho concepto, señala que trasciende al campo del Derecho, pues esa actividad, o si prefiere el resultado, se encuentre presente en diversas manifestaciones de la vida cotidiana y en todas las ciencias, artes y técnicas.
Enseña Couture[7] que en ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto.
La prueba intenta de alguna manera a proceder a la reconstrucción histórica o lógica en su caso (ello a través de lo que conocemos como prueba indiciaria) de hechos que han sucedido en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de la leyes jurídicas que gobiernan el mencionado proceso y delimitan su campo de búsqueda, sus tiempos y los medios de prueba.
El Dr. Falcón [8], manifiesta que cuando un hecho (un acontecimiento del devenir mundano) se produce en el universo y es captado y aprehendido por un registro, ese hecho puede ser reproducido mediante la consulta a ese registro.
En nuestro caso diremos que el registro es una fuente de prueba. Si nos interesa para el proceso lo registrado por la fuente, propondremos que esa fuente se exteriorice en el proceso en virtud de un medio de prueba y el conjunto de comunicaciones de esos medios, contrastados con las afirmaciones, acusaciones, defensas o excepciones, sumado a los requerimientos de la norma jurídica correspondiente, permitirán que el Juez exprese la voluntad de la ley (la voluntad de la ley es una concepción chiovendiana relacionada con la sentencia) en el caso concreto, actividad conocida también por una frase que ha tenido su éxito, aunque no constituye una expresión adecuada: subsunción jurídica. Esto implica en determinar si el hecho reducido a tipo jurídico le es aplicable la norma A o la norma B [9] Concluye Falcón que “la prueba es la demostración en juicio de la ocurrencia de un suceso”[10].-
Por eso conceptualizar la prueba a la luz de las distintas definiciones es muy extensa como indicáramos precedentemente, para resumir diremos siguiendo a las dos clásicias orientaciones que existen respecto al tema: por un lado, la material, señala que la prueba es una actividad cuyo propósito es demostrar precisamente la existencia o inexistencia de un hecho y finalmente la otra postura la que indica, que la prueba debe entenderse como un mecanismo simple de determinación de manera normal los hechos procesales, como una forma de poder controlar en el proceso las alegaciones de las partes[11].
Para concluir en lo que este tema respecta, agregaremos que distintos pronunciamientos han indicado que el objeto de la actividad probatoria que se ha desarrollado en el trámite de un beneficio de litigar sin gastos, consiste en arrimar los elementos que le permitan al tribunal formar convicción acercar de quien peticionó en el mismo ya de sea de obtener o no lo recursos económicos suficientes. Y también se ha establecido: “que la actividad probatoria procura crear la conviccción en el órgano jurisdiccional sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por las partes en su correspondiente oportunidad procesal, que son motivo de discusión y los cuales no están exentos de prueba [12].
La cuestión se centra en las facultades del Juez, sabemos que no existe dudas en los procesos de corte inquisitivo, como el proceso penal, en el cual las pruebas pueden ser incorporadas por el Tribunal en cualquier momento. En cambio en el proceso civil, la cuestión se centra en los poderes del Juez. Morello señalaba que el “El juez espectador quedó en la historia. Su rol es hoy diligente, interesado en el resultado útil de lo que personalmente haga (más en lo que deje de hacer); vigila, orienta, explota y gestiona prueba. Por activo es activista. Desde el comienzo no puede estar inerte y ajeno, ni distante. Debe conocer lo que esta ocurriendo y eso que sucede, que esté bien hecho y para que sirve [13]. Esta postura del Juez director, dibuja una clara tendencia actual [14] “si las partes pueden desempeñar mal y a su interés y costo (principio dispositivo) el papel que les corresponde , el juez, en cambio, debe atender y satisfacer el suyo, que es el de la jurisdicción y concierne al servicio público de manera efectiva y eficaz”[15].-
2.- La carga de la prueba
Respecto a la teoría de la carga de la prueba es una institución que deriva de las cargas procesales en general. El desarrollo de la misma correspondió al proceso civil luego de que la acusatio dejó su lugar a la congnitio extra ordinem y siempre respondió a criterios de cada época que evolucionaron con el tiempo.
El término carga es la traducción en español que se recepciona de la voz latina onus. Antes de que ese vocablo fuere adoptado y aceptado por todos los juristas el onus latino o el onere italiano eran traducidos como peso; por ello, en algunas traducciones de libros italianos leemos “peso de la prueba”.
Las partes son quienes tienen la carga de la alegación y de la prueba. Esta última es consecuencia de la primera, ya que resulta obvio que no puede producirse prueba sobre aquellos hehcos que no han sido articulados en los escritos constitutivos (art. 364 del C.P.C.C.); ello en virtud que el sistema civil es predominantemente dispositivo.
Ofrecer y producir determinada prueba importa una suerte de “conveniencia” para las partes, pues no hacerlo puede conducir al pronunciamiento de una sentencia desfavorable.
La carga procesal es el peso jurídico al que se ven sometidas las partes del proceso si quieren obtener el resultado que el sistema otorga a quienes realizan los actos, en la forma y tiempo que dispone ese sistema.
Es decir resulta ser el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y activarlas adecuadamente para demostrar los hechos que les corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al Juez en los proceso dispositivos como elemento que sustituye su convicción o forma la misma ante la prueba insuficiente, incierta o faltante.
En dicho sentido el C.P.C.C. de la Nación en su art. 377 dispone: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio”.
Es decir que como consecuencia a la adscripción del proceso civil al principio dispositivo y como manifestación tradicional de éste, las partes se encuentran sujetas a una carga procesal génerica de probar los hechos que adujeron como fundamentos de la pretensión, defensa o excepción, pues las atribuciones del Juez para ordenar pruebas de oficios son excepcionales y obvio secundarias, las que en el supuesto de ejercerse deberán hacerse, por lo general, resguardando el derecho de defensa en juicio y por supuesto la igualdad de las partes frente a la ley y el proceso.
Como corolario de ello, las partes deberán entonces aportar, a riesgo de sufrir un perjuicio en su propio interés la prueba y la decisión judicial,se basará sobre la prueba acerca de dichos extremos, de modo de lograr que se forme la convicción del Juez acerca de la probable existencia de las presupuestos fácticos previstos en las normas jurídicas cuya aplicacíón se pretende, pues el hecho alegado y no probado por los medios que el ordenamiento autoriza o dispone, en tanto no se halle exento de prueba, no existe para el Derecho Procesal.
Por lo cual resulta necesario saber a los fines de establecer que se debe probar en el proceso, es decir cual es el objeto de la prueba y una vez establecido, saber quién tiene la carga de probar los hechos alegados, así de esa manera los litigantes sabrán la extensión de su actividad probatorio y por otra parte, el Juez al momento de sentenciar. Cabe agregar, que en el caso de que la prueba no se hubiere producido, o si se produjo, no importa quien lo incorporó al proceso o como llegó a él; el juez la apreciara sin interesarle si fue a través de quien tenía la carga respectiva, su contraria o mediante el ejercicio de las facultades que le confiere el ordenamiento procesal al magistrado para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos [16].
La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el Juez se abstenga de juzgar una cuestión de derecho sometida a su decisión. Ante hechos inciertos, dudosos o que no han sido probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al Magistrado sentenciar. Ante dicha circunstancia, el Juez debe responsabilizar a la parte que, según su posición, en el caso, debió justificar sus afirmaciones, pero sin embargo, no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión[17]
Kielmanovich, manifiesta que el Proceso Civil dispositivo se sirve y opera con relación a las partes procesales, que intervienen en el mismo en base a la idea de la carga procesal, es decir, de un imperativo que se estructura a partir del propio interés de aquéllas, cuya iniciativa el legislador confia entonces la apertura de la instancia, la conformación materia del objeto del proceso, su desarrollo y conclusión[18].
El mencionado doctrinario, relaciona la carga procesal con las partes procesales, descartando a los terceros ajenos al interés al cual hace referencia. Sin embargopara otros autores, en cambio, la carga procesal resulta una especie dentro de la categoría de las obligaciones [19] y para otros tratadistas, es un acto necesario por oposición al acto debido [20] y finalmente están aquellos que consideran que la carga procesal es un vínculo jurídico impuesto para la protección del interés público [21].
Concluye el Dr. Kielmanovich señalando que la carga procesal regulada en el Derecho Sustantivo y en el Derecho Procesal es un instituto autónomo que intenta la imposición de una determinada conducta a las partes a través de la promesa de sufrir un perjuicio en su propio interés en caso de inobservancia, deducido a partir de un compartamiento omisivo o desleal, significando en consecuencia, que dicho instituto no persige la satisfacción de un exclusivo y excluyente interés propio, sino la de un interés público para cuyo resguardo se sirve precisamente del primero [22].
Sin embargo, en cuanto a la importancia de la carga de la prueba, aparece en concreto, cuando la actividad probatoria producida en tal sentido no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable respecto de la probable existencia o inexistencia de los hechos alegados y el Juez, no obstante tal circunstancia, debe resolver el conflicto, desde que no le es lícito en el proceso civil rehusar, o diferir el pronunciamiento definitivo para el contigente momento en que cuente con elementos de juicio.
Para concluir, podemos señalar que reglar sobre la carga de la prueba le permite al Magistrado emitir su pronunciamiento definitivo, aún cuando no este convencido como sucedieron los hechos. Dijimos también que el Juez debe agotar todos los medios pertinentes para poder esclarecer los hechos alegados por las partes, utilizando las facultades que el ordenamiento procesal le otorga a dicho fin, y sólo en caso de duda podrá recurrir a las reglas sobre la carga de la prueba.-
3.- Teoría de las “cargas probatorias dinámicas”
De manera tradicional se habían establecido literalmente las reglas de las cargas de la prueba de una manera rígida, sin ningún tipo de miramiento relacionado con las circunstancias particulares de cada caso en concreto; circunstancias que eventualmente podrían llegar a aconsejar alguna otra solución. Estas reglas de las cargas de la prueba (que se enderezan a determinar quién debió probar y sin embargo no lo hizo) solo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el Juzgador. Es que en dicho caso, el Juez deberá fallar contra quien debía probar y no lo hizo.
Luego se comenzó a comprobar que la carga de la prueba no esta unida de manera indisoluble al rol del actor o del demandado. Así se obsevó que en los procesos ejecutivos, la carga de la prueba contraria al progreso de la acción recae directamente sobre el demandado (en lo que concierne en la ejecutabilidad del título).
Una visión más moderna respecto al tema, establece que solo podrá decidirse sobre la carga de la prueba luego de producidas de manera íntega las pruebas que fueran ofrecidas por las partes, esto es, obviamente al final del proceso, en la sentencia definitiva. Cuando el Juez no tiene prueba acabada de los hechos controvertidos, recién apelará a la teoría de la carga de la prueba.
Ello nos lleva a mencionar a la más moderna doctrina procesalista argentina, y luego a la jurisprudencia, que ha consagrado un sistema de reglas de la carga de la prueba dinámica: Es decir que en la excepción y con respecto a las circunstancias de cada caso, el Juzgador pueda ante la escasa o nula la cantidad de la prueba que fuera aportada, apartarse de las reglas generales de carga probatoria y fallar conforme a justicia en contra de quién debió probar y no lo hizo, independientemente de la calidad de actor o demandado en el pleito de que se trate.
De esta forma, surge la regla según la cual se debe colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirlas, conocida como teoría de las “cargas probatorias dinámicas”.
Esboza, esta teoría una nueva concepción de la cargas probatorias, a la que se la denomina dinámica para poner de resalto que en diversos supuestos excepcionales, “el onus probandi”, debe adquirir un matiz distinto y así pesar sobre una parte distinta de la que -en principio- y conforme a a las reglas generales, debía soportar la mentada carga probatoria. De esa manera se procura quitarle cierta rigidez a las normas procesales en materia de reparto en el esfuerzo probatorio y ello en homenaje a la justicia del caso concreto.
La mencionada teoría de neto cuño procesal, sostiene conforme el profesor rosarino Jorge W. Peyrano que “el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el próposito de ajustarse los más posible a las circustancias del caso, evitando incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazarse de actor o demandado o viceversa, según correspondiere..”. En su virtud propone: “que se debe colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirlas”.
De esta manera, esta nueva teoría obviamente no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarlas o perfeccionarla, flexilibilizándose de esa forma la regla tradicional que imposibilitaba hacerlo por motivos ajenos a su voluntad.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, recepcionó la mencionada doctrina al decidir que las reglas que rigen la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del caso concreto sometido a decisión del órgano jurisdiccional, dada la necesidad de dar primacía -por sobre la interpretación de las normas procesales- a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea pertubado por excesivo rigor formal [23].
Dicha teoría resulta importante en aquellas pretensiones en que se reclaman los daños derivados de mala praxis o practica profesional en distintas áreas y o especialidades. El Médico, el Abogado, el Escribano entre otros por sus mayores conocimientos en la materia en las cuales versa el proceso, pueden demostrar con más facilidad su obrar correcto, mientras que la parte perjudicada por la mencionada actuación resultará, en la mayoría de los casos, dificultosa la prueba de la culpa [24].
En igual sentido, la Suprema Corte de la Provincia de Bs As., se ha pronunciado respecto que el principio de la carga de la prueba interactiva impone, en caso de responsabilidad médica, que los médicos no pueden limitarse a la mera negativa, sino que tienen que colaborar con el esclarecimiento de la verdad; por lo tanto, la atribución de responsabilidad del médico, por no haber aportado -siendo quién se encontraba en mejores condiciones de probar- la prueba de su diligencia no viola la manda del art. 377 del C.P.C.C. [25].
Eisner [26]ya venia sosteniendo que a efectos de evitar sorpresas, debía imponérsele al Juez el deber de anticipar sobre cuales de las parte de un proceso recae la carga de probar para que conozca con seguridad que la Jurisdicción espera su aporte probatorio -dinámico, solidarista y de colaboración exigida-bajo pena de aceptar la afirmación fáctica de su contraria.
Como indicaramos, esta doctrina surge del seno del Derecho Procesal y es así ya en las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático que fueran celebradas en el año 1992 en la ciudad de Junín se estableció la primera declaración pública sobre la teoría de la cargas probatorias dinámicas :”...La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del onus probandi, según fueran las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, v.gr., en cabeza de quien éste en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” [27].
Luego también en el XVII Congreso Nacional de Derecho Procesal que fuera celebrado en Las Termas de Rio Hondo, en el año 1993, se aprobó un informe sobre carga de la prueba que recepta los conceptos indicados [28]. En nuestro país la doctrina en general la recepcionó rápidamente y tan bien la jurisprudencia extendió su aplicación a muchos supuestos, cada vez con mayor claridad fueron aplicando esta teoría a través de la cual tiene la carga de la prueba quien está en mejores condiciones de acreditar el hecho[29] , o bien que debe existir cierta indulgencia respecto a la apreciación de las reglas de la carga cuando existen dificultades probatorios[30]. Cuando por las circunstancias del caso o por la índole de los hechos la prueba es imposible o extremadamente dificil, no se puede hacer incidir las consecuencias que de allí derivan sobre la parte gravada con la carga de la prueba; en tales supuestos adquieren valor las presunciones, cuya eficacia depende de la reunión de los requisitos legales [31].
III. El derecho procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación. Prueba. Carga de la prueba [arriba]
1.- Breve síntesis
Señalábamos que en materia probatoria en nuestro País, la misma ha estado incluido tradicionalmente en los Códigos procesales, aunque numerosas Normas sustanciales establecieron reglas estándares sobre determinados medios de prueba o con relación al alcance de los mismos.
El Cód. Civ. y Comercial de La Nación. en lo que ha esta materia se refiere, también ha efectuado algunas incursiones tanto de manera directa como indirecta, pero no incluye una enumeración de los medios de prueba ni tampoco un sector ordenado de los mencionados medios.
En lo que concierne a la carga de la prueba y sobre todo en relación a la carga dinçamica, este nuevo Código ha establecido la imputación de la carga de la prueba a determinados sujetos en distintas situaciones.
En los Procesos de Familia se rigen por los Principios de Libertad, Amplitud y Flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quién está en mejores condiciones de probar (art. 710 Cód. Civ.Com).
En el Pago a mejor fortuna, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la prestación, y corresponde al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. En caso de condena, el Juez puede fijar el Pago en cuotas (art. 890). Con respecto a la Prueba del Pago, la carga de la prueba incumbe: a) en las obligaciones de dar y de hacer, sobre quien invoca el pago; b) en las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento (art. 894).
En la Función Resarcitoria en la Responsabilidad Civil, excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución (art. 1720) y de las circunstancis eximentes, corresponde a quien los alega (art. 1734), no obstante el Juez podrá distribuir la carga de la prueba de la culpa o haber actuado con la diligencia debida, ponderando cual de las partes se halla en mejores condiciones para aportarla. Si el Juez considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa (art. 1735 ) [32] lo que constituye una aplicación de la carga dinámica de la prueba [33].
En cuanto a la Prueba de la relación de la causalidad, la carga de la prueba de esta corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca (art. 1736).
En la Prueba del daño, el mismo debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744).
2.- Análisis de la regulación de las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial de la Nación
En materia de Familia el art. 710 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación, establece: “Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quién está en mejores condiciones de probar”.
El mencionado artículo adopta el criterio de Principio de Libertad y amplitud probatoria que alcanza tanto a lo que se refiere al objeto a probar como a los medios probatorios, lo que involucra, además, al criterio de flexibilidad y proporcionalidad de la prueba.
Sobre la base de este análisis, cuando una cuestión suscita dificultad para ser comprobada, ya sea por causa del hecho mismo, en virtud de sus circunstancias de tiempo ( tempus) y lugar (locus) o por su carácter, debe concederse el “favor” para posibilitar la prueba del hecho dificultoso.
En dicho contexto la cuestión será analizada por el Juez, y si se acredita fehacientemente la dificultad, debe concederse el favor probationes. Este opera en orden a la admisión o valoración del elemento probatorio. Por ello se señala que no se conforma como una regla rígida sino que, por el contrario incide en el Juzgador como pauta preferente para admitir o valorar el hecho[34].
El Código establece que en los Procesos de Familia la carga de la prueba pesa sobre quien se encuentre en mejores condiciones de probar; adopta como pauta de distribución subjetiva de la carga probatoria el concepto de facilidad en su aportación.
Por ello la Norma consagra, como regla, la que resulta de la denominada “doctrina de las cargas probatorias dinámicas”[35] y se dejan de lado los conceptos tradicionales sobre la distribución de la “carga” de la prueba. De esa forma, el peso de probar un hecho se desplaza de una parte a la otra parte, conforme el criterio de facilidad probatoria.
El conocimiento de la verdad resulta de tal importancia junto con la correlativa solidaridad o colaboración para su incorporación en el proceso, todo lo cual autoriza a apartarse de la regulación legal que se basaba en el concepto dispositivo del proceso civil.
Esta nueva disposición logra superar las críticas que se enunciaban cuando los Tribunales aplicaban este criterio sin la previsión expresa de una norma que lo autorizara [36]. No obstante debe destacarse que, refiriéndose a la figura de las cargas dinámicas, el autor citado entiende que “sería recomendable que una futura reforma lo estableciera” (ob. Cit. pág. 128), lo que ha sido plasmado en la norma en estudio.
En este estadio del presente trabajo procederemos a analizar los arts. 1734 y 1735 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación, dichas disposiciones están ubicadas en el sector del Código que esta dedicado a la regulación de la responsabilidad civil y obviamente de aplicación en el ámbito de los proceso de daños.
El art. 1734 establece: “Prueba de los factores de atribución y de las eximentes”.Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.
El art.1735 dispone: “Facultades judiciales”. “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cual de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente durante el proceso comunicará a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
Resulta de gran importancia la inclusión de una norma procesal dentro del Código de Fondo unificado en lo que respecta a las cargas probatorias dinámicas en los mencionados articulos y no ha sido excesiva y pareciera que ha sido incluida en los procesos adecuados. Sin embargo, con la simple lectura, se observa que la redacción de la norma contemplada en el art. 1735, parece un poco inconveniente o desacertada, en cuanto a que otorga al Juez la facultad de comunicarle a las partes del proceso acerca que sobre una de ellas recaerá el mayor esfuerzo probatorio.
Si bien es cierto que no existe concordancia con la normativa anterior ni tampoco existe norma similar para algunos doctrinarios civilistas, la inclusión de esta norma ha sido bienvenida, porque según alegan la misma disminuiría la litigiosidad y confiere una gran seguridad jurídica. Agregan que son directivas sustanciales orientadas al Juez y por ende no resultan ser normas procesales. Por otra parte indican que las llamadas “ reglas de la carga de la prueba” previstas en el art. 377 del ordenamiento Procesal Civil y Comercial de la Nación, son -según su entender-, parámetros decisorios o reglas de juicios, ello por cuanto no sólo señala quien debe probar un hecho en la litis, sino que además establecen, que en el caso de no suceder así, se deberá resolver en contra de quién debía probar y no lo hizo. Agregan, que la mencionada teoría resulta ser una suerte de teoría de las consecuencias de la falta de prueba. En consecuencia, si quien debía probar los hechos no lo hizo, perdió el pleito. Es decir si se niega la situación fáctica por el contrario, la distribución de la carga probatorio se impone a quien ha afirmado la existencia de los hechos constitutivos de la prestación. Por otra parte manifiestan que existe una regla general legal a quien le adjudica la carga probatoria a quien invoca el factor de atribución o eximente. Por eso señalan que más que una carga resulta ser un imperativo, por el cual se establece una determinada conducta que está fijada en interés de la propia parte gravada con ella, pero también de la propia administración de justicia [37].
Tampoco encontramos una normativa similar en concordancia con normativa anterior alguna respecto de las “Facultades Judiciales” plasmadas en el actual art. 1735, en este artículo se dispone que en aquellos supuestos que los hechos planteados sean de dificil prueba, le resulta aplicable la denominada doctrina de las cargas probatorias dinámicas [38] . En estos supuestos el Magistrado, en los casos excepcionales de prueba dificil y ponderando adecuadamente las circunstancias del caso, podrá meritar quien se encuentra en mejores condiciones de probar un hecho controvertido y no lo hizo, asi com o también las razones por las que quién tenía la carga de probar no probó. Asi de esa manera se valora la conducta procesal de las partes o el quiebre del deber de colaboración, y de esa forma juega contra el infractor . Este artículo se circunscribe a la demostración de la culpa o las diligencias debidas, pero algunos entienden que por analogía deben extenderse a aquellos supuestos de factores objetivos. Sabemos que en orden a las responsabilidades profesionales, es una de las áreas en la que mas se aplica esta teoría (art. 1768). Ello, por cuanto el profesional no puede permanecer “estático”, limitándose a esperar que el damnificado demuestr su culpa, sino que debe demostrar su diligencia y producencia en la atención del mismo. Se señala que con mayor razón si la responsabilidad es objetiva por vicio de la cosa o por la promesa de un resultado, porque deberá evidenciarse una causalidad ajena ( arts. 1722,1723, 1757, 1758). La norma establece una previa comunicación del Juzgador a las partes respecto del criterio a adoptarse, que resulta obvio que debe efectuarla a efectos de no vulnverar el derecho de defensa en juicio, por lo que resulta cuestionalbe lo facultavio en cuanto a que el Juez “pueda” o “ si lo considera pertinente”, esto no es sòlo impreciso (“durante el proceso”) sino que sin perjuicio que la ley es quien impone y distribuye las cargas probatorias. Es el Magistrado quien decide dictando sentencia; y es cierto que hasta la fecha se aplica esta regla sin advertir previamente a las partes y por ende no se ha vulnerado el derecho de defensa [39].
Sabemos que la Comisión Redactora, tuvo una intención expresa de redactar las mencionadas normas y que estuvieren orientadas a un mismo fin de justicia, pero con un texto no idéntico (lo que hubiera sido un despropósito)-, sino con una redacción realizada de conformidad con las particularismos que se presentan en los litigios atinentes a cada ámbito (ora en los Procesos de Familia, ora en los Procesos de Responsabilidad Civil [40]).
Ante ello y ante la ausencia de una norma expresa[41] que señale e indique la resolución del conflicto sobre la base de la inversión de la carga prueba por aplicación de la mencionada teoría de alguna manera implicaría violentar el derecho de defensa en juicio de quien no se encontraba sujeto a dicha carga, implicando en cierto modo una suerte de emboscada procesal [42] para una u otra parte sin que, en ausencia de aquella regulación, pueda autorizarse tampoco a que el Juez decida en la audiencia preliminar del art. 360 del ordenamiento procesal o en cualquier otra etepa una vez que se encuentre trabada la litis, cuál de ellos es quien deberá probar los hechos[43] pues desde el momento que el ofrecimiento de la prueba ha debido concretar en los escritos constitutivos, una decisión ulterior sin norma previa que permita prever dicha alternativa ulterior arribaría cuando ya no puede orgarnizarse la defensa frente a tal hipotesis.
Kielmanovich, rechaza la solución que se propone en el art. 1735 in fine del Cód. Civ. y comercial de la Nación, pue si bien el Juez “puede” distribuir la carga de la prueba de la culpa, ponderando cuál de las partes se halla en mejores situación para aportarla, si lo considera pertinente, el agregado de que lo “comunicará durante el proceso a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa” e indica que esta aparece desafortunada por las razones explicadas en este trabajo, salvo, por supuesto, que una vez que el Juez decida comunicar esa decisión hubiese de permitir la ampliación de la prueba del actor y del demandado con las complejidades que ello aparejaría [44].
Es decir, como señala Kielmanovich [45] si bien este artículo de alguna manera vendría a resolver el delicado problema de la indefensión a la que se encuentran sometidas las partes al no estar previstas las cargas probatorias dinámicas en el art. 377 del Cód Procesal, que más alla de distribuir la carga (que supone el reparto entre ambas partes) la norma debería autorizarlo en forma expresa “indicando cual de las partes se halla en mejor situación para aportala” o en tal caso “imponerlas a una o ambas”, desde el momento en que ningún litigante podrá en dicho contexto, ignorar válidamente ni invocar su desconocian la posible alternativa podría verificarse en el curso del proceso . Por otra parte el agregado de que “ si el Juez lo considere pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir al litigante ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan su defensa” de alguna manera diluye el acierto inicial en desmedro de la celeridad y economia procesal que deben primar en los procesos, pues el juez cuando resuelve aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas incongruentemente, deberá estar a los términos de este articulado y permitir de esa manera la ampliación de la prueba ofrecida más allá de los escritos constitutivos y por ende la reedición de la etapa de la prueba con una prologación de los procedimientos.
Hubiera sido suficiente, en rigor de verdad establecer la carga de la prueba que podrá recaer finalmente en la parte que se encuentre en mejores condiciones probar , sin el agregado prevista en el art. 1735, formula que ha adoptado correctamente el art. 710 para los procedimientos en el ámbito del Derecho de Familia, sin la posibilidad de reeditar etapas precluidas ni mayores demoras.
Ello podrá suscitar en los procesos una gran problemática en lo que concierne al procedimiento y tal vez podrá otorgarle y darle otras y distintas oportunidades aquél litigante malicioso para que concrete sus designios [46].
Respecto a la mencionada facultad judicial que se le otorga al Juez, quien deberá hacer saber a una de las partes que deberá soportar el mayor esfuerzo probatorio, las dudas por supuesto surgen en relación al tema: a) en que momento del proceso, deberá el Juez producir tal comunicación y en tal caso, como deberá formalizarse (por escrito, o en una audiencia designada a tal efecto o en la audiencia preliminar, etc). Pareciera que la audiencia prevista en el art. 360 del C.P.C.C. y en su caso aquellas normativas análogas en otros código procedimentales existentes en diversas Provincias, podría ser la ocasión oportuna, pero sin embargo muchas Provincias a la fecha no la han incorporado aún[47].
En la forma en que se encuentra redacto el art. 1735 del Código Unificado, parece que la realización de esa comunicación allí prevista, debería ser formulada antes de que la prueba sea ordenada y producida, por que de lo contrario no encontramos explicación alguna a la redacción.
Pero en dicha instancia, consideramos que el Juez, podría resultarle muy dificil que este pueda valorar quien se encuentra en mejores condiciones para probar. Salvo en un supuesto de una pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios deriviados de una mala praxis médica y en tal supuesto de una intervención quirúrgica.
Pero no todas las pretensiones derivan de una mala praxis, sino que los reclamos resarcitorios son innumerables y derivan de diversas relaciones jurídicas sustanciales, y por ende resultar dificil para el Juez, establecer “ a priori” a quien le incumbe la carga probatoria y b) y ,por otra parte el acto procesal respecto del cual el Juez se expida o la mencionada comunicación seguramente será objeto de numerosas impugnaciones (prejuzgamiento, si el litigante señalado como aquel se encuentra en mejores condiciones de probar, realmente resulta ser tal o es merecedor de dicho desplazamiento, entre tantas otras cuestiones) todo lo cual favorecerá en alguna medida aquel litigante que actue maliciosamente a efectos de entorpecer el curso normal del proceso. Y por otra parte si la resolución que influye sobre el onus probandi, pareciera prima facie que legitima su apelabilidad, todo lo cual también incide en la tramitación de la mencionada causa.
Por otra parte como señala Peyrano (art. citado), tal vez el profesional interviniente pueda verse sorprendido por el hecho que su representado, a quien se le impute una mala praxis, se la haya aplicado la doctrina de las cargas probatorias dinámicas[48]. Se concede al Juez de manera prudencial la facultad y no el deber y si lo considera pertinente debe llevar a cabo la comunicación examinada.
El Dr. Peyrano crítica la redacción de este articulado, por cuanto advierte una actitud distinta respecto de la redacción existente en el art. 710 y el 1735, y según manifiesta tal vez provengan de autores intelectuales distintos y quizas en la redacción del segundo omitieron considerar las complicaciones en el procedimiento que su aplicación podría llegar a acarrear.- También es cierto que el art. 710 en el Proceso de Familia sea la consecuencia del rol del Juez más activista que se le asigna en un Tribunal de Familia.
En el mencionado artículo se consagra la aplicación de la doctrina de la carga probatoria dinámica en materia de responsabilidad subjetiva, facultándose al Juez a crear una presunción de culpabilidad en contra del demandado, sobre la base de considerar que el mismo pudiese encontrarse en mejor situación probatorio al respecto.
Así queda consolidada la inversión sistemática de la mencionada carga probatoria cuando se demande por ejemplo en mala praxis a los profesionales médicos, abogados, dado que los jueces ameritarán invariablemente que los mismos se encontrarán dentro del proceso en una situación de supremacía fáctica, técnica y jurídica, en relación al aporte de las pruebas inherentes al factor subjetivo implicado en el caso.
Parece disvalioso este criterio asentado, -potestada judicial inversora de la carga probatoria- afectando el principio de legalidad del sistema de asignación de la referida carga procesal, ello por cuanto se opone al carácter normativo del sistema, y otorga al órgano judicial a la facultad de utilizarlo en cada caso concreto.
Ello por cuanto el sistema de derecho positivo -mediante la conjunción de los establecido en el art. 377 y 163 del C.P.C.C., establece un sistema equilibrado de distribuciòn de la carga probatoria del factor subjetivo de la culpabilidad [49].
Es destacable señalar que el nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación ha formulado grandes cambios, sobre todo en el reconocimiento de la importancia que el Derecho Procesal o Instrumental tiene en cuanto al restablecimiento de los Derechos Materiales que constituyen su objeto y que por ello explica y justifica su regulación e incorporación por parte del Legislador Nacional, ello sin perjuicio de señalar que algunas omisiones o imprecisiones que aun padece el nuevo ordenamiento de fondo podrán en un futuro ser salvadas en miras de alcanrzar la uniformidad en el ámbito de los ordenamientos procesales de todo el país y sobre todo para una mayor tutela efectiva de los procedimientos de toda índole.
Indicamos en un primer lugar que las normas procesales resultan una facultad no delegada por las provincias, conforme surge de nuestra Carta Magna, sin embargo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha emitidos distintos pronunciamientos en diversas oportunidades y el objetivo de asegurar la debida protección, efectividad y vigencia y ejercicio de los Derechos Fundamentales, y de esa forma legitimó la inclusión de los institutos procesales en las Leyes Nacionales de fondo[50].
Dijimos que resulta un acierto destacable que entre las normas procesales que se incorporaron sin dudas estan las de mayor trascendencia son las relacionadas al instituto de la cargas probatorias dinámicas en los arts. 710 y 1735. La inclusión de la figura de las cargas dinámicas en la forma en la que ha sido plasmada en el art. 710 del Cód. Civ. y Comercial de la Nación aprobado por la Ley Nº 26.994 y su modificatria según Ley Nº 27.077 en cuanto dispone que “la carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”, sin más u otros agregados.
Sin embargo, con la simple lectura, se observa que la redacción de la norma contemplada en el art. 1735, parece un poco inconveniente o desacertada, en cuanto a que otorga al Juez la facultad de comunicarle a las partes del proceso acerca que sobre una de ellas recaerá el mayor esfuerzo probatorio.
Señalamos que de la lectura del art. 377 del C.P.C.C. de la Nación, el mencionado ordenamiento procesal, no contempla la figura de las cargas probatorias dinámicas [51] ello en virtud de la cual se predica, en lo sustancial, que quien se encuentre en mejor condiciones de hacerlo, o como señala Bentham, “aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes o gastos”[52].
Y por otra parte si bien este art. 1735 de alguna manera vendría a resolver el delicado problema de la indefensión a la que se encuentran sometidas las partes al no estar previstas las cargas dinámicas en el art. 377 del Cód Procesal, que más alla de distribuir la carga (que supone el reparto entre ambas partes) la norma debería autorizarlo en forma expresa “indicando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportala” o en tal caso “imponerlas a una o ambas”.
Por otra parte el agregado de que “ si el Juez lo considere pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir al litigante ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan su defensa” de alguna manera diluye el acierto inicial en desmedro de la celeridad y economia procesal que deben primar en los procesos, pues el juez cuando resuelve aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas incongruentemente, deberá estar a los términos de este articulado y permitir de esa manera la ampliación de la prueba ofrecida más allá de los escritos constitutivos y por ende la reedición de la etapa de la prueba con una prologación de los procedimientos.
Hubiera sido suficiente, en rigor de verdad establecer la carga de la prueba que podrá recaer finalmente en la parte que se encuentre en mejores condiciones de probar , sin el agregado previsto en el art. 1735, formula que ha adoptado correctamente el art. 710 para los procedimientos en el ámbito del derecho de familia, sin la posibilidad de reeditar etapas precluidas ni mayores demoras.
Ello podrá suscitar en los procesos una gran problemática en lo que concierne al procedimiento y tal vez podrá otorgarle y darle otras y distintas oportunidades aquél litigante malicioso para que concrete sus designios.
Sabemos que el rol actual del Juez contemporáneo es activo y enfrenta a aquel otro que era neutro y pasivo y que aguardaba que los litigantes le aportaran todo el material probatorio. El magistrado moderno, si bien no puede ir más allá de las pretensiones introducidas por las partes en sus escritos constitutitvos, lo cierto es que este nuevo Juez, esta llamado a desempeñar un nuevo papel en la búsqueda de la prueba, obvio siempre en la medida en que es su deber descubir la verdad (o hacer lo posible para descubrirla[53].
Por esto, la visión individualista de la prueba se abandona actualmente, especialmente en los procesos de daños, por la solidaridad que proviene del principio de publicizacion, que privilegia la colaboración de las partes en la búsqueda de una solución real -no formal- del conflicto que los enfrenta.
[1] Betchakdjian, Sergio Darío, “Breve estudio acerca del largo camino hacia la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación” en Revista de Derecho Procesal, 2013-1 Proyecto de Código Civil y Comercial, Aspectos Procesales, Rubinzal-Culzoni, Editores.
[2] CSJN, 18.08.66; de 21-575;SCBA 04.08.59, A.y S. 1959.VII-699; con relación al art. 4 de la ley 23.511., que en los juicios de filiación considera la negativa del demandado de someterse al examen genético como un indicio en su contra, después de algunas vacilaciones se terminó por imponer la doctrina según la cual esa noram a pesar de referirse a una cuestión procesal, es aplicable en toda la Nación (SCJBA, 28.04.98, de 181-225; STJ de Formosa, 27.03.200, de 190-79, con cita de un fallo de la CSJN Santa Fe en el mismo sentido; vr también TSJ Córdoba, 27.03.2002, Lexis Nexis, on line 70023021) ( citado por Arazi, Roland “Sìntesis de las principales disposiciones procesales en el Proyecto del Códio Civil y Comercial, en Revista de Derecho Procesal, 2013-1 Proyecto de Código Civil y Comercial, Aspectos procesales, Rubinzal-Culzoni, Editores.
[3] Lorenzetti, Ricardo L., Carga de la prueba en el proceso de daños, en LL: 1991-A-995 del mismo autor, Teoría general de distribución de la carga probatorio, en Revista de Derecho privado y Comunitario, Nº 13, p. 61; Peyrano, Jorge W., Carga de la prueba, Conceptos clásicos y actuales. En Revista de Derecho privado y Comunitario Nª 13, Prueba, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 97) aunque algunos autores tienen algunas reservas al respecto Falcón Enrique M., Tratado de la prueba, Astrea, 2003, T. I, p. 79.
[4] Falcón Enrique M., Tratado de la prueba, Astrea, 2003, T. I, p. 79.
[5] Colombo Carlos J -Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Tomo IV, La Ley, pág. 3 y sig.-
[6] Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios”, Rubinzal- Culzoni, Editores, 2001 pág. 1.-
[7] Couture E. J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma Bs. As., 215, citado por Kielmanovich, en obra citada precedentemente, en su pág. 20.-
[8] Falcón Enrique M. en su Tratado de la Prueba, Civil, Comercial, Laboral,Penal, Administrativa, Tomo I, Editorial Astrea pág. 20.-
[9] Couture, Fundamentos, citado por Falcón, Enrique M, en su obra citada en nota viii.-
[10] Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado comentado, T. III, p. 111.-
[11] Colombo-Kiper, obra citada en nota v, pág.1 /2, y sig. en su nota 1.-
[12] CNFedCAd, Sala I, 16.7.1998 en LL, 1998-F, 841 y CNCom.Sala A, 30-09.1996, LL, 1997-A, 356.-
[13] Falcón, Tratado de la prueba...obra citada, pág 31/pág 32.-
[14] Morello, La prueba, pág. 101 citado por Falcón, en su obra Tratado de la prueba.-
[15] Morello, La prueba, pág. 102 citado por Falcón, en la obra señalada en la nota xiv. Estas concepciones fueron expuestas en el art. 36 del Anteproyecto del Código procesal Civil que el autor redactó junto con los Dres Eisner, Arazi y Kaminker.-
[16] CNCom. Sala C, 25.4.1997, LL, 1997-D, 274; STJ Mendoza, Sala 1ª, 15.05.2006, Lexis N 70023636) citados por Colombo .Kiper su código, ob. Citada, pág. 351.-
[17] CNFed. CAdm, Sala II, 5-02-98, de 31.12.98 citado por Colombo - Kiper obra cit. Pág. 352.-
[18] Kielmanovich, Jorge L, Teorìa de la Prueba y Medios de Prueba, T. II, pág. 113 Rubinzal-Culzoni, Editores.-
[19] Ziterman y Ascarelli, en cita de Devis Echandia, Teoria General de la Prueba Judicial, Bs. As., Editorial Zavalía.- Tomo 1, pág 396
[20] Carnelutti, Sistema de Derecho Procesal Civil, Utea Tomo I, pág. 52.-
[21] Resta, citado por Devis Echandia, op. Citada. Tomo I. pág. 396.-
[22] Kielmanovich, ob. Cit. , en nota xviii Pàg. 117.-
[23] CSJN, 16.02.1999, LL, 1999-C, 136.-
[24] CJSN, 20.08.1996, E.D. 171-361; Morello, Augusto, “La prueba. Tendencias modernas, Platense. Abeledo-Perrot, La Plata, Bs.As., 1991, Peyrano W, Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en LL, 1991-B, 1034 ; idem Lorenzetti, Ricardo L: “Carga de la prueba en los procesos de daños, en LL, 1991-B, A.-
[25] SCJBA, 12.5.1998, E.D. 182-224.-
[26] Eisner, Isidoro en Desplazamiento de la carga probatoria en LL, 1994-C, 8
[27] citado por Carlos J -Kiper Claudio M. en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, T. IV, La ley, comentario al art. 377 del CPCC y Boragina , Juan Carlos -Meza Jorge Alfredo en “Carga probatoria de la culpa en el art. 1735 del Código Unificado del año 2012, La Ley, on line y DJ, 28.05.2014,89.-
[28] Arazi- Rojas, Código procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, segunda edición actualizada, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Editores.-
[29] (CACCom, de Santa Fe, 10.05.2005, L, octubre 2005, p. 1017; CACCom de Mar del Plata, Sala II, 26.05.2005, LL, B.A., setiembre del 2005 p. 980; CNFed CC Sala II, 18.02.2005, LL 14.07.2005, p.7; CNCom, Sala B, 13.12.2004, DJ. 11.05, 205, p. 129; CNCivil Sala E, 13.03.2002, LL 2002-E, 598, entre mucHos otros en igual ( conf. Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en LL 1991-B, 1034)sentido Sup. Corte de Justicia de la Provincia de Bs.As. AC. Del 4.8.1992 “Acosta c. Clínica Indarte”, JA, 1993-IV, 66 Citados porArazi Roland, Rojas, Jorge A, Codigo Procesal civil y comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, segunda edición Tomo II, Rubinzal- Culzoni Editores p. 363.-
[30] CNCom., Sala C, 25.4.1997, LL, 1997-D, 274-
[31] CNFed CC, Sala I, 19.12.89, LL 1990-D, 270.-
[32] VAZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A, Prueba de la culpa, de los criterios objetivos y de la relación de causa a efecto, en Revista de Derecho de Daños, Nª 2012-13 , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 405 citado por FALCON ENRIQUE M. en El Derecho Procesal en el Código Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal Culzoni, Editores pág 330.-
[33] Peyrano, J.W., La doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Còdigo Civil y Comercial de la Nación, en Revista de Derecho Procesal, Rubinzal Culzoni, Nº 2013-1, pág. 75. De los Santos, Mabel, Las cargas probatorias dinámicas en el Proyecto de Código Civil y Comercial en Peyrano (Dir.) Nuevas herramientas procesales, del Ateneo de Estudios del proceso Civil, Rubinzal- Culzoni, 2013, p. 375)
[34] Peyrano, Jorge W. Peculiaridades en materia probatoria, en Valoración judicial de la conducta procesal, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005 citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora Directoras en Tratado de Derecho de Familia, Segùn el Código Civil y Comercial del 2014 Tomo IV, comentario al art. 710, Rubinzal-Culzoni, Editores.-
[35] Peyrano, Jorge W., Doctrina de las cargas probatorias dinámicas, en LL 1991-B, 1034.-
[36] (Con sentido crítico, se ha dicho que:”... para nosotros y en tanto la aplicación de la referida teoría conduzca a la -eventual- inversión de la carga de la prueba, desplazando en tal caso dicha carga a la parte que no se encontraba sujeta al imperativo de probar en contra de lo que dispone en la especie el art. 377 del Código Procesal de la Nación, pero que sí se hallaba en mejores condiciones de hacerlo por el conocimiento que tenìa de los hechos objeto del thema probandum, importaía autorizar una gravísima afectación de la garantía del debido proceso legal en una suerte de inopinada emboscada en la que el juez, en definitiva, vendría a admitir la pretensión o la defensa porque la parte contraria debió probar los hechos...cuando la norma dispone que lo debió hacer la otra” (conf. Kielmanovich, Jorge, Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, p. 129).-
[37] Comentario al art. 1734 en Código civil y Comercial de la nación, analizado, comparado y concordado, Tomo 2, Bueres, Alberto J -dirección, Hammurabi, pág 171.-
[38] (CSJN Fallos 320:2716/17).
[39] Código Civil y comercial de la Nación , analizado, comparado y concordado T 2, artículos 1430-2671, comentario al art. 1735 pág.170.-
[40] Lorenzetti Ricardo Luis Director Código Civil y comercial de la nación, comentado T. IV, arts. 594 a 723, Rubinzal Culzoni, editores, pág.591.-
[41] Kielmanovich, señalara que interín la inclusión de esta figura, la resolución de la controversias habitualmente decididas conforme esta doctrina, podría alcanzarse a través de la valoración de la conducta de las partes como prueba indiciaria en su contra, cuando se constaten dificultades probatorias para comprobar los daños producidos, por ej., cuando el actor se hallaba bajo el efecto de una anestesia general o sin poder lo percibir lo que sucedía en el acto quirúrgico o cuando los daños no responden al curso normal y habitual de la s cosas marca como posible consecuencias del acto médico realizado de acuerdo con las reglas de la ciencia y arte, trátese del actor o del demandado, del que afirma como del que niega, supuesto en el que dichas consecuencias no resultarían de una inversión de la carga probatoria contraria al dispositivo contenido en el art. 377 del CPCC, (que indica quién debe probar o no ) sino de otra prueba, en el caso extraída de la valoración de la conducta de quien pudiendo facilmente probar un hecho de dificultosa prueba no lo hace) -ello en “cargas dinámicas y prueba de la responsabilidad médica en Revista Derecho privado, año 1, p..311/320 Ministerio Justicia de la nación año 2012 y su C: Procesal, T. 1, pag. 843.-
[42] (Kielmanovich, su Tomo I, p. 843/44 Código procesal Civil y Comercial de la nación.-
[43] (EISNER sugería adoptarla en ocasión de encarar el proyecto de reformas el Código Procesal civil y comercial bonaerense, “Desplazamiento de la carga probatoria, LL 1994-C, 846.-
[44] Kielmanovich, Jorg L.“El proceso de familia en el proyecto de Còdigo Civil y Comercial de la Nación” en LL. 2012-D, 1390.-
[45] Kielmanovich, Jorge L, en “La carga dinámica de la prueba en materia de daños en el proyecto de Código Civil y Comercial de la nación, publicado en RcyS 2014-X, Tapa, Cita On line AR/DOC/3410/2014.-
[46] Peyrano. Jorge W. “la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el proyector de Código civil y Comercial de la Nación, Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales.” 2013-1, Rubinzal Culzoni, Editores.-
[47] Peyrano. Jorge W. “la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en el proyector de Código civil y Comercial de la Nación, Proyecto de Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Procesal. Proyecto de Código Civil y Comercial. Aspectos procesales.” 2013-1, Rubinzal Culzoni, Editores
[48] Peyrano, Jorge W. La doctrina de las cargas probatorias dinámicas y la máquina de impedir en materia jurídcia, en Cargas probatorias dinámicas, obra colectiva del Ateneo de Estudios Procesales de Rosario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p.96
[49] Conf. Boragina -Mesa, obra citada en notas precedentes.-
[50] Fallos 107:303; 138: 157; 139:576 y 259 : 141: 254, 143:294, 162:376 entre otros
[51] (Morello, autugo M. la prueba Tendencias Modernas”, Platense- Abeledo Perrot, Bs., 1991, cap. III y “Carga de probar: dos puntos clave “ JA 1997-I, 733 Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños” La Ley 1991-A,995 y Teoría general de distribución de la carga probatoria”, Revista de _Derecho Privado y Comunitario”, Rubinzal-culzoni, 13, Bs. As, 1997 p. 61,
[52] (Bentham, J. Tratado de las pruebas judiciales, T. II, p. 149, Ejea-
[53] Profesor Parìs Roger Perrot, en el Congreso Internacional de Derecho procesal celebrado en Wurzbûrg (Alemania en el año 1983 y citado por Morello, Augusto ario, El Derecho a la prueba en el proceso civil (Panorama Actual) en LL, 1988-C, 780
