Romero Villanueva, Horacio J. 07-11-2019 - Algunas reflexiones sobre la incapacidad sobreviniente del imputado en Proceso Penal y su aplicación supletoria para las personas jurídicas 03-10-2019 - Algunas notas sobre la Defraudación contra la Administración Pública 30-04-2020 - El delito penal de intermediación financiera sin autorización legal en la República Argentina 04-12-2020 - Apuntes críticos sobre el anteproyecto de Reforma Judicial elaborado por el Poder Ejecutivo argentino (2020) 14-04-2021 - Sobre la Ley N° 23.592 de represión de actos discriminatorios
La Republica Argentina cuenta con cantidad de niños, niñas y adolescentes (0 a 17 años), de 12.333.747, lo que equivale a un porcentaje 30,70% de la población global de 40.091.359 habitantes en un territorio de 2 780 400 km², según datos estadísticos del año 2010 (INDEC)
Sin embargo, la información que actualmente disponible sobre infanto-adolecente en conflicto con la ley penal se encuentra dispersa y poco organizada, entre otros factores, por la organización política del país, que adopta un sistema federal de múltiples jurisdicciones (1). Así, tareas tales como evaluar la situación de riesgo de menores y adolescentes respecto al accionar del crimen organizado hace difícil determinar cuál fue creciendo de la actividad delictual estructura en esa franja etaria de la población, dado que debe acudir a innumerables fuentes indirectas y no especificadas con datos certeros.
Solo a título de ejemplo en la República Argentina existen 1.331 tribunales con competencia en lo penal, siendo la tasa por cada 100.000 habitantes de 3,12.
A fin de evitar la especulación sobre la cifra negra del delito (2), en atención a las objeciones metodológicas de cualquier medición, preferimos optar por destacar que durante el año 2014 se dictaron en el país 33.688 sentencias condenatorias, 4.134 condenas más que las 29.554 dictadas durante el año 2013.
Cabe destacar que este número representa la cantidad de personas que recibieron una condena penal, pero la misma puede incluir varios delitos.
De esta manera, si tomamos en cuenta todos los delitos incluidos en el total de condenas del año 2014, la cifra se eleva a 43.906 figuras penales. En particular hubo 6.055 sentencias dictadas por delitos contra las personas, de las cuales 1.743 fueron por homicidios dolosos (3), mientras que hubo 21.590 condenas por delitos contra la propiedad.
En lo referente al resto de información relevada, si bien hay una gran cantidad de casos en los que no se informa en detalle, podemos destacar a modo de síntesis que prevalecen las sanciones de reclusión hasta tres años, los condenados en su mayor parte tenían más de 20 años de edad, el 73% del total de condenados no era reincidente y los procesos penales tuvieron una duración variada, sobresaliendo levemente en los agrupamientos utilizados, los extremos: aquéllos que duraron más de tres años y los que, por el contrario, duraron hasta seis meses.
Con respecto a los menores y adolecentes en el año 2014 en conflicto con la ley penal privados de su libertad tenemos según la estadística elaborada por elaborados por la Dirección Nacional de Política Criminal (4)
El objetivo de presente trabajo exponer nuestra visión crítica a la carencia de una política criminal legislativa especifica y clara en relación a los riesgos que implican el crimen organizado para la niñez y adolescencia que con algunas características socio-demográficas y socio- económicas que podrían ser útiles al momento de diseñar políticas públicas dirigidas a monitorear de manera permanente a los indicadores que reflejen la situación riesgo ese sector poblacional y a propiciar la búsqueda permanente de estándares de protección en la materia.
La criminalidad organizada es una fenomenología compleja (5), desde el punto de vista criminológico, con múltiples matices vinculados al tipo de estructura organizativa, objetivos e ilicitudes (6). Razón por lo cual es difícil definir que es o no esta tipología delictual no es una tarea sencilla, máxime que no existe consenso respecto de la misma.
Una primera aproximación, reside en el modo de comisión del delito, concretamente, en el hecho punible, donde la estructura organizativa conlleva una planificación superior a la forma individual, vinculada a una finalidad ilegal común estable en el tiempo, con estabilidad organizativa y adhesión de sus miembros en una estructura jerarquizada, aptas por la dirección organizativa de ejecutar ciertos comportamientos que por su entidad resulten una amenaza al orden social, político y económico (7).
La Republica Argentina adoptó la definición que realiza la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, también llamada Convención de Palermo, que fue adoptada en 2000 y entró en vigor el 29 de agosto de 2009 (8), que brinda la siguiente definición de “grupo delictivo organizado” en su artículo 2: “Por “grupo delictivo organizado” se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.” (ONU, 2004)
Nuestro país, desde una perspectiva más jurídico-penal, no una legislación especial que reprima el crimen organizado - a diferencia de otros países de la región como Costa Rica (9),la Republica de Guatemala (10) , los Estados Unidos Mexicano (11) o la Republica del Perú(12), - tan solo encuentra su represión la figura de la asociación ilícita prevista en el artículo 210 del Código Penal de la Nación (13) y con sus agravantes en el artículo 2010 bis (14) del mismo cuerpo normativo, de mucha complejidad probatoria (15) y dificultad probatoria (16), por tratarse de un figura penal que adelanta la punición a un acto preparatorio (17) y escasa incidencia condenatoria.
Una observación critica la figura penal agravada de la asociación ilícita es que no contempla como supuesto particular la integración o uso de menores de edad o inimputables, y por el contrario - un sector mayoritario de la dogmatica - se ha expedido en el sentido de que es necesario que el mínimo esté integrado por sujetos capaces desde el punto de vista penal (18). Esto no sólo porque los menores e inimputables son juzgados como incapaces de celebrar un acuerdo, sino porque los miembros de la asociación deben tener capacidad de influir sobre el grupo en forma reprochable (19)
Empero, debemos hacer la salvedad - que por razones poco claras para la dogmatica argentina (20) - en el año 2003 se incorporó una agravante genérica de punición en el artículo 41 quater del Código Penal que incrementa la escala penal del respectivo delito cuando el mismo "sea cometido con la intervención de menores de dieciocho años de edad" (ley 25767, B.O. 01/09/2003).
Así, desde su incorporación a la legislación positiva, se suscitaron divergencias en la interpretación y aplicación de esta norma, principalmente respecto a la intervención de los menores (21).-
Por un lado existe una interpretación restrictiva de la agravante se aplica por cuando se lo “utiliza” al menor como un instrumento para evitar su punibilidad, es decir, aquellos supuesto en que el mayor obra en el hecho como autor mediato (22) para descargar su propia responsabilidad
En cambio, hay quienes no requieren de que el mayor haya utilizado al menor para delinquir, sino que interpretan el término “intervención”, en el sentido amplio del concepto de participación previsto en las disposiciones generales del Código Penal (23). -
Por lo demás, no cualquier intervención del menor queda atrapada por la norma, sino que se encuentra acotada para aquellos casos en que hubiera intervenido en algunas de las formas previstas por las reglas de la participación previstas en la normativa de fondo. Y entendiéndose la participación en su sentido amplio, como fenómeno que opera cuando una pluralidad de personas toma parte en un delito, esto como participantes en el carácter que fuere (24).
La aplicación de la agravante prevista en el artículo 41 quater del Código Penal no puede tener operatividad cuando no se verifica que la conducta del mayor de algún modo genere o permita que se genere una situación de riesgo para el menor.
Desde el punto de vista de la dogmática argentina y comparada, el crimen organizado aparece caracterizado por una suma de factores que dan forma a un fenómeno complejo y necesitado de un abordaje teórico y operativo propio, que según la Europol (25) pueden ser clasificados en:
A pesar de la existencia de ciertas discrepancias respecto a los factores que identifican el crimen organizado, existen características compartidas por la mayoría de autores. Esta tabla recoge las características definitorias utilizadas por EUROPOL para clasificar los grupos de delincuencia organizada desde un punto de vista operativo. Los indicadores utilizados recogen en gran medida las características definitorias que mayor consenso tienen en la literatura académica y son el fruto de un largo trabajo realizado desde EUROPOL a favor de la lucha.
Sin embargo, es habitual que los grupos dedicados al crimen organizado en la Republica Argentina no siempre se aboquen a una única actividad, sino que por el contrario suelen realizar varias de manera simultánea, e incluso mutar sus actividades especifica por “nuevas oportunidades” dependiendo de los incentivos que reciban, como es lógico de todas las organizaciones criminales, tienden a poder aprovechar sus ganancias ilícitas en los “nichos de mercado marginales”, que es precisamente donde se encuentra ausente la regulación estatal.-
Las asociaciones ilícitas que explotan las economías informales, demuestra una falta de Estado, la carencia de este permiten que la autonomía de la voluntad de las personas sea avasallada y cosificada y un conjunto de personas para satisfacer por medio del delito el bienestar de unos pocos, de esta forma el Estado estaría permitiendo que se esclavice a quienes menos tienen, el no actuar por parte del Estado sobre estas asociaciones ilícitas avala el acto ilícito. No solo lo avala, como ya se mencionó los funcionarios de este obtienen un rentabilidad por acuerdos espurios.
3. El fenómeno del narcotráfico en la Argentina [arriba]
El foco de nuestra ponencia es en organizaciones de más de 3 componentes que realizan consecutivamente delitos de manera articulada, y no igual número puede asemejarse a una banda en la legislación argentina(26), porque la criminalidad organizada es un estadio superior en términos teóricos- empíricos, a las bandas que son un estado primario o génesis de crimen organizado, dado que se atan por lazos más atávicos y enfrentan por el control de un negocio o un territorio, o por la disputa contra el Estado que pretende reprimirlas mediante su desarticulación.
En general, no poseen formas institucionalizadas de resolver sus conflictos, por lo que recurren a métodos no institucionalizados, dentro de los cuales el más obvio es la violencia (27).
Por el contrario, cuando una organización con estructuras orgánica que tiene dominio o hegemonía en un determinado “sector delictual”, la probabilidad de que la violencia es relativamente baja, dado que pretende encubrir su posición dominante y no les interesa exponer los márgenes de las agencias de seguridad estatal.
Además, necesitan por el gran tamaño de las operaciones cierto margen de impunidad garantizado en virtud de vínculos con el poder político, judicial y de las fuerzas de prevención (28) que facilitan altos niveles de ganancia que estas actividades suelen poseer, para lo cual existen un idea de discreción velada para no atraer la mirada de otros sectores (léase periodismo de investigación, servicios de seguridad, jueces o fiscales especiales) que comprometen las continuidad de los negocios ilícitos y erosionan además la imagen de la ciudadanía en gestión política, con costos directos, sobre los funcionario o políticos corruptos que conlleva a sobre la policía, el sistema de justicia criminal, la evitar “el escándalo público” por permitir usar violencia indiscriminada.
Luego de haber definido el concepto normativo de la delincuencia organizada, debemos adentrarnos en la situación actual en la Argentina en particular tomando en cuenta el narcotráfico relacionado con la cocaína que produce el “paco” (Pasta base de Cocaína), que es la tercera adicción más consumida en nuestro país, después del alcohol y los fármacos. Y su relación a la niñez y adolescencia, toda vez que a lucha contra el narcotráfico en la Argentina está en una etapa complicada a raíz de la falta de controles en las fronteras del norte argentino transformándolo en un destino cada vez más atractivo para el narcotráfico. Debido a sus débiles sistemas de control de fronteras y del espacio aéreo, pasó de ser un lugar de tránsito circunstancial a convertirse en la principal salida de la droga hacia Europa.
Entonces por lo expuesto, seguimos observando que el diagnóstico sobre el cambio de carácter de nuestro país, sigue en la senda de constituirse en unos de los productores de droga para exportar al mundo; se entiende -claro está- que en Argentina no se cultiva hoja de coca, ya que el cultivo es ilegal, pero nuestro país se ha convertido en el territorio donde se instalan "laboratorios" para elaborar la cocaína(29) mediante su dispersión en pequeñas unidades productivas en centros urbanos con grandes concentraciones humanas ( Gran Buenos Aires, o periferia de Córdoba, Rosario, Mendoza)
Hoy en día, es el tema más importante de la agenda de seguridad publica impuesta por los medios de comunicación social, donde la Argentina, desde hace mas de una década, dejo de ser un país de tránsito para transformarse, por diversos factores, en un país de elaboración y cobertura para exportar a países del primer mundo y a ser un mercado consumidor (30).
Por sus propias características mutable y reflexiva el fenómeno de la producción, tráfico, comercialización y exportación de estupefacientes, es producido y reproducido por sujetos en diferentes esferas espacio-temporales y bajo diversas modalidades, atendiendo a la necesidad de ocultarse en función de su naturaleza delictiva, bajo una doble herramienta de aproximación: la coerción y consenso en todos los sectores sociales. Su vigencia no radica sólo en la provocación del temor, sino también en la búsqueda del reconocimiento de la población más vulnerable. Esto evidencia la posibilidad y el interés de la criminalidad de convertirse en un actor social con potencialidad hegemónica dentro de un modelo democrático de representación por voto popular.
El Centro de Investigaciones Sociales (CIS) Voices! – Fundación UADE realizó un estudio de opinión pública a nivel nacional con el objetivo de analizar la percepción de la ciudadanía sobre distintos aspectos vinculados con el narcotráfico y el consumo de drogas (junio-2015) (31).
Los principales resultados fueron los siguientes.
A ello es necesario sumarle complejidad espacio-temporal que estructura su construcción, sumada a la necesidad de una mutación constante, hacen del tráfico ilícito de drogas un fenómeno arduo de abarcar, explicar y predecir por sus importantes recursos económicos, tecnológicos y logísticos.
El territorio más afectado por el tráfico es el corredor norte-centro y Buenos Aires, pero por su alcance en términos espaciales comprende a todo el territorio argentino, con preeminencia en las zonas del noreste y noroeste argentino, como así también en su confluencia en la provincia de Buenos Aires.
El presente analítico sobre dos corredores principales que atraviesan el país: el circuito predominante de la cocaína que une el norte oeste con la provincia y ciudad de Buenos Aires, y el circuito predominante de marihuana que parte de la región del norte este para confluir con el eje anterior.
El instrumento de recolección apuntó en su indagación a tratar el tráfico ilegal de drogas desde su ingreso por la frontera al interior del territorio argentino, y de allí en su diseminación interna mediante alianzas estratégicas con pequeñas bandas dominantes en territorios y eventuales puntos de egreso del país. Es por ello que se encontrarán menciones de la realidad del tráfico ilegal de drogas en zonas de frontera, en el interior del territorio y en las vías de salida al exterior.
La Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR), publicó en diciembre de 2012 (con información hasta 2009) datos que muestran la evolución de las incautaciones de cocaína.
Con respecto al narcotráfico, las incautaciones de marihuana (hierba) han aumentado en un 33% entre 2014 y 2015, las de paco en un 21% y las de LSD en un 1245%. Para los otros tipos de drogas ilícitas, se mantuvieron en nivel para la cocaína (base, sales y pasta) (32).
Las incautaciones de los estimulantes de tipo anfetamina (éxtasis, anfetamina, metanfetamina) han disminuido (33)
Sin embargo, la problemática del narcotráfico en la Republica Argentina, acontece con el “menudeo” que genera una tendencia de las organizaciones criminales a fragmentarse y dispersarse, a una escala de menor tamaño y con cabecillas menos identificables suelen ser más difíciles de desmantelar que las grandes organizaciones con un líder visible de drogas con estatus de empleo conocido, se hallaban desempleados (UNODC, 2012)
A fin de entender el marco de la acción por encarar el problema que se acrecienta es necesario hacer un relevamiento de las normas (4.1.) y estructuras o departamentos gubernamentales (4.2.) que se ocupan del tema.
4.1. Normas Federales.
La legislación de fondo tiene carácter federal, o sea común para todo el país, y parte de la ley 23.737, sancionada el 21 de septiembre de 1989 y promulgada el 10 de octubre del mismo año, que establece el régimen legal en materia de estupefacientes, pero cabe mencionar que la Republica Argentina ha ratificado los principales tratados e instrumentos internacionales vinculados al control de los estupefacientes (34).
El bien jurídicamente tutelado que se intenta preservar en la Ley 23.737, es la Salud Pública, siendo esta la posición mayoritaria en doctrina “…al sancionar conductas vinculadas con el tráfico y posesión de drogas tóxicas en tanto representan una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de los estupefacientes en el resto de la población en general, caracterizándose principalmente por la exigencia de un peligro común y no individual y la posible afectación a un sujeto pasivo indeterminado” (35).
En otras palabras, se entiende que “todos los estupefacientes son siempre dañinos, malos perniciosos para la salud, cuando no son empleados con fines médicos” (36).
El marco legal imperante en materia de sustancias estupefacientes, es de aplicación en todo el territorio nacional, entendiendo jurisdiccionalmente la Justicia Federal (37), pero partir de la ley Nº 26.052, publicada en agosto de 2005, introdujo importantes cambios, siendo el más importantes el traspaso de la competencia territorial para ciertos delitos a la justicia de cada provincia (38),fijando, además, pautas para el destino de las multas, los beneficios económicos y los bienes decomisados.
Es decir, que entre las figuras descriptas en la Ley 23.737, de estupefacientes, que han sido seleccionadas para su transferencia a la órbita provincial tenemos el art. 5º incs. “c” y “e”, que aluden al comercio, entrega, suministro o facilitación de estupefacientes, si se encuentran fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor (39)
Empero ante la escasez de estudios serios de base a estadísticas oficiales para observar las consecuencias de la aplicación de la ley 26.052, hoy por hoy no sabe a ciencia cierta el éxito o fracaso de la política de desfederalizar el delito de comercialización de estupefacientes, por mas allá de considera “cuestión de estado” la lucha contra el consumo o tráfico de drogas. Esta decisión de traspasar la represión en virtud del mayor poderío investigativo que se podría desplegar desde las burocracias provinciales no queda claro si realmente no genera un problema mayor por los vínculos de aproximación a elementos criminales organizados
Además debemos resaltar la jurisprudencia de la Corte Suprema, luego de 23 años (40) de considera punible a tenencia de estupefacientes para consumo personal (41), muto su jurisprudencia en el caso “Arriola” (42), despenalizando de hecho, aunque aclarando que las circunstancias deben analizarse en cada caso concreto, el consumo personal de drogas (43).
Dentro del marco normativo de la ley 23.737 existe una agravante de punición previsto en las figuras del artículo 11º que contiene dos agravantes en orden al delito de comercio de estupefacientes por ser en perjuicio de menores de 18 años de edad y porque el delito se concretaba en las inmediaciones de establecimientos de enseñanza y culturales (44) – artículos 5º en función del inciso “c” y 11 inciso “a” y “e” -
Esta modalidad agravada, puede presentar diversas facetas, que van desde la utilización o el servicio de un menor de dieciocho años que actúa como instrumento del delito hasta la consecución de su colaboración por cualquier modo, no efectuando condicionamientos en cuanto a su participación (45).
La transferencia de competencias a las justicias penales de cada provincia producida por la ley 26.052 incluye las agravantes que el artículo 11 de la ley 23.737 estipula para las figuras del art. 5º que pasaron a la esfera provincial (46)
4.2. Estructuras burocráticas
Dando lugar a un escenario, con tendencias inexistentes que generan la interactuación de distintas agencias y organismos estatales – a nivel nacional y provincial (47) - , a saber:
4.2.1. Las fuerzas de seguridad.
El sistema de seguridad interior está integrado por: El Presidente de la Nación; Los gobernadores de las provincias; El Congreso Nacional; Los ministros del Interior, de Defensa y de Justicia; La Policía Federal, la Policía de Seguridad Aeroportuaria y las policías provinciales; Gendarmería Nacional y Prefectura Naval Argentina (48) y la conducción del sistema y la coordinación de las diversas fuerzas federales y de éstas con los cuerpos policiales provinciales es ejercida por el Ministerio del Seguridad, contando para ello con una Secretaría de Seguridad conjuntamente con un Consejo de Seguridad Interior, con la función de asesorar al ministro del área en la elaboración de las políticas correspondientes al ámbito de la seguridad interior, como asimismo en la elaboración de los planes y la ejecución de las acciones tendientes a garantizar un adecuado nivel de seguridad interior. Este órgano tiene a su cargo la coordinación de los distintos niveles jurisdiccionales de actuación (49).
Ninguna agencia de las mencionadas cuenta con departamentos dedicados a la problemática de la influencia de la delincuencia organizada con su relación con los sectores infanto-juveniles.
4.2.2. A nivel del Poder Ejecutivo Nacional
En el Poder Ejecutivo la totalidad de las funciones de prevención y represión del uso y comercialización de estupefacientes le competían a la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (Sedronar), dependiente de Jefatura de Gabinete de Ministros, es, desde la década de 1990, el organismo responsable de coordinar las políticas nacionales de lucha contra las drogas y las adicciones.
A partir del año 2012, mediante el Decreto 1177, se modifica su estructura organizativa. Esto responde, en parte, a un cambio de paradigma que se empezó a gestar a mediados de la década pasada y que busca centrarse más en el concepto de inclusión socio-sanitaria que en el de lucha contra las drogas (cuya responsabilidad es derivada al Ministerio de Seguridad de la Nación). A partir del 2013 se comenzó a recorrer un nuevo camino en materia de construcción y ejecución de políticas públicas, dejando atrás los conceptos estigmatizantes y entiendo a las adicciones como un problema de salud social que involucra a diferentes actores. La SEDRONAR trabaja en propuestas de inclusión, reconstrucción del tejido social, crecimiento y superación, asegurando la presencia del Estado en las regiones más vulnerables del país y garantizando el desarrollo de redes preventivo-asistenciales integrales articuladas intergubernamentalmente.
Además, existe una Dirección Nacional de Inteligencia Criminal que depende del Ministerio de Seguridad de la Nación – Organismo Federal – que tiene como objetivo primarios: coordinar las actividades dentro del marco de la Ley N° 24.059 – de Seguridad Interior- , obtener, reunir, sistematizar y analizar información específica referida a actividades delictivas que, por su naturaleza, magnitud, consecuencias gravosas, peligrosidad o modalidades, afecten o previsiblemente pudieren afectar la vida, la libertad y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional y dirigir y articular las actividades y el funcionamiento del Sistema de Inteligencia Criminal, así como también las relaciones con los organismos de inteligencia del Estado Nacional y de las Provincias.
4.2.3. A nivel Procuración General de la Nación y de los Ministerios Públicos Fiscales en las Provincias.
En el ámbito de la Procuración General de la Nación existe una unidad fiscal especializada con el nombre de “Procuraduría de Narcocriminalidad” (PROCUNAR) que fue creada por la Procuradora General de la Nación el 19 de febrero de 2013, a través de la Resolución PGN n° 208/13 con el objeto de optimizar los recursos del organismo y mejorar los resultados de la investigación penal preparatoria y el eficaz enjuiciamiento de los responsables por delitos de narcocriminalidad, brindando colaboración y asistencia técnica a los fiscales de todo el país.
La PROCUNAR desarrolla junto a los fiscales federales de todo el país distintas estrategias de intervención, focalizadas sobre cuatro ejes principales: a) la federalización en el enfoque de la persecución penal; b) el ascenso en la cadena de responsabilidad; c) el desarrollo de investigaciones proactivas en el tráfico ilícito de precursores químicos; y d) el desarrollo de investigaciones patrimoniales.
4.2.4. A nivel Parlamentario
Por su lado, el Poder Legislativo cuenta con una Comisión específica dentro de la Cámara de Diputados, para la “Prevención de Adicciones y Control del Narcotráfico”, sin perjuicio de la existencia de las Comisiones de Seguridad Interior propias de cada Cámara.
4.2.5. A nivel del Poder Judicial Federal
La Corte Suprema de Justicia de la Nación – máxima instancia judicial en la República Argentina – mediante la Acordada Nº 28/15, creó una Comisión judicial para la lucha contra el narcotráfico, que estará integrada por jueces federales de distintas regiones y representantes de la Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dentro de las funciones asignadas con el objeto llevar adelante una política de estado tendiente a combatir el narcotráfico, se destacan mejorar la coordinación entre los distintos tribunales judiciales, de distintas instancias y jurisdicciones, y de éstos con las diferentes dependencias estatales con competencia especial en la materia; capacitación de los operadores judiciales abocados a la persecución del delito del narcotráfico; conformación de un protocolo de actuación y de un registro de causas judiciales en las que se investiguen casos de criminalidad organizada en materia de narcotráfico y delitos conexos, entre otras.
Por otro lado, la Corte invita a los poderes públicos del Estado, al Ministerio Público Fiscal y al Consejo de la Magistratura “a coordinar esfuerzos para avanzar en la prevención y persecución de estos delitos”.
5. Relevamiento de la problemática infanto-juvenil en el crimen organizado dedicado al narcotráfico [arriba]
Existe una tendencia creciente por parte del narcotráfico a utilizar niños y adolescentes de sectores socio-económicos más vulnerables, debido a la fragmentación y dispersión de la actividades relacionadas con el “narcomenudeo”, permite reclutar una enorme “mano de obra barata”, generada por el mercado laboral formal que los excluye y les permite el acceso a un retribución que sustenta sus necesidades propias o familiares y abriga el propio deceso de poder y consumo (50).
Todos los indicadores sociales relevados en esta población señalan experiencias de vida profundamente marcadas por la desposesión material y simbólica, agravadas por continuas entradas y salidas del sistema institucional punitivo.
El problema de la delincuencia y la victimización es sin duda multifactorial. Hasta ahora se han discutido las variaciones de la victimización de acuerdo a las características de las personas.
Sin embargo un factor de riesgo victimal es el entorno donde se crean condiciones para que la conducta anómica se dominante, es decir viven en una situación donde la brecha entre las metas culturalmente aprobadas para acceder a bienes y los medios legítimos disponibles para alcanzarlos se presenta como insalvable, o al menos son visualizados como tales porque la realidad cotidiana se los confirma día a día. En este marco, el robo y el hurto (los delitos de mayor prevalencia) se van configurando en una opción sentida como válida que tiende a hacer difuso el límite entre lo legal y lo ilegal.
En los barrios populares, de bajos recursos, la proliferación de “cocinas” cuenta con un pacto de complicidades51, donde ya sea por la complicidad activa u omisiva de las autoridades estatales, en particular los relacionados con áreas de seguridad o por complicidad social prolifera micro tráfico como estrategia de supervivencia (52)
De esta forma el narcotraficante encuentra entre algunos actores de la comunidad aliados y socios, los cuales le brindarán la protección que ofrece el silencio cómplice. El funcionamiento de la cocina en un espacio geográfico acotado –como el de la villa- produce cada vez mayor tolerancia social al accionar de estas bandas, y por lo tanto una naturalización del consumo, la producción y comercialización de drogas. Esta red de complicidad, este efecto de distracción, funciona única y exclusivamente para permitir la continuidad de la cocina (53).
El fenómeno se ha extendió en los barrios periféricos de la Ciudad de Rosario (Provincia de Santa Fe), hasta los mismos conglomerados con mayor concentración de población infanto- juvenil de la provincias de Buenos Aires, Córdoba y Mendoza, que se ven afectadas por la violencia entre bandas, muchas de ellas compuesta por jóvenes de entre 16 y 18 años (54), que cumplen funciones de “soldaditos” para advertir de la actividad policial, cuidar los puntos de “venta” y de otras bandas competidoras, o simplemente distribuir mediante la entrega personal de la sustancia prohibida.
La principal droga de consumo en sectores carenciados y de bajos recurso es el “paco” (55), una droga fuertemente adictiva y altamente tóxica (56), crece día a día en la Argentina, donde cada vez son chicos de menor edad los que lo utilizan, pero que comienza a diseminarse por la clase media. Desde la Nación, los únicos datos oficiales que existen sobre esta droga surgen de un relevamiento hecho en 2005 por la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico (Sedronar).
En dicho informe se estimó que hasta ese momento había ascendido en un 200 % el consumo del “paco” y que quienes se inician rondan aproximadamente los 12 años. Asimismo, el precio de esta droga creció considerablemente, por su precio, lo que empeora todo si se tiene en cuenta la cantidad que utilizan los adictos.
Por su parte, la Subsecretaría de Atención a la Adicciones bonaerense de la Provincia de Buenos Aires (SADA), que concreta la mayor cantidad de habitantes de la República Argentina, donde viven aproximadamente 1.900.000 adolescentes entre 14 y 21 años, existen condiciones de pobreza e indigencia, estacionada en niveles altísimos (57), señaló que la edad promedio de consumo es entre los 12 y los 16 años, ya que a los 13 años se inicia el 20,7% de los chicos; a los 15 años el 19,2%; y a los 12 años el 11,6%.
A partir de la instalación de las cocinas de cocaína en nuestro país, que tienen como objetivo transformar el sulfato de cocaína (Pasta Base de cocaína) en clorhidrato de cocaína (cocaína de máxima pureza), el mayor negocio marginal que se genera para el narcotráfico es la venta del residuo de este proceso, que da lugar al Paco, como droga de consumo para los sectores infato-juveniles más vulnerables.
En este sentido planteamos como hipótesis que en atención al entorno cercano a la unidad de producción está asociada al micro-tráfico, asentada en una economía informal de subsistencia de sectores marginales, donde la necesidad de los narcotraficantes de generar redes de complicidad, tolerancia social y naturalización del fenómeno en el entorno geográfico y social de influencia, ha transformado al paco en la “droga del reclutamiento”, con la intención de reducir el riesgo de ser descubierta, genera un espacio adecuado para el narcomenudeo.
También la droga es utilizada como moneda de cambio entre delincuentes, produciéndose delitos para obtenerla o pagando delitos con ella, con el incremento constante de la espiral de violencia.
Ahora bien, la gran diferencia respecto al consumo en sectores medios y en sectores pobres y marginales, que enfrentan las condiciones de vulnerabilidad más marcadas (v. gr. vivir en la calle, con escasa escolaridad, con ningún nivel de contención y nivel de integración familiar), hacen que la cocaína pierda terreno y ceda el paso al paco.
Todos estos efectos del consumo de paco llevan a que sus consumidores sean estigmatizados como marginales, como “lo peor de lo peor”. Así, el “paquero”, como suelen llamarse entre ellos, se construye como el depositario de todos los miedos sociales (58)
Dentro del mapa de actores e intervenciones a nivel de la República Argentina nacional permite extraer ciertas observaciones y recomendaciones para avanzar hacia una política criminal adecuada para represión de organización criminales que victimizan a los niños/niñas y/o adolecentes.
6.1. Observaciones
6.1.1. El narcotráfico constituye un problema grave en nuestro país y en la región, dado que los indicadores que proporcionan los datos estadísticos, son incuestionables.
6.1.2. La Republicar Argentina si bien cuenta con instrumentos normativos comunes para todo el territorio, aunque existen vacíos normativos importantes.
Como por ejemplo, la agravante genérica de punición del artículo 41 quarter del Código Penal Argentino, no satisface plenamente los requerimientos de punición cuando un adulto se aprovecha de un menor, intentando evadir las consecuencias penales de sus acciones, y también cuando de cualquier modo el mayor realiza algún aporte para causar esa situación riesgosa para la integridad física y moral del menor.
En igual sentido el art. 11 inciso inc. “a”, tercer supuesto de la ley 23.737, cuando el hecho se cometiere sirviéndose de menores de dieciocho año no especifica con claridad la problemática del reclutamiento organizado para integrar la organización criminal.
6.1.3. A nivel de estructuras burocráticas existe un fuerte compromiso institucional para enfrentar el narcotráfico como un fenómeno complejo y creciente que desafía la estabilidad institucional y corrompe la integridad de las agencias estatales de todas jurisdicciones y niveles.
6.1.4. A nivel provincial, los avances realizados en la materia son significativos. En los últimos tres años, todas las jurisdicciones incorporaron la temática en sus agendas de gobierno, pero con escaso abordaje sistémico o características fragmentarias de la problemática, dando lugar a políticas desarticulada entre las jurisdicciones locales y el gobierno nacional y no hay casi estudios serios de base a estadísticas oficiales para observar las consecuencias de la aplicación del traspaso a cada una de las jurisdicciones provinciales de la lucha contra el narcotráfico - Ley 26.052 -, para saber a ciencia cierta el éxito o fracaso de la política de desfederalizar el delito de comercialización de estupefacientes
6.1.5. Nos encontramos así frente a un tramado de organismos de seguridad que se superponen entre sí en cada jurisdicción, de dudosa operatividad conjunta, dada la falta de procedimientos estandarizados y donde pareciera no existir vasos comunicantes a través de los cuales circule información y se centralice las actividades de inteligencia, investigación y represión del delito organizado.
6.1.6. No existe una política de coordinación entre el Ministerio Publico Fiscal Provincial y Federal en materia con la consiguiente competencia y rivalidad por las investigaciones entre las distintas fuerzas de seguridad federales y el trabajo de campo es fragmentado entre las diversas fuerzas de seguridad - provinciales y federales - con escasa interacción e interrelación coordinada.
6.1.7. Se aprecia tendencia a las dispersiones de “cocinas” en los sectores más carenciados de la sociedad que producen el “paco” como sustancia residual a la elaboración de la cocaína con fuerte penetración en niños y adolescentes.
6.1.8. E problema de las drogas no es privativo de la pobreza, sino que más bien ésta aumenta la vulnerabilidad de quienes viven en tal condición. El fenómeno de la droga en el mundo de la pobreza es muy distinto a la droga en el mundo de la "no pobreza", pero ambos deben ser abordados como víctimas del consumo.
6.2. Recomendaciones
6.2.1. Es necesario modificaciones legislativas al Código Penal Argentino para incorporar la agravante del uso o reclutamiento de menores de edad para los organizadores o jefes de la asociación ilícita o por el uso como instrumentos de la criminalidad organizada.
6.2.2. Es necesario mejorar la redacción de las agravantes de punición específicas prevista en la ley de estupefacientes - artículo 11 de la ley 23.737 - y en el Código Penal - artículo 41 quater - en relación al uso o intervención de menores por parte de menores en el delitos relacionados con narcotráfico.
6.2.3. Es necesario en el país una agencia gubernamental profesionalidad con exclusividad en la lucha contra el narcotráfico, desde el punto de vista operativo, apta para concentrar la política represiva en materia de narcotráfico y que cuente con recurso de información criminal concentrados.
6.2.4. El Estado Nacional debe asumir un rol preponderante en la definición, articulación y monitoreo de una política criminal respecto de los menores que son víctima de la organizaciones criminales relacionadas con el narcotráfico.
6.2.5. Mejorar las políticas represivas contra el narcotráfico tomando en cuenta que deben proteger la seguridad, la integridad y el desarrollo de los menores y adolecentes, desde la perspectiva victimológica, especialmente de aquellos que por su situación de vulnerabilidad social y económica puedan llegar a ser presa fácil de redes criminales de toda índole.
6.2.6. Reconoce expresamente las garantías procesales para los niños, niñas y adolescentes a quienes se les atribuye una conducta ilícita vinculadas con el crimen organizados, particularmente, desde una perspectiva victimológica dado su condición de personas que están creciendo, por ejemplo, la inviolabilidad de la defensa en juicio a través de la asistencia técnica gratuita de un/a abogado/a especializado/a en niñez o adolescencia de su libre elección , el derecho a la información inmediata en caso de aprehensión y en cualquier etapa del procedimiento de los padres, responsables o cualquier otra persona a la que el niño, niña o adolescente adhiera afectivamente.
6.2.7. Incorpora como parte integrante de la ley a las Reglas de Beijing, las Reglas para la Protección de los Menores Privados de Libertad y las Directrices de Riad . De esta forma, soluciona el problema acerca del carácter vinculante y la obligatoriedad interpretativa de estos instrumentos internacionales, y las hace directamente aplicables.
6.2.8. La prevención es una estrategia prioritaria dentro de las políticas de salud y su propósito es comunicar mensajes y desarrollar acciones que no sólo provean de conocimientos objetivos y adecuados acerca de las drogas y los efectos de su consumo, sino que faciliten el desarrollo de actitudes y conductas que tiendan hacia la salud, generando estilos de vida saludables.
- CANTARO, Alejandro S., Artículos 210 y 210 bis, en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio R., “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T. 9, Hammurabi, Buenos Aires, 2010.
- CARRIO, Elisa y otros, “PACO. La punta del iceberg”. Consultar: http://www.elisaca rrio.com.ar/a rchivos/INFO RME%20PA CO%20LA% 20PUNTA%20IC EBER G. doc.
- D´ALESSIO, Andrés J.- DIVITO, Mauro, "Código Penal de la Nación comentado y anotado", T. I, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2009.
- HAIRABEIÁN, Maximiliano -Director- “Fuero de Lucha contra el Narcotráfico -Investigación y Represión Provincial de las Drogas”,Colección Breviarios de Derecho Penal 16, Ed. Alveroni, Córdoba 2012.
- HOPENHAYN, Martín, “Factores de contexto en el consumo de drogas psicoactivas”, en La grieta de las drogas, desintegración social y políticas públicas en América Latina, Santiago de Chile, CEPAL, 1997.
- LAJE ANAYA, Justo, “Tráfico de Estupefacientes Ley 23.737”, Colección Breviarios de Derecho Penal 14, Ed. Alverioni, Córdoba 2011.
- LURATI, Carina, "La intervención de un menor y el uso de armas como agravantes en la Parte General", en AA.VV., Reformas penales, Edgardo Alberto Donna (coordinador), Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fé, 2004.
- TAZZA, Alejandro O., “El Comercio de Estupefacientes -Análisis de los Aspecto Objetivos y Subjetivos de los Tipos Penales-“, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2008.
- TORRES, Sergio G. - MARRAZZO, Laura M. -IGLESIAS, Diego A., “Paco, una década después. Estructura de un problema y compilación normativa", Ediar, Buenos Aires, 2010.
- SAIN, Marcelo Fabián, “La regulación del narcotráfico en la provincia de Buenos Aires”, 1ª edición, Universidad Metropolitana para la Educación y el Trabajo, Buenos Aires, 2015.
- SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992.
- VITALE, Gustavo L. “Adultos que utilizan a menores de 18 años para delinquir -art. 41 quáter del Código Penal”, en AA.VV., Reformas al Código Penal –Análisis doctrinario y jurisprudencial-, Ed. B de F, Bs. As., 2005, p. 70.
- YACOBUCCI, GUILLERMO J., “Política criminal y delincuencia organizada” en la obra coordinada por el mismo autor, “El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización”, Ed. Ábaco, Bs. As., 2005.
- ZIFFER, Patricia, “Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita” publicado en La Ley, boletín del 24 de diciembre de 2001.
- ZIFFER, Patricia, “El delito de asociación ilícita”, Ad-hoc, Buenos Aires, 20056
7.2. Artículos
- GIMENEZ- SALINAS, Andrea – DE LA CORTE IBÁNEZ, Luis - REQUENA ESPADA, Laura, DE JUAN ESPINOSA, Manuel de Juan, “La medición y evaluación de la criminalidad organizada en España: ¿Misión Imposible?”, en Revista Española de Investigación Criminológica. Artículo 9, Número 7 (2009), Consultar en: www.criminología.net
- GONZALEZ CORREAS, Tristán – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Una mirada actual sobre el delito de asociación ilícita”, Jurisprudencia Argentina, 2003, II, 773.
7.3. Fuentes Normativas
- Constitución Nacional de la República Argentina.
- Código Penal Argentino
- Leyes, decretos, fallos judiciales y resoluciones.
- Ley Nº 25.632.
- Decreto 101/2001, de 25 de enero, sobre prevención de la drogadicción y lucha contra el narcotráfico.
- Decreto 603/2013, de 28 de mayo, apruébase la reglamentación de la ley 26.657.
- Decreto 48/2014, de 14 de enero, sobre modificación de tareas del Ministerio de Seguridad.
- Ley 23.737/1989, de 10 de octubre, sobre Tenencia y Tráfico de Estupefacientes.
- Ley 26.586/2009, de 29 de diciembre, sobre creación del Programa Nacional de Educación y Prevención sobre las Adicciones y el Consumo Problemático de Drogas.
- Ley 26.657/2010, de 2 de diciembre, de Salud Mental.
- Ley 26.934/2014, de 28 de mayo, de Plan Integral para el Abordaje de los Consumos Problemáticos.
- Resolución Procuración General de la Nación 208/2013, de 19 de febrero.
7.4. Fallos
- Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arriola, Sebastián y Otros S/Causa. A.891.XLIV”, rta. el 25 de agosto de 2009.
- Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa 17.791 “Stancanelli, Néstor s/ inc. apel. Yoma, Emir”, rta. el 20/11/2001.
- Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Montalvo Ernesto A.” s/inf. ley 20.771", rta. el 11/12/1990.-
*Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador, Buenos Aires, Argentina.
1La República Argentina ha adoptado un régimen representativo, republicano y Federal – artículo 1º de la Constitución Nacional – conformando 23 provincias y un distrito federal, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Cada provincia dicta su propia constitución y organiza sus autoridades, en la medida que gozan de autonomía política y jurídica y –en su carácter de entidades preexistentes a la Nación–, conservan todas aquellas funciones y competencias que no hayan sido expresamente delegadas a las autoridades federales.
En este sentido, cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pueden organizar su propia policía con el objeto de llevar a cabo las funciones de policía preventiva y de investigación criminal dentro de su territorio y organizan su poder judicial y su sistema penitenciario.
2 La Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Republica Argentina llevó a cabo estudios de victimización en diferentes centros urbanos del país entre los años 1996 y 2010. En el último año de este período se entrevistó a 2.228 mayores de 15 años en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, del Gran Buenos Aires, de Rosario, Córdoba y Gran Mendoza. Algunos de los datos más relevantes, según esta encuesta, apuntan que el 34% de la población mayor de 15 años sufrió algún delito en 2010; y que el 69% de los hechos criminales sufridos no fueron denunciados, es decir, muestra una elevada “cifra negra” del delito ya que 7 de cada 10 delitos no son denunciados. En términos de los hechos ocurridos, la encuesta muestra que el 29,5% de los casos se trató de robos dentro de los cuales el 9,2% fue con violencia (Consultar en: http://www.jus.g ob.ar/a reas-t ematicas /estadistic as-de- politica-criminal/es tudios-de-vi ctimiza cion.aspx)
3 Es importante aclarar que entre los Homicidios Dolosos se incluyen también otros tipos penales tales como Robo seguido de muerte, Violación seguida de muerte y Abuso seguido de muerte, los cuales forman parte de otros Títulos del Código Penal.
4 Esta tarea se lleva a cabo en el marco de lo dispuesto por la Ley Nº 25.266 que faculta a la Dirección a requerir información estadística a diferentes organismos oficiales con el fin de confeccionar los informes correspondientes. Puede consultarse en: http://www.jus.go b.ar/media /312850 3/Totale sGenerale sMenor es2014.pdf
5 El crimen organizado es un fenómeno multidimensional desarrollado por un grupo de personas que realizan múltiples actividades delictivas. A la hora de clasificar dichas actividades delictivas, entendemos que existe generalmente una actividad principal (aunque también pueden existir actividades secundarias) que generan el principal ingreso de la organización. Además, existen múltiples actividades instrumentales que también son necesarias para el desarrollo de la actividad principal pero cuya finalidad no es estrictamente la generación de un beneficio sino la protección o aseguramiento de la continuidad de la organización, ej. Actos de violencia, corrupción, actividades de falsificación de documentación, actividades relacionadas con el blanqueo de capitales, etc. (GIMENEZ- SALINAS, Andrea – DE LA CORTE IBÁNEZ, Luis - REQUENA ESPADA, Laura, DE JUAN ESPINOSA, Manuel de Juan, “La medición y evaluación de la criminalidad organizada en España: ¿Misión Imposible?”, en Revista Española de Investigación Criminológica. Artículo 9, Número 7 (2009), Consultar en: www.criminolo gía.net
6 GONZALEZ CORREAS, Tristán – ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., “Una mirada actual sobre el delito de asociación ilícita”, J.A. 2003, II, 773.
7 No obstante la diferencia de estos preceptos, es indudable que ambos han tomado como base para construir la definición normativa de la delincuencia organizada, dos perspectivas que la investigación empírica viene enunciando con relación a este fenómeno; concretamente: la entidad subjetiva y la orientación delictiva. En palabras de Yacobucci: “Por la primera (entidad subjetiva) reúne los aspectos organizativos de los sujetos, valiéndose de criterios asociativos, de orden interno, capacidad, permanencia, medios, etc. Por la segunda, evalúa la dirección organizativa a la realización de ciertos comportamientos que por su entidad resulten una amenaza al orden social, político y económico” (YACOBUCCI, GUILLERMO J., “Política criminal y delincuencia organizada” en la obra coordinada por el mismo autor, “El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2005, p. 56)
8 Fue aprobada mediante la Ley Nº 25.632, del 1º de Agosto de 2002 y promulgada el 29 de Agosto 2002.
9 Ley Contra la Delincuencia Organizada - 8754 – en su artículo 1º define por delincuencia organizada a “[…] un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves” y como extensión dispone que dicha ley “[…]se aplicará, exclusivamente, a las investigaciones y los procedimientos judiciales de los casos de delitos de delincuencia organizada nacional y transnacional […]para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más”.
10 Ley Contra la Delincuencia Organizada – Decreto – Ley 21-2006 – que en su artículo 2º considera “[…] grupo delictivo organizado u organización criminal, a cualquier grupo estructurado de tres o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente, con el propósito de cometer uno o más de los delitos[enumerados en la propia ley]”
11 Ley Federal contra la delincuencia organizada del 17-11-1996, que en su artículo 2º conceptualizad como “[…]Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos [enumerados en dicha legislación] .. serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada”
12 LEY Nº 30077 – Ley contra el Crimen Organizado – que en el artículo 2º numeral 1º que considera como “[…] organización criminal a cualquier agrupación de tres más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3º de la presente”, y agrega en su numeral 2º que también incluye “[…]la intervención de los integrantes de una organización criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal, ocasional o aislada, debiendo orientarse a la consecución de los objetivos de la organización criminal”.
13 El Código Penal argentino se halla en correspondencia con tal definición, aunque lo hace respecto de la tipificación de asociación ilícita, en su artículo 210: “Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.”
14El artículo 210 bis establece una reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos; b) Poseer una organización militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.
15 Como se advierte, las dificultades mayores del delito en tratamiento se centralizan en los aspectos referidos al acuerdo y la planificación, lo que también confunde respecto de la nítida separación que debe existir entre participación y encubrimiento, ello en un tipo penal como el previsto por el art. 210 del Código Penal, denominamos "de convergencia" hacia un mismo fin lesivo de un bien jurídico.-
16 Los fines de la configuración del delito, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho hincapié en la necesidad de verificar la existencia de un acuerdo de voluntades explícito o implícito, como nota caracterizante del mismo (Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa 17.791 “Stancanelli, Néstor s/ inc. apel. Yoma, Emir”, rta. el 20/11/2001, La Ley, 2001-F, 832)
17 En consonancia con ello, Patricia Ziffer sostuvo, con cita de autorizada doctrina alemana, que “..la comisión de un hecho punible objeto de la organización no pertenece al tipo...[;] esto se deriva del fin de protección de la norma que adelanta la punibilidad a la etapa de preparación...”(en “Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita” publicado en La Ley, boletín del 24 de diciembre de 2001, con cita de Wolfgang Fleischer; de la misma opinión es Oscar Tomás Vera Barros -“Asociación Ilícita (art. 210 CP) algunas consideraciones- en el Homenaje a Claus Roxin”, Córdoba, 2001, p. 597, entre otros juristas).
18 SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, T. IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, p.712.
19 CANTARO, Alejandro S., Artículos 210 y 210 bis, en BAIGÚN, David y ZAFFARONI, Eugenio R., “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, T. 9, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 340; ídem ZIFFER, Patricia, “El delito de asociación ilícita”, Ad-hoc, Buenos Aires, 2005, p. 36
20 De la lectura de los proyectos legislativos puede sostenerse que el fin del legislador en la sanción de la ley que incorpora esta norma al Código Penal es, por un lado dar respuesta a la sociedad frente a la participación en los delitos cometidos por mayores y menores por la sensación de impunidad que la sanción de los menores genera, y por el otro intentar, ante esta incorporación legislativa, evitar que los mayores utilicen para la comisión de delitos a menores de modo de proteger a estos últimos (LURATI, Carina, "La intervención de un menor y el uso de armas como agravantes en la Parte General", en AA.VV., Reformas penales, Edgardo Alberto Donna (coordinador), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2004, p. 72 y ss).
21 El co-autor del proyecto de ley que introdujera la agravante, Víctor Fayad, tuvo como propósito desalentar la utilización de menores de edad para delinquir o su intervención en la comisión de delitos. Se pretende defender a la sociedad de quienes utilizan a los menores para lograr su impunidad, y también proteger a aquellos de los peligros a los que quedan expuestos en este tipo de delitos. Se pretende hacer recaer el mayor peso de las sanciones sobre lo que, comprendiendo la criminalidad de sus actos, cometen delitos exponiendo a los menores (ver HCDN, Expedientes 3143-D-01, citado en por Andrés José D'Alessio, en su obra "Código Penal de la Nación comentado y anotado", T. I, 2ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 680/681).-
22 VITALE, Gustavo L. “Adultos que utilizan a menores de 18 años para delinquir -art. 41 quáter del Código Penal”, en AA.VV., Reformas al Código Penal –Análisis doctrinario y jurisprudencial-, ed. B de F, Buenos Aires, 2005, p. 70.
23 LURATI, Carina, "La intervención de un menor y el uso de armas como agravantes en la Parte General", en AA.VV., Reformas penales, Edgardo Alberto Donna (coordinador), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2004, p. 79
24 LURATI, Carina, "La intervención de un menor y el uso de armas como agravantes en la Parte General", en AA.VV., Reformas penales, Edgardo Alberto Donna (coordinador), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 2004, p. 79
25 Tabla 1. Indicadores de Criminalidad organizada utilizados por Europol
26 El concepto de banda en el Código Penal Argentino como agravante al delito de robo se refiere al modo de ejecución del injusto, y no se identifica ni es sinónimo del delito de asociación ilícita previsto en el art. 210 del Código Penal. La palabra “banda” debe interpretarse en su concepto usual, como un conjunto de personas que, en ciertos delitos, asume por sí una especial gravedad que la Ley debe computar en contra del delincuente por la mayor magnitud del peligro que implica esa participación conjunta para los bienes jurídicos en juego. El género “banda”, aludido en los arts. 166, 167 y 184 del CP, que como agravante califica el robo o el daño, exige fundamentalmente la comisión de un delito por tres o más personas cumpliendo actos de ejecución, de uno o más injustos. No obsta a la configuración de la agravante que los individuos no se hubiesen distribuido los roles puesto que integran la banda aquellas personas, que tomen parte en el ilícito, ya sea realizando actos de ejecución del tipo penal o prestando a estos un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse.
27 La violencia se concentra principalmente en determinados grupos sociales y franjas de edad, siendo el segmento de edad más expuesto a la violencia el que corresponde al grupo entre 15 y 29 años. En un reciente informe publicado en 2014 por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODC, por sus siglas en inglés) basado en datos estadísticos oficiales proporcionados por los Estados, el informe halla que es en las Américas donde existe la mayor concentración de homicidios en adolescentes y jóvenes entre 15-29 años de edad, tanto en hombres como mujeres. Para poner esta información en perspectiva: más de una de cada siete víctimas de todos los homicidios a nivel mundial es un joven de entre 15 y 29 años de edad que vive en el continente americano (UNODC, Global Study on Homicide 2013, ps. 28 a 30)
28 Sain explica que “en Argentina, la regulación policial ha sido la condición determinante fundamental de la conformación y expansión de los mercados ilegales de bienes y servicios más diversificados y rentables que se han desarrollado durante los últimos años[…]entre estos emprendimientos ilegales despuntan tres grandes mercados policialmente regulados: el de las drogas ilegales, el de las autopartes y repuestos obtenidos del desguace de automóviles robados y el de los servicios sexuales provistos a través de la explotación de personas. O sea, el narcotráfico, el robo calificado de autos y la trata de personas son las tres actividades criminales que le dan sustento a estos mercados ilegales [en consecuencia] la regulación policial del crimen organizado se materializa mediante la estructuración de una modalidad particular de protección estatal del emprendimiento delictivo”(SAIN, Marcelo Fabián, “La regulación del narcotráfico en la provincia de Buenos Aires”, 1ª edición, Universidad Metropolitana para la Educación y el Trabajo, Buenos Aires, 2015, ps. 15y 17).
29 Recientemente la Sra. Ministra de Seguridad, Patricia Bullrich informó públicamente del tema a la prensa señalando que "Argentina tiene una entrada de drogas muy fuerte, tiene fabricación, producción, laboratorios, cocinas" (Diario El País de España, 10 de marzo de 2016).
30 El crecimiento sostenido del consumo de drogas ilegales en las grandes urbes argentinas favoreció la formación paulatina de un mercado minorista creciente, continuo, expandido, diversificado y altamente rentable, cuyo abastecimiento es provisto mediante una diversificada estructura de menudeo SAIN, Marcelo Fabián, “La regulación del narcotráfico en la provincia de Buenos Aires”, 1ª edición, Universidad Metropolitana para la Educación y el Trabajo, Buenos Aires, 2015, p.25).
31http://www .uade.ed u.ar/uploa d/Centro-de-Inv estigacion es- sociale s/Inv estigac ion_sobre _N arcotrafico_y _Drogas_(UA DE-Voices-O P REN R).pdf
32Total Nacional 2014: 10.478 kg | 2015: 6.038 kg (Fuente: SSLN)
33 Informe Estadísticas Criminales en la República Argentina – Año 2015 - Abril 2016, elaborado por la
Subsecretaria de Estadística, dependiente de la Secretaria de Seguridad Interior del l Ministerio de Seguridad de la Nación. Consulta en: https://estadisticasc ri min ales.min seg.gob.ar/files /informe_estadi sticas_crimi nales_republic a_argentina_2015. pdf
34 Entre otros: Convención Única Sobre Estupefacientes, Nueva York – 1961, ratificada por la Ley 16478 y la Convención Única Sobre Sustancias Psicotrópicas, Viena – 1971, aprobada mediante la Ley 21704.
35 TAZZA, Alejandro O., “El Comercio de Estupefacientes -Análisis de los Aspecto Objetivos y Subjetivos de los Tipos Penales-“, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2008,p.37
36 LAJE ANAYA, Justo, “Tráfico de Estupefacientes Ley 23.737”, Colección Breviarios de Derecho Penal 14, Ed. Alverioni, Córdoba 2011,p. 19
37 El relevamiento integral de las causas iniciadas en la Justicia Federal de todo el país como infracciones a la Ley de Estupefacientes (Ley 23.737) en el año 2015, surge que el 38% de ese total son causas por tenencia para consumo personal, mientras que el 35% corresponden a comercialización. Esto significa llanamente que hoy por hoy el mayor esfuerzo de las fuerzas de seguridad y de la Justicia, al menos medido mediante este indicador, se encuentra enfocado en la persecución de consumidores.
38 Por ejemplo la Provincia de Córdoba, a través de la Ley 10.067 - sancionada con fecha 27/06/2012, promulgada con fecha 29/06/2012 y publicada en el B.O. con fecha 04/07/2012- adhirió a las leyes nacionales 23.737 y 26.052, creando el “Fuero de Lucha contra el Narcotráfico”.
39 En relación a este punto compartimos la opinión de Hairabedián, cuando al referirse a la competencia provincial destaca: “… Creemos que en el traspaso de competencia queda abarcada también la tenencia con fines de comercialización prevista en dichos inciso “c”, por cuanto si están contempladas las tenencias del art. 14 y el comercio del art. 5º, no parece coherente excluir un acto preparatorio de tal comercio que está tipificado autónomamente. Además, no debe olvidarse que está legislada en el mismo inciso “c” donde están contenidas otras conductas trasladadas. En otras palabras, transferido “lo más”, queda implícitamente incluido “lo menos”, regla de larga aceptación en materia de competencia. No debe perderse de vista que la Corte Suprema viene zanjando los conflictos de competencia que se suscitan a favor de la jurisdicción provincial en todo caso que constituye el “último eslabón” de la cadena del narcotráfico”. Agrega el citado autor: “…Por otra parte, concluir que la tenencia con fines de comercialización no está incluida en la transferencia de jurisdicción a favor de la provincia, limitaría notoriamente en la práctica la operatividad de la reforma, porque estadísticamente la mayor parte de los procesos por venta al menudeo de drogas (o sea, lo que se quiso transferir) terminan siendo calificados legalmente como comercio (por los controles positivos a compradores) y tenencia con fines (por el hallazgo de estupefaciente en el allanamiento al domicilio). Además, iría en contra del espíritu que animó la reforma, que en palabras de la Corte Suprema, se dirige a que la provincia asuma la investigación y juzgamiento del último eslabón del narcotráfico.” (HAIRABEIÁN, Maximiliano -Director- “Fuero de Lucha contra el Narcotráfico -Investigación y Represión Provincial de las Drogas”,Colección Breviarios de Derecho Penal 16, Ed. Alveroni, Córdoba 2012, p.19).
40 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Montalvo Ernesto A.” s/inf. ley 20.771", rta. el 11/12/1990; Fallos 313:1333.
41 La Ley 23.737 sanciona con un mes a dos años de prisión la tenencia de estupefacientes para consumo personal, conducta que se revela cuando la “escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” (art. 14 –segundo párrafo- del cuerpo legal citado). Como se desprende de la propia norma, no basta con que la cantidad de droga sea escasa para que su tenencia quede atrapada en aquella figura delictiva, es necesario que además concurran otras circunstancias –no establecidas en el tipo- de las que surjan “inequívocamente” que aquélla es para uso personal.-
42 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Arriola, Sebastián y otros s/ causa N° 9080”, rta. el 05/08/2009; Fallos 332:1963.
43 La Corte Suprema de Justicia de la Nación por decisión unánime de los Jueces Ricardo L. Lorrenttti, Juan Carlos Maqueda, Elena Highton de Nolasco, Carmen Argibay y Raúl Eugenio Zaffaroni, estableció que es inconstitucional castigar a una persona adulta por tener y consumir marihuana si no pone en peligro a terceros, pero exhortó “…a todos los poderes públicos a asegurar una política de estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento a los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el pais”.
44 El artículo 11 inc. e), es una agravante prevista para aquellos casos en los que el delito se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales. La norma no requiere que la venta se produzca a los concurrentes de la misma, sino que agrava la situación de quienes ponen droga en circulación en lugares que por su naturaleza reciben mayor amparo legal –en función de la tutela de la salud pública- mediante un agravamiento de la sanción.
45 Tal posición toma fuerza si se tiene en cuenta que : “ La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, obliga en su artículo tercero, punto quinto a los Estados signatarios, a tipificar internamente con mayor gravedad a los delitos de tráfico de drogas, cuando se produzca “la victimización o utilización de menores de edad”, debiendo destacarse que el vocablo “utilización”, fue propuesto por la representación de la República Argentina en referencia al aprovechamiento de algo, en este caso, de un menor” (TAZZA, Alejandro O., “El Comercio de Estupefacientes -Análisis de los Aspecto Objetivos y Subjetivos de los Tipos Penales-“, Ed. Nova Tesis, Buenos Aires, 2008,p. 146).
46 HAIRABEIÁN, Maximiliano -Director- “Fuero de Lucha contra el Narcotráfico -Investigación y Represión Provincial de las Drogas”,Colección Breviarios de Derecho Penal 16, Ed. Alveroni, Córdoba 2012, p.19)
47 Por ejemplo, la provincia de Salta, ubicada en el Noroeste de la Argentina y lindera con la Republica de Bolivia, creo mediante el decreto N° 4827 de creación de la Agencia Antidrogas de la Provincia de Salta con el objetivo de ejecutar la planificación y programación de las acciones a llevar adelante en materia de lucha contra el narcotráfico en el ámbito provincial.
48 Artículo 7º de la Ley 24.059 de Seguridad Interior, que establece las bases jurídicas, orgánicas y funcionales del sistema de planificación, coordinación, control y apoyo del esfuerzo nacional de policía tendiente a garantizar la seguridad interior. Por su parte, la seguridad interior es definida por el artículo 2° de la LSI como: “la situación de hecho basada en el derecho en la cual se encuentran resguardadas la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías y la plena vigencia de las instituciones del sistema representativo, republicano y federal que establece la Constitución Nacional”, mientras que el artículo 3° prescribe que tales objetivos se alcanzan a través del “empleo de los elementos humanos y materiales de todas las fuerzas policiales y de seguridad de la Nación”.
49 El Consejo de Seguridad Interior está integrado en carácter de miembros permanentes por: a) El ministro del Justicia, Seguridad y Derechos, en calidad de presidente; b) El ministro del Interior; c) El secretario de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico; d) El secretario de Seguridad Interior; e) Los titulares de la Policía Federal, Policía de Seguridad Aeroportuaria, Prefectura Naval y Gendarmería Nacional; y F) por cinco jefes de policías provinciales, que rotarán anualmente. La ley, también contempla la participación de miembros no permanentes: El Ministro de Defensa; el titular del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas; Los jefes de policía provinciales no designados para integrar el Consejo en forma permanente – artículo 8º de la Ley 24.059 -
50 Como se advierten Torres - Marrazzo e Iglesias, "no es el PACO determinación del delito, ni el univoco responsable de tantos pibes viviendo en la calle. El consumo de esta droga es sólo una parte del mal social que padecemos, porque como lo dijéramos al principio, la causa de todos los males, yace en la marginación social. Esta es la razón por la cual niños/niñas, adolescentes y jóvenes mueren todos los días como resultado de una vida miserable, cargada de privaciones, necesidades básicas insatisfechas, discriminación y desprecio" (TORRES, Sergio G. - MARRAZZO, Laura M. -IGLESIAS, Diego A., “Paco, una década después. Estructura de un problema y compilación normativa", Ediar, Buenos Aires, 2010, p.13)
51 n datos de la Secretaría de Seguridad de la Nación, en lo que va del año se desbarataron 235 “cocinas” en todo el país, una cifra que para diversos especialistas no sería ni el 10% de la real. El último informe de la Sedronar sobre “centros de procesamiento ilícito de estupefacientes” detalla que Buenos Aires, Santa Fe, Córdoba, Tucumán, Entre Ríos y Jujuy son las provincias que más cocinas de fraccionamiento y producción de narcóticos poseen. Según esta investigación, la mayoría de los lugares de adulteración se ubican en la provincia de Buenos Aires con el 46%, a la que le sigue la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (13%), y las provincias de Córdoba (27%), Salta (7%) y Tucumán (7%). El informe, publicado en 2011 y basado en ochenta centros en todo el país, agrega que los centros de fabricación se ubican en un 76% en la provincia de Buenos Aires, 7% en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el resto en Córdoba (7%), Tucumán (7%) y Jujuy (7%). (Diario Perfil edición digital: http://www.perfil.com/e observador/el- mapa-de-la -argenti na-de-los-narcos- 1116-0062.phtml).
52 Según el informe Nº 1/2015 del Observatorio de la deuda social de Argentina elaborado por la Universidad Católica Argentina, la “[… ]expansión de la venta de drogas en los barrios más vulnerables, particularmente en villas de emergencia y asentamientos está asociada tanto al déficit en la presencia estatal, que se manifiesta en las dificultades para el acceso a derechos vinculados al hábitat urbano (vivienda, servicios, infraestructura básica, protección, etc.), como así también en las pocas posibilidades que presenta el mercado de trabajo a sus poblaciones. Con base en la falta de oportunidades educativas, laborales y las dificultades que se presentan en este contexto para llevar adelante proyectos de vida, el reclutamiento de los jóvenes por parte de las redes de delito organizado resulta más efectivo. La posibilidad de mayores ingresos que a los que podrían acceder con un empleo precario, y la perspectiva de adquirir sentido de pertenencia y reconocimiento al interior de estas redes, se constituyen como elementos que motivan el ingreso de jóvenes en situación de vulnerabilidad a esta actividad, sin dudas a un precio muy alto” (Consultar en: http://www.uca.e du.ar/uca/co mmon/grupo68 /files/201 5-Obs-Na rcotrafico-y -Adicciones-Bole tin-Tema tico- I.pdf)
53 CARRIO, Elisa y otros, “PACO. La punta del iceberg”. Consultar: http://www.elisac arrio.com.a r/archivos/IN FORME%2 0PACO%20LA %20P UNTA%2 0IC EBERG.doc.
54 Respecto a la construcción de un perfil socio-economico- educativo podemos afirmar que en la mayoría de los casos proviene de barrios periféricos, no terminó la escuela primaria ni menos la secundaria, muchos presentan los lazos familiares disgregados o ensamblados, y una número significativo tiene alguno de los padres preso, y todos comenzaron entre los 11 a los 15 años a consumir estupefacientes
55 El “paco” representa una instancia intermedia entre la “pasta básica” y el clorhidrato de cocaína, y contiene principalmente sustancias tóxicas como el kerosene y otros sulfuros. Los jóvenes “fuman” este elemento en “pipas caseras” realizadas con biromes y antenas huecas.
56 El primer estudio químico científico del paco realizado por la Universidad de Buenos Aires, más precisamente la Facultad de Bioquímica y Farmacia, y Medicina, ha demostrado que la formación de esta droga es el resultado de un paso previo y más redituable que la cocaína. Su composición es a base de alcaloide de cocaína estirado con cafeína, bicarbonato de sodio, anfetaminas y hasta veneno para ratas (malatión) ( consultar: http://repositori ouba.sis bi.uba.ar/g sdl/collect/en cruci/index/ass oc/HWA_ 683.dir/683.PDF)
57 El 50% está bajo la línea de pobreza y de ellos, un 38,8% es indigente; uno de cada cinco no estudia ni trabaja y el 2,3% es analfabeto: no sabe leer ni escribir.
58 HOPENHAYN, Martín, “Factores de contexto en el consumo de drogas psicoactivas”, en La grieta de las drogas, desintegración social y políticas públicas en América Latina, Santiago de Chile, CEPAL, 1997, p.31.
