En un mundo globalizado con facilidad de intercomunicaciones, el traslado irregular de menores se ve “favorecido” por la dispersión internacional de la familia -muchas veces por cuestiones económicas o laborales-, su formación por miembros de diferentes nacionalidades y diversa cultura, el aumento de las rupturas en las relaciones de pareja (exista o no matrimonio) o -agrego- el egoísmo o mezquinad de uno o ambos progenitores, o de un familiar directo, que con su actitud vulneran la estabilidad psicofísica del menor al convertirse éste en un “trofeo de guerra” y privarlo, súbitamente, de un día para el otro, del contacto con uno de sus progenitores.
(…) el objeto de este breve trabajo es la importancia que suele tener la oposición de los menores a la restitución…como principal motivo para denegar la restitución internacional (…).
Palabras Claves:
Restitución Internacional. Excepción. Menores. Rechazo a regresar.
In a globalized world with ease of intercommunication, the irregular transfer of children “favored” by the international dispersion of the family -many times due to economic or work reasons-, their integration by members of different nationalities and diverse cultures, the increase in the ruptures in the couple's relationships (exist or not marriage) or -I add- the selfishness or meanness of one or both parents, or of a direct relative, who with their attitude violate the psychophysical stability of the children by becoming them a “spoil of war “and deprive them, suddenly, overnight, of contact with one of his parents.
(…) The object of this brief paper is the importance that usually has the opposition of children to restitution...as the main reason to deny international restitution (…).
Key Words:
Child abduction. Exception. Children. Objection to return.
No erraba Nelson Mandela en sus palabras citadas ni tampoco Antoine de Saint-Exupéry[3] cuando en su célebre obra “El Principito” (“Le Petit Prince”, en su idioma original) sostenía, al homenajear el libro a su amigo León Werth, que todas las personas grandes han sido niños antes (pero pocas lo recuerdan)[4] pues si los progenitores recordaran su infancia no someterían a los niños, niñas o adolescentes a una situación tan traumática e infame como lo es un supuesto de restitución internacional[5].
En un mundo globalizado con facilidad de intercomunicaciones, el traslado irregular de menores se ve “favorecido” por la dispersión internacional de la familia -muchas veces por cuestiones económicas o laborales-, su formación por miembros de diferentes nacionalidades y diversa cultura, el aumento de las rupturas en las relaciones de pareja (exista o no matrimonio)[6] o -agrego- el egoísmo o mezquinad de uno o ambos progenitores, o de un familiar directo, que con su actitud vulneran la estabilidad psicofísica del menor al convertirse éste en un “trofeo de guerra”[7] y privarlo, súbitamente, de un día para el otro, del contacto con uno de sus progenitores.
Frente a dicho panorama, y a partir de los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, se infiere una directiva de dar consideración primordial al interés superior del niño, niña o adolescente en todas las decisiones o medidas que los afecten[8] ya que a partir de la entrada en vigencia del citado convenio se generó un cambio de paradigma al reconocerlos como titulares de un catálogo de derechos específicos y donde se consagró la expresión “interés superior del niño” -aunque entiendo es preferible la expresión “interés superior del niño, niña o adolescente”- como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en dicho instrumento[9].
De esa manera, con el soporte en la mentada convención, y a los fines de cumplir sus directivas, han surgido mecanismos -plasmados en convenciones internacionales- mediante los cuales se pretende restablecer la situación de los menores, en las condiciones en que se encontraban con anterioridad al traslado irregular o ilegítimo, a través de su restitución a la residencia habitual que tenían antes producirse dicho traslado.
En estos casos, la judicatura debe tener en cuenta no sólo la inmediata restitución del menor sino también su regreso seguro, según las facultades que el art. 2642 del Código Civil y Comercial argentino (en adelante, CCyC) otorga a la judicatura, excepto que se configuren algunos de los casos de excepción que es justamente lo que motiva el presente comentario.
Así, el objeto de este breve trabajo es la importancia que suele tener la oposición de los menores a la restitución -con base en el cuidado y preservación de su interés superior amparado en diferentes instrumentos internacionales y receptado expresamente por el art. 2642 del CCyC como pauta orientadora para la judicatura-, como principal motivo para denegar la restitución internacional, a propósito de dos sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ Restitución de menores”, causa 123.322, y autos “G. F., L. C. c/ R., M. R. Restitución internacional de hijo”, causa 123.408, ambas en fecha 30/12/20[10].
Pero primero demos un breve repaso de las causales de excepción para el rechazo de la restitución o reintegro internacional del niño, niña o adolescente y, en particular, su oposición a dicho reintegro.
II. La oposición del menor como causal de denegación y el resguardo de su interés superior [arriba]
Los instrumentos internacionales no brindan una definición de interés superior del niño, niña o adolescente; podríamos decir que es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona pero entendido éste por el que más conviene en un momento dado en una cierta circunstancia y analizado en concreto su caso particular[11].
La Ley N° 26.061 sobre protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes señala en su art. 3° que por su interés superior se debe entender su máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en dicha ley para lo cual se deben respetar ciertos aspectos[12] que allí se señalan; la sanción del CCyC no brindó definición alguna pero lo incorporó en la normativa de fondo como principio general y pauta de consideración primordial (v.gr., pueden señalarse como referencia al interés superior del menor los arts. 26, 64, 104, 113, 595, 604, 621, 639, 643, 671, 703, 706, 2634, 2637, 2639 y 2642 del CCyC)[13].
La directiva indicada, al incluirse en un ordenamiento jurídico, conforma lo que se denomina “normas abiertas” porque no establecen lineamientos concretos y cerrados para que la judicatura pueda identificar cual es el “interés superior” del niño, niña o adolescente; es decir, se brinda una directiva amplia y general y se delega en la judicatura la facultad de dar contenido a dicha expresión[14].
En el caso concreto de restitución internacional, debe entenderse como el anhelo de proteger al menor en el plano internacional de las consecuencias perjudiciales de los traslados o retenciones ilícitas; en general los convenios internacionales que regulan la cuestión tienen como objetivo garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante[15].
En tal faena, resulta de suma trascendencia lo dispuesto por el art. 2642 del CCyC antes citado ya que ha receptado el parámetro indicado (interés superior del niño, niña o adolescente) incluso cuando la judicatura debe resolver sobre desplazamientos, retenciones o sustracciones de menores de edad que motivan pedidos de restitución internacional aún fuera del ámbito de las convenciones internacionales que generalmente regulan la cuestión como son el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, ratificado por Ley N° 23.857, la Convención Interamericana de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo (CIDIP IV), ratificada por Ley N° 25.358, la Convención Interamericana de 1994 sobre Tráfico Internacional de Menores, adoptada en México (CIDIP V), ratificada por Ley N° 25.179, el Convenio Argentino Uruguayo sobre Protección Internacional de Menores, suscripto en Montevideo el 31 de julio de 1981, ratificado por Ley N° 22.546, entre otros.
Es decir la norma dispone que la judicatura argentina debe procurar adaptar al caso -donde no tiene vigencia ningún convenio- los principios contenidos en los instrumentos internacionales nombrados para asegurar el interés superior del niño, niña o adolescente lo que resulta una verdadera remisión en blanco a todas las convenciones internacionales vigentes en la materia cuyos institutos quedan así incorporados a nuestro derecho interno[16].
Pero si bien el principio general o la finalidad de las convenciones es lograr el pronto regreso del menor, desplazado de manera ilegítima o irregular, a su residencia habitual, existen excepciones taxativamente establecidas -de interpretación rigurosa, limitada y restrictiva- en los cuales dicho reintegro no resulta posible:
a) la falta de ejercicio efectivo de los derechos de custodia o consentimiento del traslado o retención;
b) grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o a una situación intolerable;
c) la oposición del menor, que ha alcanzado un cierto grado de madurez, a la restitución;
d) la integración del menor al medio al que fuera llevado luego de vencido el plazo de un año del acto de traslado o retención sin haberse requerido la restitución;
e) la restitución atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos, de las libertades fundamentales y del menor[17].
Si bien nos interesa el supuesto descripto en c), según los fallos que infra se describen y son objeto de este comentario, cabe señalar, como pauta general, que en cada uno de dichos supuestos la judicatura deberá merituar, de manera restrictiva y según el interés superior del menor y las circunstancias del caso, si procede o no denegar la solicitud de restitución internacional de manera que se garantice el óptimo funcionamiento de los convenios internacionales en la materia y se evite no solo la responsabilidad internacional del estado sino también el quebrantamiento de los derechos del niño, niña o adolescente[18] .
Se ha discutido también si el supuesto descripto en c) resulta una causal autónoma del supuesto b) (grave riesgo de que la restitución exponga al menor a peligro físico o psíquico o a una situación intolerable), según como se encuentra redactado en las convenciones sobre la materia (art. 13 inc. b), párr. 2° de la Convención de la Haya de 1980, art. 11 inc. b), párr. 2° del Convenio Interamericano sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo) o solo se debe tenerla en cuenta cuando se está ante un caso de riesgo físico o psíquico del niño, niña o adolescente; sobre tal tópico se ha sostenido que el supuesto de riesgo grave por peligro físico o psíquico es un supuesto autónomo que debe aplicar la judicatura, independiente que exista o no oposición del menor, pero no así a la inversa cuando existe oposición pero no se encuentra configurada la excepción de riesgo grave de peligro físico o psíquico. Es que si el deseo del niño, niña o adolescente es real, fuerte, auténtico, profundo o veraz contradecirlo implicaría un resigo grave para su integridad psíquico física; al contrario, el mero capricho o preferencia, sin ningún efecto serio y grave, no debería ser tenido en cuenta[19] pues no se concibe el interés superior de manera abstracta y no se trata que éste decida porque sí sino porque existe un conflicto subyacente que en el caso debe apuntalar su opinión[20]; obviamente aquí entrara en juego -de manera determinante- el apoyo multidisciplinario al que deberá acudir necesariamente la judicatura, sumado al contacto directo que pueda tenerse con ellos en la sede del juzgado o tribunal correspondiente.
Pero volviendo a la oposición del menor como causal de denegación, será tarea de las autoridades judiciales o administrativas, según sea el caso, quienes deberán evaluar en cada caso si posee la madurez suficiente para tener en cuenta su oposición, según lo fijado por el art. 12[21] de la Convención sobre los Derechos del Niño, y que dicha opinión resulte clara, coherente, bien formada, fundada y sin influencia de los progenitores; no se debe equiparar el deseo del menor con su interés superior[22].
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina[23] ha señalado que la apreciación de la opinión del menor -con edad y grado de madurez suficiente- no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores ni efectuar una sumisión irrestricta respecto de sus dichos sino que la posibilidad de negar el retorno solo se abre frente a una voluntad cualificada dirigida al reintegro al país de residencia habitual que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como repudio irreductible a regresar.
Pero, reitero, esta excepción se debe interpretar restrictivamente por la judicatura para lo cual resultará fundamental, además de la asistencia interdisciplinaria, su contacto directo con el niño, niña o adolescente para interpretar su negativa, expresada verbalmente o no, si responde a su verdadero interés o a la influencia que pueda sufrir de alguno de sus progenitores; en caso de no configurarse la excepción, deberá cumplirse con la restitución internacional para que el Estado cumpla con la obligación internacional asumida[24].
En base a los conceptos esbozados, pasemos al análisis de las sentencias que motivan el presente comentario.
III. Los casos resueltos ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires [arriba]
1.- “G. F., L. C. c/ R., M. R. Restitución internacional de hijo”
En autos “G. F., L. C. c/ R., M. R. Restitución internacional de hijo”, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia de Lomas de Zamora confirmó la sentencia de primera instancia que rechazó el pedido de restitución internacional promovido por la señora L. C. G. F. con relación a su hijo T. E. R. G. a la República de Paraguay.
La actora, de nacionalidad paraguaya, relató que mantuvo una unión convivencial con el demandado durante nueve años en la República Argentina, fruto de la cual nació el niño T. E. R. G.; indicó que en el mes de diciembre de 2016 viajó a la República del Paraguay con un permiso firmado por el progenitor de T., siendo lo acordado en ese momento por las partes que primero viajarían la señora G. F. con el niño y que luego lo haría el demandado, ya que habían decidido que residirían todos en el país citado; posteriormente, el demandado denunció a la actora por retención ilegal y revocó la autorización de viaje que había conferido; en el mes de junio de 2017 el progenitor viajó a Paraguay para visitar a su hijo, llegando a un acuerdo verbal con la accionante accediendo a que ésta y el niño permanecieran viviendo en Paraguay y que el padre podría visitarlo las veces que quisiera.
Sin perjuicio de lo expuesto, el demandado inició el pedido de restitución ante los tribunales paraguayos, cuestión que fue desestimada en primera instancia y apelada a la segunda instancia; en ese ínterin y antes de esperar la sentencia de la segunda instancia, según el relato de los hechos que expone la actora, el accionado, aprovechando el régimen de relacionamiento provisorio, abusó de la confianza de la actora y retuvo ilegalmente a T., trasladándolo a la Argentina, desoyendo la decisión de la justicia paraguaya que había rechazado el pedido de restitución internacional.
En el mes de diciembre de 2017 el menor se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia y luego de una serie de actuaciones entre las cuales se destaca la nulidad de un acuerdo por falta de intervención del Ministerio Público Pupilar, se resolvió el mantenimiento del status quo del niño T. E. R. G. y se dispuso se arbitren los medios a los fines de una debida comunicación del niño con su progenitora y la realización de un tratamiento psicológico tanto de los padres como del niño; dicha decisión, como adelante, fue confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia de Lomas de Zamora.
La progenitora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la vulneración de normas constitucionales y convencionales pese a lo cual el Alto tribunal desestimó el recurso manteniéndose lo resuelto en las instancias anteriores.
El voto de la mayoría resalta la férrea negativa de T. en relación a no vivir en Paraguay y su deseo de vivir en Argentina, sin que haya cambiado de parecer a lo largo de las actuaciones y de cuyas probanzas se puede advertir que los dichos del menor son corroborados desde el principio por las conclusiones a las que arribaron los profesionales auxiliares que intervinieron en el proceso; el niño expuso que:
“(...) no quiere volver a la República del Paraguay, ni siquiera de vacaciones; toda vez que aquí tiene a sus abuelos paternos, tíos y primos, amigos del colegio, amigos de la Escuelita de Fútbol a la que concurre. Por otra parte, lo único que relata el niño respecto de su pasar por la República de Paraguay es el maltrato que recibía por parte sus compañeros de colegio, que su primo de 15 años de edad llamado 'M.' le pegaba fuerte con puños, y que en ocasiones se le tiraba encima y se le sentaba en la espalda lastimándolo. Agrega que su abuelo A. también le pegaba, cuando entraban a la casa o a su pieza (…)”.
La sentencia añadió que, según la perito psicóloga, la voluntad de T. resultaba genuina y que en su registro subjetivo su convivencia en Paraguay resultó traumática.
De esa manera, el voto de la mayoría sostuvo que -como solución que mejor abastece la consideración del interés superior de T. E- las conclusiones de la perito -basadas en los dichos del niño-, de las que no encuentran mérito para apartarse, resultaban concordantes con los expresados en las instancias anteriores -y en la propia sede del Alto tribunal- con lo cual ello configuraba la excepción contemplada en el art. 13, inc. “b”, punto 2 de la Convención de La Haya de 1980 y último párrafo del inc. “b” del art. 11 de la Convención Interamericana de 1989 sobre Restitución Internacional de Menores, adoptada en Montevideo (CIDIP IV) para denegar la restitución solicitada con fundamento en la verdadera oposición del niño a regresar y cuya opinión se encontraba debidamente justificada.
De esa manera, se rechazó el recurso extraordinario interpuesto y se mantuvo lo resuelto en las instancias anteriores.
2.- “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ Restitución de menores”
Por su parte, en autos “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ Restitución de menores”, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la restitución internacional promovida por la progenitora de las niñas A. y N. R. A. G. a la ciudad de Palafolls, Barcelona, Reino de España.
La progenitora de las niñas, L. I. A. G., inició la solicitud de restitución internacional de sus hijas a su residencia habitual en la localidad de Palafolls, Barcelona, Reino de España, en los términos de lo establecido en la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980; relató que mantuvo una larga relación de pareja con el demandado y que habiéndose conocido en Argentina decidieron mudarse a España para continuar su vida, primero temporalmente y luego de manera permanente; expuso que, durante la primera estadía de las partes en España, nació su primera hija A. el 5/6/06 y luego, ya de regreso en Argentina, el día 14/01/10, nació su segunda hija N.; finalmente, se asentaron nuevamente en Barcelona, Reino de España.
Se señaló que la relación de pareja fue siempre problemática y en el último intento de recomponerla acordaron realizar un viaje familiar a Euro Disney; sin embargo, luego de una serie de sucesos, las niñas viajaron con su progenitor para lo cual la actora otorgó una autorización notarial para salir de España; finalmente, señaló que mientras esperaba el retorno de las niñas el demandado le comunicó telefónicamente que se encontraban en Argentina y que no pretendía regresar; el demandado, por su parte, señaló que la autorización conferida no era para ir a Francia (Euro Disney), pues era innecesaria, sino para establecerse en nuestro país con las niñas, según el acuerdo en común con la progenitora.
En primera y segunda instancia, como se anticipó, se ordenó la restitución de las niñas a su progenitora en el Reino de España.
El progenitor demandado interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la vulneración de normas constitucionales y convencionales y el Alto tribunal receptó dicho recurso revocando la restitución ordenada en las instancias anteriores.
La Suprema Corte sostuvo que, basado en el interés superior de las niñas como pauta de orientación, no estaban dadas las condiciones para ordenar la restitución pues, entre otros elementos, ambas niñas habían manifestado que no sentían añoranza por su madre que se encontraba viviendo en España, a lo que se sumaba el vencimiento de la tarjeta de residencia en dicho país de la progenitora y la cuestión sanitaria producida por el COVID-19 que atentaba contra la salud de las niñas; en definitiva, entendió que se efectuó una aplicación mecánica de las disposiciones de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, prescindiendo de arbitrar recaudos previos para garantizar el bienestar de las niñas (voto Dr. Sergio Torres).
El voto mayoritario del Dr. Pettigiani, al que adhieren los Dres. De Lázzari y Genoud, resulta sumamente valioso desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado, pues comienza dando una clara distinción entre el traslado y la retención ilícitos, requisito esencial como recaudo de admisibilidad de toda solicitud que constituye un elemento jurídico; continúa con la teoría de las calificaciones para definir “residencia habitual” y “derecho de custodia” aclarando que el primero, definido por la lex fori, es el punto de conexión para determinar cuál es el derecho que resuelve si se ha infringido la custodia.
Luego de brindar pautas orientadoras de lo que debe entenderse como “residencia habitual” y que se configura en autos un supuesto de sustracción internacional, señaló que la presunción objetiva del interés superior de ambas niñas que manda a su inmediata restitución a su centro de vida, anterior a la vía de hecho actuada en su contra, puede ser revertida ante la verificación de ciertas circunstancias que excepcionalmente aconsejen una solución contraria, justamente en aras de dicho interés superior.
El interés superior de las niñas, continúa, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta su contexto y sus necesidades personales de modo que eventualmente pueden presentarse ciertos acontecimientos, sea vinculados con conductas atribuibles al solicitante del retorno, sea con riesgos o situaciones existentes en su residencia habitual, sea con la propia opinión del menor sobre su destino, que pueden justificar el rechazo a dicha restitución; a esos fines, señaló que la opinión de los menores debe ser pasada por el rasero que implican su edad y grado de madurez para lo cual le es imprescindible a la judicatura conocerlo y ponderar cuidadosamente las circunstancias que lo rodean, balanceándolas mesuradamente en relación con las restantes connotaciones que presenta el caso, los dictámenes de los profesionales intervinientes, el Ministerio Público y particularmente con la índole de los derechos en juego.
Es que se admite -en estos casos- que la opinión de los menores pueda ser decisiva si, en opinión de las autoridades competentes, han alcanzado una edad y un grado de madurez tal que resulte apropiado tener inexorablemente en cuenta sus opiniones, convirtiéndose así en intérprete de su propio interés; sin embargo, destacó que no basta una mera oposición a la restitución sino que se debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o un deseo, debe mediar un repudio irreductible a regresar al lugar de su residencia habitual, para lo cual resultan relevantes la naturaleza y solidez de sus objeciones, así como sus motivos sensatos.
De esa manera, el Dr. Pettigiani concluyó que -en base a las entrevistas que A. y N. han tenido con los magistrados de las instancias anteriores y en la sede del Alto tribunal- vistas las actuales edades de las niñas y sus grados de madurez resulta apropiado tener en cuenta sus firmes objeciones a su retorno al Reino de España pues entiende que alcanzan la suficiente trascendencia como para conformar un impedimento a su inmediata restitución, según lo establece el art. 13, inc. “b”, punto 2 de la Convención de La Haya de 1980.
Finalmente, destaca que los objetivos y fines convencionales deben ser dejados de lado ante la verificación de las mencionadas circunstancias excepcionales que, justamente en aras del concreto interés superior de las niñas, permiten que las autoridades competentes del Estado requerido no se encuentren obligadas a ordenar su restitución.
De esa manera, se hace lugar al recurso extraordinario interpuesto y se revoca lo resuelto en las instancias anteriores teniéndose por rechazada la demanda de restitución internacional interpuesta.
IV. Consideración de lo resuelto en ambos pronunciamientos [arriba]
La solución brindada por el Alto Tribunal en los dos casos reseñados determina cual es el alcance que debe darse a la interpretación de la oposición de los menores, como causal de excepción, para denegar la restitución internacional.
Algunas premisas fundamentales se desprenden de ambos pronunciamientos, según lo desarrollado en el acápite II.
En primer lugar no es el magistrado quien decide por si sólo sino asesorado por el equipo multidisciplinario (trabajadores sociales, psicólogos, etc) que evalúa, más allá de lo acontecido en el proceso, si la oposición resulta genuina y no un mero capricho o producto de la influencia de uno de los progenitores o de un familiar directo; debo decir que en mi corta experiencia como agente judicial en el -disuelto- Tribunal de Familia N° 1 de Mar del Plata he podido ser testigo de la importancia, profesionalismo y determinación en el trabajo que llevan adelante los diferentes miembros del equipo multidisciplinario de manera que su opinión y asesoramiento resulta determinante para que, en supuestos como los analizados, se determine si la oposición configura o no un caso excepcional para denegar la restitución.
En segundo lugar, se advierte que -tal como lo he expresado ab initio y sobre todo en el voto del Dr. Eduardo Pettigiani, reconocido especialista y docente en Derecho de Familia, que hizo mayoría en el segundo pronunciamiento citado supra-, la interpretación de la oposición del menor, según su edad y grado de madurez, es sumamente restrictiva y se debe evaluar según las circunstancias de cada caso concreto para lo cual debe existir una actitud interna auténticamente intransigente dirigida a resistir el regreso, su vehemente rechazo a regresar, una negativa férrea que no pase por la indagación de su voluntad de vivir con alguno de los progenitores o un “repudio irreductible”, psicológicamente genuino y no meramente instalado[25], al retorno del lugar de residencia que exceda la mera expresión de una preferencia o un deseo y que pueda significar, en caso de resolverse de manera contraria a su opinión, un supuesto de riesgo físico o psíquico del niño, niña o adolescente.
En palabras de la Corte Federal, las palabras escogidas para describir tales supuestos de excepción revelan el carácter riguroso con que los jueces llamados a decidir el conflicto deben ponderar el material fáctico de la causa a la hora de juzgar sobre su procedencia[26].
En tercer lugar, ambos pronunciamientos ponen de manifiesto el interés superior del niño, niña o adolescente como directiva general para resolver el caso, con el alcance que he señalado en el acápite II, y si bien fueron resueltos dentro del marco convencional, tal directiva resulta vigente para la judicatura argentina como pauta general, fuera del ámbito convencional, según lo establece el art. 2642 del CCyC; es un verdadero deber -y no una facultad- de la judicatura resolver conforme a dicha directiva -y en un plazo acotado y razonable- en supuestos de desplazamientos, retenciones o sustracciones de menores de edad que motivan pedidos de restitución internacional, cuando no resulte de aplicación convenio o tratado alguno.
Finalmente, la importancia que los magistrados tomen contacto directo con los menores en la sede del tribunal -según se deja constancias en ambos fallos- antes de resolver la cuestión, independientemente de las pericias ya obrantes en la causa o el contacto con los jueces de instancias anteriores, según correspondiera.
Es que, en caso contrario, la omisión de escucharlos y tomar contacto directo con ello importaría la nulidad de lo resuelto, máxime si su edad y madurez aconsejan oírlo; debe atenderse no solo su lenguaje oral sino también el corporal -mediante el asesoramiento interdisciplinario mencionado-, los signos, símbolos, dibujos o representaciones[27].
Sin perjuicio de lo dispuesto por las fuentes convencionales ya citadas, es el propio art. 707 del CCyC impone la obligación a la judicatura de escuchar a los niños, niñas y adolescentes en todos los procesos que los afectan directamente y, asimismo, de tener en cuenta su opinión, valorándola según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
Las sentencias del Alto Tribunal bonaerense resultan sumamente acertadas y esclarecedoras a la hora de considerar el interés superior de los niños, niñas o adolescentes en casos -de interpretación restrictiva- donde, a partir de su edad y madurez, su opinión resulta contraria en lo que respecta a la restitución pretendida por alguno de los progenitores.
En estos casos, es de suma importancia el apoyo multidisciplinario con que debe contar la judicatura pues debe resolver la cuestión en un plazo razonable y respetar los principios de inmediación, oficiosidad y oralidad, según lo establece el art. 706 del CCyC.
Se debe poner el acento en la celeridad para resolver este tipo de cuestiones ya que se encuentra en juego nada más y nada menos que la integridad psicofísica de los menores y su interés superior el cual se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los mismos y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño[28].
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Uzal, María Elsa-Masud, Pablo Raúl, comentario art. 2642 del CCyC, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Director: José María Curá, 2° ed., Bs. As., La Ley, 2016, T. VII, págs. 769.
Jurisprudencia
CSJN, “G., L. s/ por su hijo G.P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, 27/12/16, Fallos 339:1763; “B. D. C., G. E. c/ D. C., M. R. s/ Restitución Internacional”, 27/12/16, Fallos 339:1742; “F., C. del C. c/ G., R. T. s/reintegro de hijo”, 21/05/13, Fallos 336:458; “H. C. A. s/restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, 21/02/13, Fallos 336:97.
CSJN, “G., L. s/ por su hijo G.P., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, 27/12/16, Fallos 339:1763; “Q., A. c/ C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo”, 25/10/16, Fallos 339:1534.
Tribunales extranjeros
Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N° 17, párrafo 56.
[1] Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad FASTA de Mar del Plata. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional (AADI). Abogado Especialista en Magistratura (UNSAM). Cursando Especialización en Derecho Procesal Civil (UBA). Relator de la Sala I de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata.
[2] 1918-2013, abogado, activista contra el apartheid, político y filántropo sudafricano que presidió su país de 1994 a 1999, es considerado como una figura de respeto y se le llama también el Padre de la Nación sudafricana. La cita es una traducción libre de su frase “We owe our children - the most vulnerable citizens in any society - a life free from violence and fear”.
[3] 1900-1944, aviador y escritor francés.
[4] Traducción al castellano de Bonifacio del Carril de la frase original en francés “Toutes les grandes personnes ont d'abord été des enfants (Mais peu d'entre elles s'en souviennent)." en la edición publicada en la República Argentina por Emecé Editores S.A, Bs. As., 1951.
[5] Quien escribe estas líneas se desempeñó entre los años 2003 y 2005 como agente judicial del -hoy disuelto- Tribunal de Familia N° 1 del Departamento Judicial Mar del Plata donde pudo ser testigo de los pormenores de algunos casos de restitución internacional que allí tramitaron. En la actualidad, el fuero de familia en la Provincia de Buenos Aires se encuentra organizado en juzgados de primera instancia unipersonales a partir de la sanción de la Ley N° 13.634 cuyo art. 8° disolvió los Tribunales de Familia en tanto que su art. 9° dispuso la creación de los Juzgados de Familia.
[6] Mizrahi, Mauricio Luis, “Restitución Internacional de niños”, 1° ed., Bs. As., Astrea, 2016, págs.1-4.
[7] Saucedo, Ricardo J., comentario art. 2642 del CCyC, en: “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado”, E. G. Clusellas (coord.), 1° ed., Bs. As., Astrea, 2015, T. 8, págs. 926.
[8] Rubaja, Nieve, “Derecho Internacional Privado de Familia”, 1° ed., Bs. As., Abeledo Perrot, 2012, págs. 447-448.
[9] Pennise Iantorno, María Soledad- Panatti, Marcela Virginia, “Procesos de restitución Internacional de niños”, 1° ed., Bs. As., Hammurabi, 2017, págs. 31.
[10] Se encuentran disponibles, a texto completo, en www.scba.gov.ar, sección “Sentencias destacadas Suprema Corte”.
[11] Scotti, Luciana, “¿Como, por qué y para qué un procedimiento especial y abreviado para las solicitudes de restitución de niños?”, en: L. Scotti (dir.), “Restitución Internacional de Menores. Aspectos procesales y prácticos. Derecho comparado”, Bs. As., B de F, 2014, págs. 11.
[12] “(…) Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (…)”.
[13] Pennise Iantorno, María Soledad- Panatti, Marcela Virginia, ob. cit., págs.34.
[14] Mizrahi, Mauricio Luis, ob. cit., págs. 10.
[15] Tagle de Ferreyra, Graciela, “Finalidad de los Convenios de Restitución Internacional de Menores”, en: G. Tagle de Ferreyra (dir.), “Restitución Internacional de Menores. Doctrina de los jueces de la Red Nacional y rol de las Autoridades Centrales. Visión práctica”, Córdoba, Advocatus, 2016, págs. 30-32.
[16] Uzal, María Elsa-Masud, Pablo Raúl, comentario art. 2642 del CCyC, en: “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, J. M. Curá (dir.), 2° ed., Bs. As., La Ley, 2016, T. VII, págs. 769.
[17] Scotti, Luciana, “El proceso de Restitución Internacional de Menores a la luz de las normas vigentes”, en: L. Scotti (dir.), ob. cit., págs. 50-61.
[18] Rubaja, Nieve, ob. cit., págs. 502-503.
[19] Mizrahi, Mauricio Luis, ob. cit., págs. 205-206.
[20] Larghi, Alberto, “Las excepciones a la restitución”, en: G. Tagle de Ferreyra (dir.), ob. cit., págs. 145.
[21] “(…) 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño…2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional (…)”.
[22] Scotti, Luciana, “El proceso de Restitución Internacional de Menores a la luz de las normas vigentes”, en: L. Scotti (dir.), ob. cit., págs.57-58.
[23]CSJN, “G., L. s/ por su hijo G.PÁG., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, 27/12/16, Fallos 339:1763; “B. D. C., G. E. c/ D. C., M. R. s/ Restitución Internacional”, 27/12/16, Fallos 339:1742; “F., C. del C. c/ G., R. T. s/reintegro de hijo”, 21/05/13, Fallos 336:458; “H. C. A. s/restitución internacional de menor s/ oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, 21/02/13, Fallos 336:97.
[24] Rubaja, Nieve, ob. cit., págs. 511-513.
[25] Peirano, Paula- Dillón, Tomás, “La restitución internacional según la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en: G. Tagle de Ferreyra (dir.), ob. cit., págs. 384.
[26] CSJN, “G., L. s/ por su hijo G.PÁG., T. por restitución s/ familia p/ rec. ext. de inconstit. - casación”, 27/12/16, Fallos 339:1763; “Q., A. c/ C., M. V. y otro s/ reintegro de hijo”, 25/10/16, Fallos 339:1534.
[27] Hooft, Eduardo R., “Derecho Internacional Privado”, 2° ed., Bs. As., Hammurabi, 2019, págs. 200.
[28] Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N° 17, párrafo 56.
