Servicios públicos domiciliarios y consumidores

Los estándares mínimos de su prestación

La integración normativa

Rafael F. Barreiro

1. Enfoque del análisis [arriba] 

Los 25 años que han pasado desde la última Reforma Constitucional, que felizmente coinciden con el lapso en el que he enseñado esta materia en las aulas universitarias, justifican la elaboración de un balance de las reglas que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios, ámbito en el que se ha generado una profunda insatisfacción. Sus causas, efectos y posibles vías de solución serán el objeto de este estudio en base a las experiencias nacidas de la concreta aplicación de las disposiciones legales.

Por razón de los límites espaciales impuestos en esta publicación, he optado por constreñir el estudio a los servicios públicos domiciliarios regulados por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) y los demás textos legales que los rigen.

Y, por igual motivo, partiré de la premisa de que se comparte que la estructura de la relación de consumo presenta un desequilibrio evidente, no solo en relación al poder de negociación que da preminencia al prestador, sino también con especial referencia a la vulnerabilidad del usuario que deriva de su falta de acceso al conocimiento; es decir, los dos aspectos básicos que imponen poner en funcionamiento la tutela del ordenamiento jurídico.

2. El régimen constitucional de los servicios públicos en breve síntesis [arriba] 

En relación al tema que aquí se analiza el art. 42 CN establece que las autoridades proveerán a la protección de los derechos al control de los monopolios naturales y legales y, también, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos. La legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

El texto constitucional hace referencia sin lugar a dudas al ejercicio del poder de policía, porque expresamente impone a las autoridades públicas la elaboración de los marcos regulatorios y el control de la actuación de los prestadores. Al mismo tiempo considera como destinatario de esas funciones propias del Estado al usuario, que adquiere de esta manera una posición protagónica central en el esquema normativo, dotado del derecho a la calidad y eficiencia de los servicios públicos que puede exigir. Dicho de otro modo, la satisfacción del usuario es el objeto principal de las regulaciones diseñadas y del control estatal que se ejerce en relación a su observancia. Ello explica el motivo de haberse incorporado esas garantías al mismo artículo que ordena proteger a los consumidores ante cualquier lesión de los derechos que les asisten.

Es prudente señalar que en el ámbito del llamado sistema prestacional mixto que rige en la República[1], que consiste en que la explotación o prestación de los servicios públicos puede ser hecha por el Estado o por prestadores no estatales –sean ellos denominados concesionarios, licenciatarios o permisionarios, según fuere el régimen regulatorio que originó la delegación- o por ambos amparados bajo la cobertura de una figura asociativa o societaria, puede concebirse la configuración de monopolio -o exclusividad, para emplear un eufemismo en boga en la época de las privatizaciones- con la consecuencia de que el control deberá en tales casos profundizarse, o bien establecer un sistema que admita la competencia entre varios prestadores.

Como consecuencia de la vigencia del sistema mixto de prestación de servicios, es evidente que distintas podrían ser las normas aplicables: el Derecho Público cuando la prestación sea asumida por el Estado, o acompañado por la aplicación de reglas de Derecho Privado, cuando el servicio se haya concesionado.

Debe tenerse en cuenta que, como se ha sostenido, “aun cuando en la actualidad la regla sea su prestación por terceros particulares, dada la experiencia acumulada en cuanto a la gestión a pérdida del Estado y los principios de competencia, eficiencia y eficacia que hoy día informan nuestro ordenamiento jurídico-constitucional (arg. art. 42 y 75 inc. 23 CN), ello no releva en absoluto la titularidad pública de la actividad”[2].

3. El vínculo jurídico entre el prestador y el usuario [arriba] 

Para abordar este punto es preciso evitar caer en posturas extremas, es decir, alejarse de sostener la aplicación exclusiva del Derecho Administrativo o del Derecho Privado, y admitir que la aplicación de las normas que rigen la relación debe determinarse ante cada situación concreta.

En ese orden, no parece desacertado entender que la prestación del servicio pueda regirse por elementos combinados de aquellas dos ramas del Derecho, teniendo en cuenta que ni aun la actividad reglamentaria del Estado puede evadir, si correspondiera, la aplicación de reglas del ordenamiento privado. Esta es, en definitiva, la conclusión que deriva del art. 25 LDC que dispone que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley.

Estas afirmaciones pueden requerir de una justificación previa que se esbozará a continuación.

3.1. Definición de contrato de servicio

El título asignado a este apartado significa una clara toma de posición que exige, por supuesto, la demostración de su relación con el régimen de protección de los consumidores frente a la prestación de servicios públicos.

Como consecuencia del proceso de privatizaciones emprendido en la década de 1990 ha adquirido renovada trascendencia el estudio de los contratos de servicios pues ese es el modelo jurídico mediante el que se establece el vínculo entre el prestador y el usuario.

Según Lima Marques, en una apreciación basada en el Código del Consumidor brasileño, la provisión o contrato de servicios “es el negocio jurídico que propicia al titular o que vincula la prestación de un hacer económicamente relevante, de un acto o de una omisión útil e interesante en el mercado de consumo, de una actividad remunerada directa o indirectamente, un hacer inmaterial y principal, que puede o no venir acompañado o complementado por un dar o por la creación o entrega de un bien material accesorio a este bien principal, hacer que es, en verdad, la causa de contratar y la expectativa legítima del consumidor frente al proveedor”[3].

En el mismo sentido el art. 1251 CCyC alude al contrato de servicios como aquel en que una persona, el prestador de servicios, actuando independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a proveer un servicio mediante una retribución. Si hay duda sobre la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia (art. 1252).

No puedo dejar de señalar que en relación a los servicios públicos en general, aunque se caracterizan por la atenuación de la autonomía de la voluntad para decidir y la esencialidad –en el sentido que se le asignará luego- de la prestación, se hallan presentes los datos descriptivos centrales aludidos: (i) el hacer económicamente relevante; (ii) la causa del vínculo; y (iii) la expectativa del consumidor. Por supuesto que el régimen es más complejo porque esas relaciones presentan ingredientes particulares que pueden resumirse en la irrenunciabilidad, en una enunciación ciertamente incompleta, del Estado en garantizar el recto cumplimiento de su prestación.  

3.2. El contrato de consumo

El CCyC define al contrato de consumo como aquel celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social (art. 1093).

Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación del CCyC o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor (art. 1094). Téngase en cuenta el acotado marco de vigencia de estas disposiciones, pues refieren a los contratos de consumo y no a la pluralidad de relaciones de naturaleza tutelar que pueden emerger de fuentes diversas.

Esta declaración de principios que preside la interpretación de los contratos de consumo puede ser trasladada, en beneficio de asegurar una mejor calidad de vida, a la prestación de servicios públicos.

3.3. Descripción de los servicios públicos domiciliarios

Los servicios públicos domiciliarios son, como se recordó, “la energía eléctrica, el gas natural, el servicio de agua potable y cloacas y la telefonía fija”[4].  

En la útil clasificación que hizo Lorenzetti[5], estos servicios públicos domiciliarios serían servicios de función pública participando de la misma naturaleza que la seguridad pública, la educación y la justicia.

Esta concepción no es, por cierto, intrascendente sino que exhibe un profundo anclaje práctico, pues además de su raigambre constitucional, es evidente que la equiparación propuesta eleva el rango -y los propios límites- de los derechos de consumidores y usuarios que, como antes expresé, son garantías y derechos previstos en el mismo art. 42 CN.

3.4. La esencia del vínculo: relación de consumo

Como lo dispone el art. 31, la relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración normativa dispuesta en los arts. 3 y 25 de la ley.

El art. 3 establece que las disposiciones de la LDC se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen. Y, en la materia que aquí se examina, dispone que las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en la ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.

El recordado art. 25 dispone, además, que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley.

Ese apartado final del artículo desvirtúa, a mi juicio, cualquier oposición a la atribución de la calidad de relación de consumo, pues confiere a los usuarios la opción de presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley.

La conclusión es, pues, evidente: el vínculo que se establece entre el prestador del servicio público y el usuario, además de naturaleza contractual, debe entenderse como una relación de consumo y alcanzado por la legislación y principios protectorios de los derechos de los consumidores. A ello debe agregarse que tampoco parece actualmente dudoso que las reglas relativas a los contratos de consumo del CCyC, rijan esta clase de prestaciones dotadas de un régimen particular.

4. Restricción a la libertad de contratar [arriba] 

El art. 1099 CCyC, que no es más que una acertada reglamentación de la cláusula del art. 42 CN, prohíbe la restricción del derecho de los consumidores o usuarios para decidir libremente la celebración de un contrato.

Pero esta garantía encuentra limitaciones que se fundan en circunstancias de hecho y en el derecho de a la provisión y utilización de servicios de la más alta calidad que sea posible lograr en referencia a las condiciones socioeconómicas vigentes. De tal suerte, los adelantos tecnológicos que paulatinamente se incorporen a los servicios disponibles pasan a integrar el marco de protección legal.

En relación a los servicios públicos la prolífica doctrina de la CSJN invariablemente se ha orientado al cumplimiento efectivo de dicha garantía. Debe recordarse que el art. 42 citado no sólo asegura la libertad de elección, sino que impone a las autoridades proveer efectiva y positivamente a la protección de los derechos de los consumidores, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos.

Es central en materia de servicios públicos, sean domiciliarios o no, reconocer que las decisiones de los usuarios están inusitadamente cercenadas cuando se trata de apreciar el grado de libertad con el que cuentan para establecer o no el vínculo. Esas relaciones se caracterizan por la influencia de la compulsión a contratar o requerir el servicio que, además, se prestará bajo condiciones que eluden la participación del interesado, que se sustituye por un control estatal más acentuado, incluso en materia de precios (tarifas).

Como es fácil advertir el tema se desenvuelve alrededor de dos ejes: (i) el reconocimiento de que no es admisible suponer razonablemente que el usuario resignará el goce del servicio; y (ii) el palmario desequilibrio que esta clase de relaciones ofrece.

4.1. La dignidad humana

Recién aseveré que no es atinado presumir que ningún habitante de la República pueda rehusar a recibir la prestación de los servicios públicos domiciliarios o, como mínimo algunos de ellos[6]. Corresponde dar las razones de ese pensamiento.

El régimen protectorio de los consumidores y usuarios, ya fue dicho, cuando refiere a servicios públicos que son utilizados por una importante mayoría de la población que está sometida indispensablemente a ellos, queda resguardado por un sistema integrado por el ordenamiento específico (Ley N° 24.240) y las Leyes N° 25.156 y 22.802, que rigen la relación de consumo.

Por cierto, no olvido el texto constitucional y los tratados que integran el denominado “bloque de convencionalidad”, que rigen con independencia de todo otro acto de incorporación al orden jurídico interno, y que son inmediatamente aplicables y que, según aprecio, tienen decisiva influencia en esta materia.

En ese orden el art. 51 CCyC establece que la persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad. Parece que es posible considerar que esta regla de carácter genérico comprende a la más específica incorporada, entre otras disposiciones, al art. 1097.

La dignidad de las personas, reconocida en varias normas convencionales se desprende el principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas utilitariamente[7].

En un puntilloso enfoque de la cuestión que mantiene muchos puntos de contacto con el recordado enfoque de la CSJN, Ghersi señaló que la dignidad “es la cualidad central del ser humano” y le asigna esencia de principio general “que nos coloca en un plano de igualdad a todos los seres humanos del mundo, porque solo se requiere ser persona, sin contornos, estructuras y procesos de acumulación capitalista previos”, principio que se proyecta a los más diversos ámbitos del derecho[8].

Para advertir la importancia y la posición central que el ordenamiento jurídico reconoce a la dignidad de la persona humana, baste recordar la decisión de la CSJN[9] que la consideró como el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional (considerando 8º).

El proceso de humanización de los derechos de consumidores y usuarios, concebidos como derechos humanos de segunda generación incorporados taxativamente al CCyC, tiene basamento en la dignidad que corresponde reconocer a la persona humana, a la que se debe respetar. La dignidad no es una noción abstracta, sino que alcanza una demarcación concreta, en orden a su configuración y contenido, mediante las disposiciones que a ella refieren, sea para reconocerla (art. 51), sea para ordenar la prevención y reparación si de cualquier modo resulte menoscabada (art. 52) o bien, sea para erigir un preciso límite en relación al objeto del contrato (art. 1004)[10].

La atenuación de la centralidad del CCyC en materia de interpretación legal -al menos admisible conceptualmente hasta que las leyes especiales se adecuen a sus principios generales- y la consecuente preeminencia del texto constitucional y de los tratados de derechos humanos (referidos en los arts. 1, 2 y 1097), en especial aquellas garantías que tienden a establecer el marco socialmente aceptado dentro del que debe desarrollarse la personalidad humana, permiten advertir la concreción práctica de pautas abstractas mediante la limitación de los derechos de los proveedores de bienes y servicios.

En tal dirección, aunque los derechos emergentes de los contratos integran el derecho de propiedad de los contratantes (art. 965), quienes son libres de decidir la contratación, su contenido y establecer el vínculo obligatorio consecuente, es claro que el principio tutelar de aquellas personas humanas que se hallan en situación de vulnerabilidad importa una valla para el ejercicio de las prerrogativas contractuales por quien cuenta con una relación jurídica desequilibrada en su favor[11].

Pero el respeto a la dignidad de la persona debe conformarse a los principios emergentes de los tratados de derechos humanos. Como atributo inescindible de la personalidad humana, cualquiera que fuere la postura filosófica inicial que se adoptare para su reconocimiento, la dignidad se presenta como un límite infranqueable y, a la vez, en constante transformación al compás de los cambios sociales, económicos y tecnológicos en un sentido ascendente: podrá incrementarse el umbral, mas nunca disminuirlo (principio de no regresividad).

La amplitud que es propia de dichas Convenciones en el reconocimiento de la dignidad humana, que adquiere muy distintos perfiles y se disemina en relación a los derechos personales y personalísimos, se traslada inmediatamente a la interpretación del art. 1097. Téngase en cuenta, además, la pauta que en esta materia establecen los arts. 1094 y 1095, CCyC, y 3 y 37, LDC[12].

La apreciación en la norma constitucional de un estándar mínimo de dignidad que no admite degradaciones, aunque no surja de su texto expreso, sugiere que no puede justificarse de manera alguna que la prestación de los servicios públicos quede reducida a una simple decisión relativa a contratar o no, en tanto todos nosotros, personas humanas que contamos con los derechos indisolublemente unidos a esa esencia, debemos tener acceso a su utilización. Y, como contrapartida, el Estado está compelido a asegurar su prestación, continuidad, calidad y satisfacción.

En síntesis, los servicios públicos domiciliarios están íntimamente vinculados con la dignidad que corresponde a la persona humana.

4.2. La posición del usuario frente al prestador

Si las relaciones de consumo son asimétricas, aquellas que se basan en la prestación de servicios públicos extreman las diferentes facultades quienes las entablan.

El Derecho del Consumidor es, acaso como ninguna otra rama de la ciencia jurídica, un derecho vivo, en constante expansión, que cumple el propósito de proteger a los consumidores y usuarios frente a los frecuentes embates a que se encuentran expuestos en las relaciones cotidianas, tipificadas por la notoria vulnerabilidad que exige la dispensa de una tutela diferenciada. Como sistema especial de defensa de los intereses lesionados -cualquiera sea su naturaleza- está munido de disposiciones que tienden a prevenir y reparar perjuicios, originados en prácticas y conductas, individuales o concertadas.

La observación de aquello que suele suceder y que coloca al análisis en un plano más real que jurídico, impone una interpretación dinámica de la especial y asimétrica posición en la que están sumidos consumidores y usuarios.

En los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Código se dijo que se “innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Entiendo que en esta materia se entrelazan la protección de los derechos de los consumidores y esos otros derechos, sustanciales, inderogables, de reconocimiento inexcusable, que son inherentes a las personas humanas en cuanto son tales. La vida, la salud, los afectos y los sentimientos, la seguridad personal, económica y jurídica guardan una estrecha vinculación con la tutela de quienes se encuentran en posición especialmente vulnerable[13].

Es innecesario por ello destacar la urgencia y actualidad de su estudio en una dimensión en la que intereses y derechos de los consumidores son frecuentemente afectados que se origina en una posición absolutamente desequilibrada.

Aprecio que las reglas de interpretación de los contratos que se celebran mediante la adhesión de una parte al contenido determinado por la otra (arts. 984 y ss. CCyC) no alcanzan para restaurar el equilibrio extraviado. Tampoco estimo suficientes las disposiciones que se refieren a las exigencias de información (arts. 4 y 5 LDC y 1100 y ss. CCyC) y seguridad (arts. 6 y 28 LDC), porque no parecen configurar un sistema tutelar completo.

La disparidad económica es secundaria en estos casos, aunque no puede dejársela de lado porque el principio protectorio atiende con preferencia a la propia estructura de la relación de consumo antes que a aspectos que pueden resultar accidentales. Piénsese, a modo de ejemplo, en una empresa de gran magnitud económica que puede superar el caudal del prestador del servicio que, no obstante ello, está amparado como cualquier consumidor domiciliario.

Con sujeción a la apreciación reseñada recién, debe ponderarse debidamente que la CSJN[14] señaló que los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigirles la diligencia de quien celebra un contrato comercial (considerando 7º). Un contratante racional y razonable juzgaría adecuado invertir dinero, prestar un servicio, obtener ganancias, así como adoptar los cuidados para que los usuarios puedan gozar del mismo en paz y seguridad. La persecución racional de la utilidad no es incompatible con la protección de la persona, sino por el contrario, es lo que permite calificar a un comportamiento como lo suficientemente razonable para integrar una sociedad basada en el respeto de sus integrantes (considerando 9º). El trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que sea atendido como una persona humana con dignidad, contemplando la situación de quienes tienen capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instrucción necesaria para comprender el funcionamiento de lo que se le ofrece (considerando 10º).

No aprecio que pueda alegarse válidamente que existan diferencias relevantes entre los casos recordados, los tres vinculados con el transporte ferroviario de superficie o subterráneo, y el presente estudio, referido a los servicios públicos domiciliarios.

5. Enfoque actual de los principios jurídicos involucrados. El mercado y sus fallas [arriba] 

Desde hace casi un siglo (1925), la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene decidido que las palabras libertad y propiedad, comprensivas de toda la vida social y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio; y la segunda, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad[15].

Que el derecho de propiedad protegido expresamente en el texto constitucional ha dejado de presentar el carácter absoluto con el que fue reconocido por la temprana codificación del siglo XIX, es evidente. Eso y no otra cosa significa regular puntualmente los derechos de los consumidores en el ámbito que les es propio, es decir, la relación de consumo. Al derecho del propietario (en el caso prestador de servicios) se enfrentan los que pertenecen a quienes se consideran necesitados de una protección especial y la tensión debe resolverse siempre en favor de superar el estado de vulnerabilidad. Exclusión en el goce de servicios elementales -que pueden hoy considerarse incluidos en la tutela y efectiva vigencia de los derechos humanos- y defectuosa prestación son nociones correlativas que pueden asimilarse. Claro que la primera depende en mayor medida de políticas públicas que inciden en la macroeconomía y la actividad estatal, en el otro supuesto, sólo apunta a la satisfacción del usuario.

Así se ha generado la convicción relativa a que el proveedor de bienes o servicios en estos tiempos no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa.

Las facultades y prerrogativas legales que emana el derecho de propiedad han sido, en la evolución del sistema jurídico nacional, permanentemente delineadas, al punto de existir ahora restricciones impensadas hace poco tiempo atrás. La defensa eficaz de los consumidores constituye un acabado ejemplo de lo dicho, en tanto se trata de un régimen jurídico que limita profusamente la actuación empresaria del proveedor.

Como sostiene Mosset Iturraspe el derecho del consumidor guarda relación íntima con el mercado y con sus fallas, cuanto mayor e importantes sean estas, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo[16].

En relación a ello, se ha dicho que las fallas estructurales del mercado, que consistirían en la exclusión de grupos de personas -de diversa magnitud- del acceso a los bienes y servicios que no pueden disfrutarlos; la legislación adoptó una postura prescindente en relación al problema de la distribución de la riqueza, difiriendo la corrección de la asignación desigual de recursos a las reglas del propio mercado[17], quien señaló, además, que “por esta razón existe una serie de normas, de carácter protectorio, que no se basan en la posición de acreedor o deudor, ni de contratante en un vínculo típico, ni en el acto de consumo, porque hay sujetos que no llegan a consumir”.

Ese es, precisamente, uno de los fundamentos de la tutela de los derechos de los consumidores que hace posible el goce de bienes fundamentales, al plantearlo como derecho inalienable y que no necesariamente debe reducirse a incluir al excluido, finalidad que se cumplirá mediante legislación solidaria, sino también asegurando que pueda disfrutar de dichos bienes con el debido respeto de la dignidad humana (arts. 1097, CCyC y 8 bis, Ley N° 24.240).

En el sentido expuesto, se explicó que es “una simpleza presentar el mercado como fruto espontáneo de fuerzas económicas autosuficientes; y todavía más grave suponer que la actuación de los poderes públicos ha de limitarse a corregir los llamados fallos del mercado o, como mucho, a prevenir el denominado riesgo sistémico (situaciones de colapso en las que el mercado ya no existe, degradado a una masa de vendedores atemorizados que no encuentran contrapartida, y que acaban generando el consiguiente estrangulamiento del crédito, para terminar comprometiendo la propia solvencia del sistema general de pagos). No hay que esperar al fallo ocasional para intervenir (inspeccionando y sancionando, cuando proceda, normas incumplidas), porque para entonces mucha gente ya habrá perdido su dinero. Cuando el propio sector no produce reglas prudenciales y de conducta, cuando las olvida, o trata de atrincherarse en un falso laissez faire, la acción pública, y la función irrenunciable del Derecho en defensa del interés general, exigen articular o recomponer el marco de juego dentro del cual es posible la actuación igualitaria y libre de los particulares. Desconocer verdades tan elementales por mucho que se adorne de especiosos argumentos presuntamente científicos, es clara ignorancia o pura fantasía. Estado y Mercado son conceptos que van mejor juntos y se refuerzan entre sí, ya que para ser digno de semejante nombre (y no un inútil aparato burocrático), el primero, que no puede desentenderse de la satisfacción de las necesidades de la población, ha de garantizar el buen funcionamiento del segundo; sobre todo, si se acepta que el mercado es en sí mismo un bien público”[18].

En definitiva, proveedores probos, honestos, de buena fe, acostumbrados a transacciones en equilibrio, ven en este derecho la consagración de una ética empresarial, de una “moral negocial" que es buena, deseable y conveniente para toda la sociedad. El derecho del consumidor apunta a "limpiar el mercado", a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales[19]. Claro que ese objetivo se alcanza con el empleo de diferentes medios que provee el sistema jurídico.

Como agudamente se ha decidido, derecho y economía confluyen en esta temática y aportan lo suyo para concluir en una “utilidad y justicia”, en un lucro con equilibrio, en el cual prive la solidaridad negocial[20]. Por ese motivo es evidente que si se alienta la consecución de ganancias apreciables en dinero, su obtención y disfrute debe atender a la vigencia de valores de orden superior.

Es preciso recordar que las convenciones internacionales mencionadas por el art. 75, inc. 22, CN, contienen directivas directamente aplicables en la materia que imponen garantizar a las personas humanas la dignidad que tienen en cuanto son tales.

6. La relevancia de la información [arriba] 

No puede dejar de tomarse en debida consideración la relevancia que el texto constitucional asigna a la información en la relación de consumo, elevándola al rango de expreso derecho del consumidor que, por consiguiente, es oponible en todos aquellos vínculos jurídicos de esa naturaleza a su correspectivo contratante, quien está obligado a observar una conducta acorde con esa exigencia. Esa información debe ser adecuada y veraz.

La precisión del art. 42 no permite dudar de los alcances que le asignó el constituyente de 1994, en orden a la actitud que es esperable en el proveedor de bienes o servicios como profesional que es y que se vincula directamente con el proceso de elección y toma de decisiones. Si se lo quiere expresar de modo diverso, podría ponerse el acento en la relación que existe entre conocimiento suficiente y prestación del consentimiento en la relación de consumo.

Pero también cabe detenerse en los otros derechos de los consumidores mencionados en dicho art. 42 -que presentan similar intensidad y que, por lo tanto, no admiten que se establezca un orden de prelación en relación a ellos- en especial, en lo que en esta materia adquiere preponderancia para el comentario emprendido, la protección de la salud, seguridad e intereses económicos y la libertad de elección de los consumidores, que guardan entre sí una relación tan estrecha que sólo muy dificultosamente pueden ser considerados separadamente.

No es aventurado suponer que constituyen un único bloque en el que cada garantía prevista en favor de los consumidores o usuarios funciona como antecedente y justificación de las demás. La interpretación no puede, entonces, prescindir de esta concepción unitaria de los derechos que confiere el art. 42 CN [21].

En una concisa exposición, es posible aseverar que, con base en esa regla constitucional, la ley reglamentaria ha estructurado un sistema de información en beneficio del consumidor que tiene muy amplios alcances, pues refiere no sólo a aquellos aspectos que el consumidor debe conocer para decidir si establece o no el vínculo de consumo[22], sino también a los requerimientos que debe cumplir la oferta hecha pública y su eficacia vinculante, y a las mismas modalidades que permiten a consumidores y usuarios el acceso al conocimiento de lo que es ofrecido, es decir, los medios empleados para formular ofrecimientos a potenciales interesados.

Según está dispuesto por el art. 4º LDC, el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.

El Capítulo II de la LDC, integrado por los arts. 4 a 6, apunta a dotar al consumidor de los conocimientos básicos en relación con las características esenciales de lo que se le provee. Certidumbre, claridad, detalle y gratuidad son los ejes que estructuran el ámbito de protección mínimo de la salud, seguridad, intereses económicos y que se concretan en la libertad de elección. A ellos deben aditarse la inocuidad, en tanto el bien o servicio no debe representar peligro en condiciones normales de uso, y la atenuación del riesgo, que se concreta en la exigencia de suministrar información mucho más extensa y detallada y, también, el asesoramiento adecuado si la utilización de la cosa o servicio puede suponer riesgo para la salud e integridad física.

Corresponde enfocar debidamente el ámbito en el que opera este Capítulo II, para hacer lo cual debe atenderse a que las exigencias impuestas al proveedor relacionadas con la información que se halla obligado a proporcionar, se cumplen en la etapa conclusiva del vínculo jurídico. Es cierto, sin embargo, que como consecuencia de la información que se le provea, en los términos del art. 4º, el consumidor puede desistir de entablar la relación de consumo -o, si lo hizo, disolverla-, pero parece que igualmente ello integraría el momento de la celebración (supuestos, en principio, regulados por los arts. 5º y 6º). Es claro, no obstante lo dicho, que la verificación del cumplimiento de los deberes informativos se produce en oportunidad ulterior, durante la ejecución, para asignar a la relación concreta los efectos que según el ordenamiento de protección de consumidores y usuarios corresponden. Ello, porque la satisfacción de los principios destacados más arriba puede ser perfectamente examinada con sujeción a las particularidades que pueda presentar el vínculo establecido. Recuérdese cuanto dispone el art. 4º del Decreto 1798/94, según el cual los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes.

Asimismo, dicho deber de información, además de proteger el consentimiento del consumidor, también recae sobre las características esenciales de la ejecución del contrato, es decir que, al adquirir el producto o contratar el servicio, el consumidor o usuario debe ser informado sobre sus riesgos y variaciones[23].

6.1. Condiciones de prestación

Como está dispuesto en el art. 25 LDC, para asegurar la vigencia de los derechos de los consumidores, las empresas prestadoras de servicios públicos a domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público. Además deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario y en las oficinas de atención al público carteles con la leyenda: "Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley Nº 24.240".

Estas advertencias se desenvuelven en un plano jurídico y permiten a los consumidores acceder a la información acerca de sus concretos deberes, obligaciones, facultades y derechos. Esta exigencia se cumple de forma permanente.

6.2. Los contratos de adhesión

El art. 38, según el texto que incorporó la Ley N° 27266, todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir. Asimismo deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente leyenda: “Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación”.

Las exigencias citadas refieren al marco general de prestación del servicio y al concreto vínculo que se entablará, mediante el acceso al consumidor de los aspectos más relevantes, objetivo final de esas disposiciones.

El régimen de los contratos por adhesión a cláusulas unilateralmente predispuestas en el CCyC incorpora en esta materia algunas precisiones: (i) el art. 985, establece que las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes; su redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible; se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato; el régimen se aplica a la contratación telefónica, electrónica o similares; (ii) según el art. 986, las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general; cuando medie incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas, aunque en los servicios públicos esta hipótesis será de extraña configuración, porque la prestación del servicio  se rige por reglas estandarizadas que diseña el Estado; (iii) el art. 987 dispone que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

6.3. Información y prestación segura

La regla del art. 28 ordena informar convenientemente a los usuarios de servicios públicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones específicas, sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos.

En este supuesto, la información que debe proveerse se relaciona íntimamente con la seguridad y la garantía de inocuidad del servicio prestado que, sin demasiado esfuerzo, puede ser considerada un complemento de lo que dispone el art. 1757 CCyC, que se analizará luego. Es evidente que compete a los prestadores prevenir los daños que pueden causarse a los usuarios porque, en atención a los conocimientos técnicos que necesariamente deben tener, su desempeño en forma profesional está incorporado a la noción de proveedor de los arts. 2 LDC y 1093 CCyC así lo exige.

Esta imposición, que será examinada después, correlaciona la información para la utilización segura e inocua del servicio y se trasluce en la comunicación al usuario de las indicaciones básicas -y no solo de aquellas características esenciales del servicio que refiere el art. 4- que permitan evitar daños.

La vigencia de este deber es apreciable en cada caso que se presente. El empleo de la palabra convenientemente induce a concluir que, con independencia de la apreciación objetiva de la suficiencia de los datos comunicados, es necesario alcanzar un grado de comprensión eficaz.

6.4. Presunción de pago

Otra manifestación del deber de información Las constancias que las empresas prestatarias de servicios públicos entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso de que no existan deudas pendientes se expresará: "no existen deudas pendientes".

Si falta esa manifestación se presume que el usuario se encuentra al día con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria. Aunque para evitar abusos y duplicación de cargos, si existen deudas y a los efectos del pago, los conceptos reclamados deben facturarse por documento separado, con el detalle consignado en este artículo.

La ausencia sólo provoca la presunción que el prestador debe desvirtuar para ejercer su derecho al cobro. Pero si se aclaró la inexistencia de saldos insatisfechos, creo que queda sellada la suerte de cualquier reclamo posterior, porque esa declaración es válida y vinculante. No es ajena a la cuestión la interpretación basada en los actos propios relevantes.

7. La seguridad. Responsabilidad del prestador [arriba] 

Como principio general en la materia rige lo dispuesto por el art. 1757 CCyC, que impone a toda persona responder por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. Esa responsabilidad es, por cierto, objetiva. Se descartan como eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, y el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Ha decidido la CSJN que la incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos[24].

7.1. Inocuidad

Los servicios domiciliarios encuadran perfectamente en esa previsión legal. Algunos de ellos presentan potencialidad para causar daños, en particular, la provisión de agua, electricidad y gas. Los consumidores tienen, por lo tanto, derecho a resultar indemnes ante su provisión y uso. En esa línea también se encuentra la disposición del art. 40 LDC, que impone responsabilidad solidaria a todos los que concurran a en la producción del daño por riesgo o vicio propio de la cosa o servicio.

La posible falta de diligencia o grave desaprensión y el dolo del usuario puede incidir en la responsabilidad, que aunque es objetiva, tal como está previsto por el art. 1729 CCyC. Funcionan además como eximente: el caso fortuito (art. 1730), el hecho del tercero por quien no se debe responder (art. 1731) y el uso contra la voluntad expresa o presunta del prestador[25].

Así surge, también, del mencionado art. 40, que exonera a quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena, regla que excluye la responsabilidad en los mismos supuestos.

El art. 5 LDC dispone que los servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios.

Pero si la utilización de esos servicios puede suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos, se acentúa el genérico deber de información pues los prestadores deben entregar un manual en idioma nacional -con la correspondiente traducción si fuera necesario- sobre el uso, la instalación y mantenimiento del servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento.

Según el art. 19 LDC, quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.

7.2. Los derechos económicos

Además de no causar daño a la salud o la vida de los usuarios, en los servicios públicos se profundiza la protección de sus intereses económicos (art. 42 CN).

En cumplimiento de esa protección específica, el art. 30 LDC, ante la interrupción o las alteraciones de la prestación del servicio público domiciliario se presume que es por causa imputable a la empresa prestadora. La presunción legal se atiene a la lógica. ¿Quién debería responder por la incorrecta o defectuosa prestación de servicio si así no fuera?

El proveedor asume el deber de asegurar la continuidad del suministro del servicio. Esa permanencia está incorporada a la propia noción y naturaleza de esta clase de servicios públicos, porque no es admisible suponer que el cumplimiento de las prestaciones quede librado a la voluntad del prestador. Lamentablemente, ejemplos notorios de incumplimientos se verifican cada año, en particular respecto del gas y la electricidad, que presentan sensibles variaciones que acompañan las condiciones climáticas.   

El usuario debe introducir su reclamo desde la interrupción o alteración del servicio y hasta los quince 15 días posteriores al vencimiento de la factura. Puede discutirse la consecuencia de no introducirse el reclamo en el tiempo indicado por el art. 30, pues no parece acertado liberar al prestador de la responsabilidad que le incumbe.

Solo el caso fortuito o la fuerza mayor exculparán la responsabilidad del proveedor. Básicamente podrá alegar y deberá probar la imprevisibilidad de la causa de la alteración, o la irresistibilidad si pudiera haberse previsto. El mencionado art. 30 le confiere a la empresa un plazo máximo de 30 días para demostrar que la interrupción o alteración no le es imputable. Este plazo debe comenzar con la presentación del reclamo. En caso contrario, la empresa deberá reintegrar el importe total del servicio no prestado dentro del plazo establecido precedentemente.

Pero cuando cuando el valor del servicio no prestado sea deducido de la factura correspondiente, aquella disposición no es aplicable. Como se configura un reconocimiento y el cese inmediato de los efectos del perjuicio directamente derivado de la interrupción o alteración, se apreció innecesario acumular otras indemnizaciones. Por otra parte, no puede pensarse que esta deducción excluya la reparación de otros daños que no se vinculen directa o indirectamente con el defecto en la prestación del servicio, o cuando el proveedor desestime la reclamación.

En cualquier caso en el que la respuesta no fuera positiva, el usuario -invocando un interés particular- puede efectuar la correspondiente denuncia ante la autoridad nacional, provincial o municipal de aplicación. Estos organismos podrán, también, iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de esta ley, sus normas reglamentarias y resoluciones que en consecuencia se dicten de oficio (art. 45 LDC).

Previa instancia conciliatoria, se procederá a labrar acta en la que se dejará constancia del hecho denunciado o verificado y de la disposición presuntamente infringida. La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de 5 Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el INDEC. Por daño directo, el art, 40 bis, dispone que debe entenderse todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

El art. 52 LDC establece que el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. De esta manera, la falta de respuesta, la resistencia injustificada a reconocer el daño o indemnizar sus consecuencias, pueden habilitar el inicio del proceso correspondiente. Se ha dicho con acierto que ante incumplimientos en materia de servicios públicos, no se requiere el agotamiento previo de la vía administrativa ni tampoco es necesaria la citación del ente regulador como parte en el planteo de la demanda judicial[26].

La misma previsión contiene el art. 1 de la Ley N° 2870, C.A.B.A., pues dispone que cuando existan presuntas infracciones dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a la legislación sobre defensa del consumidor (Ley N° 24.240) y sus normas complementarias en el marco de las relaciones de consumo establecidas entre prestadores y usuarios de servicios públicos domiciliarios, la autoridad de aplicación iniciará actuaciones administrativas de oficio o por denuncia de quien invocare un interés particular o actuare en defensa del interés general de los consumidores.

El régimen se integra con la prohibición de formular denuncias falsas o maliciosas ante la autoridad de aplicación, reprimidas con multa (art. 48 LDC).

El art. 30 bis ordena que las constancias que las empresas prestatarias de servicios públicos entreguen a sus usuarios para el cobro de los servicios prestados, deberán expresar si existen períodos u otras deudas pendientes, en su caso fechas, concepto e intereses si correspondiera, todo ello escrito en forma clara y con caracteres destacados. En caso de que no existan deudas pendientes se expresará: "no existen deudas pendientes". Como se verá seguidamente, no es esta la única información que debe constar en los documentos que instrumenten la facturación.

Lejanamente emparentado con el régimen reseñado, el art. 10 quater prohíbe el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar.

7.3. La facturación de los servicios de consumo variable

Como está previsto por el art. 31, cuando una empresa de servicio público domiciliario con variaciones regulares estacionales facture en un período consumos que exceden en un 75% el promedio de los consumos correspondientes al mismo período de los 2 años anteriores se presume que existe error en la facturación. Esta es una presunción que tiene su fuente en una base estadística del consumo previo en condiciones climáticas semejantes. Claro que un invierno puede ser más frío que el anterior o los dos anteriores, o un verano de temperaturas más elevadas en el mismo lapso, casos en los que las variaciones podrían superar, en más o en menos, el porcentaje indicado en la norma. Por ese motivo la presunción debe apreciarse con sumo cuidado y la interpretación tiene que atenerse a lo que disponen los arts. 3 y 37 LDC, en el sentido de preferirse la interpretación más beneficiosa para el usuario.

Para el caso de servicios de consumos no estacionales se tomará en cuenta el consumo promedio de los últimos 12 meses anteriores a la facturación.

Ante variaciones que superen esa intensidad, el usuario abonará únicamente el valor de dicho consumo promedio. En los casos en que un prestador de servicios públicos facturase sumas o conceptos indebidos o reclamare el pago de facturas ya abonadas el usuario podrá presentar reclamo, abonando únicamente los conceptos no reclamados. Estas dos facultades conferidas al usuario, pueden considerarse una variante de la suspensión del cumplimiento del contrato que regulan los arts. 1031 y 1032 CCyC. Por supuesto, solo podrá retener el pago de aquella porción facturada que estime excesiva si interpuso la correspondiente reclamación.

El prestador dispondrá de un plazo de 30 días a partir del reclamo del usuario para acreditar en forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado. Si el usuario no considerara satisfecho su reclamo o el prestador no le contestara en los plazos indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los 30 días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha de vencimiento del plazo para contestar, si éste no hubiera respondido.

En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un importe mayor al que finalmente se determine, el prestador deberá reintegrarle la diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el prestador cobra por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución, e indemnizará al usuario con un crédito equivalente al 25% del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.

Si el reclamo fuera resuelto a favor del prestador éste tendrá derecho a reclamar el pago de la diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago. La tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del 50% la tasa pasiva para depósitos a 30 días del Banco de la Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior al pago.

Debería contemplarse una solución que permita atenuar el impacto del pago íntegro de la deuda del usuario permitiendo, dicho solo como ejemplo, fraccionar el crédito en un lapso más prolongado. Ese, en definitiva, también ha sido el argumento de variar las facturaciones bimensuales que se convirtieron en mensualidades por su magnitud.

7.4. Reciprocidad en el trato

Las empresas que presten servicios públicos deben otorgar a los usuarios reciprocidad de trato, aplicando para los reintegros o devoluciones los mismos criterios que establezcan para los cargos por mora. Esta regla que contiene el art. 26, y que está parcialmente reproducida en el art. 31, presenta un evidente interés.

En atención a la naturaleza sancionatoria de la regla que contiene el art 26 LDC, se ha dicho que el principio de reciprocidad de trato rige exclusivamente respecto de los servicios públicos domiciliarios, de manera que no puede aplicarse cuando se trate de un servicio diverso[27]. 

El alcance de esa exclusión no parece claro ni está justificado eficientemente por el carácter sancionatorio -también discutible- que tendría la disposición legal mencionada. En efecto, Chamatropulos ha señalado, en una interpretación de la cuestión que estimo preferible, que “la reciprocidad en el trato no queda reducida solamente a errores de facturación como pareciera surgir del art. 26 LDC, sino que es una obligación general asumida por el prestador del servicio para cualquier aspecto de la relación con el usuario”[28].

En síntesis, y llevando la cuestión a un marco de mayor amplitud, el trato que se dispense a los usuarios debe ser idéntico que el que se les reclama cuando son deudores. Particularmente, en materia de cumplimiento de las prestaciones debidas que, en relación al proveedor o empresario, consisten en una puntual y rigurosa observancia de los deberes y obligaciones a su cargo.

8. Razones que justifican la aplicación de la LDC [arriba] 

El art. 25 antes aludido, como se ha visto, además de disponer la aplicación del estatuto del consumidor a los servicios públicos señala que si media duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor.

8.1. La actividad estatal de control

Parece ostensible que en relación a la función de control del Estado, que no se reduce únicamente al ámbito administrativo sino que comprende la actuación de los tres poderes que lo conforman, las opiniones en este aspecto se dividen porque se incorporan al debate cuestiones que se originan en distintas concepciones de política partidaria que desvían el análisis y terminan por desvirtuar sus conclusiones. Pero no es imposible alcanzar un grado mínimo de consenso acerca de que corresponde a las autoridades públicas el ejercicio de las facultades de vigilancia y represión de eventuales incumplimientos de disposiciones legales o reglamentarias, y garantizar un estándar de calidad adecuado.

Si se dejan de lado los condimentos interpretativos basados exclusivamente en apreciaciones de aquella naturaleza, no hay discrepancia en que la protección de los usuarios colocados en situación de vulnerabilidad puede lograrse mediante el empleo de la clásica doble vía: administrativa y judicial. Ciertamente podrá discutirse su intensidad, pero no renegarse de su concreto ejercicio porque resultaría ajeno a la organización republicana y democrática en el Estado de Derecho. Ello, en última instancia, es la esencia del sistema hasta aquí examinado.

En un balance de la actuación en este ámbito, parcialmente delegada por el Estado en los organismos de control, es corriente advertir el desánimo que genera en los usuarios. Es que no alcanzan a obtener satisfacción plena, que comprende -además de la indemnización de los daños- la pronta y eficaz respuesta, acaso porque la estructura de las normas que rigen su actuación esté necesitada de modificaciones.

Y el mismo pesimismo es palpable en aquello que concierne a las actividades de precaución y prevención. Sin mencionar que la relación entre el precio pagado y la prestación recibida dista mucho de parecer equilibrada.

Control y seguridad inciden en el ejercicio de las facultades del Estado. Ha dicho la CSJN que el concepto de seguridad debe ser entendido como un valor que no sólo debe guiar la conducta del Estado sino también la de los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculan con la vida o la salud de las personas. Por otra parte, la noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación de una parte en dicha relación afecte los derechos de quienes se encuentran en situación de debilidad; es decir, el consumidor y el usuario.[29]

8.2. La integración normativa

La LDC está orientada en el sentido indicado. En efecto, el art. 25 dispone que los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por esa ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor. Para acentuar la protección se permite que los usuarios presenten sus reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la LDC.

Ante la presencia de autoridades concurrentes de aplicación y control, se ha postulado que si bien de ese modo se deteriora la autonomía y las potestades de los entes reguladores, por otro lado se intenta paliar la falta de controles rigurosos y la protección más activa de los consumidores en sede administrativa. Por razón de ello, las oficinas de defensa del consumidor deberán efectuar consultas a esos entes de control cuando deban resolver un caso en el que deban recurrir a dictámenes u opiniones profesionales con conocimientos específicos en materia de servicios públicos domiciliarios. Así, se estimó imprescindible efectuar esas consultas cuando el reclamo se vincule, entre otros, con el régimen tarifario o los planes de inversión y expansión[30].

La ya mencionada Ley N° 2870 C.A.B.A., estructura un régimen más detallado en los arts 2 a 4.

El primero de ellos despeja el ámbito que corresponde a cada sector legislativo: administrativo o del consumidor. Se establece en ese sentido que, en los casos en los que de las presuntas infracciones surgieren aspectos estrictamente regulatorios del servicio público domiciliario, la autoridad de aplicación comunicará tal circunstancia al organismo de control específico, todo ello, sin perjuicio de la prosecución del trámite administrativo, que se regirá por la ley local de procedimiento administrativo (art. 3).

La autoridad de aplicación local de la LDC deberá, junto con la primera providencia, comunicar al ente específico de la existencia de las actuaciones a los fines de coordinar los diversos aspectos de las mismas y evitar posibles superposiciones. Por su parte, la autoridad de aplicación podrá solicitar del organismo regulador toda la colaboración necesaria con el fin de obtener la correcta resolución del expediente. Como es fácil advertir, el art. 4 recién transcripto, provee una solución equilibrada a la delicada cuestión de la prevalencia de normas de aplicación concurrente.

De cualquier manera, ya he dejado expuesta mi opinión en el sentido de que no advierto obstáculos de peso a la aplicación del estatuto del consumidor a la clase de servicios que aquí se analizan. Esta postura está avalada por Lorenzetti, quien aseveró que la superposición en la actuación de las autoridades no es censurable porque considera correcto dar la doble opción al consumidor ya que “parece razonable para fortalecer la ciudadanía”[31].

Con una visión crítica de la prevalencia de la normativa que tutela a los consumidores, se ha dicho que “parecería ser que la alternatividad consagrada no se presenta en este caso como la mejor solución, por varios motivos. En primer lugar dado que el consumidor no contará inexorablemente con asistencia letrada, la cual es únicamente mandatoria en el ámbito de un proceso judicial pero no cuando el reclamo se desenvuelva en el seno de la Administración, lo que deja al perjudicado ante la necesidad inicial de optar sin contar con un debido asesoramiento. Pero, más importante aún, si las relaciones vinculadas a los servicios públicos son unas esencialmente regidas por el derecho administrativo, las cuales además asumen por regla un cariz esencialmente técnico al punto de existir por regla agencias públicas específicas (entes reguladores) dotados de una especial idoneidad técnica para controlar el cumplimiento de los requisitos por parte del prestador del servicio y que emanan tanto del marco regulatorio cuanto de los instrumentos contractuales, parecería que quien se encuentra en mejores condiciones de resolver los conflictos que se susciten son dichos entes antes que la autoridad de aplicación de la LDC, a la que se adicionan ahora las creadas por la Ley N° 26.993”[32].

Hay una buena dosis de sentido común en la opinión que me permití transcribir por su transparente y valiosa estructura expositiva y la importante información que la nutre. Pero también parece que se ha dejado de lado la evidente ineficiencia demostrada por los organismos o agencias técnicas de control.

El grado de satisfacción de los usuarios relacionado con la prestación de los servicios públicos domiciliarios desmiente cualquier postura optimista sobre el particular. En todos los aspectos existen descontentos generalizados, sea en relación al precio (tarifa), sea en lo que se vincula con la calidad de la prestación. Y, no es ningún secreto, se advierte un alto índice de disconformidad con las conductas y prácticas de los prestadores.

A esas razones puede adicionarse el fracaso, si no total, al menos parcial, del régimen de audiencias públicas, que no han cumplido acabadamente con las funciones para las que fueron destinadas. No desconozco la utilidad y el avance que implica dar participación a los consumidores en materia del régimen de los servicios públicos, en el ámbito local o en el nacional[33].  

No pierdo de vista que, como muy lúcidamente se dijo, “la experiencia ha mostrado que el principal déficit regulatorio del estatuto de los usuarios de los servicios públicos se encuentra en su implementación efectiva más que en su diseño, y la reforma no ha ayudado a eliminar este defecto, sino que tal vez lo ha potenciado”[34].

9. Conclusiones [arriba] 

Los servicios públicos domiciliarios plantean problemas en dos ámbitos vinculados muy profundamente: su régimen jurídico y la satisfacción de los usuarios.

Como presupuesto de la obligación del Estado a la prestación, que cumplirá por sí o por medio de alguna forma jurídica de participación de personas de carácter no estatal, se ubican la esencialidad y la necesidad de la población.

La dignidad humana no es ajena a esta cuestión y se erige como un estándar de apreciación de la eficiencia de la actuación de los prestadores.

Es posible reformular el ámbito de tutela de los usuarios en el propio estatuto del consumidor, mediante la amplia descripción y pormenorizada regulación de sus derechos. En esta materia, debe ponderarse muy especialmente el diseño del régimen de audiencias públicas.

La aplicación de regímenes jurídicos concurrentes puede decidirse en favor de la LDC, sin desconocer la pericia técnica de los organismos de control, que precisan también de un nuevo diseño de sus funciones, competencias y condiciones de actuación.

Nuevas políticas públicas activas, en definitiva, es la expectativa razonable que tenemos los consumidores.

Notas [arriba] 

[1] MUTILIENGO, Victoria y VACCARO, Valeria, Servicios Públicos, en “Tratado de derecho del consumidor”, Gabriel Stiglitz-Carlos A. Hernández (dir.), La Ley, Bs. As., 2015, Tomo II, pág. 569.
[2] GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D., Servicios públicos y defensa del consumidor. La articulación de regímenes ante un conflicto y su incidencia en el derecho a la tutela jurisdiccional, JA 2018-I, 1186, AR/DOC/4310/2017. 
[3] LIMA MARQUES, Cláudia en Lorenzetti, Ricardo Luis y Lima Marques, Cláudia, Contratos de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2005, pág. 135.
[4] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, DERECHO COMERCIAL. Defensa del consumidor, Chomer-Sícoli  (dir.), La Ley, Bs. As., 2015, pág. 409. Agrega, con razón, que “existen otros servicios que quizás merecerían un tratamiento semejante como Internet, por la trascendencia social que hoy en día tiene. Quizás podríamos incluir además a la telefonía celular aunque aquí lo ‘domiciliario’ se diluye”. A ellos se podría adicionar la recolección de residuos, sea bajo el sistema mixto o estatal.
[5] LORENZETTI, Ricardo Luis y Lima Marques, Cláudia, Contratos de serviciso …, cit., pág. 107. Los demás servicios son: de infraestructura empresaria, profesionales y los que se prestan a los consumidores.
[6] En ese sentido la telefonía fija puede ser ventajosamente reemplazada por el uso de teléfonos celulares que ofrecen prestaciones más completas.
[7] CSJN, 13.03.12, “F., A. L. s/ medida autosatisfactiva”, considerando 16.
[8] GHERSI, Carlos Alberto, La dignidad como principio general del derecho, La Ley 2014-D, 1054 y ss. Y, con cita de la opinión de María Dolores Vila-Coro, expresó que “la dignidad humana no es un derecho, es el fundamento y origen de todos los derechos, es condición, índole, calidad de la persona que expresa toda su valía”.
[9] Fallos 314:424; “Pupelis, María Cristina y otros”.
[10] SOZZO, Gonzalo, El diálogo de fuentes en el derecho del consumidor argentino, Revista de Derecho de Daños, 2016-1, Rubinzal-Culzoni, págs. 238/239. Señala, además, que “los derechos económicos, sociales y culturales constituyen un grupo de derechos ‘existenciales’ en cuanto pretenden asegurar la existencia vital de un hombre ya constituido –por los derechos de primera generación-, procurando garantizar el logro progresivo del mayor grado de desarrollo humano. La consagración de una serie de normas legales de diferente rango que se fundan en la idea de dignidad del consumidor aproximan al Derecho del Consumidor a la racionalidad, tecnologías y prácticas de funcionamiento de los derechos humanos de segunda generación”. 
[11] Puede ampliarse en Barreiro, Rafael F., Las prácticas abusivas en la relación de consumo, en la Revista Jurídica de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N° 1, febrero de 2018.
[12] La ley española, art. 23, prevé que los poderes públicos y, concretamente, los órganos y servicios de las Administraciones públicas competentes en materia de consumo, adoptarán o promoverán las medidas adecuadas para suplir o equilibrar las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión en que pueda encontrarse, individual o colectivamente, el consumidor o usuario. Sin perjuicio de las que en cada caso procedan, se promoverán las siguientes (…) e) Análisis de las reclamaciones o quejas y, en general, de todas aquellas actuaciones de personas o entidades, públicas o privadas, que impliquen: 1º) Obligaciones innecesarias o abusivas de cumplimentar impresos, verificar cálculos y aportar datos en beneficio exclusivo de la entidad correspondiente. 2º) Trámites, documentos o mediaciones sin utilidad para el consumidor o usuario o a costes desproporcionados. 3º) Esperas, permanencias excesivas o circunstancias lesivas para la dignidad de las personas. 4º) Limitaciones abusivas de controles, garantías, repuestos o reparaciones (...) Los poderes públicos asimismo velarán por (…) las condiciones de los servicios postventa de los bienes duraderos.
[13] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor comentado, T. I, La Ley, Bs. As., 2016, pág. 348.
[14] Fallos 331:819, causa “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías SA”. Esa doctrina fue reafirmada en las causas “Uriarte Martínez, Héctor V. v. Transportes Metropolitanos General Roca”, sentencia del 09.03.10 y “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, decidida en 03.05.12.
[15] Fallos 145:307,  causa “Bourdieu, Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital”.
[16] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Introducción al derecho del consumidor, en Revista del Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 1996, Sta. Fe, pp. 14 y 55; Doctrina Societaria, ed. Errepar, T. XI, pág. 905.
[17] LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2003, págs. 19/21.
[18] SÁNCHEZ, Aníbal, Derecho y Mercado, en “Lecciones de Derecho Mercantil”, bajo la dirección de Aurelio Menéndez, Thomson-Civitas, Navarra, España, 2007, pág. 567.
[19] MOSSET ITURRASPE, Jorge, Introducción …, cit.  en Revista del Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni, 1996, Sta. Fe, pág. 15.
[20] CNCom, Sala A, 10.10.06, "Rodríguez Fernández, Consuelo c/ Citibank NA s/ ord."; íd., Sala B, 12.09.02, “Derderian, Carlos, c/ Citibank NA, s/ sum”; íd., Sala F, 23.03.10, “Vásquez, Gabriel Fernando, c/ CTI PCS S.A., s/ ord.”.
[21] Barreiro, Rafael F., El sistema de información y publicidad en la LDC, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 6, La Ley, diciembre de 2014, págs. 76/88.
[22] En concordancia con lo expuesto la legislación vigente en Perú, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, art. 1.1.b., confiere al consumidor el derecho a acceder a información oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible, relevante para tomar una decisión o realizar una elección de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.
[23] FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y usuario, Bs. As., ed. Astrea, 2004, págs. 151/152.
[24] Fallos: 331:819.
[25] LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Responsabilidad Civil. Art. 1757, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, José María Curá (dir.), Tomo V, La Ley, 2° edición, Bs. As., 2016, pág. 467.
[26] GOZAÍNI, Osvaldo A., Protección procesal del usuario y consumidor, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2005, pág. 269.
[27] SCHVARTZ, Liliana, Derecho del Consumidor, García Alonso, Bs. As., 2016, pág. 163. Esta opinión cuenta con algún apoyo jurisprudencial que cita la misma autora.
[28] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, DERECHO COMERCIAL. Defensa del consumidor, Chomer-Sícoli  (dir.), La Ley, Bs. As., 2015, pág. 417. Acota que “el hecho de que la LDC no tenga preceptos específicos para regular a los mismos no viene a significar que estén excluidos del régimen consumeril”.
[29] Fallos: 331:819, antes mencionado.
[30] MOEREMANNS, Daniel E., “Comentario al art. 25 LDC”, en “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”,  PICASSO, Sebastián y VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.), Tomo I, La Ley, Bs. As.,2009,  Tomo I, pág. 333.
[31] LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores…, op. cit., pág. 55.
[32] GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D., Servicios públicos y defensa del consumidor. La articulación de regímenes ante un conflicto y su incidencia en el derecho a la tutela jurisdiccional, JA 2018-I, 1186, AR/DOC/4310/2017. 
[33] GOZAÍNI, Osvaldo A., Protección procesal del usuario y consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2005, pág. 75. Sostiene que son “una nueva garantía constitucional de tipo procesal que conforma el derecho a ser oído de toda persona con intereses afectados de manera directa o indirecta…por la prestación de un servicio público”, y que “es un sistema que conmueve la relación tradicional entre cliente y empresas, porque propende a la participación del público usuario en la toma de decisiones que pueden afectar intereses colectivos, tales como un eventual aumento de tarifas”.
[34] CICERO, Nidia Karina, “La reforma de la Ley de Defensa del Consumidor y su impacto en el régimen de los servicios públicos”, JA 2009-I-1198