La Tutela de la Salud Pública El Derecho Procesal en Épocas del Coronavirus Aica Zolá, Rodrigo M. - Falke, Ignacio A. - Fleming Cánepa, Martín M. - González Garcete, Juan M. ...
El 31 de diciembre de 2019 el gigante del Asia Oriental, la República Popular China de Xi Jinping, decidió comunicar a la comunidad internacional la detección de casos confirmados por laboratorio de una nueva infección por coronavirus que se dio a conocer como “COVID-19”. Los primeros infectados por el virus, que posee una suerte de corona alrededor de su núcleo y de allí el nombre de su familia, se registraron en la ciudad de Wuhan durante los últimos dos meses del año pasado, y según los estudios filogenéticos que se han realizado hasta el momento, sus primeros huéspedes habrían sido los murciélagos o pangolines que se comercializaban en un mercado de mariscos.
Debido a su alto índice de transmisibilidad, no pasó mucho tiempo para que varios países de distintos continentes comenzaran a reportar casos importados y luego autóctonos. La evolución de este brote motivó entonces la declaración de la Organización Mundial de la Salud de una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional, aunque más tarde, al ver su increíble propagación, terminó por declarar al brote del COVID-19 como una pandemia.
En la República Argentina el primer caso fue detectado el 3 de marzo en un paciente proveniente de Milán, Italia. Hoy, a pocos días de cumplirse un mes, el número de infectados llegó a los 966 casos[2] y continúa creciendo de manera exponencial a medida que se van incrementando las detecciones mediante reactivos que en un primer momento solo los poseía el Instituto Nacional de Microbiología Dr. Malbrán, ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El 12 de marzo, el Presidente Dr. Alberto Fernández emitió el Decreto de Necesidad y Urgencia (D.N.U) 260/2020[3] en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria declarada por el artículo 1° de la Ley N° 27.541, por medio del cual dispuso, entre otras cosas, ciertas acciones preventivas orientadas a contener la propagación del virus. Entre ellas, se encuentran las acciones preventivas de aislamiento, por las cuales se obligó a permanecer aisladas durante 14 días a las personas que revestían la condición de “casos sospechosos”, quienes poseían confirmación médica de haber contraído el COVID–19, los “contactos estrechos” en ambos casos, y quienes hubiesen arribado al país habiendo transitado por “zonas afectadas”.
Sin embargo, ante el agravamiento de la situación epidemiológica a escala mundial y el temor a que ello derive en un colapso del sistema de salud argentino y en un consecuente crecimiento de víctimas fatales (ya sea por coronavirus u otras afecciones que pudiesen quedar faltas de respuestas por carencia de recursos), el Poder Ejecutivo Nacional decidió intensificar las medidas de precaución sanitaria y el 19 de marzo anunció la emisión de un nuevo D.N.U, que fue registrado con el número 297/2020[4], por el que decretó el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica[5].
La medida es obligatoria para todos los habitantes del territorio argentino o que se encuentren en él en forma temporaria, con excepción de aquellas personas que estuviesen afectadas a ciertas actividades y servicios declarados esenciales para el funcionamiento del país, siempre que sus desplazamientos estuviesen limitados al estricto cumplimiento de aquellos.
De este modo, se dispuso la abstención de concurrencia a los lugares de trabajo, con las excepciones antes señaladas, y que las actividades educativas, los eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, o de otra índole que implicaran la concurrencia de personas continuasen suspendidos. Sólo se autorizó a realizar desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos.
Finalmente, se anunció que cuando se constatara la existencia de infracción al cumplimiento del aislamiento social o de otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procedería de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y a dar intervención a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.
Así, el poder político ha requerido a quienes se encuentren en suelo argentino, y luego impuesto como una obligación jurídica más allá de la moral, que acaten la prohibición de desplazamiento no esencial bajo el lema que se ha mediatizado con la consigna “quédate en tu casa”. Y con el objeto de asegurar su vigencia, ha intensificado los controles en los lugares de acceso público y en las áreas de tránsito marítimo, terrestre y aeroportuario, bajo la amenaza de ser pasible de reproche penal a quien transgrediese la medida.
Me atrevo a afirmar, sin temor a equivocarme, que el pueblo argentino en su gran mayoría ha optado por brindarle mayor legitimidad a la decisión gubernamental obedeciendo el llamado a la cuarentena. Lo que es aún más destacable, es el reconocimiento público que a diario se expresa con aplausos en los balcones, terrazas y jardines a todos a aquellos trabajadores y trabajadoras de los distintos sectores (sanidad, transporte, seguridad, industria alimenticia, administración pública, etc.) que en tiempo como estos han demostrado una verdadera vocación de servicio destinada a procurar el bienestar general sobreponiéndolo a los intereses individuales.
No obstante, no faltaron ni faltan las críticas a las medidas impuestas, que se canalizaron jurídicamente a través de la interposición de planteos de inconstitucionalidad del decreto presidencial nº 297/2020 y de recursos de habeas corpus por considerar arbitraria e irrazonable la restricción que aquel impone a la libertad ambulatoria y de reunión. Otros, han escogido directamente la vía de los hechos desafiando el asilamiento en las calles. A estos, los ha captado el proceso penal.
En las siguientes líneas me centraré en las implicancias jurídico penales que conlleva la desobediencia al mandato de aislamiento y para ello haré antes un repaso de las respuestas judiciales que se han ensayado hasta el momento respecto del cuestionamiento constitucional que ha recibido. También, le dedicaré unos párrafos al sistema procesal acusatorio que han receptado la mayoría de los códigos de procedimiento penal provinciales, y recientemente el Código Procesal Penal Federal, como una herramienta eficaz para la selección y tratamiento de estos casos.
Eso sí, antes de continuar debo hacer solo una advertencia que merecería mayor desarrollo, quizás, en otro artículo: no se puede depositar las esperanzas en el derecho penal como un instrumento que garantice el pleno acatamiento de las normas. Incluso si se reconociera entre los fines de la pena un efecto disuasivo, el poder punitivo actúa ya frente a un fracaso que lo precede. Sólo la puesta en valor de la ley, por ser condición necesaria para el ordenamiento social, la construcción de instituciones y, en definitiva, para alcanzar la máxima expresión de un Estado de Derecho, puede lidiar con aquello que Nino a comienzos de los años noventa definió como “anomia boba”. Aquella inobservancia de la ley —que no favorece a nadie— por la falta de percepción del daño social que genera el comportamiento disvalioso[6].
II. Recursos de habeas corpus y planteos de inconstitucionalidad del Decreto de Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio [arriba]
Al tiempo en el que escribo estas líneas, la comunidad científica aún no ha dado con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que prevengan el virus. Algunos países del mundo comunicaron avances y recientemente un infectólogo francés, el Dr. Didier Raoult, afirmó que la cloroquina, un antipalúdico utilizado desde hace varias décadas contra la malaria, había dado buenos resultados en pacientes a los que se la había suministrado. Lamentablemente, al día de hoy, solo contamos con ensayos y lo que ha demostrado de momento ser el único método eficaz para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar el impacto sanitario del COVID-19 han sido las medidas de aislamiento y distanciamiento social.
Fue con este argumento, como se adelantó al inicio, que el primer mandatario argentino resolvió restringir los derechos constitucionales de libre circulación y de reunión por un lapso temporal, y ordenó a las fuerzas de seguridad dar inició a causas penales cuando se constatara el incumplimiento a lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 297/2020.
Para el asombro de pocos, hubo quienes cuestionaron tal medida considerándola contraria a la Constitución Nacional. Entre los argumentos planteados, se sostuvo que bajo el ropaje del “aislamiento social preventivo y obligatorio” se escondía una verdadera declaración de estado de sitio, cuyo objeto fue suspender el goce de las garantías constitucionales, que no fue ni pronunciada en los términos del art. 23 de la Carta fundacional, ni recibió luego el tratamiento parlamentario que prevé el art. 75 inc. 29.
Por el contrario, se arguyó que el Presidente de la Nación se había excedido en las facultades conferidas por el poder constituyente, al suprimir los derechos de libertad ambulatoria y de reunión a través de un decreto de necesidad y urgencia, pues si bien se enmarcaba en la declaración de emergencia sanitaria pronunciada a través de la sanción de la Ley Nº 27.541, aquellas medidas no se encontraban en las bases de la delegación otorgada en su artículo 2.
Otros, en cambio, sin cuestionar la legitimidad o adecuación del D.N.U al ordenamiento jurídico vigente, presentaron recursos de habeas corpus alegando que se veía afectada su libertad, su salud, y en definitiva su derecho a la vida, al no poder desplazarse a un lugar determinado (por caso, a Costa del Este) a cumplir allí el aislamiento obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo.
Ambos planteos, resueltos por el Poder Judicial de la Nación y por el Poder Judicial de la C.A.B.A respectivamente, fueron rechazados en primera instancia y más tarde también por los tribunales de alzada.
Respecto del primero de ellos, se dijo que la norma superaba el test de constitucionalidad debido a que perseguía fines legítimos con medios razonables y proporcionados para alcanzarlos dentro de los mecanismos con los que cuenta la autoridad cuando limita derechos individuales (arts. 14, 18, 19, 28 y 33 de la C.N.).
Para así decidirlo, la Sala integrada de habeas corpus de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resaltó que el aislamiento “es la única disposición que se tiene (hasta el momento) ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad” y que “si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria, tiende a la preservación del orden público. Finalmente, con cita a fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, aseguró que “el Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”[7].
En idéntico sentido, y en relación a la restricción de desplazamiento a un lugar determinado para elegir allí cumplir con la cuarentena, la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires coincidió en que debía “considerarse que la única medida cuya eficacia ha quedado demostrada para reducir el impacto de la pandemia es el aislamiento preventivo, que en distintos países se ha implementado tardíamente con las consecuencias que se conocen.- La anticipación de esta restricción por parte del Estado Argentino hace suponer, y así es de desear, que el número de personas afectadas se reduzca o, cuanto menos, se ralentice de forma tal de evitar un colapso del sistema sanitario y así poder salvar mayor cantidad de enfermos que requieran de asistencia crítica”[8].-
Añadió que “si con la severa medida adoptada se pretende reducir al máximo la circulación de personas, para protección propia y de terceros, estableciendo claramente dónde deben permanecer los ciudadanos hasta el cese de la misma, no pueden admitirse excepciones más allá de las expresamente previstas, de modo que la acción intentada por los accionantes no resulta la idónea para atender a sus necesidades personales”[9].
No existe discusión alguna acerca del valor, reconocimiento y tutela que en un Estado de Derecho debe merecer el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito y de reunión, tampoco la hay en torno a la obligación, que en parte explica su origen, de proteger el orden y la salud pública, y por sobre todas las cosas la vida de quienes se encuentran a su amparo.
De este modo, aquellos pilares fundamentales garantizado en nuestro ordenamiento jurídico a nivel constitucional y convencional se encuentran sujeto a limitaciones o restricciones sólo en la medida en que sean necesarias, idóneas y proporcionales para asegurar aquel derecho cuyo ejercicio lo presupone. Esto último, en efecto, se deriva de los arts. 14, 28 y 33 de la C.N.; 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que a la vez que consagran el derechos a circular libremente en un Estado establecen que puede ser restringido en virtud de una ley, en la medida en la que sea indispensable en una sociedad democrática para proteger el orden y la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.
Aquí me detendré lo suficiente como para no traicionar al título de este artículo sin dejar de advertir al lector la necesidad de profundizar en este punto el análisis. Para establecer si la restricción a un derecho se encuentra justificada, y por lo tanto resulta compatible con las disposiciones constitucionales y convencionales que ha incorporado el Estado argentino a su ordenamiento jurídico con igual jerarquía (art. 75 inc. 22 de la C.N.), debe realizarse un examen de proporcionalidad, o de razonabilidad en palabras de la Corte Suprema de Justicia Argentina[10], que reconoce tres niveles: el de idoneidad, el de la existencia de medios alternativos menos lesivos para lograr el mismo fin que se persigue con la restricción al derecho comprometido y el de proporcionalidad en sentido estricto[11].
En una apretada síntesis, el examen de idoneidad vuelca la mirada sobre la relación entre el medio seleccionado por el Estado y el derecho o fin que se busca promover a través de su implementación. Respecto a la existencia de medios alternativos, basta con que sean tan adecuados técnicamente como el medio establecido e implicar una menor restricción para los derechos afectados. Por último, la restricción será proporcional al propósito perseguido si el peso de los argumentos que hablan a favor de evitar la intensidad de la restricción no supera el peso de los argumentos que hablan a favor de la importancia de lo que se busca promover[12].
Desde esta perspectiva, y en términos generales, podría concluirse que el aislamiento obligatorio transitorio se presenta como un medio idóneo para evitar la propagación del virus que nos azota, pues como ya se dijo resulta ser al día de hoy el único método que ha demostrado ser eficaz para hacer frente a la situación epidemiológica y mitigar su impacto sanitario. También, y por idéntica razón, que no existe otro medio alternativo con el cual alcanzar el fin buscado, que no es menos que la protección de la salud pública como valor colectivo.
En relación con su proporcionalidad, si bien en un significativo número de casos el peso de los argumentos a favor de la restricción (por tiempo determinado) puede resultar indiscutiblemente superior respecto de la importancia de promover la libertad ambulatoria durante ese periodo, existen muchos otros en los que tal vez podría esto no ser así. Piénsese, por dar un ejemplo, en aquellas personas que no están en condiciones de cumplir la cuarentena por la situación de vulnerabilidad socioeconómica en la que se encuentran. Que no les queda más opción que la de salir a la calle para procurarse su sustento diario y/o el de sus familias. La tensión aquí sin dudas es mayor. Al final de cuentas, la restricción podría terminar poniendo en juego la misma salud o la vida de quienes la sufren.
En todo caso, será éste el análisis que quedará pendiente realizar en cada caso[13], tarando la balanza con el conjunto de medidas económicas que el Estado ha dispuesto, y eventualmente disponga en estos últimos días, precisamente para procurar evitar aquella situación, como ser: 1) el pago excepcional de un bono de diez mil pesos durante el mes de abril a las personas que se encuentren desocupadas, se desempeñen en la economía informal, sean monotributistas inscriptos en las categorías “A” y “B”, monotributistas sociales y trabajadores y trabajadoras de casas particulares; 2) la fijación de precios máximos para alimentos de la canasta básica y productos de primera necesidad; 3) refuerzos en la política de protección social con el objetivo de garantizar el acceso a la alimentación y sostener los ingresos de los sectores más vulnerables estableciendo un incremento en las partidas para asistir a comedores escolares, comunitarios y merenderos, entre muchas otras[14].
Finalmente, y en idéntico sentido, no puede escapar al examen, cuya profundización también excede el propósito de este artículo, el hecho de que la restricción ambulatoria haya sido decidida por Decreto de Necesidad y Urgencia del Poder Ejecutivo y no a través de la sanción de una ley por el Congreso de la Nación. Es que el principio que gobierna el estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, que otorga al parlamento la función legislativa, al Poder Ejecutivo su reglamentación y al Poder Judicial, entre otras facultades, la de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas.
De allí que en modo alguno puede sostenerse que el Poder Ejecutivo pueda sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halle sujeto al control judicial. En el precedente “Verrocchi”, la C.S.J.N resolvió que para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes[15].
Adicionalmente, el art. 99 inc. 3 de la C.N., que otorga excepcionalmente facultades legislativas al Poder Ejecutivo, y la Ley Nº 26.122[16], establecen que dentro de los diez días de dictado un decreto de delegación legislativa debe ser sometido a un control por el órgano que tiene a su cargo dicha función a través de la Comisión Bicameral Permanente, dado la gravedad institucional que ello supone. Esta Comisión es integrada por ocho diputados y ocho senadores, designados por el Presidente de sus respectivas Cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios respetando la proporción de las representaciones políticas.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, máximo intérprete de la C.A.D.H. ha dicho que el principio de legalidad no se contradice necesariamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en el Poder Ejecutivo. Para ello, deben estar autorizadas por la propia Constitución, se deben ejercer dentro de los límites impuestos por ella, y deben estar sujetas a un control efectivo de forma tal de que no pueda utilizarse para desvirtuar el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención[17].
Con este horizonte normativo, y habiendo dejado planteado alguno de los puntos controversiales que deberán merecer mayor desarrollo al analizarse caso por caso que se vayan presentando, es que en una de las presentaciones de habeas corpus señaladas al inicio, la C.N.C.C señaló que al haber remitido el Poder Ejecutivo el decreto a consideración del Congreso de la Nación para su revisión parlamentaria por parte de la Comisión respectiva, se han respetado las normas constitucionales (y con ello el principio de legalidad) que rigen la delegación legislativa con carácter excepcional. Al mismo tiempo, consideró, cosa que en mi opinión resulta de singular trascendencia, que conforme surge del mismo decreto la medida de aislamiento —y las consecuencias por su incumplimiento— se encuentra sujeta en todo momento a un control jurisdiccional amplio (a diferencia de lo que podría suceder, por ejemplo, ante la declaración de estado de sitio[18])[19].
III. Las consecuencias jurídico penales ante el incumplimiento a la medida de asilamiento [arriba]
En el Libro II, Título VII, Capítulo IV del Código Penal Argentino se describen conductas sujetas a reproche penal con el propósito de proteger la salud pública como bien jurídico tutelado. Salud, entendida por la doctrina como un valor comunitario de dimensión social que apunta al conjunto de condiciones que posibilitan el bienestar de todas las personas en general y de manera indeterminada, y por tal motivo de titularidad colectiva y naturaleza difusa[20]. Entonces, como se ha dicho, debe ser una preocupación del Estado la de crear aquellas condiciones interviniendo en la realidad social en la que le toca actuar a través de las medidas que sean necesarias y conducentes para lograrlo.
¿En qué delitos se podría incurrir si se violara el mandato de aislamiento social?[21] La respuesta variará según el caso.
1) Si el incumplimiento de la cuarentena derivase en una propagación del COVID-19, esto es que alguien afectado por la enfermedad, que decide deliberadamente salir de su lugar de aislamiento, contagia a otras personas, incurre en el delito previsto en el art. 202 del C.P.N que sanciona con reclusión o prisión de tres a quince años al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para los seres humanos.
Sin embargo, para algunos autores, como Núñez, no es necesario para su consumación que alguien se vea efectivamente afectado por la acción de quien, como este caso, decide circular por la calle de manera desaprensiva y con intención de propagar el virus que porta. Simplemente basta con que con su conducta haya creado el peligro de que la enfermedad se disemine.
Como se trata de un tipo doloso, el sujeto activo (el potencialmente contagioso) debe conocer que es portador del virus y tener voluntad de propagarlo, aunque la figura también admite dolo eventual.
Recientemente en el Chaco, el Ministerio Público Fiscal —Federal— formuló requerimiento de instrucción por la posible comisión del delito previsto en el art. 202 a dos mujeres que habrían violado las medidas dispuestas por el Decreto PEN 260/2020. Se trataría de una médica pediatra de 71 años y su hija de 38, becaria en una universidad chaqueña, que ingresaron al país —vía el aeropuerto de Asunción del Paraguay— provenientes de España y, a pesar de que debían guardar cuarentena, ambas hicieron su vida normal. Así, la hija estuvo en contacto con su pareja y los dos hijos menores de edad de éste, todo lo cual derivó en que el hombre se contagiara, al igual que uno de sus hijos; en tanto que una amiga de la pediatra también resultó contagiada y debió ser internada[22].
2) Podría también pensarse el supuesto en el que, incumpliendo la prohibición de desplazamiento, y creyendo que no es portador del virus, una persona sale de su lugar de asilamiento y termina provocando su propagación.
La adecuación típica de esta conducta podría hallarse en la forma de comisión culposa del delito de propagación previsto en el art. 203 del C.P.N, que establece que, si éste fuese cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de cinco mil a cien mil pesos y si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco años.
3) Si en cambio la ruptura del aislamiento obligatorio no tuviera otro alcance más allá de la desobediencia al mandato de prohibición de circulación, la conducta encuadraría en el delito previsto en el art. 205 del C.P.N. que sanciona con prisión de seis meses a dos años, al que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia.
Con acierto se sostiene que se trata de una ley penal en blanco ya que para dar contenido al mandato o la prohibición cuya inobservancia se castiga resulta imprescindible remitirse a otra norma. En este caso, a los decretos emitidos por el Poder Ejecutivo con motivo de la propagación del COVID-19, declarado a nivel mundial como una pandemia.
La acción típica, así, implica un acto de desobediencia haciendo aquello que la norma prohíbe hacer, como es el de salir de los lugares donde se cumple la cuarentena. Esta prohibición debe ser obligatoria y estar directamente orientada a evitar la extensión del virus en el país.
Al igual que el delito de propagación, el de la violación a las medidas que se adoptan para evitarla es de tipo doloso debiendo el autor conocer la medida y el carácter obligatorio de su cumplimiento, como así también obrar con voluntad de no acatarla.
Según se informa en la página web oficial del Poder Judicial de la Provincia de San Juan, en los primeros tres días hábiles de la Feria Judicial Extraordinaria (declarada con motivo de la pandemia), fueron condenadas 77 personas que incumplieron la cuarentena obligatoria por infracción al art. 205 del C.P.N.[23]
Por último, en el título XI, Capítulo I, que tipifica los Delitos contra la Administración Púbica, encontramos al delito de desobediencia judicial (art. 239) que sanciona con prisión de quince días a un año, al que desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal.
En opinión de Creus, para la consumación de este delito, de tipo omisivo impropio, no alcanza con que la orden haya sido expresada en una disposición de carácter general dispuesta por la autoridad, sino que es necesario que se actualice a través de la imposición a una persona determinada. Por otro lado, la jurisprudencia ha señalado que esta figura penal resulta aplicable siempre que el incumplimiento no tenga prevista una sanción específica en el ordenamiento jurídico[24].
De lo anterior se sigue, que para que el incumpliendo del asilamiento pueda ser alcanzado por las consecuencias jurídico-penales del delito de desobediencia, no resulta suficiente la sola circunstancia que se haya desoído el mandado general de prohibición de desplazamiento[25]. Debiera verificarse, por ejemplo, que con motivo del control de su cumplimiento las fuerzas de seguridad hubiesen impartido órdenes para asegurar el acatamiento del aislamiento y éstas luego no hayan sido obedecidas por quien debía hacerlo.
El 22 de marzo pasado el Cuerpo de Investigaciones Judiciales perteneciente al Ministerio Público Fiscal encabezó un allanamiento, junto a la Policía de la Ciudad, de un templo religioso luego tener la noticia de que la comunidad “Adjut Israel” había comunicado por las redes sociales que la mikve - espacio donde se realizan los baños de purificación que prescribe el judaísmo mediante la sumersión del cuerpo en una suerte de contenedor de agua- continuaba abierta aunque con restricciones horarias. El Fiscal a cargo del caso dispuso la detención de tres personas que fueron encontradas en el lugar (entre ellas un rabino) por infracción al art. 239 del C.P.N, con fundamento en que el art. l art. 5 del Decreto 297/2020 establece que durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” no podrán realizarse eventos culturales, recreativos, deportivos, religiosos, ni de ninguna otra índole que impliquen la concurrencia de personas[26].
Señaladas de manera somera las consecuencias penales que podrían derivarse del incumplimiento a la medida de aislamiento, no puedo dejar de advertir, más aún luego de la indiscutida selectividad que caracteriza al derecho penal[27], sobre el cuidado que debe tenerse para no convertir el D.N.U en una herramienta de criminalización de la pobreza. Es que como los sostiene Zaffaroni, la legitimidad del derecho penal como ciencia o saber se basa en su capacidad limitante del poder punitivo para preservar el estado constitucional de derecho[28].
La respuesta a la situación en la que las personas que no están en condiciones fácticas de dar cumplimiento con el mandato de aislamiento social por su especial condición de vulnerabilidad (que no se encuentran exceptuadas por la norma permisiva que el mismo Decreto contempla) podría venir de dos lugares diferentes: desde el reparo constitucional en el caso concreto[29] o desde el análisis a nivel dogmático, por ejemplo, en el estadio de la acción o conducta[30] o en el de la antijuridicidad —ante la existencia de una causa de justificación como lo podría ser hallarse en un estado de necesidad (art. 34 del C.P.N.)[31] — en cuyos casos la conducta quedaría fuera del alcance del reproche penal[32].
IV. El proceso acusatorio como herramienta para la selección de casos [arriba]
Aunque pueda resultar una verdad de perogrullo, comenzaré este capítulo recordando que en nuestro país la facultad de administrar justicia en sus territorios no ha sido materia delegada por los Gobiernos Provinciales al Gobierno Federal (arts. 5, 118 y 121 de la Constitución Nacional). De ello se sigue, que coexisten, aun al día de hoy, diversos modelos procesales penales que rigen tanto el actuar de los distintos Poderes Judiciales Provinciales (incluido el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) como el del Poder Judicial de la Nación (que conserva aún competencia territorial y material —aunque cada vez más limitada[33]— para conocer en ciertos delitos “ordinarios” cometidos en el ámbito de la C.A.B.A. y para entender en casos de naturaleza federal).
Sin embargo, y a pesar de que continua habiendo ciertas diferencias en los diseños de los distintos procedimientos penales, en la actualidad la mayoría de las provincias, e incluso el Estado Nacional[34], han adoptado para sí un sistema procesal acusatorio y adversarial, que se rige por los principios de oralidad, publicidad, contradicción, igualdad de armas entre las partes, simplicidad y celeridad, concentración, desformalización de la investigación e inmediatez, y se caracteriza, entre otras cosas, principalmente por la separación entre las funciones de acusación y de juzgamiento, atribuidas a órganos distintos –Ministerio Público Fiscal (fiscales) y al Poder Judicial en sentido estricto (jueces) respectivamente.
Esto último importa, en lo que aquí me interesa destacar, que no solo la titularidad de la acción penal resulta ser exclusiva del órgano a cuyo cargo tiene la potestad de investigar y acusar, sino que además cuenta con la facultad de disponer de ella según las pautas establecidas legalmente. En este sentido, el Ministerio Público Fiscal puede darle a un conflicto con relevancia penal una solución alternativa a la imposición de una sanción, como puede ser su resolución a través de una instancia de mediación o conciliación (si la naturaleza del delito lo permite) o la de acordar con el imputado la suspensión del proceso a prueba —en caso de que proceda según lo dispuesto en el art. 76 y ss del C.P.N—, o directamente decidir prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho según los criterios de oportunidad que cada código de procedimiento penal establezca (v. gr. cuando el hecho resulta insignificante para afectar el interés público; o cuando el imputado hubiese sufrido como consecuencia de su accionar delictivo un daño físico o moral que torna innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena; o si la pena que pudiese imponerse por el hecho careciera de importancia en consideración con la sanción ya impuesta; entre otros[35]).
Con la incorporación de estas herramientas procesales, que de algún modo buscan orientar los programas político-criminales, lo que se pretende en palabras de Binder es “diseñar de un modo completo una política de intervención de la justicia penal en la complejidad social. Es sentar las bases claras de cuáles van a ser los criterios de selección y significa también determinar con claridad la división de tareas entre todas las formas de intervención de los conflictos vistos de una manera integral, sin caer en el ideologísmo que sostiene que o aplicamos penas o ya no tenemos ningún otro recurso”[36].
Para este autor, la selección de casos tiene dos dimensiones: una vinculada con la política criminal y, la otra con la justicia penal concebida como una organización con recursos limitados. Desde la perspectiva de la dimensión político criminal, asume que existe un principio rector propio de un Estado democrático republicano y fundado en el Estado de Derecho, que es el principio de “última ratio”, del que se sigue que el Estado debe emplear los instrumentos violentos cuando es la última posibilidad (por no existir otra) que tiene de intervenir como reacción al daño causado. Desde la dimensión organizacional, aunque parezca una obviedad, sostiene que debe asumirse a la justicia penal como una organización con recursos limitados que conspira contra la capacidad de respuesta[37].
De lo que se trata es, al final de cuentas, de que el Estado emplee de manera racional el poder punitivo que le es propio, seleccionando los casos de acuerdo a los criterios de disponibilidad de la acción penal para evitar utilizar instrumentos violentos allí donde el conflicto no presenta ningún elemento de violencia y optimizar los recursos con los que la administración de justicia cuenta para atender con mayor eficacia y celeridad aquellos otros de gravedad que sí lo presentan.
La importancia de hacer foco aquí a partir de la intrusión de este nuevo agente en el campo del derecho penal se explica en cierta medida por el número de casos que han sido captados por el sistema punitivo según lo ha informado en los medios de comunicación el Presidente de la Nación Alberto el día 29 de marzo pasado. En esta oportunidad, el Dr. Alberto Fernández sostuvo que fueron más de 20.000 personas las que habían sido detenidas con motivo del incumplimiento de la medida de aislamiento social obligatorio y preventivo y respecto de las cuales se habían iniciado causas penales.
Solo un dato que puede sumar a la reflexión. Según el Departamento de Estadística, Censo e Investigación Operativa del Servicio Penitenciario Federal, al 30 de marzo del año en curso la población penal alojada en unidades carcelarias federales asciende a los 13.604 privados de la libertad cuando su capacidad operativa utilizable es de 12.694[38]. Es decir, posee un déficit de 910 plazas disponibles.
Con este escenario, sin que las fuerzas policiales dejen de actuar en los casos en los que deban hacerlo en cumplimento las encomiendas que le fueron dadas para evitar la propagación del COVID-19, se vuelve imperioso que los operadores judiciales efectúen un riguroso análisis respecto a cada uno de ellos a fin de determinar si la respuesta adecuada está en la imposición de una sanción o si una mejor solución al conflicto con la ley penal puede encontrarse por vía de medios alternativos (como la suspensión del proceso a prueba si es procedente) o si por su insignificancia amerita la aplicación de un criterio de oportunidad[39].
No me he propuesto con este trabajo más que dejar planteado alguno de los interrogantes y problemas que ha traído la pandemia del coronavirus también al ámbito del derecho, y en particular del derecho penal. Dependerá en todo caso de la decisión de quien se sienta interpelado por ellos de aceptar o no el desafío de profundizar en las respuestas esbozadas o, por qué no, refutarlas y ensayar otras.
Lamentablemente los casos problemáticos se presentarán seguramente tan rápido como se mueva el virus, y con ellos vendrán nuevos debates jurídicos que deberemos de dar. Mientras tanto, sigamos rindiendo honores con aplausos vespertinos en los balcones, terrazas y jardines a todos y todas que, con vocación de servicio, han decido librar una batalla cuerpo a cuerpo por nosotros.
[1] Abogado por la Universidad Nacional de Tucumán; especialista en Administración de Justicia y Maestrando de la Maestría en Magistratura Judicial, ambas por la Universidad de Buenos Aires; pasante en la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el primer periodo de 2016; diplomado en Política de Drogas, Salud y Derechos Humanos por el Centro de Investigación de Docencia Económicas de México; Secretario de un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A:
[2] Según reporte diario vespertino nº32 del Ministerio de Salud de la Nación, publicado el 30 de marzo de 2020 en sitio web: file:///C:/Users/Maritn/Downloads/30-03-20-reporte-vespertino-covid-19.pdf
[3] Disponible para ser consultado en sitio web: https://www.boletinoficial.gob.ar/suplementos/2020031201NS.pdf
[4] Disponible para ser consultado en sitio web: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/227042/20200320
[5] El 29 de marzo el Presidente de la Nación anunció a través de los medios de prensa locales que extenderá la medida de asilamiento obligatorio hasta que termine semana santa.
[6] Nino, Carlos S., Un País al Margen de la Ley, Emecé, Buenos Aires, 1992.
[7] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala Integrada de habeas corpus – 19.200/2020 – “KINGSTON, Patricio Habeas corpus”. Interloc. 14/143, rta. el 21 de marzo de 2020.
[8] Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, “D S, M SOBRE HABEAS CORPUS” Número Causa: CAU 7991/2020-0, rta. el 22 de marzo de 2020.
[9] Ibídem.
[10] El primer antecedente de la C.S.J.N. puede ubicarse en “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/ consignación”, rta. el 28 de Abril de 1922.
[11] Ver en este sentido, CIDH, Opinión Consultiva, OC 8/87, “El habeas corpus bajo suspensión de garantías”, del 30-01-87; Opinión Consultiva, OC 5/85 “La colegiación obligatoria de periodistas” del 13-11-85; Caso “Duran y Ugarte”, del 16-08-00; Caso “Cantoral Benavides”, del 18-8-00, entre otros. Entre la jurisprudencia de la C.S.J.N, también se pueden citar los precedentes “Inchauspe Hnos. c. Junta Nacional de Carnes” (1944); “Cine Callao” (1960); “Peralta” (1990); “Cámara Argentina de Empresas de Servicios Jurídicos Prepagos c/Colegio de Abogados de San Nicolás” (2001); “Smith” (2002), entre otros.
[12] Clérico, Laura, “Derechos y proporcionalidad: violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión. Miradas locales, interamericanas y comparadas”, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, disponible en sitio web https://www.corteidh.or.cr/tablas/r38165.pdf
[13] En este sentido, se ha dicho que el control de razonabilidad o proporcionalidad de las leyes se trata de un "concepto jurídico indeterminado", es decir, de un concepto amplio cuyo significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su utilización, si una ley regula o restringe de un modo irrazonable un derecho constitucional (ver Cianciardo, Juan, “Medios y fines en el control constitucional de razonabilidad: el subprincipio de adecuación”. Id SAIJ: DACF030017, disponible en sitio web http://www.saij.gob.ar/juan-cianciardo-medios-fines-control-constitucional-razonabilidad-subprincipio-adecuacion-dacf030017-2003/123456789-0abc-defg7100-30fcanirtcod)
[14] Para acceder a las medidas decretadas por el Poder Ejecutivo Nacional ingresar al sitio web: https://www.argentina.gob.ar/coronavirus/medidas-gobierno
[15] C.S.J.N. “Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administración Nacional de Aduanas s/ acción de amparo”, consid. 9, rta. el 18 de agosto de 1999.
[16] Del “Régimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia, de Delegación Legislativa y de Promulgación parcial de Leyes”, promulgada el 27 de julio de 2006.
[17] CIDH, Opinión Consultiva, OC 8/87, “La colegiatura obligatoria de periodistas”, del 13-11-85.
[18] Al respecto, la C.S.J.N sostuvo que durante la vigencia del estado de sitio en principio es atribución exclusiva del presidente la de disponer el arresto o traslado de personas, cuyo control judicial es excepcional. Fallo “Timerman, Jacobo”, 300:818 (1978).
[19] “KINGSTON, Patricio Habeas corpus”
[20] D`Alessio, Andrés José, Divito Mauro A, Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2009, T.II, ps. 1185 - 1187.
[21] Teniendo en cuenta, claro, las advertencias formuladas en el capítulo anterior.
[22] Extraído de sitio web: https://www.fiscales.gob.ar/fiscalias/informacion-sobre-la-actuacion-de-fiscalias-federales-ante-denuncias-de-ruptura-del-aislamiento-obligatorio-en-caba-san-nicolas-salta-jujuy-resistencia-concepcion-del-uruguay-y-mar-del-plata/
[23] Información obtenida del sitio web: https://www.jussanjuan.gov.ar/informacion-destacada/en-tres-dias-flagrancia-condeno-a-77-personas-por-violar-la-cuarentena/
[24] D`Alessio, Andrés José, Divito Mauro A. Ob. Cit.
[25] En este supuesto la conducta quedaría alcanzada por el art. 205 o el art. 202 según sea el caso, ya sea porque estos prevén una sanción más específica ante el incumplimiento o, bien de considerarse que podría haber alguna relación concursal –no real- con ellos, la pena de la desobediencia quedaría absorbida por la estos últimos (art. 54 del C.P.N.).
[26] Información obtenida de la página web del Ministerio Público Fiscal de la C.A.B.A. https://www.mpfciudad.gob.ar/noticias/2020-03-22-13-22-06-coronavirus-itres-detenidos-en-inspeccion-a-una-sinagoga-convocaban-a-un-evento-religioso-por-facebook
[27] Zaffaroni, Eugenio R., “Culpabilidad por la vulnerabilidad” (2007) publicado en http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacf070010-zaffaroni-culpabilidad_por_vulnerabilidad.htm
[28] Ibídem.
[29] En este sentido, ver lo expuesto en el capítulo anterior.
[30] Para Claus Roxin, la acción, como elemento que compone la teoría del delito es la “manifestación de la personalidad”, lo que significa que es todo aquello que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y no solo los efectos que parten únicamente de la esfera corporal (‘somática’) del hombre, o ‘del ámbito material, vital y animal del ser’, sin estar sometidos al control del ‘yo’, es decir de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano. En otras palabras, la acción que es penalmente relevante y que puede ser imputada normativamente a una persona, es la conducta cargada de sentido que pueda ser dominada o dominable por la voluntad y la conciencia (ver ROXIN, Claus; Derecho Penal Parte General. Fundamentos. La estructura de la Teoría del Delito, traducción de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 2003, Tomo I). Definida de este modo la conducta como presupuesto necesario para la configuración del ilícito penal, cabría analizar si es posible considerar como tal a la mera condición en la que se encuentra una persona que vive en situación de calle -por no tener otra opción- y que por tal circunstancia de un día para el otro podría pasar a ser captado por las consecuencias derivadas del incumplimiento del asilamiento que no cuenta fácticamente con la posibilidad de decidir acatarlo o no.
[31] Aquí nuevamente el ejemplo de quien debe salir a procurarse el sustento diario si es que quiere continuar manteniéndose con salud y con vida, pues se encontraría con el dilema de actuar para preservarlas o poner en riesgo las de las demás.
[32] El análisis dogmático y las respuestas a los casos que desde allí puedan darse dependerán de la teoría del delito en la que uno se enrole. Como todos los temas aquí tratados, merecerían mucho mayor desarrollo que el que me he propuesto hacer en este artículo. No habré de ahondar aquí más allá de la advertencia en relación al lugar desde donde se deberían abordar los distintos supuestos que se presenten.
[33] Luego de la reforma Constitucional de 1994, en la que se estableció que la Ciudad de Buenos Aires tiene facultades propias de legislación y jurisdicción (art. 129), se fueron celebrando diversos convenios de transferencia progresiva de competencias penales del Poder Judicial de la Nación al Poder Judicial de la Ciudad. No obstante, aún restan delitos por transferir sobre los cuales el P.J.N mantiene su competencia.
[34] El nuevo Código Procesal Penal Federal de corte acusatorio fue aprobado por la Ley Nº 27.063 en el año 2014. Sin embargo, con las incorporaciones dispuestas por la Ley Nº 27.272 y las modificaciones introducidas por la Ley Nº 27.482, recién comenzó a implementarse a partir del 10 de junio de 2019 solo en las Provincias de Salta y Jujuy. En el resto de las jurisdicciones continua vigente el “Código Procesal Penal de la Nación” según ley 23.984 de 1991, que establece un sistema de procedimiento penal inquisitivo moderado o mixto de acuerdo a los criterios de clasificación.
[35] Conf. art. 31 del nuevo Código Procesal Penal Federal.
[36] Binder, Alberto M., “Sentido del principio de oportunidad en el marco de la Reforma de la Justicia Penal en América Latina”, publicado en el sitio web del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) http://inecip.org/wp-content/uploads/INECIP-Binder-Principio-de-oportunidad-1.pdf.
[37] Ibídem.
[38] Datos publicados en el sitio web del Servicio Penitenciario Federal: http://www.spf.gob.ar/www/estadisticas, consultado el 27 de marzo de 2020.
[39] Sin perjuicio de que la competencia para entender en los delitos señalados en este trabajo (a excepción del previsto en el art. 239 del C.P) es federal y por lo tanto resulta de aplicación las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación según ley23.984 de 1991 –con la salvedad de los casos que ocurran en la Provincias de Salta y Jujuy (ver comentario en nota 34), que no prevé la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad, la “Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal” ha resuelto que lo son aquellos previstos en el art. 31 del nuevo Código Procesal Penal Federal para todos los tribunales con competencia en materia penal de todas las jurisdicciones federales del territorio nacional ( conf. art. 1, res. 2/19).
