La relevancia que presenta el fallo objeto análisis se da en virtud de las discrepancias que actualmente se sostienen en la Cámara Federal de Casación Penal sobre la constitucionalidad del instituto de la reincidencia (fallos Alvarez Ordóñez, Rafael Luis s/ causa n° 10.154. 5/2/13, Gomez, H. s/causa n° 13.074 –Sala III-”; “Gil, Rubén Ariel s/causa nº 998/2013 –Sala III-”, “Cabail Abad, Juan Miguel s/ causa n° 16.035 –Sala IV-“ y “Argañaraz, Pablo Ezequiel s/causa N° 13.401 –Sala II-“), y asimismo, por la ausencia de un pronunciamiento aggiornado por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que trate la cuestión de fondo (entiéndase que el fallo que sostiene la constitucionalidad de la reincidencia data del año 1988, a saber: “L´Eveque, Ramón Rafael”)
Constitucionalidad de la reincidencia. El fallo "Cabail Abad, Juan M. s/Recurso de Hecho" de la CSJN
II. Criterio de la defensa. Inconstitucionalidad de la norma [arriba]
El fallo tiene su génesis en el rechazo del planteo efectuado por la defensa de Cabail Abad por medio del cual se pretendía obtener el beneficio de la libertad condicional, pese a haber sido declarado reincidente al momento de ser condenado.
Ante tal circunstancia, la defensa letrada interpone recurso de casación. Los argumentos vertidos en dicho escrito recursivo resultan por demás interesantes a los fines de ahondar en el núcleo de la cuestión, a saber: a) El carácter inconstitucional que ostenta el artículo 14 del C.P.N., ello, por cuanto afecta el principio de culpabilidad y el principio de "non bis in idem"; b) La aceptación del denominado "derecho penal de autor" que acarrearía la aplicación del instituto de la reincidencia, contradictorio con el "derecho penal de acto" de raigambre constitucional (art. 19 de la C.N.) ; c) El quebrantamiento de la resocialización del delincuente, ideal que constituye el único fin que sustenta la privación de la libertad; d) El aumento del reproche penal al momento de efectuar la graduación punitiva, a razón de un análisis de "peligrosidad" que recepta el disvalor de la condición de reincidente; e)La insoslayable aplicación del precedente "Gramajo" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entendiendo que la situación de la reincidencia resulta inequívocamente análoga a la de la multireincidencia (art. 52 del C.P.), es decir, ambas contrarias al espíritu de nuestra Constitución.
III. Criterio de la Cámara Federal de Casación Penal. Fundamentos que sostienen la constitucionalidad de la norma [arriba]
Ahora bien, como contrapartida a lo expuesto, la Cámara Federal de Casación Penal expuso los siguientes lineamientos argumentativos:
a) En primer lugar, evocó el impacto que merece declarar la inconstitucionalidad de una norma emanada del poder legislativo, al respecto, destacó que era doctrina del Alto Tribunal que "la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable" (Fallos: 226:688; 242:73; 300:341; 1087, entre otros) Es así que, la potestad de incriminar conductas y fijar penas que la Constitución Nacional le otorgó al Congreso constituye una facultad privativa de dicho órgano de gobierno y escapa, en principio, a la revisión judicial, salvo casos de manifiesta y grosera inconstitucionalidad.
En tal sentido, hizo hincapié en que los argumentos señalados por el recurrente se hallan dirigidos a cuestionar los fundamentos de la reincidencia, los que se encuentran íntimamente vinculados con materias propias de política criminal, que en tanto no den lugar a normas que contradigan nuestra Carta Magna, son aspectos propios de la esfera del Poder Legislativo y por lo tanto ajenos a la competencia de los jueces (cfr. CSJN "Valdez"); Así lo sostuvo la CSJN, al decir que: "el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima la persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable" (CSJN Fallos 299:146; 300:1048 y 1087; 301:1185)
b) En cuanto a la reincidencia en concreto, la Cámara de Casación afirmó que la discusión sobre la constitucionalidad del instituto ya había sido zanjada por la CSJN en distintos precedentes, destacándose entre ellos, el caso "L'Eveque, Ramón Rafael" (fallos:311:1452), en el cual se expuso que "el principio non bis in ídem, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena -entendida ésta como un dato objetivo y formal-, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal". Así, entiende que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad del cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior, por cuanto el delito precedente en virtud del cual el condenado fue declarado reincidente, ya fue materia de juzgamiento y mereció una pena, mientras que en lo que aquí respectase pretende resolver acerca de la libertad condicional con relación a una sanción impuesta con motivo de otro hecho.
c) Referenciando a Germán Bidart Campos, la Cámara de Casación sostuvo además que la libertad condicional no existe en la Carta Magna a título de obligación o mandato, con lo cual su presencia deriva de una opción legal, resultando más que coherente que en su regulación pueda establecer un supuesto de improcedencia -ej.: la reincidencia-, siempre y cuando tal restricción no sea arbitraria o irrazonable. Por ende, tal circunstancia es entendida como pacífica respecto del principio de non bis in idem, ya que la discriminación entre el reincidente y quien no lo es -a los fines del beneficio de la libertad condicional- resulta razonable. Más aún cuando su otorgamiento no es automático, dado que los jueces o tribunales pueden concederlo o negarlo en los casos concretos, haciendo uso del margen de discrecionalidad que les reconoce la ley penal, según sus pautas y la circunstancia particular del reo.
d) A su vez, negó que sea de aplicación el criterio sostenido en el fallo "Gramajo" (Fallos: 329:3680), pues si bien no puede soslayarse que en tal oportunidad se afirmó que la norma del art. 52 del C.P. vulnera el principio de culpabilidad y el de proporcionalidad, se hizo sobre la estricta consideración del supuesto de multireincidencia en los casos de delitos de poca envergadura cuyo monto impuesto en la última de las condenas se ve considerablemente incrementado. Con lo cual, una cosa es la severidad en el cumplimiento de la pena -lo que ocurre cuando se declara reincidente al responsable de un delito-, lo que no es inconstitucional según la citada jurisprudencia de la CSJN, y otra muy distinta, es la imposición de una pena conjunta que denota un prolongación -indebida, por cierto- del tiempo de pena individualizado por el hecho por el que recae una condena, lo que ocurre al imponer la pena prevista en el art. 52 del C.P. en los casos de multireincidencia.
IV. Criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba]
Disidencia del Dr. Raúl E. Zaffaroni.
La CSJN consideró que el recurso extraordinario deducido por la defensa oficial es inadmisible, ello, en virtud del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Como es sabido, dicha norma establece que la Corte Suprema -según su sana discreción- podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.
No obstante, el Dr. Zaffaroni emitió su voto en disidencia y consideró que resultaban aplicables los fundamentos vertidos en las causas "Gómez, Humberto Rodolfo s/ causa n° 13.074" y "Álvarez Ordoñez, Rafael Luis s/ causa n° 10.154", con lo cual, estimó pertinente hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio.
En los mencionados fallos, el Ministro de la Corte Suprema expone una serie de argumentos que sostienen la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, entre los más destacables se encuentran los siguientes:
a) La culpabilidad del carácter o de la personalidad, o sea, la que afirma que cuanto más compatible o propio de la personalidad del autor es el delito, mayor es la culpabilidad, porque en definitiva se le reprocha lo que es y no lo que ha hecho, no pasa de ser una normativización de la peligrosidad positivista, con el agravante de que la vuelve abstracta y moralizante, de forma que queda subordinada al criterio arbitrario del poder político o judicial, encaminado a la individualización de los enemigos. En nuestro sistema se pena lo que la persona ha hecho y no lo que la persona es. Los tipos criminológicos de autor no pueden constitucionalmente convertirse en tipos legales, como lo ha hecho en otros tiempos el derecho penal autoritario. Solo un Estado absoluto o un pretendido organismo puede atribuirse la facultad de reprocharle a un ciudadano su personalidad.
b) La mayor perversidad es, por cierto, un elemento a tener en cuenta para la cuantificación de la pena conforme la proporcionalidad, pero ésta siempre se halla en el acto mismo y nunca en un acto anterior ya penado.
c) No faltan autores que consideran que la reincidencia importa un desprecio hacia el valor admonitorio de la condena precedente. En opinión de éstos, la admonición de una primera condenación generaría una mayor o más actual consciencia de la antijuricidad del segundo hecho y, por ende, un mayor reproche de culpabilidad de este hecho. En la generalidad de los casos, la consciencia del injusto del segundo hecho es por completo independiente de la del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir; no es posible entender la decisión criminal como algo abstracto, como la decisión de violar el Código Penal o de delinquir a secas, pues nadie en el mundo real -y en condiciones de salud mental- toma una decisión de esta naturaleza. La decisión criminal siempre es de algún hecho concreto en la vida real. Por ello, no hay ninguna decisión criminal más fuerte en quien, por ejemplo, estando condenado por injurias incurre en unas lesiones culposas o en el que sentenciado por estupro luego comete una traición a la patria.
e) Que bien puede legitimarse la reincidencia desde la perspectiva de una tesis de prevención general positiva, o sea, entendiendo que el reincidente afecta la confianza de la generalidad del sistema. Lo cierto es que en este planteo siempre hay en el fondo un único bien jurídico que es la confianza en el sistema y en interés del propio sistema, frente al cual los restantes bienes jurídicos se opacan o desaparecen directamente, de modo que la legitimación de todo el poder punitivo llevada a cabo con este discurso no es compatible con nuestra Constitución y, por tanto, tampoco la de la agravación por reincidencia.
f) La infructuosidad de los discursos doctrinarios por legitimar la agravación invariable y automática de la pena por reincidencia, equivale a la violación del principio que prohíbe la doble punición, pues el plus de pena o cualquier agravación de ésta que se imponga al segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un delito que se ha juzgado y penado.
g) El principal efecto de la declaración de reincidencia es la prohibición de la libertad condicional del artículo 14 del Código Penal. Es insostenible la tesis de que esa disposición no implica una penalidad más grave, porque solo se refiere a una forma de ejecución, argumento artificioso y en buena medida ficcional, tanto como distorsionante de toda referencia a la realidad de los hechos y a la naturaleza misma de las cosas.
En primer lugar, resulta ilustrativo recurrir a la etimología de la palabra del instituto que aquí nos interesa. La revisión etimológica del término sugiere para componerlo la utilización de dos palabras: re-prefijo en latín que significa repetición, movimiento hacia atrás, intensificación; y el verbo incidir- del latín incidere que se utiliza para significar el caer o incurrir en una falta o error extremo. En tal sentido, conforme surge del texto de la Real Academia Española, se entiende por reincidencia a “la reiteración de una misma culpa o defecto”[1]
Desde el aspecto lógico, la definición no muestra ninguna contradicción ostensible, ahora bien, si queremos adjudicarle una connotación propia del derecho, que acarree efectos jurídicos, resulta inevitable el debate y la divergencia. Así lo demuestran claramente los diversos argumentos expuestos por los distintos operadores judiciales en el fallo de estudio.
Los arts. 14 y 50 del Código Penal de la Nación. La adopción de una reincidencia “real o verdadera”.
El art. 14 del C.P.N. reza en su parte pertinente: “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes…”
Asimismo, el art. 50 del C.P.N. expresa que: "Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena...".
En la normativa reseñada se acoge el sistema de la denominada "reincidencia real o reincidencia verdadera", es decir, aquel que demanda el cumplimiento efectivo, total o parcialmente, de una pena privativa de libertad anterior para que el autor de un nuevo delito pueda ser considerado reincidente.
Su fundamento es, principalmente, de orden psicológico, pues para que se configure la reincidencia, el delincuente debe haber sufrido pena efectiva, y no obstante su cumplimiento, haberle resultado tal prevención, inútil.[2] Dicho de otra manera, lo que presenta aquí interés, es que el autor del delito ya experimentó un encierro como consecuencia de una condena, y no obstante ello, pone de manifiesto su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, demostrando su desapego para con la norma cuyo alcance conoce, revelando un quiebre en el fin preventivo buscado por éste tipo de sanción.
Como contracara al sistema mencionado, nos encontramos con el sistema de la "reincidencia ficta" - extremadamente más riguroso- el cual enuncia que para que el sujeto sea declarado reincidente basta con la mera existencia de una sentencia condenatoria firme dictada con antelación; la cual no está de más aclarar, pudo no haberse cumplido, por ejemplo, de haber sido dejada en suspenso por medio de una condena de ejecución condicional -cf. artículo 26 del C.P.N.-[3]
Así pues, se observa que la línea de pensamiento seguida por nuestros legisladores, al tiempo de reglamentar el instituto de la reincidencia, fue plausiblemente más benévola para con el delincuente.
No obstante ello, resta aún precisar si la postura real o verdadera de la reincidencia receptada por nuestro Código penal, y los efectos que conlleva sustentar tal sistema -el agravamiento de la pena (cf. art. 40 y 41 inc. 2 del C.P.N.) y la imposibilidad de acceder a la libertad condicional (cf. art. 14 del C.P.N)-, es congruente con los principios promulgados por nuestra Carta Magna. A tal fin, se realizará un somero análisis de las distintas posiciones –y su jurisprudencia concordante- que fueron vertidas en el decurso de la causa “Cabail Abad”, la cual no está de más decir, nos deja entrever los marcados criterios que hoy en día se presentan en un nuestros tribunales.
Fundamentos a favor y en contra de la legitimidad de la Reincidencia. Los Principios Constitucionales.
En primer lugar resulta imperativo destacar el fallo “L´Eveque” de la Corte Suprema, el cual hoy en día actúa como sostén legitimante de la reincidencia, y que luego, fue receptado en el fallo “Cabail Abad” por la Cámara Federal de Casación Penal.
En“L´Eveque” (Fallos 311:1451, 16/8/1988) la Corte Suprema consideró dos cuestiones primordiales en lo que respecta a la reincidencia. En primer lugar, que no se veía lesionado el principio de culpabilidad por el hecho, ya que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito.
Dicho argumento no es creación propia de nuestra Corte sino que proviene de la dogmática alemana, más precisamente, de la denominada “fórmula de la advertencia” la cual sostiene que el autor del nuevo injusto -habiendo sufrido en su propia persona el cumplimiento de una pena anterior- ha desatendido las “advertencias” impuestas por la Ley-Estado, y por consiguiente, es merecedor de un mayor reproche de culpabilidad[4]. Ya desde antaño Francisco Carrara nos hablaba de fundar la agravación de los reincidentes en la "insuficiencia relativa de la pena, insuficiencia demostrada por el reo con sus propios actos; esto es, con la rotunda prueba de su desprecio por la primera pena"[5]
Como puede verse, según este criterio, el efecto de la reincidencia cumpliría un fin preventivo especial –siendo Franz Von Liszt el principal autor dentro de esta corriente-, es decir, su objetivo consiste en evitar que aquél que haya cometido un injusto vuelva a tener tal actitud en el futuro; la premisa no va dirigida al conjunto de la sociedad, sino a aquellos que hayan vulnerado el ordenamiento jurídico.
Como crítica al lineamiento argumentativo mencionado, se sostiene que la ley penal sólo puede captar aquellas decisiones de acciones exteriores y públicas (cf. art. 19 de la C.N.), y al mismo tiempo, la pena sólo puede fundarse en lo que de modo previo y preciso establece la ley (cf. art. 18 de la C.N.) Al respecto, Magariños concluye que “la culpabilidad y la pena sólo adquieren legitimidad en tanto, respectivamente, constituyan reproche y respuesta al autor por la realización del acto que la ley contempla, y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivación, aunque sea parcial, de algo diferente a la conducta prohibida por la norma, por ejemplo, como reflejo de la personalidad, del carácter, del ánimo o de la personalidad del individuo.”[6]
Asimismo, Righi ha destacado que “el sistema penal debe basarse en la culpabilidad por el hecho cometido, descartando la idea de que se pueda ser culpable por defectos del carácter o por la conducción de la vida”[7]
En tal sentido, Zaffaroni expone que “…la culpabilidad del carácter o de la personalidad, o sea, la que afirma que cuanto más compatible o propio de la personalidad del autor es el delito, mayor es la culpabilidad, porque en definitiva se le reprocha lo que es y no lo que ha hecho, no pasa de ser una normativización de la peligrosidad positivista, con el agravante de que la vuelve abstracto y moralizante, de forma que queda subordinada al criterio arbitrario del poder político o judicial, encaminado a la individualización de los enemigos...”Asimismo explica que: "...en la generalidad de los casos, la consciencia del injusto del segundo hecho es por completo independiente del primer hecho, pudiendo incluso ser menor o no existir..."(Fallos “Álvarez Ordoñez” y “Gómez”, a los cuales se remite en “Cabail Abad”)
Lo que se plantea aquí es que, conforme manda la Constitución, nuestro sistema penal se basa en un principio constitucional de acto y no de autor, con lo cual, cualquier circunstancia que esté por fuera del hecho objeto de reproche no puede tenerse en cuenta al momento de graduarse la pena.
Es decir, la esencia de la culpabilidad no reside en el carácter del autor ni en la conducta de su vida, si no en la posibilidad de haber actuado de otra manera en el caso concreto.
Una breve reflexión al respecto, ¿es legítimo transferir la culpabilidad impregnada en un delito “X” a un delito posterior “Y”?; delito este último, que a su vez puede ser absolutamente distinto al primero-ya sea por el bien jurídico protegido, calificación legal, motivación, etc.-. Acaso afirmar ello, ¿no supone una violación al principio de culpabilidad y al de legalidad? ¿Resulta coherente e inequívoca la fundamentación que afirma que el delincuente en la comisión del delito posterior se revela como tenaz menospreciador del orden jurídico?, ¿No es ésto una mera construcción teórica e ilusoria? ¿O acaso podemos afirmar a ciencia cierta que aquel sujeto que reincide en el delito, por ej. en un caso de robo a mano armada, actuó con la deliberada voluntad de contravenir el ordenamiento jurídico? Ello resulta por lo menos dudoso...Pudiera ser que el leitmotiv del accionar delictivo fuese otro.
De tal modo, podría inferirse que lo que realmente se quiere fundamentar es el quiebre en la armonía que genera el delito para con el Estado y la sociedad. La función que cumple el agravante sería la de restablecer el daño causado, tal como sostiene el retribucionismo inspirado en Immanuel Kant.
No resulta menor aclarar que, si bien el principio de culpabilidad no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución Nacional, lo cierto es que ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde hace tiempo (Fallos 271:297; 274:487; 282:193; 312:149; 316:1261), y que asimismo, encuentra su fundamento en el espíritu de los artículos 1, 19 y 33 de nuestra Carta Magna como así también en el artículo 1 de la de Declaración de Derechos Humanos y en los artículos 11 y 8, apartado 2°, del Pacto de San José de Costa Rica.
Retomando el fallo “L´eveque”, y con referencia a la segunda premisa relevante que allí se plantea, es decir, que la reincidencia no es violatoria del principio ne bis in ídem, el Alto Tribunal expuso que el legislador no tiene vedado tomar en cuenta una condena anterior -entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor certeza el tratamiento penitenciario que considere oportuno para aquellos que son declarados reincidentes. Así también lo entendió la Cámara Federal de Casación, quien receptó esta idea, añadiendo que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad de cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior, por cuanto el delito precedente en virtud del cual el condenado fue declarado reincidente, ya fue materia de juzgamiento y mereció una pena, mientras que en lo que aquí respecta pretende resolver acerca de la libertad condicional con relación a una sanción impuesta con motivo de otro hecho.
En consonancia con esta interpretación del principio ne bis in ídem, podemos nombrar a Julio B. Maier, quien explica que, para que opere tal principio, se requiere de una triple identidad: identidad en la persona, identidad en el objeto e identidad en la causa; lo que en el caso de la reincidencia no operaría, aquí se agrava la pena del segundo delito, en base a que el imputado en el pasado cometió otro hecho delictivo, pero no se toma en cuenta la misma imputación y la misma pena de aquel hecho para agravar la segunda, es decir no se apela a una identidad en el objeto.[8]Debe dejarse sentado que, si bien el autor no critica la reincidencia desde la doble punición, sí lo hace desde la óptica del principio de culpabilidad, entendiendo que: “…aquello que se toma en cuenta para que esta agravante genérica incida sobre la escala penal o tan solo sobre la forma de cumplir la pena, no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho, que `etiqueta` al autor de la condena o la pena sufrida. El hecho punible anterior, en sí, no se vuelve a juzgar, ni se pena nuevamente, sino que la condena o la pena sufrida determina una clase especial de autores, igual a la que establecemos cuando decimos `funcionarios públicos`, `militares`, `jueces`, etc., y agravamos, por esa calidad, la pena de algún delito….”[9]
Así es como innumerables autores se han expresado sobre la improcedencia de la agravante en la reincidencia, entendiendo que "...castigar más gravemente a un hombre a causa de un delito anterior, cuya condena había sido ya cumplida, constituiría una grave injusticia, un quebrantamiento de la máxima non bis in ídem, o que apreciar la recaída con efectos jurídicos sería mezclar la Moral y el Derecho, que tienen propias áreas, puesto que es justo que la pena siga a la manifestación de la voluntad criminal, pero no debe recaer sobre la general inmoralidad del individuo. Así lo creyeron Carmignani, Carnot, Alauzet, Kostlin, Merkel, Gesterling, Mittermaier, Pagano, Giuliani..."[10]
Dicha es la línea seguida por Zaffaroni al momento de expedirse en los fallos "Alvarez Ordoñez" y "Gómez", a los cuales se remite en el caso "Cabail Abad". Concretamente, refiere que legitimar la agravación invariable y automática de la pena por reincidencia, equivale a la violación del principio que prohíbe la doble punición, pues el plus de pena o cualquier agravación de ésta que se imponga al segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un delito que se ha juzgado y penado. Asimismo, agrega que es insostenible la tesis que sostiene la prohibición de la libertad condicional para con los reincidentes bajo el fundamento de que tal norma regula una forma de ejecución de la pena, ya que dicho argumento es artificioso y en buena medida ficcional, tanto como distorsionante de toda referencia a la realidad de los hechos y a la naturaleza misma de las cosas.
En lo que atañe a la recepción del principio mencionado en nuestro ordenamiento jurídico, María Angélica Gelli refirió que la garantía contra el doble juzgamiento emana expresamente del artículo 1° del Código de Procedimiento Penal (nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho) e implícitamente del derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Asimismo agrega que, a partir de 1994, la garantía alcanzó rango constitucional expreso a través de los Tratados de Derechos que la contemplan (art. 14, ap. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)[11]
Luego de analizar las diversas posturas, parece inevitable por lo menos hacerse unas preguntas respecto dela relación entre el principio ne bis in ídem y la reincidencia. ¿Cuándo un tribunal -al momento de dictar sentencia condenatoria- valora el carácter de reincidente en el imputado, y en consecuencia eleva la graduación de la pena, no se encuentra juzgando nuevamente un hecho ya resuelto por la justicia? Es claro que la respuesta dependerá pura y exclusivamente de la interpretación –más, o menos restrictiva- del principio que prohíbe la doble punición.
Por otro lado, ¿Resulta la declaración de reincidencia un mero dato “objetivo y formal” tal como propone la Corte Suprema de Justicia de la Nación? ¿O en concreto supone per se un agravante insoslayable para aquellos que entran en la categoría de reincidentes?
La realidad jurídica actual refleja que la reincidencia es constitucional, así queda demostrado con la plena vigencia del fallo “L´Eveque”, y con la ausencia de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión por parte de la C.S.J.N. en el fallo “Cabail Abad”; ello no obsta que, a mi entender, resulte necesario abrir un nuevo debate sobre la legitimidad del instituto mencionado.
Por un lado, comparto la postura sostenida por la Cámara Federal de Casación y el Alto Tribunal en cuanto a que toda declaración de inconstitucionalidad de una norma implica un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia.
No obstante ello, entiendo que la aplicación de la reincidencia ha generado diversos interrogantes a lo largo de su historia –así lo hemos observado en el presente artículo-, interrogantes estos que según la interpretación que se realice sobre los principios constitucionales, tendrán respuestas disímiles e incluso antagónicas. Por eso mismo, un nuevo análisis sobre la temática, quizás, nos permita llegar a un criterio más unánime, y porque no, también más armónico con nuestra Constitución Nacional.
Por último, creo que no es conveniente que el instituto de la reincidencia –cuyos efectos no son para nada insustanciales e intrascendentes- sea enmendado por la vía jurisprudencial, es decir, a través de un nuevo pronunciamiento de la Corte Suprema; más bien, creo que el ámbito por excelencia en el cual debe darse la discusión es el Congreso de la Nación, habilitándose así –de ser el caso- la posibilidad de una reforma legislativa conforme los procedimientos democrático-constitucionales estipulados por nuestra Carta Magna.
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[1] http://lema.rae.es/drae/.
[2] Agustín W. Rodríguez, Beatriz Galetta de Rodríguez. Fundamentos de Derecho Penal y Criminología. Editorial JURIS, Ed. 2001, Argentina.
[3]Ídem pto.2
[4]Ver al respecto la decisión del Tribunal Constitucional Alemán, dictada el 16 de enero de 1979, en relación al parágrafo 48 del Código Penal Alemán que consagraba el instituto de la reincidencia.
[5] Jiménez de Asúa, Luis, "La ley y el delito, principios del derecho penal", Ed. Sudamericana, 3ra Edición, 1959.
[6] Magariños, Mario “Los límites de la ley penal en función del principio constitucional de acto” Ed. Ad-Hoc. 1ra. Edición, 2008.
[7]Righi, Esteban y Fernández, Alberto A. “Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena” Ed. Hammurabi. Reimpresión, 2005.
[8]Maier, Julio B., “Derecho procesal penal”, Tomo I, 2º edición, Ed de Puerto, 2004
[9]Ídem pto. 8.
[10] Jiménez de Asúa, Luis, "La ley y el delito, principios del derecho penal", Ed. Sudamericana, 3ra Edición, 1959.
[11]Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada” Ed. La Ley, 3° Edición, 2006.
