Procesos colectivos en defensa del consumidor y activismo judicial

Por Juan Sebastián Forciniti
Gerardo Trodler

Introducción [arriba] 

La locución "activismo judicial" fue, posiblemente, usada por vez primera por la Suprema Corte de EE.UU. alrededor de 1954 cuando se auto-proclamó "activista", muy especialmente bajo la presidencia del Juez Earl Warren, con el célebre caso "Brown vs. Borrad of Education" del 17/5/1954, en el que se declaró, por unanimidad, la inconstitucionalidad de la segregación racial en las escuelas norteamericanas.

Lo curioso de este caso, de ahí la posición activista, es que nada se dijo sobre la forma de ejecución de dicha sentencia, ni incorporaba a los cinco chicos demandantes, ni obligaba a las cinco mil escuelas a dejar de lado la norma inconstitucional que beneficiaría a tres millones de estudiantes de color.

Los jueces, en este caso, tuvieron dos caminos, obligaban a acatar la sentencia de cumplimiento imposible o tomaban un rol protagónico político cuya decisión se basaría en tan sólo colocar en la sentencia a la gente que el sistema excluía, demostrando que chocaba con los derechos constitucionales y que estaban en vías de extinción.

La Corte optó por esto último y, al año, es decir, en 1955, las grandes ciudades y los centros marginales habían cumplido la sentencia; los Estados sureños fueron los que más se resistieron al cambio, y recién a los siete años las escuelas lo cumplieron en su totalidad.

Dicha modificación comenzó en el año 1958 con el fallo "Cooper vs. Aaron" en el que la Corte reafirmó su posición, estableciendo su obligatoriedad para la Legislatura y los Tribunales de Justicia de dicho Estado (1).

Si nos convocaran para destacar un aspecto positivo del activismo judicial, diríamos que se trata de una doctrina que posibilita en mayor medida que otras, la consagración de un "Derecho Procesal de excepción"; es decir un ramillete de instrumentos que valora muy especialmente las circunstancias del caso (o sea el ajuste de la decisión judicial a las particularidades de la causa) que revelan que se está frente a un supuesto excepcional que no puede ser objeto de los parámetros corrientes (2).

Dicho ello, la concepción popular de la locución "activismo judicial", refiere a la práctica de magistrados con mayor protagonismo, los cuales suplen las omisiones propias de los restantes poderes del Estado.

En este marco, en materia de procesos colectivos, el fenómeno bajo análisis, ha tenido también diferentes proyecciones.

Así, observamos que, ante la falta de normas específicas de regulación procesal de las acciones colectivas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se vio en la necesidad de tomar una postura activista a fin de no tornar abstracta la protección constitucional consagrada en el artículo 42 de la Carta Magna, respecto de los usuarios y consumidores.

En esta línea, por vía pretoriana, esquematizó las acciones de clase en el ya famoso precedente "Halabi", e incluso dispuso la creación de un Registro de Acciones Colectivas, mediante la Acordada 32/2914 -que funciona el ámbito de dicho Tribunal- y una posterior reglamentación de los procesos colectivos con la Acordada 12/2016.

Es clara la dimensión social del reconocimiento y tutela de los derechos e intereses colectivos.

Ello es advertido por el máximo Tribunal, el cual, ante la omisión de los demás poderes del estado, e inmerso en el fenómeno del activismo judicial, ha intentado suplir las deficiencias existentes.

En este trabajo, abordaremos los diferentes aspectos relativos con los procesos colectivos en materia de consumidores y usuarios, y efectuaremos un análisis de las dos grandes regulaciones contenidas en las acordadas antes referidas junto con los problemas que podrían presentarse al respecto.

Acciones colectivas [arriba] 

Las "acciones colectivas", entendidas como una forma independiente de proceso judicial, representan hasta el momento la vía idónea para hacer efectiva la tutela de derechos que afectan a una pluralidad o colectivo de personas.

La posibilidad de que se accione colectivamente en defensa de los derechos de consumidores y usuarios, surge expresamente de los artículos 54 y 55 L.D.C.

Repárese en que los reclamos de los consumidores, como casi siempre involucraban sumas de dinero exiguas, no pasaban de plantearse como denuncias ante las autoridades administrativas de contralor. A nivel judicial, por su parte, casi no existían juicios de consumidores que no entrasen bajo la usual denominación de "pequeña causa"(3) .

Ahora bien, las acciones colectivas reconocen un fundamento constitucional, basado en los artículos 42 y 43 de la Carta Magna.

Así, el articulo 42 traza un marco elástico, pero de parámetros inesquivables, para el mercado de consumo y uso de bienes y servicios.

No hay duda de que en aquel marco, aparece un eje direccional hacia el sistema económico que es propio de la democracia social. Las alusiones a la competencia, el control de monopolios, al consumo, etc. Presuponen la existencia del mercado, pero ello no equivale a sostener que el estado retraiga su presencia razonable en el área de la libertad y de la competencia(4). En este orden, el artículo mencionado enumera diferentes derechos, a saber:

1. El derecho a la protección de la salud;

2. El derecho a la protección de la seguridad personal, en cuanto se halle en juego por la índole y calidad de los bienes y servicios;

3. El derecho a la protección de los intereses económicos del usuario y consumidor;

4. El derecho a la información veraz y adecuada en la oferta y provisión de bienes y servicios;

5. El derecho a la libertad de elección;

6. El derecho a las condiciones de trato equitativo y digno.

Asimismo, el segundo párrafo del artículo 42, se ocupa de la defensa del consumidor y del usuario por parte del estado, al disponer que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, al tiempo en que extiende igual obligación de proveer a:

1. La educación para el consumo;

2. La defensa de la competencia en el mercado;

3. El control de los monopolios;

4. El control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos;

5. La formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios Finalmente, la norma determina el establecimiento de procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple relación de "consumidores y usuarios - prestadores de bienes y servicios - estado".

Por su parte, el artículo 43, al tratar sobre la acción de amparo, menciona que los derechos de incidencia colectiva (entre los cuales se encuentran los del consumidor), pueden ser defendidos mediante esta vía(5), en referencia a la alternativa de un proceso colectivo contenida la norma bajo análisis.

Es decir, las acciones bajo estudio tienen reconocimiento constitucional y regulación expresa por parte de la ley 24.240.

No obstante, ello, como será analizado en los próximos apartados, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se vio en la necesidad de delinear las características de estas acciones(6).

El precedente "Halabi". Primer signo visible del activismo judicial en la materia.

Expusimos que, la reforma constitucional de 1994, incorporó los derechos de incidencia colectiva, mediante la tutela prevista en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, oportunamente analizados.

Ahora bien, al accionar judicialmente en protección de estas nuevas categorías de derechos quedaron en evidencia los límites de las formas procesales actuales. Por ejemplo, en cuestiones como la legitimación activa, los efectos de la sentencia y su afectación al derecho de acceso a la justicia, pago de las costas, la representación que ejercen las asociaciones que propenden a la defensa de esos derechos, medios de notificación, el riesgo en la existencia de sentencias contradictorias con efecto erga omnes, etc.

Como expresa la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el primer paso para superar estas limitaciones es sancionar una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones colectivas y que garantice el derecho de acceso a la justicia cuando este tipo de derechos se vean vulnerados.

La mora legislativa en este sentido, fue el puntapié para que nuestro Máximo Tribunal, en el año 2009, y en un claro ejemplo del activismo judicial, encuentre un caso donde sentar algunos lineamientos fundamentales de cómo deberían los jueces tramitar este tipo de acciones, al amparo de la doctrina sentada en sus famosos precedentes Siri y Kot(7).

Ello ocurrió en el fallo "Halabi"(8). Allí, el abogado Ernesto Halabi, inicio un amparo en contra del Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 25.837, también llamada "ley espía", junto con su decreto reglamentario, porque considero que estas normas vulneraban garantías constitucionales al autorizar la intervención de comunicaciones telefónicas y de internet sin determinar en qué casos y con qué justificativos; obligando a las empresas de telecomunicaciones a guardar por 10 años el contenido de las llamadas telefónicas, correos electrónicos, conversaciones de chat y sitios web que efectuaran los ciudadanos.

Los tribunales de primera y de segunda instancia, le dieron la razón y declararon la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas.

No obstante, ello, la Sala II de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal fue más allá y estimó que la sentencia de inconstitucionalidad debía aprovechar a todos los usuarios que no habían participado en el juicio en tanto se estaba afectando un derecho de incidencia colectiva.

Véase aquí, que la sala aludida, atribuyó un efecto erga omnes a su sentencia.

El Poder Ejecutivo Nacional, no interpuso recurso extraordinario en contra de la declaración de inconstitucionalidad, sino únicamente respecto de este efecto expansivo de la sentencia.

Aquí, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirmó el pronunciamiento por mayoría (el voto mayoritario firmado por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, mientras que la disidencia parcial fue votada por Fayt, Petracchi y Argibay).

En lo que aquí interesa, el Máximo Tribunal, reafirmó la existencia en el caso de una acción con carácter "colectivo", encuadrándola dentro de la tercera categoría de derechos que instituye el artículo 43 de la Constitución Nacional, es decir, los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Así, destacó que no existe un bien colectivo afectado, sino una pluralidad de derechos individuales enteramente divisibles, los cuales se ven afectados por un hecho único o continuado, que provoca la lesión de todos ellos y, por lo tanto, es identificable a una causa fáctica homogénea.

En esta línea de pensamiento, concluyó que al existir una homogeneidad fáctica o normativa común a todos esos intereses individuales, bien puede realizarse un solo juicio cuya sentencia tendrá efectos expansivos a toda la clase afectada(9).

Señálese que ante la mora del legislador en regular este tipo de acciones -llamadas comúnmente acciones colectivas o acciones de clase (aunque técnicamente no son equivalentes)-, la Corte entendió necesario delinear ciertas pautas adjetivas mínimas en cuanto a esta figura, dado que el vacío normativo no es óbice para que los jueces arbitren las medidas apropiadas para la tutela efectiva de derechos constitucionales que se dicen vulnerados.

Para ello, recordó su propia doctrina en cuanto a que las disposiciones constitucionales son operativas independientemente de sus leyes reglamentarias, cuya carencia no puede ser obstáculo para la vigencia de tales garantías. Es obligación de los jueces darles eficacia.

Dicho ello, las pautas adjetivas mínimas delineadas por la Corte para la admisión formal de una acción colectiva son las siguientes:

1. La precisa identificación del grupo o colectivo afectado;

2. La idoneidad de quien pretende asumir su representación 3.La existencia de un planteo que va más allá de aspectos individuales y que involucre cuestiones de hecho y de derecho comunes a todo colectivo.

Configuradas estas pautas mínimas (las cuales serían objeto de réplica en diferentes Acordadas posteriores), el Tribunal Supremo entiende que deben arbitrarse procedimientos adecuados para notificar a todas las personas que puedan tener un interés en el resultado del litigio a fin de poder optar por quedar fuera del pleito o comparecer a él.

El antecedente comentado, fue posiblemente, el primer eslabón en la construcción del instituto de la acción colectiva en nuestro país.

Ahora bien, lo interesante de este precedente, además de las pautas procesales antes indicadas, es que la Corte delimitó tres categorías de derechos en materia de legitimación procesal, a saber:

1. Individuales: concepción clásica.

2. De incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos.

3. De incidencia colectiva, referentes a intereses individuales homogéneos: dentro de los cuales se ubican los derechos de los consumidores y usuarios.

Respecto de esta última categoría, reconoció que eran derechos divisibles, pudiendo, por lo tanto, ser afectados individualmente. Asimismo, manifestó que lo colectivo provenía de la existencia de un hecho, único o continuado que provocaba la lesión a todos ellos (lo que se denominó causa fáctica homogénea).

Lo dicho por el Alto Tribunal en "Halabi", fue complementado con un buen número de sentencias posteriores que ayudaron a precisar "la regulación de hecho" de las acciones colectivas, así como los supuestos en los cuales este mecanismo de solución de controversias procedía(10).

En efecto, con posterioridad, la Corte refinó la forma en que debían interpretarse las pautas adjetivas mínimas allí delineadas, en causas como "Padec c/ Swiss Medical S.A./ Nulidad de Cláusulas Contractuales" (21 de agosto de 2013), "Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión" (23 de septiembre de 2014), "Proconsumer c/ Loma Negra y otros" (10 de febrero de 2015) y "Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de los Derechos c/ INSSJP" (10 de febrero del 2015), entre otras.

Finalmente, cabe poner de resalto que, a 10 años de haberse dictado este precedente, donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, abiertamente, señaló la omisión legislativa por los restantes poderes del estado, a fin de que se dicte una ley reglamentaria de las acciones colectivas, aun no existe base procedimental que regule el ejercicio de los derechos analizados, a pesar de diversos proyectos que se han presentado.

Acordada 32/2014. Creación del Registro Público de Acciones Colectivas. Segundo signo visible de activismo judicial en la materia.

Resulta importante, a fin de abordar el tema propuesto, recordar los antecedentes expuestos por el Máximo Tribunal al momento de disponer la creación de un Registro Público de Acciones Colectivas.

En este orden, destaca como más importante argumento, la verificación de un incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provenían de diferentes tribunales del país, lo cual fue puesto de manifiesto en la sentencia dictada el 23 de septiembre en la causa M. 1145. XLIX. "Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo".

Sobre esta base, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, subrayó las graves consecuencias que esa reproducción de actuaciones causa en una racional y eficiente distribución de los limitados recursos materiales y humanos, en la razonable duración de los procesos judiciales y, con particular énfasis, en la gravedad institucional a que da lugar el escandalo jurídico que genera la existencia de sentencias contradictorias de distintos estrados, o de decisiones de un tribunal que interfieren en la jurisdicción que está ejerciendo otro órgano judicial (voto de los jueces Lorenzetti, Fayt y Maqueda, considerando 7°; voto de la jueza Highton de Nolasco, considerando 10°).

Así, justificó la creación de un registro, que propende asegurar eficazmente los efectos expansivos que produce en esta clase de procesos la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, además de perseguir la apropiada tutela de los derechos de todas las personas que no han tomado participación en el proceso(11).

Advertimos en este punto, que la cabeza del poder judicial, se atribuye funciones que podrían considerarse propias de los otros poderes del Estado, bajo dos argumentos centrales: 1) la gravedad institucional, respecto del peligro que representaría el dictado de sentencias contradictorias y 2) la tutela judicial de los derechos de aquellas personas involucradas, teniendo en cuenta las características expansivas de la sentencia a dictarse.

En lo que sigue, no caben dudas de que su contenido no se limita solo a la creación de un Registro único de Acciones Colectivas, sino que trae aparejadas una serie de disposiciones de corte netamente procesal(12)(13).

Dentro de los aspectos más relevantes de la acordada podemos enumerar:

1.Establece el deber de inscribir ordenadamente todos los procesos colectivos 2.Exige el dictado de una resolución en la que: a) se declare formalmente admisible la acción colectiva; b) se identifique en forma precisa el colectivo involucrado en el caso; se reconozca la idoneidad del representante y c) se establezca el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.

3. Dispone que deberán inscribirse en el registro todas las resoluciones ulteriores dictadas durante el desarrollo del proceso.

4. Reconoce cierta retroactividad en su aplicación.

Seguidamente, analizaremos las implicancias de estas disposiciones.

I. Nueva resolución interlocutoria:

La reglamentación en bajo análisis estableció la necesidad de dictar una resolución que determine la viabilidad de la acción colectiva, el colectivo identificado, la idoneidad del representante y los mecanismos de comunicación.

Ello implica una carga para los magistrados que deberán efectuar un análisis más detallado al inicio de cada actuación a la luz de lo normado por la ley 24.240.

Esto puede generar (y en los hechos lo hizo) la paralización temporal de todas las acciones colectivas, dado que la acordada la exige incluso en aquellas acciones que se encuentren iniciadas y en trámite.

Por otro lado, la acordada no establece pautas respecto de la apelabilidad de esta resolución, por lo cual se entiende que queda sujeta a los plazos de apelación y a los recursos previstos en los códigos procesales de cada jurisdicción.

Dicho ello, el escenario es el siguiente: cumplidos los requisitos de la demanda, el magistrado deberá expedirse sobre la viabilidad de la acción en la forma pretendida.

Lógicamente podría optar por dos soluciones: a) entender que no se reúnen los requisitos para abrir una causa de características colectivas y disponer su rechazo; o b) disponer la apertura de la acción colectiva, resolución que deberá contener una serie de requisitos que entendemos esenciales, definidos en "Halabi" y luego exigidos en la Acordara 12/2016.

II. Determinación de la idoneidad de los representantes:

Deja al arbitrio de los Magistrados la elección de los parámetros para determinar la idoneidad de los representantes. Esto puede llevar a situaciones contradictorias en las que el titular de un juzgado entienda que una asociación no es idónea para ejercer la acción colectiva mientras que otro puede interpretar que la misma asociación es la idónea para llevar adelante una acción de este tipo.

En la práctica se observa que la mayoría de las resoluciones judiciales hasta el momento centran su análisis en cuestiones de inscripción, registración y autorización para funcionar, lo que se vincula con la legitimación como tal.

Este análisis resulta peligroso, dado que el juez al reconocer "idoneidad" mediante tales parámetros estaría adelantando su decisión sobre la legitimación del representante y, consecuentemente privando a la parte demandada de disponer de una defensa en tal sentido(14).

Este detalle no es menor, en tanto pareciera dejar abierto al arbitrio de los Magistrados la elección de los parámetros para determinar la idoneidad de los representantes.

En este marco, donde se exige su acreditación, pero no se definen sus alcances, creemos necesario delimitar el contenido de la "idoneidad" como requisito de la representatividad colectiva.

Para ello es preciso comenzar por definir el término idoneidad según las normas que rigen en lenguaje común.

Así, y conforme predica la Real Academia Española, el mismo refiere a la calidad de idóneo, esto es, adecuado y apropiado para algo.

Es decir, podríamos definir "idoneidad" como la aptitud (adecuada y apropiada) para ejercer la representación colectiva(15).

Aun así, subyace una pregunta:

¿Cómo se mide la aptitud para ejercer la representación colectiva? En esta línea de desarrollo, resulta útil la postura asumida por los tribunales de los Estados Unidos de Norte América que hasta 1974 exigían también demostrar la posibilidad cierta de tener éxito en la acción emprendida; lo cual fue derogado por la Corte Suprema en el precedente Eien v. Carlisle & Jaquelin.

En lo que aquí interesa, a efectos de establecer una adecuada representación, se hace especial hincapié en las condiciones personales tanto de los representantes (motivos para plantear la acción, interés en su resultado y habilidades para proseguir la acción y suficiente respaldo económico para afrontar los costos del pleito); como de sus abogados (experiencia en este tipo de acciones y reputación en la comunidad).

En este punto, uno de los factores críticos a analizar es el de los conflictos de intereses que puedan darse entre los representantes y demandados.

También debe analizar el tribunal si existen otras vías procesales más idóneas, la existencia de litigios pendientes sobre la misma cuestión, si la jurisdicción elegida es la adecuada para la solución de la controversia y un análisis costo-beneficio para determinar la conveniencia de tramitar la acción de clase(16).

En esta línea, señala Martínez Medrano(17) que, si quien presenta la demanda es un actor "institucional", la idoneidad se presume. Ello porque si el actor es el Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o las ONG con objeto específico en la defensa de los consumidores, la legitimación les proviene del art. 43 CN y por lo tanto la reglamentación no puede coartar la garantía constitucional.

Asimismo, en el plano legal, las asociaciones resultan autorizadas a litigar colectivamente según el propio art. 52 LDC, e incluso por el art. 55 que se refiere a las acciones colectivas y legitima como actores a las asociaciones. Basta la mera inscripción en el registro de asociaciones de consumidores para poder litigar en una acción colectiva.

Sin embargo, consideramos que esta mirada se encuentra limitada a aspectos formales como reconocimiento legislativo y registración correspondiente, los cuales se asocian con la legitimación procesal y no tanto con la aptitud del representante(18).

En efecto, creemos importante señalar que el concepto de idoneidad debe ser abordado de forma independiente al concepto de legitimación.

Así, puede darse el supuesto de asociaciones que se encuentren formalmente legitimadas para iniciar un reclamo colectivo, sin que ello implique per se que estas sean idóneas a tales fines.

Por otro lado, entendemos que la idoneidad, como requisito, es "dinámica", con lo cual podría verse alterado durante el devenir del proceso.

Esta particularidad pone en cabeza del Magistrado, como director del proceso y encargado de velar por la adecuada protección del consumidor (conforme imponen los principios que emanan de la Ley 24.240), el deber de evaluar el mantenimiento de esta aptitud durante toda la tramitación del proceso, de principio a fin.

Así, como contrapartida, creemos que la resolución en virtud de la cual se desconozca la idoneidad de una asociación para ejercer la representación de determinada clase, no hace cosa juzgada, en tanto el carácter dinámico de tal requisito permite someter la cuestión nuevamente a evaluación.

En este punto, parece claro que el análisis debería concentrarse en la cualidad jurídica del representante (persona física o jurídica) en torno al caso en particular.

Para ello podría recurrirse a distintos parámetros como, por ejemplo: a) credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia, b) antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase, c) su conducta en otros procesos colectivos, d) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de esta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase, e) proyección nacional, trayectoria y formación jurídica.

III. Conexidad:

Se plantean problemas referidos a la competencia toda vez que la resolución no establece los criterios a seguir para determinar qué Tribunal deberá seguir las causas ya iniciadas y la acumulación de las nuevas.

Sobre este punto volveremos al momento de analizar la Acordada 12/2016.

IV. Novedad respecto del mecanismo de notificación:

La acordada abre la posibilidad de que las partes propongan mecanismos de comunicación tomando en cuenta los efectos de este tipo de sentencias.

De esta forma, podrían aparecer formas de notificación más modernas y económicas que los clásicos edictos judiciales.

Existe una preocupación frecuente sobre la publicidad de las acciones colectivas, ya que es realmente difícil lograr que todos los consumidores afectados (o la mayoría de ellos aunque sea) tomen conocimiento efectivo de la existencia de una acción colectiva en la cual están siendo representados(19).

Resulta necesario señalar que la información es hoy en día parte necesaria de la prestación del servicio de justicia, y ello ha sido puesto de manifiesto en diferentes oportunidades por el Máximo Tribunal como política institucional (vgr. Mediante la implementación del CIJ -Ac. CSJN 9/2012- ).

En efecto, facilitar el acceso a la información redunda en la prestación de un servicio de justicia "transparente", lo cual otorga seguridad jurídica.

En la actualidad, las aplicaciones de nuevas tecnologías son de gran ayuda para lograr la efectiva y masiva comunicación, lo cual consideramos que ha sido advertido por la Corte al momento establecer este punto, sobre todo en materia de derechos del consumidor y usuario, atento al interés general de toda la comunidad.

Recuérdese aquí, que en el precedente "Halabi", la Corte destacó lo esencial de arbitrar un procedimiento apto para la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en el como parte o contraparte.

Tal criterio fue reiterado en el caso "Padec".

Como se puede observar, la publicidad de las acciones se relaciona con la previsión normativa contemplada en la LDC: 54, según la cual la sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el accionado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto para aquellos que manifiesten su voluntad en contrario, previo a la sentencia, en los términos y condiciones que el magistrado disponga.

Entonces, como principio general, la sentencia que admite la pretensión no solo hace cosa juzgada para las partes -como fuera expuesto en el punto correspondiente al efecto de la sentencia-, sino también para todos los consumidores y usuarios que se encuentren en similares condiciones; siendo el supuesto de excepción el de aquellos que "manifiesten" su voluntad en contrario.

Ello se conoce como "derecho de autoexclusión", y debe entenderse como una elección de los miembros del grupo mediante el cual se les permite salirse del proceso sin quedar vinculados por su resultado, pero siempre que así lo "manifiesten".

Véase que la publicidad del proceso tiene por finalidad permitir la participación en el debate de todos aquellos afectados y, en algunos casos, ejercer su derecho de autoexclusión, lo cual supone para ellos la previa necesidad de tomar contacto con las actuaciones y por ende tener un conocimiento de su aspecto tanto procesal como sustancial(20).

Finalmente, además de la clásica y ficcionaria notificación por vía de edictos, la práctica ha vislumbrado como medios alternativos:

a.Colocación de un banner en página web b.Envío de pieza postal o resumen electrónico c.Publicación estacada en página de internet d.Difusión televisiva.

Es dable señalar aquí, que la creación por parte de la CSJN, de un Registro Público de Acciones Colectivas, en el cual se deben inscribir obligatoriamente todos los procesos de esta naturaleza que tramitan en los tribunales del país, tiene una vinculación directa con el punto bajo análisis.

Máxime cuando el registro mencionado, fue dotado con carácter público, gratuito y de acceso libre.

Reglamento de actuación en Procesos Colectivos: Acordada 12/2016. Tercer signo visible de activismo judicial en la materia.

No obstante la cantidad de directrices que fueron sentadas por la Corte a partir del antecedente "Halabi", oportunamente analizadas, e incluso la creación del Registro Público de Procesos Colectivos, mediante la Acordada 32/2014, la práctica demostró la existencia de diferentes problemas interpretativos que se suscitaban entre los Tribunales inferiores en torno a los principios expuestos, que derivaban en la paralización de los procesos, lo cual iba en desmedro de los propios consumidores y usuarios a los cuales se pretendía tutelar.

Ello, fue advertido por el Máximo Tribunal, y motivó una nueva Acordada, en la cual de forma directa legisló (o en sus términos, reglamentó), los procesos bajo estudio.

Así, mediante la Acordada 12/2016, denominada reglamento de actuación en procesos colectivos, una vez más, por motus propio, frente a la "mora del legislador"(21) y debido a los problemas ocasionados por la difusa interpretación de la Acordada 32/2014, estableció nuevos lineamientos en miras a la constitución de un sistema procesal uniforme en la materia.

Se advierte en este punto, una clara tendencia activista por parte del Tribunal Supremo, quien nuevamente se arrogó funciones legislativas inherentes a otro poder del Estado.

Ahora bien, en lo que aquí interesa, corresponde poner de resalto los distintos aspectos incorporados.

1. Requisitos de la demanda:

El nuevo reglamento dispone que la demanda colectiva deba ser deducida por escrito, para lo cual exige la observancia de los recaudos previstos en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (artículo 330).

Sin embargo, se agregan una serie de requisitos "formales", que originariamente fueran exigidos por su predecesora (Ac. 32/2014), como ser: a) la causa fáctica normativa común que provoca la lesión de los derechos, b) que la pretensión este focalizada en los efectos comunes, c) la afectación del derecho de acceso a la justicia de los integrantes del colectivo involucrado.

Asimismo, deberá: 1. Identificar el colectivo involucrado, 2. Justificar la adecuada representación del colectivo, 3. Denunciar con carácter de declaración jurada si ha iniciado otras acciones cuyas pretensiones guarden una sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva y, en su caso, la individualización de las causas y tribunal donde se encuentren radicadas, 4. Realizar la consulta al Registro Público de Procesos Colectivos, respecto de la existencia de otro proceso en trámite con sustancial semejanza.

En este punto, se vislumbra un problema interpretativo respecto de que debe entenderse por "sustancial semejanza"(22).

La primera de las Acordadas, hablaba de objetos idénticos o similares, lo cual también representaba una ambigüedad interpretativa que en la práctica llevo a distintos conflictos negativos de competencia.

En lo personal, consideramos que, a pesar de la imprecisión del término, el reglamento alude a objetos idénticos, es decir, que no haya dudas de que se trata de un mismo hecho, un mismo accionar antijurídico, un mismo problema.

2. Competencia:

El nuevo reglamento pretende echar luz al vacío generado por su predecesora.

Así, sin perjuicio de que su aplicación fue diseñada para las causas iniciadas a partir del primer día hábil del mes de octubre del 2016, en su punto IV, precisa los pasos a seguir en el tratamiento de la competencia.

En esta línea, establece que si del informe del Registro Público de Procesos Colectivos, surge la existencia de un juicio en trámite, registrado con anterioridad y que presente una sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva, el magistrado requirente deberá remitir, sin otra dilación, el expediente al juez ante el cual tramita el proceso inscripto.

En caso contrario, si considera que no se verifican las condiciones necesarias, deberá hacer constar dicha circunstancia por resolución fundada y pone en cabeza del magistrado la obligación de dictar una resolución en la que determine si su radicación ante el tribunal resulta procedente.

En caso afirmativo, comunicara la decisión al tribunal donde se inició el proceso.

En ambos supuestos, se debe notificar al Registro Público de Procesos Colectivos.

Adviértase en este punto, que el reglamento en análisis, trasciende y va un más allá al reconocer en su apartado VII cierta "atracción" generada por este tipo de causas bajo el título de "prevención"(23).

Véase que expresamente establece que la inscripción (es decir, la registración) del proceso produce la remisión a dicho tribunal de todos aquellos procesos cuya pretensión presente sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia colectiva.

En este orden de ideas, consideramos que se implementa un fuero de atracción virtual, sin fundamento en la universalidad del patrimonio, como sucede en materia de concursos y quiebras e incluso en materia de sucesiones, sino en virtud de la semejanza sustancial de pretensiones y la finalidad de evitar sentencias contradictorias.

Pareciera claro que la mejor opción a fin de asegurar el correcto funcionamiento del instituto sería la de incorporarlo con las mismas exigencias y alcances previstos para los juicios universales por Decreto Ley 3003.

De esta forma, se eliminaría el elemento discrecional de los tribunales en cuanto a los plazos para proceder a la inscripción de cada causa e incluso la propia voluntad de las partes las cuales podrían dilatar el cumplimiento de los recaudos a fin de "seleccionar" el juzgado que les resulte más conveniente según sus propios intereses.

3. Nueva resolución interlocutoria:

Finalmente, el reglamento impone una suerte de resolución interlocutoria que se ubica de forma posterior a la audiencia prevista en el Cpr: 360 (audiencia conciliatoria prevista en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), la cual permite que el magistrado ratifique o formule las modificaciones necesarias la resolución de inscripción referida en el apartado V y determine los medios más idóneos para otorgar publicidad a la existencia del proceso.

En este punto, se hace referencia a ratificación de la inscripción -o en su caso modificación-, en la inteligencia de que, transcurrida la audiencia preliminar prevista por el código de rito, el magistrado contara con mayores elementos para determinar la procedencia del reclamo colectivo.

Dicho esto, cabe preguntarnos si podría, por el contrario, denegar la vía colectiva en este punto por entender que el reclamo no reúne los requisitos suficientes o no justifica el medio colectivo.

Consideramos que nada obstaría el rechazo de la acción en su faz colectiva en este punto, dado que la propia Acordada brinda una nueva oportunidad procesal al juzgador para poder analizar (una vez que tomo contacto directo con las partes) la procedencia o no del reclamo en la forma pretendida, permitiendo que este forme convicción tanto a favor como en contra de la vía elegida.

Costos del proceso. Cuarto signo visible del activismo judicial en la materia [arriba] 

Un último aspecto en el que se pudo observar cierto activismo judicial, es aquel referido a la asunción de los costos del proceso.

Básicamente, podríamos sintetizar la discusión en torno a la interpretación de la locución contenida en la LDC: 24.240 referida al "beneficio de justicia gratuita" y su extensión práctica.

Así, encontramos una corriente jurisprudencial que podríamos definir como "restrictiva" y una "amplia", que asimila la figura al beneficio de litigar sin gastos.

Recordemos en este punto, que el beneficio de litigar sin gastos, como tal, encuentra sustento en dos preceptos de raigambre constitucional: la garantía de defensa en juicio y la igualdad ante la ley, ya que por su intermedio se asegura la prestación del servicio de justicia, no ya en términos formales sino con un criterio que se adecua a la situación económica de los contendientes(24).

Podríamos afirmar, que se trata de la franquicia que se concede a ciertos litigantes de actuar sin la obligación de hacer frente a las erogaciones que, naturalmente, podría demandar la tramitación de un juicio (lo que solemos denominar costas y gastos del proceso), sea provisoria o definitivamente.

Este beneficio, es específico para un proceso determinado, personal e intransferible.

A nivel nacional, el instituto se encuentra previsto en el Capítulo VI, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Así, el artículo 78 de dicho cuerpo normativo, prevé la posibilidad, para aquellos que careciesen de recursos, de solicitar antes de presentar la demanda o en cualquier estado del proceso, la concesión del beneficio de litigar sin gastos.

Ahora bien, en lo que aquí interesa, en materia especifica del consumidor, el último párrafo del artículo 53, de la ley 24240, expresamente establece que las acciones judiciales iniciadas de conformidad con dicha ley, gozan de "beneficio de justicia gratuita".

A su vez, en lo que a reclamos colectivos respecta, el artículo 55 dispone que las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses colectivas cuenten con idéntico beneficio.

El beneficio consagrado por la ley de defensa del consumidor, históricamente fue objeto de discusión en cuanto a su alcance -sin que a la fecha exista consenso al respecto-.

Partimos de la base de que este beneficio, está destinado a garantizar el pleno acceso a la jurisdicción, sin que existan elementos de carácter patrimonial que la obstaculicen.

Observamos que, en la práctica, muchos tribunales sostienen que, una vez sorteada tal dificultad, el litigante queda sometido a los avatares del proceso, incluido el pago de las costas, las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de los letrados y demás auxiliares de justicia de carácter alimentario.

Ilustrador sobre esta tesitura, resulta el voto en disidencia de la Dra. Villanueva en los autos "Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario", del 30.08.2012, al señalar que el beneficio de justicia gratuita contemplado en los art. 53 y 55 de la ley 24,240, es un instituto diferente al llamado beneficio de litigar sin gastos.

Allí recuerda lo sostenido por la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en varios precedentes (Sala A, "Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco Macro S.A. s/ Beneficio de litigar sin gastos", del 10.05.11; id. "Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ BBVA Banco Francés S.A s/ Beneficio de litigar sin gastos", del 23.10.09; Sala B, "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Prov. De Serv. De A.C. c/ Bankboston S.A. s/ Beneficio de litigar sin gastos", del 06.08.10; Sala D, "Adecua c/ Banco BNP Paribas S.A. S/ Beneficio de litigar sin gastos", del 4.08.12; Sala E, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco Bisel S.A. s/ Beneficio de litigar sin gastos", del 14.09.11), para establecer los siguientes argumentos:

a) En primer lugar, el hecho de que, desde el punto de vista semántico, el beneficio de litigar sin gastos abarca los gastos generados por la totalidad de las actuaciones judiciales -no solo el pago de tasas y sellados sino también la eximición de costas-, mientras que, en cambio, el beneficio de justicia gratuita, concierne solo a la necesidad de no impedir el acceso a la justicia, el que no debe ser conculcado mediante imposiciones económicas.

De ello se deriva que una vez franqueado dicho acceso, el litigante queda sometido a las resultas del proceso, incluido el riesgo de tener que afrontar las costas, las cuales, como ya se dijo, son de carácter alimentario por ser consecuencia del trabajo profesional de los abogados y demás auxiliares de la justicia.

b) De otro lado, los antecedentes parlamentarios vinculados con la cuestión permiten arribar a igual conclusión en punto a que la justicia gratuita, no implica un avance sobre las costas del proceso que regula la LDC.

Ello resulta del hecho de que mientras varios de los proyectos que precedieron al dictado de esa ley incluían expresamente la incorporación automática del beneficio de litigar sin gastos, la norma que finalmente se sancionó opto por limitarse a reconocer el acceso a lo que denomino justicia gratuita, exhibiendo así la clara intención legislativa de establecer un alcance distinto a la cuestión.

c) Este mismo concepto ha sido incorporado en el derecho laboral, en cuyo ámbito los trabajadores gozan del beneficio de gratuidad, sin que esto los exima de abonar las costas en caso de resultar vencidos (art. 20, ley 20.744).

Las diferencias entre una y otra noción, sostiene, no pudieron ser ignoradas por el legislador, ya que no cabe presumir que haya ignorado que tal diferencia se hallaba instalada en el derecho argentino, como se confirma a partir de la regulación del procedimiento laboral efectuada por distintas provincias de la Republica.

Desde tal perspectiva, no es posible suponer que la ley haya concedido mayor protección al consumidor que al trabajador.

No obstante, la postura expuesta, se advierte que, a la fecha, no existe consenso entre las diferentes salas que conforman el Tribunal de Alzada Comercial, respecto del alcance del instituto.

En el ámbito de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los últimos años, ha adoptado una postura que pareciera equiparar ambos institutos.

Este criterio ha sido adoptado por el Máximo Tribunal en autos "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ Ordinario".

En dicho fallo, la CSJN, dejó sin efecto cierta imposición de costas por entender que se había omitido valorar que resultaba aplicable el último párrafo del art. 55 LDC.

En conclusión, la cuestión relativa a los alcances de la gratuidad consagrada en los artículos 53 y 55 de la ley de Defensa del Consumidor, no se encuentra por el momento zanjada y sigue dando batalla a nivel jurisprudencial mediante decisiones dispares, pero se advierte una tendencia por parte del máximo tribunal a llenar de contenido la locución empleada por el legislador.

Notas [arriba] 

1)Conf. MARANIELLO, Patricio Alejandro, "El activismo judicial una herramienta de protección constitucional", disponible en en http://www.derec ho.uba. ar/publicac iones/pensar- en-derech o/revistas /1/el-activism o-judicial-una-h erramienta- de-protecc ion-constitucio nal.pdf.
2)Conf. PEYRANO, Jorge w., "Sobre el activismo judicial", disponible en http://www.jussanti ago.gov .ar/jusnue va/centrounic o/EscuelaUnica/ 2009/ peyrano/ac t ivismo.doc.
3)Conf. CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, "Estatuto del consumidor comentado", Ed. La Ley, Bs. As. Pág. 383.
4)Conf. BIDART CAMPOS, German J., "Compendio de derecho constitucional", Ed. Ediar, Bs. As., pág. 118.
5)Conf. CHAMATROPULOS, op. Cit. Pág. 384.
6)Resulta interesante en este sentido en análisis efectuado por el doctor Demetrio Alejandro Chamatropulos en su obra "Estatuto del consumidor comentado". Allí, efectúa una enumeración de los distintos casos en los que el Alto Tribunal se pronunció respecto de las acciones colectivas: 1. En el año 1997 se señaló que el art. 43 CN, otorgaba legitimación activa a las asociaciones de consumidores y usuarios, contemplándose así nuevos mecanismos tendientes a proteger a estos sujetos , 2. Un año después rechazo el pedido de una asociación de consumidores que había invocado la afectación de los derechos constitucionales de los usuarios de servicios públicos contra la intervención a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones dispuesta por un decreto del Poder Ejecutivo, 3. En 2002 la Corte se declaró incompetente frente al reclamo de un usuario de las instalaciones aeroportuarias que actuó en nombre propio y en el de una asociación de consumidores que representaba. En el cas se había pedido, con carácter de juicio de conocimiento que se habría de entablar contra la provincia de San Luis, una medida cautelar con el objeto de que esta se abstenga de entregar, por contratación directa, la concesión de un aeropuerto internacional (.) La Corte Suprema declaró su incompetencia para entender en forma originaria en el juicio, pues considero que el cuestionamiento del a resolución administrativa respectiva no era materia exclusivamente federal sino que versaba, en lo sustancial, sobre aspectos propios del derecho público local, 4. En el 2006 ya se puede observar un caso donde el voto en disidencia de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni comenzó a preparar el camino que iba a formalizarse con el dictado del precedente "Halabi" (.).
7)Conf. CSJN, fallos 239.459 y 241.291.
8)Conf. CSJN, fallo 332.111.
9)Considerando N° 12.
10)Conf. CHAMATROPULOS, op. Cit. Pag. 389.
11)Conf. A.C. CSJN 32/2014, cons. 1.
12)Conf. A.C. CSJN 32/2014, cons. 5.
13)Conf. FORCINITI, Juan Sebastián, "Lineamientos procesales de las acciones colectivas: Acordada 32/2014", disponible en http://www.dpicua ntico.com/ wp-content /uploads/20 15/03/Consumid or-Doctrina-2 015-0 3- 24.pdf.
14)Conf. FORCINITI, Juan Sebastián; MARTURANO, Julio Sebastián; TORRES, Hernán Osvaldo, "Algunas ideas sobre los procesos colectivos en defensa del consumidor", Ed. Tahiel, Bs. As., pág. 100.
15)Conf. FORCINITI, Juan Sebastián; MARTURANO, Julio Sebastián, "La idoneidad en la representación colectiva", Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de la Nación, Numero 1, febrero 2018, CITA: IJ-DCCXXXIX-582.
16)MADARIAGA DE NEGRE, Cecilia Gilardi; "La legitimación de las Asociaciones y las Acciones Colectivas - las Acciones de Clase", consultado en [http://w ww.gor dillo.com /pdf_unamira da/03den egre.pdf].
17)MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A.; "Panorama Jurisprudencial de las acciones colectivas de consumidores. Adecuación de la jurisprudencia de tribunales inferiores al precedente "Halabi" de la Corte Suprema", consultado en [http://seoca.org/secr etarias/internaci onales/apuntes/013 2Vision sobreaccion escol ectivap df] Cita online: MJ-DOC-4656-AR |MJD4656.
18)Conf. FORCINITI; MARTURANO, op. Cit.
19)Conf. CHAMATROPULOS, op. Cit. Pag. 409.
20)Conf. CNCom., Sala E, en autos "Consumidores Financieros Asociación Civil p/su Defensa c/ Orbis Compañía de Seguros S.A. s/ordinario", del 05.05.15.
21)Ver Considerando 10, Ac. 12/2016.
22)Conf. FORCINITI, Juan Sebastian, "Reglamento de actuación en procesos colectivos (Ac. 12/2016)", CITA: IJ-DXLVI-795.
23)Conf. FORCINITI, Juan Sebastián, "Reglamento de actuación en procesos colectivos (Ac. 12/2016), op. Cit.
24)Conf. CSJN, 20.03.2003, Fallos: 326:818.