Juez competente en la investigación del lavado de activos

María Eugenia Talerico*
Agustín Biancardí**

Si la jurisdicción es la función o potestad del Estado, ejercida por órganos especializados, para realizar la voluntad de la ley en su aplicación en el caso concreto, la competencia resultaría ser la medida de la jurisdicción, es decir, la extensión dentro de la cual un órgano jurisdiccional puede ejercer su misión específica. En el ámbito penal, el juez “es competente cuando de acuerdo a las prescripciones legales tiene potestad para entender en un determinado proceso”.(1)

La jurisdicción penal federal de los tribunales inferiores del país subyace en la delegación de funciones que hicieron las provincias a la Nación, mediante el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional. En cuanto a los órganos judiciales federales a los que les corresponde entender en los delitos federales, se encuentran enumerados en los arts. 31 a 33 del C.P.P.N. y su competencia funcional también se halla asignada en las normas atributivas de la Ley N° 24.050 (2).

La competencia federal penal radica en la soberanía nacional, pues “solo es competente cuando el hecho criminoso, no importa cuál sea su contenido, cuál el lugar de comisión, ni quién la persona de su autor u ofendido, atente contra los intereses de la soberanía y la seguridad del Estado”.(3) Así, incluye todas aquellas cuestiones que resulten violaciones o conductas delictuosas que contrarían los bienes o intereses jurídicos que pertenecen a la comunidad nacional toda e integran el derecho colectivo de la sociedad argentina, por lo cual la Carta Magna decidió sustraerlas de la órbita de las competencias locales o provinciales.

Las leyes federales -sancionadas por el Congreso Nacional en uso de las facultades comprendidas en el art. 75 de la C.N., que no sean de derecho común ni locales- tienen como nota distintiva, el orientarse a salvaguardar los intereses del Estado Nacional, con la finalidad de hacer efectivos los poderes que las provincias, por la Constitución Nacional, han delegado en el Gobierno Central, tendientes a garantizar la soberanía, el régimen de gobierno y la estabilidad política y económica de la Nación. El Código Penal de la Nación es un claro ejemplo de una ley dictada por el Congreso Nacional, en uso de las facultades delegadas al Gobierno Nacional, donde coexisten delitos comunes y de carácter federal.

En el 2000, el Congreso Nacional sancionó una modificación al Código Penal, precedida por compromisos asumidos tendientes a acompañar con la legislación local la lucha librada contra la el crimen organizado trasnacional, definiendo un nuevo tipo legal incorporado al Capítulo XIII del Código Penal, bajo el título de "Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo".

El nuevo art. 278 reprimía distintas modalidades de reciclaje tendientes a lograr que los bienes provenientes de un delito en el que el autor no hubiere participado, tuviesen como consecuencia posible de que adquirieren la apariencia de un origen lícito. Se destacaba, así, como una norma que encontraba sus raíces en el tradicional delito de encubrimiento y, más precisamente, en su forma de receptación, pasando a conformar una hipótesis especial del mismo, pero esta vez amoldada a las exigencias internacionales asumidas. Así, el lavado de dinero quedaba legislado a continuación del encubrimiento como una forma agravada de este y su legitimación se concebía como resguardo de la Administración de Justicia.

En la sanción de dicha ley, no se ha hecho referencia a quién será el Juez competente para entender en este tipo de crímenes, lo que podría sugerir que no se pretendió reservar el juzgamiento de estas ilicitudes al fuero de excepción. De haberlo pretendido, se lo habría contemplado en forma expresa, estando vedado siquiera sugerir su olvido o imprevisión. (4)

Por otra parte, el art. 33 del C.P.P.N., que otorga competencia a la Justicia de excepción, no menciona al ilícito que nos ocupa. Dicho precepto recepta, en forma expresa, lo contemplado en el art. 3 de la Ley N° 48, el que a su vez remite a los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, norma que determina la competencia federal por materia, persona o lugar.

No obstante, se había automatizado la competencia en favor de la justicia de excepción, fundada en razones tales como la defensa del orden socio económico, la globalización de la economía, la revolución en las comunicaciones y la defensa del sistema político democrático, valores estos que el nacimiento y expansión de la criminalidad organizada pone en peligro, encontrando explicación de ello en que, además, el primer antecedente que receptó el tipo penal –art. 25 de la Ley N° 23.737, que criminalizó la aplicación de las ganancias ilícitas obtenidas por el tráfico de drogas- tenía como competencia indudable el fuero federal.

Concomitantemente, la creación de un organismo dependiente del Estado Nacional encargada del análisis, el tratamiento y la transmisión de información a los efectos de prevenir e impedir su consumación, podía estar insinuando una envergadura que ameritaba esa especialidad.

Ahora bien, la primera vez que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre el tema de la competencia jurisdiccional para aquellas causas donde se investigan conductas que puedan tipificarse como constitutivas del delito previsto y reprimido por el art. 278 del Código Penal, fue en el caso “Empresa Geosur S.A. Rawson s/competencia”, donde se suscitó una contienda negativa de competencia entre un Juzgado Federal y un Juzgado de Instrucción (5), disputa que quedó circunscripta a determinar, en razón de la materia, cuál debía ser el juez que investigara el delito previsto y reprimido en el por entonces art. 278 del Código Penal; y por unanimidad, el Máximo Tribunal dispuso que “deberá entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado de Instrucción N° 1 de Trelew, provincia de Chubut”, siguiendo los lineamientos postulados por el entonces Procurador General de la Nación, quien en su oportunidad dictaminó que:

- nuestra legislación no restringió la aplicación de la figura del lavado de dinero, en torno a determinados delitos primarios, sino que cualquier infracción del Código Penal o de sus leyes represivas especiales podían ser consideradas a los efectos de su configuración típica;

- el lavado de activos de origen delictivo había sido legislado como una forma especial de encubrimiento, y no con carácter autónomo, incorporándoselo dentro de los delitos contra la administración pública, y más específicamente, en los que entorpecen la acción de la justicia;

- el delito previsto en el art. 278 del Código Penal sería de aquellos a los que se ha denominado mixtos, en contraposición a los de carácter genuinamente federal y a los de índole netamente común, entendiendo que la jurisdicción la determina el carácter que inviste la autoridad afectada, es decir, que para que proceda la jurisdicción nacional en las causas respectivas, es necesario que el sujeto pasivo del delito sea un magistrado o autoridad perteneciente o dependiente de la justicia federal.

Es la propia ley anti lavado la que da cuenta de la calidad mixta receptada por la Corte Suprema. En su art. 28 -aunque observado en el decreto de promulgación-, convalidaría la posibilidad de intervención tanto de la justicia nacional o provincial “según corresponda”. Si de develar la intención del legislador se trata, la primera fuente resulta ser la letra de la ley (6), todo lo cual enfatiza que el carácter mixto resultó inherente al ímpetu legislativo.

Así las cosas, la Corte Suprema había tenido el alcance de definir las discusiones suscitadas, en torno de la competencia en razón de la materia, y recreando en el art. 278 del C.P. una especie del género “encubrimiento”, el bien jurídico tutelado resultaba ser la administración de justicia y, por ello, la competencia era local o federal dependiendo de quién era el Juez competente en el delito precedente al lavado de dinero.

Esta circunstancia fue advertida como una anomalía del sistema que afectaba seriamente su eficacia. La Tercera Evaluación del GAFI -por la cual la Argentina fue incluida en la “lista gris” y de la cual logró salir mucho tiempo después- afirmó que “aunque el delito existe como tal desde hace más de diez años, solo hubo cuatro juicios y ninguna condena. Estas estadísticas despiertan serias dudas sobre la eficacia, dado el nivel de criminalidad y riesgo de lavado de activos en el país”.(7) Tras ese diagnóstico, GAFI advirtió específicamente que “la cuestión de la jurisdicción sobre los delitos subyacentes crea un problema sistémico en la persecución del lavado de activos”, concluyendo que: “La jurisdicción sobre el lavado de activos está determinada por la jurisdicción del delito subyacente”, y que “el juicio por lavado de dinero es competencia del juez en lo penal que entendería en el caso del delito subyacente”, lo que consideró un problema central del sistema “para los cargos por lavado de activos puesto que, después que el juez inicia una investigación en base a la premisa de un delito subyacente y las pruebas presentadas sugieren un delito subyacente diferente, sería necesario iniciar una nueva investigación criminal con otro juez”.(8)

Señaló que ello constituía “un problema sistémico”, con directa incidencia en la “ausencia de condenas desde que entrara en vigencia la legislación sobre lavado de activos” (9), advirtiendo que el país debía “tomar una cantidad de medidas para reglamentar mejor la jurisdicción para la investigación del lavado de activos”, solicitando que se lleven a cabo medidas que impidan “que un juez que lleva adelante un caso no pierda jurisdicción sobre el mismo, y que el proceso judicial no tenga que comenzarse nuevamente, si el caso revela la posibilidad de un delito subyacente diferente”, debiendo “fortalecer la autonomía del delito de lavado de activos en relación con el delito subyacente, de modo que los requisitos jurisdiccionales y procesales no interfieran con una acción judicial coherente de los casos de lavado de activos”.(10)

Al evaluarnos, se tuvo especialmente en cuenta la cuestión de la competencia, advirtiendo que el modo en que se resolvía podía llegar a ser la razón de la falta de eficiencia en la persecución de quienes cometen el delito de lavado de dinero, volviendo sobre la cuestión, inclusive, en muchos otros pasajes de la evaluación.(11)

Por ese, y por otros tantos motivos, el Congreso de la Nación dictó la Ley N° 26.683, incorporando al Código Penal el Título XIII, intitulado “delitos contra el orden económico y financiero” y que comienza con el actual art. 303 que, junto a los arts. 304 y 305, reprimen el lavado de dinero de origen ilícito, adecuando la norma a los estándares internacionales, abandonando el delito de receptación de bienes de origen ilícito, con cuyo ocultamiento se intentaba obstaculizar el accionar de la justicia respecto al descubrimiento del delito precedente, y adoptando un delito de introducción de bienes de origen ilícito en el mercado, provocando, con su competencia desleal, la lesión al orden económico, dándole así un nuevo y más preciso contenido al tipo penal en cuestión, dándole autonomía.

En este contexto, consideramos que la competencia en razón de la materia de los delitos que reprimen el lavado de dinero, debería ser especial y de excepción, de competencia de la justicia federal, entendiendo que las atinadas sugerencias originadas en las evaluaciones llevadas a cabo en nuestro país por GAFI dan cabal sustento a dicha hipótesis de competencia.

Una adecuada y efectiva política criminal, llevada adelante en nuestro territorio, debería estar imponiendo, ya sin titubeo alguno, que sea la Justicia federal penal la encargada de someter, a su ámbito investigativo, las conductas que sean consideradas de reciclaje de bienes provenientes de delitos graves, en tanto criminalizando y castigando estas acciones no solo se estaría menguando la fuerza disruptiva de las bandas criminales, con actuación local o trasnacional, sino que también se preservaría un valor de incuestionable envergadura, como lo es el orden económico y financiero del país.

Sin embargo, estas directivas no fueron expresamente incluidas en la Ley N° 26.683, dejando incólume el observado art. 28 de la Ley N° 25.246 (12), por el que se estaría convalidando la posibilidad de intervención tanto de la justicia de la especialidad, cuanto de la nacional o provincial, según corresponda, guardando silencio al momento de establecer, en forma expresa, la competencia federal para la investigación de estos delitos.

La introducción de un nuevo bien jurídico a proteger -“el orden económico y financiero”- da cuenta del carácter de excepción del tipo penal. Para que el bien jurídico protegido permita solventar una competencia de excepción, el daño o perjuicio ocasionado debe estar direccionado a los intereses del Estado Nacional y las acciones típicas atentar contra la seguridad de las instituciones nacionales. En este sentido, recordemos que la competencia federal penal es expresa, limitada, restrictiva e improrrogable, pues las cláusulas constitucionales que la constituyen son las que imponen, en forma explícita, las diversas hipótesis que surten el fuero federal, el que no puede extenderse a otros casos o situaciones que las allí previstas, aunque fuera por vía análoga y de interpretación. No se admite, además, al igual que en la competencia penal ordinaria, la prórroga de jurisdicción a favor de otros tribunales. Asimismo, la competencia federal penal es privativa e inalterable, lo que indica que solo pueden entender los tribunales federales a quienes la Constitución Nacional les ha encomendado las facultades excepcionales (13) y no pueden sufrir variaciones después de la comisión del delito, aunque la materia o el contenido del delito sufra modificaciones, o cambie la investidura del sujeto activo o pasivo, o la afectación del territorio que surtía el fuero federal. (14)

Si bien la Ley N° 26.683 prescribe la posibilidad de que cualquier delito del catálogo penal pueda constituirse en delito subyacente y que los bienes originarios, o los subrogantes, que adquieran la apariencia de un origen lícito, puedan ser de cualquier valor (15), estaría poniendo ciertamente en duda que la mera comisión de una infracción al art. 303, pueda estar quebrantando un interés nacional y soberano que conlleve una competencia de índole federal (16), siendo mucho más sencillo y tajante hubiese sido que el propio legislador lo haya incorporado en la ley de mentas o lo haya expuesto en sus motivaciones fundacionales, como ha sucedido en la mayoría de las leyes federales que habilitan la competencia federal penal por materia. (17)

Entendemos, frente a una necesaria reforma de la ley anti-lavado, que uno de los puntos que debería incluirse, del art. 28 de la Ley N° 25.246 y, concomitantemente, incorporarse el actual art. 33 del Código Procesal Penal de la Nación -y al futuro art. 11 de la Ley N° 27.146- las ilicitudes previstas por los arts. 303, 304 y 305 del Código Penal.

Para saldar cualquier duda que quede al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió en el conocido fallo “Olivetto” (18), oportunidad en la que refirió frente a una conflicto de competencia entre un Juzgado de Instrucción y la Justicia Federal, “a partir de la comprobación de que personas determinadas, sin ocupación conocida, volcaban al mercado económico legal dinero proveniente de la sustracción y comercio ilegal del petróleo”, por un lado, que según “surge del Decreto N° 825/11, (que) la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo es una preocupación prioritaria del Estado Nacional -que se ha comprometido internacionalmente con ella-, toda vez que dichas conductas delictivas constituyen un serio riesgo, no solo para la estabilidad de los sistemas democráticos y el desarrollo de sus economías, sino, fundamentalmente, para la libertad de los ciudadanos.

Por otra parte, resolvió estar “frente a un delito que transgrede “las leyes nacionales, como son todos aquellos que ofenden la soberanía y la seguridad de la Nación o tiendan a la defraudación de sus rentas u obstruyan y corrompan el buen servicio de sus empleados” -art. 33 inc. c del Código Procesal Penal de la Nación-, por lo que es la justicia federal la que debe continuar con su investigación”, dándole así intervención a la Justicia Federal.

De tal modo, concluimos el acápite diciendo que “la nueva tipificación del delito -como figura autónoma, que ahora admite que los bienes puedan provenir de cualquier ilícito penal precedente, y que incluso alcanza los casos de “autolavado”- se reforzó la protección penal del orden económico y financiero como sistema. También, quedó claro, a partir del citado fallo “Olivetto”, que corresponderá a la justicia federal -que es la que dispone de mayores recursos técnicos y humanos especializados- investigar y juzgar los delitos de lavado de activos”.(19)

Otro tópico para ofrecer al debate trata acerca de la discusión alrededor de si debe ser el Juez del delito precedente quien investigue el delito de lavado de activos. Una postura práctica refiere que lo más adecuado sería que un único Juez investigue tanto el delito precedente como el previsto en el art. 303 del Código Penal, porque ello permitiría una “investigación integral”.

Por el contrario, entendemos que las investigaciones por algún delito precedente no se abordan del mismo modo que las de delitos financieros, ni se utilizan las mismas técnicas investigativas, ni se acude a las mismas fuerzas de seguridad para llevar a cabo los procedimientos.

La Resolución N° 129/09 de la Procuración General de la Nación instruyó a los fiscales del fuero federal que ante un delito contra la administración pública, trata de personas, lavado de activos, narcotráfico, contrabando “y demás delitos vinculados a la criminalidad económica”, se lleven a cabo medidas tendientes a asegurar los bienes que son producto del ilícito, con fines de decomiso (por cierto, uno de los objetivos del sistema anti lavado y otro de los estándares internacionales a los que el país se ha comprometido a ser eficiente).

Entendemos que lo más saludable para el sistema es que esa investigación patrimonial paralela sea llevada a cabo por otro Juez que aquel que está investigando el delito precedente, y fundamos esta postura en tres razones:

- para fortalecer la autonomía con que la Ley N° 26.683 dotó al delito de lavado de activos. En efecto, las investigaciones separadas material y jurídicamente, despejarán cualquier duda respecto de la autonomía del delito, y una mayor distancia con el delito precedente, en pos no solo del cumplimiento de los estándares internacionales, sino además de la eficiencia requerida en la persecución de estos delitos.

- porque una investigación separada de otra, y aún en manos de distintos jueces o fiscales, resultaría adecuado para las defensas, que no deberían enfrentar prejuicios.

- porque el delito de lavado de activos requiere de otros estándares probatorios que los del delito precedente.

La última propuesta de debate, tópico que solo engloba a los juzgados federales de la capital federal -los juzgados federales de las provincias son “multifueros”-, es que el delito de lavado de activos, por ser un delito contra el orden económico, bien podría ser competencia de los juzgados en lo penal económico de la Capital Federal, en tanto el bien jurídico tutelado es, precisamente, el orden socio económico, entendiendo que en este fuero se puede ser más preciso respecto de las investigaciones financieras, por ser el fuero especializado.

En conclusión, saldada la cuestión respecto a que el delito de lavado de activos debe ser investigada por la Justicia Federal, resta discutir, y para ello es que se propone el debate, si las investigaciones patrimoniales deben ser investigadas por otro juez que quien investiga el delito precedente, y si, al menos en la Capital Federal, debe ser el fuero en lo Penal Económico quien lleve adelante estas investigaciones.

Se proponen estas directrices, en tanto no resta mucho tiempo para ser nuevamente evaluados por nuestros pares de GAFI, en una nueva ronda de evaluación, en la que no solo se irá examinado nuestro país en su faz técnica, sino también en la eficiencia que puede exhibir el país en todo su sistema anti lavado.

Notas

* Profesora de Derecho Penal -parte general- de la Facultad de Derecho de la Universidad de Belgrano. Vicepresidenta de la Unidad de Información Financiera.
** Director de Asuntos Penales de la UIF.

(1) Claria Olmedo, Jorge, “La competencia penal en la República Argentina”, Ed. Depalma, Bs. As., 1945, Tomo II, pág. 14.
(2) Palacio de Caeiro, ob.cit., pág. 298.
(3) Ob.cit., págs. 167-168.
(4) CS, fallos: 311:1283.
(5) CS, Competencia N° 142 XXXIX, “Empresa Geosur S.A. Rawson s/competencia”, del 4-11-03.
(6) CS, fallos: 299:167, 302:273, 320:1962, entre muchos otros.
(7) Nota 91, Tercera Evaluación GAFI-República Argentina.
(8) Nota 93, ídem.
(9) Nota 99, ídem.
(10) Nota 99, ídem.
(11) Por ejemplo, en la nota 224, al analizar la Recomendación 27, se afirmó que “la competencia para investigar y accionar judicialmente contra el lavado de activos está determinada por la jurisdicción del delito subyacente”; en la nota 237, al analizar la Recomendación 28 “aunque todos los delitos del Código Penal argentino se aplican a todo el país, la jurisdicción (es decir, federal o provincial) para investigar e iniciar acciones penales dependerá del delito específico....La jurisdicción para investigar e iniciar acciones penales por lavado de activos será la misma que la del delito subyacente (o sospechado de ser subyacente).
(12) Art. 28: Cuando corresponda la competencia federal o nacional, el Fiscal General designado por la Procuración General de la Nación recibirá las denuncias sobre la posible comisión de los delitos de acción pública previstos en esta ley para su tratamiento, de conformidad con las leyes procesales y los reglamentos del Ministerio Público Fiscal; en los restantes casos, de igual modo actuarán los funcionarios del Ministerio Fiscal que corresponda. Los miembros del Ministerio Público Fiscal investigarán las actividades denunciadas o requerirán la actividad jurisdiccional pertinente, conforme a las previsiones del Código Procesal Penal de la Nación y la Ley Orgánica del Ministerio Público, o en su caso, el de la provincia respectiva.
(13) Arts. 108, 116 y 117 de la C.N.
(14) Caria Olmedo, Jorge, op.cit., pág.163, citado por Silvia Palacio de Caeiro, op.cit., pág. 303.
(15) Recordemos que la variación del valor tan solo podrá permitir una subsunción disímil entre la del inc. 1 y la del inc. 4, pero en modo alguno excluir la responsabilidad del sujeto activo. Quizás, fuera aconsejable en una futura reforma, eliminar la última opción, y adoptar el umbral mínimo del monto requerido como el adecuado para lesionar el bien jurídico tutelado.
(16) CS, fallos 288:173; 289:146; 294:47; CNCrim. y Correc., Sala IV, abril 10-997, “Oliva, José”, LL, Sup.Der.Penal 29-5-98, pág. 54; CSJN, “Núñez, C.A. s/denuncia robo, 29-10-96; CNac. Casación Penal, Sala IV, “Estairo, L.R.”, 22-4-97; CS, julio 11-996, “Bustos, Jorge E.”, Sup. Der.Penal, 30-5-97, pág. 18; CS, julio 11-96, BJE s/hurto, ED, 11-4-97, pág. 3.
(17) 13.985, 17.285, 17.671, 19.359, 19.798, 20.429, 20.840, 22.990, 22.262, 22.362, 22.802, 23.660, 24.557, 24.572, 24.767, 24.769.
(18) Competencia CSJ 3441/2015 “Olivetto, José Luis y otro s/infracción art. 303, inc. 2 “A” del 10 de mayo de 2016.
(19) Ignacio Carlos Fornari, “La competencia material del delito de lavado de activos”, La Ley, 19 de mayo de 2017.