1. En el caso, la denuncia penal debe interpretarse suspensiva del curso de la prescripción, a tenor de lo establecido por el art. 3.982 bis del Código Civil, desde que si bien el actor no se constituyó como querellante particular conforme al art. 10 del Código Procesal Penal, surge de la compulsa del expediente, que tuvo una actuación que deja traslucir que no se desentendió del procedimiento penal que había abierto con su denuncia, por lo que se manifestó la intención clara de mantener vivo su derecho.


2. Existen ciertas reglas generales, que sirven para determinar el alcance práctico de los principios que rigen la carga de la prueba en las acciones posesorias o interdictos: a) Acreditada la existencia de la posesión, se aplica el principio de que se la presume desde la fecha del título; b) Se aplica igualmente el principio de que la posesión se conserva por la sola intención, siempre que el demandado en el interdicto no justifique a su vez actos posesorios bien definidos; si por el contrario el demandado acredita la existencia de tales actos, el interdicto no podría prosperar porque la posesión del actor habría desaparecido, para dar lugar, en cambio, a la posesión del demandado; c) Acreditada por el actor la posesión invocada, si el demandado pretende que él posee a nombre de un tercero, debe justificarlo; a falta de esta prueba, el interdicto debe prosperar.

Mendoza, 21 de Noviembre de 2013.-

 

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

 

I.- Que a fojas 660 la Dra. Nazarena Panozzo Moschetti, por el actor Vicente Rosas, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 651/654 que admite la excepción de prescripción opuesta por el demandado y rechaza la acción posesoria deducida.

 

A fojas 677 la Cámara ordena expresar agravios a la apelante por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C.).

 

En oportunidad de expresar agravios a fojas 679/684 el Dr. Mariano Godoy Lemos, por el actor, se queja de la sentencia apelada en tanto admitió la defensa de prescripción opuesta por el demandado Romero.

 

Alega que el juez a quo rechaza la demanda sin analizar siquiera los nuevos hechos denunciados por su parte, los que, sin embargo, fueron admitidos en autos; que el error radica en que el sentenciante ha adoptado, a diferencia de lo que ocurre en el orden jurisprudencial, un criterio restringido respecto de la normativa en juego referida a la interrupción por demanda; apunta que a los fines interruptivos de la prescripción el término “demanda” debe ser entendido en un sentido amplio y que lo mismo debe hacerse respecto del término “querella”.

 

Agrega que la jurisprudencia local ha entendido que el término demanda debe ser interpretado no solamente en un sentido estrictamente técnico procesal, sino en el amplio y compren-sivo de toda actividad o diligencia judicial que demuestre en forma inequívoca que el acreedor no ha abandonado su crédito y que tiene el propósito de hacerlo valer; que su mandante no sólo inició la presente demanda a los fines de obtener la restitución del inmueble sino que efectuó la respectiva denuncia penal por el delito de usurpación que dio lugar a los autos N° 9.292 caratulados “F. c/Romero, Guillermo p/Usurpación de inmuebles”.

 

Agrega que en dichos autos y en diversas oportunidades realizó diversas actuaciones judiciales y requirió la reparación del daño solicitando la cesación de los efectos del delito y restitución de los bienes usurpados; que requirió la devolución del inmueble con fecha 16/04/2.003, que también reiteró la petición en fecha 11/05/2.004, que denunció el domicilio del Sr. Romero en dicho expediente; que su mandante realizó actos que demuestran su interés en no abandonar su posesión; señala que el juicio penal concluyó en fecha 10/06/2.004 y que la prescripción comenzaría a correr a partir de esa fecha, en tanto que la demanda se inició el 02/08/2.004.

 

Indica que, para el supuesto de que se entienda inaplicable al presente caso lo prescripto por el art. 3.986 del Código Civil, el art. 3.982 bis dispone: “Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella.”

 

Entiende el apelante que el término querella debe interpretarse también en sentido amplio como causal suspensiva de la prescripción, quedando comprendida la denuncia penal que formulara, suspensión que se prolongaría hasta que la resolución penal quedara firme.

Alega, por último, respecto de los hechos nuevos planteados; señala que aun para el supuesto de que se comparta con el a quo la postura restringida por éste aplicada y se haga lugar a la defensa de prescripción, debe tenerse en cuenta que la misma no alcanza a los nuevos actos de usurpación llevados a cabo por el demandado y que fueran denunciados como tales en este proceso.

 

II.- Que a fojas 686 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios (Art. 136 del C.P.C.).

 

Notificado ese decreto a fojas 687, a fojas 688/696 comparece la Dra. Clarisa Viladrich, por Juan Guillermo Romero, y contesta el traslado conferido; tras proponer al Tribunal la declaración de deserción del recurso, defiende la argumentación del juez de grado en torno a la prescripción admitida en la sentencia, y respecto de los hechos nuevos alegados por la contraria, señala que su tratamiento resulta improcedente, toda vez que tales circunstancias han sido incorporadas en su carácter probatorio y no integran la litis trabada en autos, porque no han sido incorporados en el objeto de la demanda, la que se limitó a los lotes identificados como N° 15, 16 y 17.

 

III.- Que a fojas 701 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 702 el correspondiente sorteo de la causa.

 

IV.- Reseña de los antecedentes relevantes de la presente causa:

 

Que, en la demanda de fojas 44/47 el Sr. Vicente Rosas inició formal demanda sumaria de acción posesoria de restitución contra el Sr. Juan Guillermo Romero, con domicilio real en Ruta Nacional N° 82, Km. 27, Lote 15 – B, Blanco Encalada, Las Heras, Mendoza; puntualizó que desde hace más de 40 años tiene la posesión del terreno que se encuentra registrado bajo la Nomenclatura Catastral N° 06 – 17 – 88 – 0000.005038 ubicado en Ruta Provincial s/n, Blanco Encalada, Las Heras, constante de una superficie de 8.512,17 m2, 2.751 ha., según título y 4.976.15 m2 (5 ha.), según mensura, e inscripto en el Registro de la Propiedad Raíz como Primera Inscripción al N° 9.030, fojas 269 del Tomo E de Luján de Cuyo; que además el presentante es propietario del Camping El Abuelo (transmitido a sus hijos), ubicado en calle Ruta Provincial N° 82 y camino de acceso s/n, Blanco Encalada, Distrito El Challao, Las Heras; que ambos terrenos son colindantes, encontrándose este último más próximo al Río Mendoza y el primero a la Ruta Provincial N° 82; agregó que en el primer inmueble individualizado ha realizado diversos actos posesorios, tales como el tendido de una línea eléctrica, construcción de corrales y de una casa de machimbre, forestación, loteo, venta de algunos de los loteos; que en octubre de 1.980 realizó un anteproyecto de loteo de dicho inmueble, en el mismo se establece que la superficie del inmueble es de 7.988,48 m2., según mensura y 8.512,17 m2., según título, y que en el padrón de Rentas se encuentra inscripto bajo el N° 52341/03; indica que en dicho anteproyecto se puede individualizar que el acceso al loteo es por una calle que el mismo abrió de unos 12 metros, que va desde la ruta Provincial N° 82 hasta el final del loteo y que, a su vez, es servidumbre de paso del Camping El Abuelo; que esa calle divide a su vez el loteo en dos sectores “A” y “B”, ambos divididos en 17 lotes. Agrega que pagó diversos impuestos y servicios.

 

Efectuada esta descripción, señaló que en el año 1.994 inició un juicio por usucapión que dio lugar a los autos N° 136.651, caratulados “Rosas, Vicente p/Usucapión”, que tramitó ante el Tercer Juzgado Civil; que en dichos autos el demandado reconoció la posesión del Sr. Rosas desde hacía más de 20 años como la realización de obras de forestación, agua, luz y camino. Luego precisó que con fecha 11/10/1.998 le transfirió al Sr. Juan Guillermo Romero en concepto de recompensa por los servicios prestados, un lote ubicado en el citado inmueble, en concepto de propiedad precaria hasta tanto se me otorgara el título definitivo pretendido mediante usucapión, identificado como Lote 15 Sector B; que el Sr. Romero, aproximadamente, en fecha 15/02/2.003 mediante actos violentos, amenazas y abuso de confianza, invadió el lote N° 16, indicado como espacio verde en el Anteproyecto de Loteo, un sector del Lote 17, así como el terreno identificado como erosión fluvial y también se extensión aproximadamente 6 metros sobre el terreno destinado a calle o camino de ingreso y sujeto a servidumbre de paso al camping; concluyó que el demandado ha realizado en las zonas indicadas y en contra de su voluntad, diversos actos posesorios, todos ellos con la finalidad de excluirlo en forma absoluta de la posesión de dichos espacios. Agregó que, en fecha 16/04/2.003 formuló denuncia penal por usurpación, que concluyó con la absolución del Sr. Romero en fecha 10/06/2004 por el beneficio de la duda. Ofreció pruebas y fundó en derecho (Art. 2.487 del Código Civil).

 

El demandado Juan Guillermo Romero compareció a fojas 65/70 y contestó demanda; señaló que en setiembre de 1.981 comenzó a trabajar como empleado del actor, en el Camping El Abuelo, en remplazo de su padre, que esta relación laboral pasó por varias formas jurídicas, incluyendo algunos casos en que Romero fue socio de Rosas, y otras, empleado; que el 11/10/ 1.998 el Sr. Rosas le entregó un inmueble individualizado como Lote 15 Sector B, en concepto de recompensa por los servicios prestados al camping; que después el Sr. Romero continuó trabajando para el actor en el camping, hasta 2.001, y ante la falta de pago de la retribución al accionado, el actor le entregó los lotes N° 16 y 17 de un Anteproyecto de Loteo que no se sabe si fue aprobado; que sin embargo el pago que Rosas efectuó a Romero con dichos lotes no canceló lo adeudado por la relación entre ellos, razón por la cual el Sr. Romero le inició un juicio que tramitó ante el 19° Juzgado Civil, llegando a un acuerdo que fue homologado por el 7° Juzgado Civil; que en este acuerdo el Sr. Rosas le otorgó la explotación del camping El Abuelo durante 27 meses contados desde el 01/07/2.001 al 30/09/2.003; alegó que el que no cumplió dicho acuerdo fue el Sr. Rosas y que ahora pretende recuperar los lotes que previamente le habría entregado. Invocó la realización de numerosos actos posesorios, opuso la excepción de prescripción (Art. 4.038 del Código Civil) y alegó la falta de legitimación sustancial activa del Sr. Rosas para promover esta demanda.

 

Rendida la prueba, a fojas 651/654 el juez de grado admitió la defensa de prescripción opuesta por el demandado y rechazó la acción posesoria deducida en autos, con costas.

 

V.- Algunas precisiones conceptuales sobre el esquema vigente en materia de acciones posesorias: El artículo 2.487 del Código Civil remarca la finalidad de las acciones posesorias en sentido estricto: “obtener la restitución o manutención de la cosa”. Además, el nuevo texto suprime la referencia a “los poseedores de inmuebles” que contenía el artículo derogado, lo cual es coherente con lo previsto en el nuevo texto del art. 2.488, según el cual las acciones posesorias sirven para lesiones sufridas tanto en cosas inmuebles como muebles.

 

El nuevo texto se refiere a “la cosa”, expresión que abarca ambas clases. Otra diferencia es que el texto anterior disponía que la restitución o la manutención de la posesión era “el único objeto” de las acciones posesorias. Al desaparecer la palabra “único”, puede tener aquí cabida una modalidad especial de las acciones posesorias, que es la obra nueva prevista en los arts. 2.498 a 2.500.

 

La ley 17.711 modificó, entre otros, a los arts. 2.487 y 2.488, disponiendo ahora el primero que “las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa”, con lo que se elimina la exclusión de las cosas muebles de la tutela posesoria. A su vez, el segundo decía que “Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas robadas o perdidas”.

 

A partir de 1.968 quedó claro en el Código Civil que podían intentarse acciones posesorias respecto de cosas muebles, lo que fue bien aceptado teniendo en cuenta la importancia que cobraron las cosas muebles, y que había dificultades interpretativas, en tanto los arts. 3.944 y 3.945, sobre derecho de retención, parecían admitir acciones posesorias sobre dichas cosas. Lo cierto es que el objeto de la posesión son las cosas (muebles e inmuebles), y las acciones posesorias tienden a proteger a la posesión contra los ataques que pueda ser objeto, por lo que no se advierten motivos para excluir a las cosas muebles de la tutela posesoria.

 

En términos generales, es preferible hablar de desposesión, y no de despojo, y reservar este último término para cuando se analiza la acción del art. 2.490 y todo lo relacionado con ella. Aunque el codificador emplea el término “despojo” en forma genérica, este método aporta mayor claridad, en una materia que no se distingue, precisamente, por tal atributo. En el Código existen dos acciones contra la desposesión: a) la posesoria en sentido estricto; b) la policial de despojo regulada por los arts. 2.490 a 2.494.

 

Cabe denominar de este modo a la acción posesoria en sentido estricto organizada contra el ataque de desposesión, porque es la designación que surge del art. 2.487 al decir que “las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa”. Esta acción tiene por finalidad el reintegro de la cosa de la que el poseedor fue desposeído. En el ámbito posesorio, esta acción puede ser considerada como un paralelo de la acción reivindicatoria.

 

El concepto de desposesión surge de interpretar juntamente los arts. 2.496 y 2.497. En consecuencia, habrá desposesión cuando contra la voluntad del poseedor alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión que tuviesen el efecto de excluir absolutamente al poseedor, total o parcialmente, de la posesión de la cosa. En forma más genérica, puede decirse que hay desposesión cuando se impide al poseedor, en forma duradera, el ejercicio de la posesión. En principio, no entra en este concepto la destrucción de la cosa, para lo cual queda expedita la acción personal de indemnización del daño.

 

Corresponde la acción al poseedor (art. 2.351), cuya posesión sea anual (arts. 2.473, 2.474 a 2.476, 2.477, 2.481) y no sea viciosa respecto del demandado (arts. 2473, 2478, 2479, 2368 y 2371). Además, se encuentran legitimados los coposeedores, aun cuando no cuenten con el consentimiento de los otros (art. 2.489).

 

En primer lugar, hay que advertir que el tenedor despojado no se encuentra legitimado para intentar esta acción, reservada sólo a los poseedores. En segundo lugar, hay que recordar que los demás requisitos son relativos, de modo que no hace falta ser poseedor anual si el demandado no lo es y no tiene derecho de poseer (art. 2.477), y tampoco es menester ser no vicioso cuando el demandado no es la persona que ha sufrido el vicio (arts. 2.368 y 2.371).

 

En cuanto a la legitimación pasiva, hay que tener presente que el Código no determina esta cuestión en forma clara y expresa. No obstante, al menos será la que resulta del art. 2.491 para la acción de despojo, es decir, alcanzará al despojante, sus herederos, y a los sucesores particulares de mala fe, aun cuando alguno de ellos sea el dueño de la cosa (ver art. 2.490). Si los mencionados deben soportar la acción menor (policial), con mayor razón pueden ser destinatarios de la acción posesoria. Pero también se puede sostener un criterio de mayor amplitud, en atención a que la ley no limita la persecución como lo hace con la policial de despojo, y a que el codificador, en un pasaje de la nota del art. 2.351, hace alusión a acciones posesorias “adversus omnes”.

 

En consecuencia, es factible afirmar que, ante la falta de una limitación expresa —como sí sucede en el caso de la acción policial de despojo, esta acción posesoria de restituir puede ser intentada contra sucesores del despojante poseedores de buena fe. Además, esta acción tiene antecedentes en la complainte francesa, que no se detiene ante los poseedores de buena fe. Sin embargo, cabe hacer la salvedad de que esta conclusión sólo es válida si hubo despojo de cosas inmuebles, ya que en materia de cosas muebles la acción posesoria no puede alcanzar al poseedor de buena fe, siempre y cuando no se trate de cosas robadas o perdidas (ver art. 2.488). No hay que soslayar que la acción francesa, antecedente de la aquí examinada, no era aplicable a las cosas muebles. Justamente, el nuevo texto del art. 2.488 reafirma esta conclusión: en materia de cosas muebles, la acción posesoria se detiene ante el sucesor de buena fe de cosas no robadas ni perdidas, de modo que si no se acepta que la acción posesoria de restituir, al menos en materia de inmuebles, alcanza a los sucesores particulares de buena fe, se estaría dando al poseedor de inmuebles una protección menor que al de cosas muebles, lo cual atenta contra todo el articulado del Código.

 

La conclusión a la que se arriba en el sentido de que esta acción tiene efectos persecutorios amplios (con la señalada excepción en el ámbito de las cosas muebles), no puede ser compartida por quienes piensan que en el Código la única acción prevista para el despojo es la acción policial del art. 2.490.

 

La denominada acción policial de despojo está legislada en los arts. 2.490 a 2.494. La redacción del art. 2.490 se debe a la reforma de 1.968. En el texto original del Código, el artículo en cuestión estaba redactado de la siguiente manera: “Corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de la posesión de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del inmueble”.

 

Desde siempre se ha considerado que se trataba de una acción policial, entendiéndose esta calificación como que, en su ejercicio, se prescinde de los requisitos de anualidad y ausencia de vicios, requeridos por los arts. 2.473 a 2.481. De tal forma, además de la acción posesoria de restituir (art. 2.487), el Código regula esta acción policial frente a la desposesión. Esta conclusión, obviamente, no es aceptada por los autores que sostienen que en el Código existe una sola acción para la desposesión.

 

La finalidad de esta acción es recuperar la posesión de la cosa perdida a causa de un despojo. Su objeto puede ser una cosa inmueble o mueble. Los arts. 2.490 y 2.491 originarios, reemplazados por la reforma de la ley 17.711, hacían referencia al poseedor de inmuebles, lo que no sucede en los nuevos textos. El art. 2.490 menciona al “dueño del bien”, lo que es poco ortodoxo (debió decir cosa) pero al menos indica un sentido más amplio que el anterior. En cambio, la reforma omitió corregir el texto del art. 2.492 que, al no haber sido alterado, mantiene la alusión al poseedor de inmuebles.

 

Atento a la naturaleza policial de la acción, a diferencia de la acción de restitución, no requiere para su ejercicio reunir los requisitos enumerados en los arts. 2.473 a 2.481, conclusión que se encuentra reforzada por la reforma introducida en los arts. 2.490 y 2.491. El nuevo texto del art. 2.490, al incluir expresamente al tenedor, superó la antigua controversia acerca de si también podía intentarla con el texto original. Algunos autores, partiendo de la base de que el tenedor era una suerte de poseedor vicioso (el vicio de precariedad), lo incluían entre los legitimados; ahora se aclaró la cuestión. Sin embargo, hay que hacer una crítica al artículo vigente, que erróneamente hace referencia a una supuesta tenencia viciosa, categoría inexistente en el derecho argentino. (ITURBIDE, Gabriela A., “Las acciones posesorias y la vía procesal para su tramitación”, La Ley on line)

 

VI.- La prescripción de las acciones posesorias: Según el art. 4.038 del Código Civil: “Se prescribe también por un año, la obligación de responder al turbado o despojado en la posesión, sobre su manutención o reintegro”.

 

Señala López Herrera que hay prácticamente unanimidad en la doctrina nacional en que esta norma se refiere a todas las acciones posesorias. La única disidencia de nota es la vieja posición de Machado, para quien esta norma se refería en realidad a la obligación que tiene “el propietario de responder por las turbaciones de hecho o derecho que sufriera aquel a quien ha entregado la cosa por contrato, sin enajenarla, para que la use”. Tomando como ejemplo el contrato de locación, el supuesto a que apunta Machado no se trataría de una acción real contra el autor del despojo, sino de una acción por incumplimiento de contrato entre el locatario que reclama al locador que tome las medidas para que tenga un uso y goce pacífico de la cosa.

 

Salvada esta disidencia, de acuerdo con la mayoría de la doctrina, esta norma se refiere a las acciones posesorias porque así lo indican las fuentes tenidas en cuenta al sancionar el artículo. En efecto, el art. 4038 no es una creación original de Vélez Sarsfield sino que se limitó a seguir a la Novísima Recopilación y a García Goyena (art. 1976, inc. 2), quien a su vez se había inspirado en los arts. 3419 y 1501 del Código de Lousiana, y en el art. 23 del Código Francés de Procedimientos Civiles. Todas esas normas aludían a las acciones posesorias.

 

Están incluidas en la prescripción no sólo las acciones de despojo (art. 2490 del Código Civil) o de turbación por actos posesorios de otro (art. 2496, del Código Civil) que menciona el art. 4038, sino también la de mantener la posesión, la de obra nueva (art. 2499 del Código Civil) y la de recobrar o reintegrar la posesión. En cambio, la acción de daños causados por la turbación está excluida y se rige por el art. 4037 del Código Civil.

 

De acuerdo con el art. 2493 “la acción de despojo dura sólo un año desde el día del despojo hecho al poseedor, o desde el día que pudo saber el despojo hecho al que poseía por él”. Esto significa que el plazo de prescripción comienza a correr de distinta manera: 1) Si la turbación se produce contra quien posee por sí mismo, es el mismo día del despojo o turbación, pues se supone que el poseedor tiene conocimiento inmediato de la desposesión. Sin embargo, si los hechos no son públicos ni continuos, la acción del propietario no se perjudica, y comenzará a correr desde la fecha en que dichos hechos se hubiesen tornado públicos o los hubiese conocido. No es necesaria resolución judicial alguna que decida sobre la ilicitud del hecho; 2) Si el despojo se produce contra quien posee por otro, por ejemplo servidores de la posesión, como empleados, mandatarios, cuidadores, puesteros, tendores precarios, la acción comienza a prescribir el día en que el propietario tuvo conocimiento de este acto.

 

El plazo también se cuenta de la misma manera cuando se trata de las acciones de manutención o conservación de la posesión, como la acción de recobrar la posesión, pues se trata de instituciones análogas, lo que permite aplicar las mismas soluciones (art. 16 del Código Civil). En caso de que las turbaciones fuesen sucesivas, el hecho de la pérdida de acción por el paso del tiempo respecto de un año impide reclamar las acciones anteriores, pero no perjudica a la acción posesoria para que se deje sin efecto la turbación ocurrida en el último año. Tampoco la denuncia penal por usurpación interrumpe el plazo de la acción posesoria pues se trata de acciones de distinta naturaleza que persiguen objetivos diferentes. La demanda de desalojo entre las partes no interrumpe la prescripción de las acciones posesorias.

 

La acción de despojo articulada en tiempo útil, aun cuando sea rechazada, interrumpe el plazo anual de la acción posesoria de recobrar, pues la acción de despojo tiene naturaleza policial, por lo que no hace cosa juzgada ni obsta a la posterior articulación de la acción posesoria, pero sí interrumpe la prescripción porque demuestra la voluntad inequívoca de recuperar el inmueble.

 

La norma no comprende las acciones de daños que ocasionen las turbaciones a la propiedad, que se rigen por la prescripción bienal. Tampoco entran dentro de la prescripción anual las acciones contractuales entre quien, sin haber adquirido la propiedad de la cosa, tiene un derecho a gozarla sin interferencias y le reclama este derecho a su deudor y no al autor de la turbación. Es el caso de la acción del inquilino contra el dueño del inmueble, por la turbación que sufriere de manos de un tercero. (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Tratado de la prescripción liberatoria”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2.009, versión on line; GONZÁLEZ, Santiago, “Interdictos y acciones posesorias: El modo de emplearlos”, DJ 23/08/2006, 1149).

 

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sostenido que “en materia de acciones posesorias debe tenerse presente que: a) quien entabla la acción posesoria está obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es decir la existencia de posesión que invoca y los actos turbatorios de los que se queja; b) si el demandado invoca la prescripción de la acción posesoria, deberá oponerla en su primera presentación y probar el momento en que se produjo el ataque a la posesión, dato necesario para determinar si la acción estaba prescripta o no”, que “a fin de determinar la existencia de la prescripción liberatoria, resulta trascendente precisar el momento en que comienza el curso del plazo. Si dicho momento no se encuentra acreditado, porque de la prueba producida no surge certeza del momento en que se inició la construcción y menos aún, del momento en que la parte actora tomó o pudo tomar conocimiento de su existencia, la defensa de prescripción no puede prosperar. En suma, pesa sobre la parte demandada la carga de acreditar el momento en que comenzó a correr el plazo de prescripción. A mayor abundamiento, la prescripción liberatoria es de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe considerarse que la obligación está subsistente” y que “” (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 99967, “Morici, Edgardo y Vantuch Ernesto en J° 24.453/36.861 La Sarita S.A. C/Edgardo Morici y Ernesto Vantuch p/Sumario s/ Inc. Cas.”, 31/03/2011, LS 424 – 146).

 

VII.- Delimitación de las cuestiones vinculadas a la prescripción de la acción posesoria relevantes para la solución del caso: En el caso analizado, el propio actor Vicente Rosas denunció como fecha de la exclusión total de su posesión por parte del demandado Juan Guillermo Romero el día 15/02/2.003, promoviendo esta demanda por acción posesoria en fecha 02/ 08/2.004; en fecha 16/04/2.003 efectuó una denuncia penal ante el Sexto Juzgado Correccional para que investigara la posible comisión del delito de usurpación de parte de un terreno ubicado en Ruta Provincial N° 82 s/n, Álvarez Condarco, Las Heras, Mendoza, a través de actos violentos, amenazas y abuso de confianza invadiendo el lote N° 16, indicado como espacio verde en un Anteproyecto de loteo, así como un sector del Lote 17, y el terreno identificado como erosión fluvial y 6 metros sobre el terreno destinado a calle o camino de ingreso y que está sujeto a una servidumbre de paso al camping El Abuelo. Precisó, en dicha oportunidad, que el demandado no le permitió más el ingreso al Camping; que ha sido despojado de la posesión de parte del inmueble. Este proceso culminó en fecha 10/06/2.004 con la absolución del Sr. Romero por falta de acusación fiscal.

 

Dos cuestiones vinculadas a la prescripción debo abordar en esta sentencia, en función de los concretos agravios que reseñara más arriba: a) ¿La denuncia penal que contiene el pedido de cesación de los efectos del delito configura una demanda a los términos del art. 3.986 del Código Civil como causal interruptiva de la prescripción? b) ¿La denuncia penal equivale a la querella criminal mentada en el art. 3.982 bis del Código Civil como causal suspensiva del curso de la prescripción?

 

1. La interrupción por demanda y su análisis en el caso traído a resolución: Que, como se reseñara, en los autos N° 9.292 caratulados “Romero Agüero, Juan Guillermo a: Vicente Rosas por delito de usurpación de inmuebles”, la denuncia que se agrega a fojas 12/14 fue efectuada para que se investigara la comisión del delito de usurpación de inmuebles, pidiéndose, además, la cesación de los efectos del delito.

 

Conforme a lo dispuesto por el art. 3.986 del Código Civil “la prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”.

 

No está demás destacar que la palabra demanda comprende todas aquellas peticiones judiciales que importen una manifestación de la voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho (MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Interrupción de la prescripción por demanda”, Córdoba, 1.968, pág. 19; “Actos judiciales que tienen efecto interruptivo de la prescripción liberatoria”, ED 67- 661); ahora bien, para que el efecto interruptivo se produzca, debe tratarse de actos procesales relevantes, no meramente formales, rituales o de pura apariencia procesal que pongan de manifiesto con claridad cuál es el derecho que se pretende hacer valer, indicando la persona del deudor (PIZARRO, Ramón Daniel, “La interrupción de la prescripción por demanda en la jurisprudencia del Tribunal Superior de justicia de Córdoba”, La Ley Córdoba, 2.007 - 145 y sgtes.).

 

Vale precisar que por “demanda”, efectivamente, debe entenderse algo más vasto que la mera acepción técnica del vocablo. Puede consistir en un acto judicial principal, incidental o reconvencional y no tener más objeto que el de interrumpir la prescripción cuando sea improcedente la acción en sí misma. Lo que interesa es que se ponga de manifiesto la intención inequívoca de mantener existente el derecho contra el deudor a pesar de que concurran las demás circunstancias que enumera el art. 3986.

 

Es suficiente que la voluntad orientada en tal sentido se haya exteriorizado por vía judicial con el evidente propósito de no perder ese derecho. (COLOMBO, Leonardo A., “Actos interruptivos de la prescripción”, LA LEY 67, 693; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo III, 763; TEDESCO DANZA, Verónica, “Demanda defectuosa e interrupción de la prescripción”, La Ley Online).

 

Admito que el presente caso resulta dudoso; el Sr. Rosas podía, desde el principio deducir su acción posesoria en sede civil; optó, en cambio, por efectuar una denuncia en sede penal, reclamando expresamente la cesación de los efectos del delito que implicaba la restitución del inmueble objeto de la usurpación; aquí, a diferencia de otras situaciones que pueden plantearse, no está tan claro que dicha denuncia no sea una demanda interruptiva del curso de la prescripción. ¿Qué interpretación habría que darle a dicha petición si no es la intención que tiene el poseedor de no dejar morir su derecho y reclamarlo ante la autoridad jurisdiccional? Sin embargo, no puedo ignorar que si bien se trata de una misma pretensión, hay dos acciones diversas en juego: la acción penal que persigue la verificación del delito de usurpación y la acción civil que busca reintegrar la posesión a su poseedor desposeído. Es cierto que este último efecto se produciría mediatamente con la sentencia que condene al delito de usurpación, pero – vale insistir – son dos acciones cuyos titulares son diversos y cuya naturaleza jurídica presenta particularidades tales que tienen una prescripción diferente, regida por reglas también distintas.

 

En definitiva, lo que aquí se está juzgando es la prescripción civil de la acción posesoria, que mal podría ser modificada en su transcurrir por una actuación penal sin una norma expresa del legislador que así lo disponga. Se trata de una pretensión civil que debe deducirse ante la justicia civil. Entender lo contrario implicaría proponer una solución excesivamente forzada con las normas y los principios en juego.

 

No obstante lo expuesto, no puedo soslayar que debe tenerse en cuenta que el proceso penal concluyó por la absolución del Sr. Juan Guillermo Romero, aspecto que es contemplado por el art. 3.987 del Código Civil para dejar sin efecto la interrupción que produjo la demanda. Desde esta perspectiva, el plazo de prescripción se habría operado: aun cuando se considerara que esa denuncia implicó una demanda a los fines de la interrupción del curso de la prescripción, lo cierto es que la absolución definitiva del denunciado, borró aquel efecto que se habría producido con la presentación de la denuncia.

 

2. La suspensión del curso de la prescripción por la deducción de querella criminal. Que resta analizar la segunda cuestión que propusiera para el análisis de los agravios que vierte la actora en su escrito de fojas 679/684: si se ha configurado en el caso la situación prevista en el art. 3.982 bis del Código Civil, esto es, la suspensión del curso de la prescripción por la querella criminal deducida por el poseedor.

 

a) El texto normativo incorporado por la reforma de 1.968 al Código Civil: La ley 17.711 incorpora una nueva situación suspensiva de la prescripción en el art. 3982 bis del CC, que dispone: “Si la víctima de un acto ilícito hubiere deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el resarcimiento de los daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o desistimiento de la querella”.

 

b) Ámbito de aplicación del art. 3.982 bis del Código Civil: Pizarro sostiene que es causal de suspensión del curso de la prescripción de la acción civil, la deducción de querella criminal “por la víctima” de un acto ilícito contra “los responsables del hecho”, aunque en sede penal no se hubiere pedido el resarcimiento de daños; que dicha suspensión cesa por terminación del proceso penal o por desistimiento de la querella. De acuerdo al texto legal es indispensable la deducción de querella criminal, no siendo suficiente, a tal fin, la simple denuncia, que no revela por sí misma una intención evidente de defender activamente los derechos del afectado.

 

La inmensa mayoría de los autores, sin dar mayores fundamentos ni profundizar el tema, dan por sentado que la acción civil que refiere el art. 3982 bis del Código Civil, es la acción civil resarcitoria de la víctima que deriva de la comisión de un acto ilícito. Allí donde la ley dice acción civil, ellos leen “acción civil resarcitoria”, haciéndole decir inadmisiblemente a aquella algo que no dice. Pizarro señala que éste es un enfoque equivocado, que pudo ser coherente, en cierta medida, con aquél paradigma que tuvo en cuenta el reformador de 1968 para sancionar la figura, en un ámbito en el cual el sistema sólo concebía al querellante particular en los delitos de acción privada y repudiaba la figura del querellante particular en los delitos de acción pública. En aquel contexto, que difiere del actual, de delitos de injurias y calumnias, la acción civil no podía ser otra que la acción resarcitoria que derivaba de aquellos. Por eso se habla de “deducción de querella criminal contra los responsables del hecho”, lo cual supone individualización de los mismos, exigencia que es requisito de admisibilidad formal de aquella en todos los códigos de procedimiento penal. La ley no distingue: habla lisa y llanamente de acción civil, sin circunscribir esta noción a acción civil resarcitoria. Adviértase que existen otras acciones civiles, derivadas del acto ilícito, que pueden tener enorme importancia y cuyo curso de la prescripción debe también suspenderse por deducción de querella criminal. Por ejemplo, una persona anciana, disminuida en sus facultades, es víctima de un acto lesivo, en el que intervienen varias personas, y a resultas del cual termina enajenando un valioso inmueble a una quinta parte de su valor. Se promueve una denuncia penal, para que se investigue el hecho por posible comisión del delito de defraudación y en el marco de ese proceso criminal, el anciano damnificado (o su heredero, si éste fallece ulteriormente) se constituye en querellante particular en lo que es un delito de acción pública. La deducción de querella criminal en tal caso, suspende el curso de la prescripción de la acción de nulidad por lesión subjetiva (art. 954 CC), en los términos del art. 3982 bis del Código Civil, que es una acción civil, que deriva de un acto ilícito (el acto lesivo lo es a punto que acarrea una sanción de nulidad y puede ser fuente de daños y perjuicios) pero que no tiene carácter de acción resarcitoria. No hay razón alguna que permita excluirla del texto de la ley, sin incurrir en arbitrariedad. Las mismas reflexiones caben en caso de que el delito pueda tener su origen en un acto simulado o fraudulento, o en el que haya mediado dolo (art. 931 CC) o violencia (art. 936 y concs) y dicha conducta pueda configurar un ilícito penal, que dé lugar a un proceso penal en el que se deduzca la instancia de constitución en querellante particular.

 

c) Precisiones conceptuales acerca de la delimitación de la querella criminal: Ahora bien, como principio de carácter general, es posible afirmar que existen dos grandes categorías o especies de querella criminal y, consecuentemente, de querellante. Es querellante: a) El particular que provoca un proceso penal, articulando una querella criminal en los supuestos de delitos de acción privada (argum. art. 73 CP y 415 CPP Nación). Se trata de un acusador privado que, por imperio de la ley de fondo, es el único facultado para deducir la acusación. Los códigos de procedimiento deben legislar necesariamente todo lo atinente a la actuación de este querellante “exclusivo” y “necesario”, por denominarlo de alguna manera, por expreso imperio de la ley de fondo (art. 73 C. Penal); b) El que se introduce en un proceso penal en trámite en calidad de acusador, juntamente con el Ministerio Público Fiscal, actuando en delitos de acción pública. Se lo denomina “querellante particular” y su legitimación no está reconocida en todos los códigos de procedimiento en lo criminal, aunque es clara la tendencia actual a receptar la figura en estricta armonía con lo ordenado por la Constitución Nacional luego de la reforma del año 1994 y la incorporación a la misma de la normativa supranacional sobre derechos humanos. Los códigos de procedimiento penal de la Nación (art. 82 y concs, ley 23.984) y de la Provincia de Córdoba (ley 8123, arts. 7, 91 y concs), entre otros, regulan con singular amplitud la actuación de este sujeto procesal, estableciendo sus facultades, derechos, deberes y cargas. Según Cafferata Nores el fundamento de la figura no es otro que “dar una mayor tutela al ofendido por el delito, y dotar al proceso de un elemento dinamizador incluso en el aspecto probatorio, poniéndolo a tono con los actuales requerimientos de justicia que surgen de la sociedad. Se procura asignar un papel más protagónico al damnificado, dotando por esa vía de mayor eficacia a la persecución penal, mediante la participación y el ofrecimiento de pruebas de quien muchas veces conoce mejor que nadie lo sucedido y actúa en el marco de su interés, coadyuvando para el resultado del proceso al que se agrega.

 

La figura del querellante particular puede presentar dos grandes modalidades: 1) El querellante conjunto que se constituye en parte de un proceso penal con facultades persecutorias penales autónomas a lo largo de todo el proceso, cuya actividad no depende de los límites que el fiscal imponga a la acción. Tiene facultades recursivas plenas y una fuerte injerencia en asuntos coercitivos. Es, un acusador autónomo, al que se le retacean “muy pocos poderes de acción propios del ministerio público”; 2) el querellante adhesivo -modalidad recepta la mayoría de los códigos procesales penales de nuestro país, incluido el de la Nación y el de la Provincia de Córdoba que si bien “mantiene algunas facultades persecutorias autónomas respecto del ejercicio de ellas por el fiscal (v.g., materia probatoria), en distintos actos fundamentales del proceso depende de la actividad de éste y de los límites que el mismo impone a la acción penal: no puede instarla, sólo puede plegarse a la instada por el fiscal, no puede demandar por sí solo la apertura del juicio ni recurrir la decisión jurisdiccional, tampoco tiene injerencia en aspectos coercitivos”. Su actuación, más allá del interés particular que tenga en la cuestión y que es el que lo anima a reclamar dicha participación, se orienta a la investigación penal y a su resultado, y no a la concreción de pretensiones indemnizatorias contra los imputados o los civilmente responsables. De pretender también esto último, dispone de las vías procesales pertinentes, ya deduciendo acción civil en sede civil o constituyendo instancia de actor civil en el propio proceso penal. La figura del querellante particular no se superpone, del tal modo, con la del actor civil, ni menos aún la absorbe. Son distintas, aunque nada impide que una misma persona, en función de su interés, pueda pedir participación en el proceso penal como querellante particular (para coadyuvar al eficaz resultado del proceso penal) y, además, constituirse en actor civil (para obtener la indemnización pertinente). O realizar esto último, sin aquello.

 

En opinión de Pizarro, está excluido de la causal de suspensión de la prescripción que nos ocupa el mero denunciante del hecho. La denuncia no es querella y se traduce en una simple declaración de conocimiento de ciertos hechos, dirigida a la autoridad competente para que ésta los investigue y, en su caso, ponga en ejercicio la actividad punitiva. Tal conclusión no merece reparos tratándose de delitos de acción pública, pero genera ciertas dudas en los delitos dependientes de instancia privada (art. 71 inc. 1 y 72 CP), en los cuales la denuncia es requisito indispensable para la pretensión punitiva. En tal caso, Salas entiende que resulta legítima la duda en cuanto a saber si ella integra o no la acción penal, pronunciándose por la afirmativa. Tal razonamiento lo lleva a pensar que en este caso también la denuncia hecha por la víctima o su representante debería suspender el curso de la prescripción, sin dejar de reconocer, por ello, que la solución es discutible.

 

Concluye el autor glosado en que la denuncia -inclusive en los delitos dependientes de instancia privada- no es asimilable a la querella y, por ende, carece de efectos suspensivos del curso de la prescripción. Es una consecuencia lógica del carácter restrictivo que tiene este último instituto. Por lo demás, nada impide que el denunciante en tales delitos, una vez promovida la pretensión punitiva, se constituya en querellante particular y alcance el efecto que prevé el art. 3982 bis CC. (PIZARRO, Ramón D., “La suspensión de la prescripción liberatoria por deducción de querella criminal (art. 3982 bis del Código Civil)”, LA LEY 2010 – A, 1017; SPOTA, Alberto, LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., actualizador, “Prescripción y caducidad”, Buenos Aires, La Ley, 2.009, Tomo I, pág. 358/359; CAZEAUX, Pedro N. – TRIGO REPRESAS, Félix, “Derecho de las obligaciones”, Buenos Aires, La Ley, 2.010, Tomo III, pág. 520/521)

 

d) La cuestión de la asimilación de la denuncia a la “querella criminal” mencionada en el art. 3.982 bis del Código Civil en la jurisprudencia: La jurisprudencia dominante entiende que “toda vez que la suspensión de la prescripción de la acción civil se opera por la querella criminal -art. 3982, Cód. Civil- y no por la denuncia del hecho ilícito, el particular damnificado debe acreditar en sede civil su presentación en el proceso penal en tal carácter -aunque no haya solicitado la indemnización de los daños ni procurado obtener medidas cautelares- para invocar el beneficio de la suspensión” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, “Masur, Alejandra c. Sosa, Miguel A. y otros”, 16/03/1999, LA LEY 2001-F, 520); en este sentido, se ha afirmado que “la denuncia penal efectuada por la víctima de un acto ilícito -que no actuó ni como querellante ni como particular damnificado- contra los responsables del hecho, no produce la suspensión del plazo de prescripción de la acción civil prevista en el art. 3982 bis del Cód. Civil”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala I, “Calderón, Carmen c. Cardozo de Chávez, Agueda y otros”, 13/02/2003, LLBA 2003, 1257; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, “Dabin, Diego H. c. Peña, Víctor A. y otro”, 07/02/2006, LLBA 2006, 809; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “Ventura, Eduardo F. v. Cohen, Carlos E.”, 02/03/1999, La Ley on line, AR/ JUR/104/1999; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, “L. E. H. c. Grillo, Oscar y otro”, 16/04/1997, LA LEY 1997-D, 364; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, “Rabinovich c. Pulenta y otro”, 05/07/1978, La Ley on line, AR/ JUR/2043/1978; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala I, “Solís, Juan c. Weinbach, Abraham”, 11/ 08/1977, La Ley on line, AR/JUR/1536/1977).

 

En cambio, aisladamente se ha resuelto que “los términos “querella” y “denuncia” poseen un significado equivalente, a los efectos de la suspensión del curso de la prescripción autorizada por el art. 3982 bis del Cód. Civil. También pueden tenerlo otras presentaciones efectuadas en sede penal. Tal interpretación se ajusta a la regla conforme a la cual se debe estar siempre por la exégesis legal que favorezca la conservación y no la pérdida de derechos”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala VI, “Lembo, Isolina c. Fosco, Guillermo y/u otro”, 07/09/1992, LA LEY 1993-B, 70; criterio que se reitera en fallo posterior de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I, “Scalisi, Roxana A. c. Farmacia Crisar S.C.S. y otro”, 05/10/2004, LA LEY 2005-A, 443).

 

En un fallo reciente, la cuestión resultó dividida; la mayoría entendió que “la suspensión de la prescripción liberatoria —en el caso, de una acción de simulación—, conforme el art. 3982 bis del Código Civil, no se limita a la sola interposición de la denuncia como pretende la recurrente, ya que la expresión “querella criminal” que contiene dicha norma exige del querellante una actitud cierta de defender sus derechos activamente”, en tanto que, en disidencia, se dijo que “la sola denuncia penal realizada por el damnificado suspende el curso de la prescripción de la acción resarcitoria, máxime cuando la figura del “querellante particular” creada por la Ley 6.630 de la Provincia de Santiago del Estero es posterior a los hechos denunciados penalmente” (del voto en disidencia de la Dra. Brunello de Zurita). Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero, “Loto, Carlos Valentín c. Aguilar, Darío y/u otros s/ acción de simulación, etc.”, 20/03/2012, La Ley Online, AR/JUR/16340/2012).

 

e) La cuestión en la Provincia de Mendoza: Que el Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza establecido por Ley N° 6730, con las modificaciones legales que se le han introducido, regula la figura del querellante y de la querella criminal, según los distintos supuestos.

 

Por un lado, el art. 8º regula la acción penal en estos términos: “La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo los supuestos previstos en este Código u otra ley”.

 

El art. 9º se encarga de regular la acción dependiente de instancia privada; “Cuando la acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá iniciarse si el ofendido por el delito o, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador, formularen denuncia ante autoridad competente para recibirla. Será considerado guardador quien tuviera a su cargo, por cualquier motivo, el cuidado del menor. La instancia privada se extiende de derecho a todos los partícipes del delito”, en tanto que el art. 10 regula el querellante particular: “El ofendido penalmente por un delito de acción pública, sus herederos forzosos, representantes legales o mandatarios, podrán intervenir en el proceso como querellante particular en la forma especial que este Código establece, y sin perjuicio de ejercer conjuntamente la acción civil resarcitoria. Si el querellante particular se constituyera, a la vez, en actor civil, podrán formular ambas instancias en un solo escrito, con observancia de los requisitos previstos para cada acto. El mismo derecho tendrá cualquier persona contra funcionarios públicos, que en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos. En todos los casos el tribunal interviniente podrá ordenar la unificación de personería si la cantidad de sujetos querellantes dificultare la agilidad del proceso”. El art. 103 precisa los requisitos exigidos para intervenir como querellantes particular. Por último, para los supuestos de acciones privadas, el art. 11 determina que “la acción privada se ejercerá por medio de querella, en la forma especial que este Código establece”.

 

f) La denuncia penal y su equiparación, según las circunstancias del caso, a la querella criminal a los fines de la suspensión del curso de la prescripción: Que en el presente caso entiendo que, del análisis de las circunstancias especiales que lo rodean, y según expongo a continuación, la denuncia penal debe interpretarse suspensiva del curso de la prescripción, a tenor de lo establecido por el art. 3.982 bis del Código Civil, lo que implica apartarme, incluso, de un precedente de esta Cámara en su anterior integración.

 

El propio actor denuncia que el día 15/02/2.003 el demandado lo excluyó totalmente de la posesión de la que gozaba respecto de los lotes 16 y 17 del inmueble que motiva estos autos; en fecha 16/04/2.003 formula la pertinente denuncia penal por posible comisión del delito de usurpación; se trata de un delito de acción pública, con las consecuencias que esto tiene en materia de ejercicio de la acción penal.

 

Así, tras el avoque de la Fiscal de fojas 18 de fecha 08/05/ 2.003, y ante el fracaso de la notificación, el Sr. Vicente Rosas compareció en fecha 17/06/2.003 y denunció el domicilio real del denunciado Romero; éste compareció a fojas 27 y se abstuvo de declarar. La Fiscal interviniente a fojas 69/70 en fecha 20/10/2.003 calificó el hecho denunciado como delito de usurpación y solicitó la citación a juicio del demandado (Art. 383 del C.P.P.); ofrecida la prueba por la Fiscal, a fojas 83 el denunciante volvió a especificar el domicilio del Sr. Romero. A fojas 139 en fecha 11/05/2.004 el Sr. Rosas volvió a solicitar el cese de los efectos del delito. A fojas 147 el Fiscal solicita la absolución del Sr. Romero a tenor de lo establecido por el art. 4 del C.P.P.

 

Si bien es cierto que el ahora actor no se constituyó como querellante particular conforme al art. 10 del Código Procesal Penal, la compulsa del expediente, cuyos principales movimientos reseñara precedentemente, me convence que requirió más de una vez la cesación de los efectos del delito, denunció el domicilio del demandado Romero, es decir, en el expediente penal, tuvo una actuación que deja traslucir que no se desentendió del procedimiento penal que había abierto con su denuncia. Todo lo contrario, manifestó su intención clara de mantener vivo su derecho. Esta cuestión decisiva en materia de interpretación de los actos que configuran la demanda mentada en el art. 3.986 del Código Civil, suele ser destacada en los fallos cuando analizan la “querella criminal” con el efecto suspensivo previsto en el art. 3.982 bis.

 

Teniendo en cuenta estas circunstancias particulares de la causa, estimo, y así lo propondré a mis compañeras de Cámara, que se entienda suspendida la prescripción durante el tiempo que llevó la tramitación del proceso penal (desde la denuncia del 16/04/2.003 hasta la absolución del denunciado 10/06/2.004), por lo que concluiré en que la acción posesoria no estaba prescripta al momento de la promoción de la demanda de autos (02/08/2.004); conforme al régimen vigente, al tiempo transcurrido antes de operada la causal de suspensión (15/02/2.003 al 16/04/2.003), debe adicionársele el tiempo que transcurra con posterioridad al levantamiento de la misma (16/06/2.004), por lo que, en definitiva, sólo habrían transcurrido casi 4 meses del plazo de prescripción previsto por el art. 4.038 del Código Civil.

 

Valoro, en definitiva, que la prescripción liberatoria es de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe considerarse que la acción está subsistente. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 99967, “Morici, Edgardo y Vantuch Ernesto en J° 24.453/36.861 La Sarita S.A. C/Edgardo Morici y Ernesto Vantuch p/Sumario s/Inc. Cas.”, 31/03/2011, LS 424 – 146).

 

VIII.- Tratamiento del fondo de la cuestión planteada en autos: procedencia o no de la acción posesoria deducida: Que admitido el recurso de apelación en tanto se estima que la prescripción de la acción posesoria no ha operado, debo analizar el fondo de la cuestión, según expongo a continuación:

 

a. La carga de la prueba y su aplicación a las acciones posesorias: Que de acuerdo a principios generales que rigen la carga de la prueba, el que entabla la acción posesoria está obligado a probar los hechos en que sostiene sus méritos, es decir, la existencia de la posesión o la tenencia que invoca y los ataques de que se queja, sean ellos de simple turbación, sean de desposesión o despojo. El actor debe justificar no sólo la existencia de la posesión sino que ella reúne todas las condiciones que la ley exige para cada clase de acción posesoria o interdicto.

 

Los tribunales han consagrado ciertas reglas generales, que sirven para determinar el alcance práctico de los principios que rigen la carga de la prueba en las acciones posesorias o interdictos: a) Acreditada la existencia de la posesión, se aplica el principio de que se la presume desde la fecha del título; b) Se aplica igualmente el principio de que la posesión se conserva por la sola intención, siempre que el demandado en el interdicto no justifique a su vez actos posesorios bien definidos; si por el contrario el demandado acredita la existencia de tales actos, el interdicto no podría prosperar porque la posesión del actor habría desaparecido, para dar lugar, en cambio, a la posesión del demandado; c) Acreditada por el actor la posesión invocada, si el demandado pretende que él posee a nombre de un tercero, debe justificarlo; a falta de esta prueba, el interdicto debe prosperar.

 

El Código Civil menciona la prueba referida a la acción de despojo en el artículo 2.494: “El demandante debe probar su posesión, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometió”. Al hablar de prueba de la posesión, la ley toma esta palabra en sentido amplio: si se trata de la acción posesoria propiamente dicha, la prueba deberá ser de la posesión en el concepto técnico de la palabra; más, si se trata de acciones de carácter policial, basta la prueba de la simple tenencia. Si se tratara de un despojo continuado, o sea de actos consecutivos de cumplimiento de una misma determinación, el término corre a partir del último acto que consumó el despojo. En caso de despojo clandestino lo sería desde que el despojado supo o debió saber de la usurpación. Se trata, en definitiva, de aplicar principios generales en materia de la prueba, según los cuales quien alega un hecho debe probarlo. (HIGHTON, Elena, “La prueba en los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Prueba – II, 1.997, pág. 196/197; QUADRI, Gabriel H., “La prueba en el proceso civil y comercial”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2.011, Tomo II, pág. 1.525 y sgtes.)

 

b. Alcance de la sentencia que le rechazara el título supletorio del inmueble al actor de autos: Debo decir que en los autos N° 54.575 caratulados “Rosas, Vicente p/Usucapión”, originarios del Tercer Juzgado Civil, recayó sentencia de fecha 16/02/2.001, desestimando la pretensión por prescripción adquisitiva que dedujera el Sr. Vicente Rosas; esta sentencia fue confirmada por la Tercera Cámara de Apelaciones en fecha 31/07/2.002 agregándose a fojas 421/426; la lectura de ambas sentencias permite inducir que lo que decidió la solución desestimatoria fue, fundamentalmente, la falta de acreditación del tiempo por el cual el Sr. Rosas habría poseído el inmueble en cuestión y no la prueba de la posesión en sí misma. Por lo demás, este expediente se inició en fecha 07/04/1.994, en tanto que la presente acción se deduce 10 años después, debiendo señalarse que aquí hay elementos de prueba que no se encontraban incorporados en aquella causa, a lo que cabe agregar que esa sentencia dictada en un proceso por posesión veinteañal no impide valorar los medios de prueba rendidos y extraer suficientes indicios para obtener la convicción de que el inmueble era poseído por el Sr. Rosas.

 

c. Los testimonios rendidos en la causa. Análisis de las tachas realizadas por las partes: Que algunos de los testimonios rendidos han sido tachados en la audiencia correspondiente, por lo que debo tratar, en esta instancia, dicha cuestión; como se sabe, la tacha de testigos está dirigida a evitar que se prueben hechos controvertidos a través de declaraciones en las que el testigo no tiene la voluntad de reproducir fiel y francamente sus percepciones. La tacha no sirve para evaluar el mérito de la prueba testimonial rendida, esto es, si la misma es idónea o no para tener por acreditados los hechos invocados, sino que sólo es útil para evitar que queden consentidos testimonios cargados de parcialidad (Tercera Cámara Civil, expte. N° 32.631, “Crespillo, Juan Manuel c/Dirección Provincial de Vialidad p/Cobro de pesos”, 11/06/2012)

 

La primera tacha se dirige a la testigo Bibiana Antonia Estrada que declara en la audiencia cuya acta se agrega a fojas 136/137; el Dr. Mariano Godoy Lemos funda la tacha en la circunstancias de que la testigo negó conocer a Rosas y luego hace referencia en forma precisa a éste a quien negó conocer; el Dr. Alfonso, por la demandada, se opone a la tacha, sosteniendo que, en realidad, lo que manifiesta la deponente son expresiones vertidas por el propio Romero, demandado, a partir de conversaciones que tuvieron. La tacha debe desestimarse, pues no hay tal contradicción en los dichos de la testigo; así, es cierto que niega conocer a Rosas, y luego se refiere a él en las respuestas a la 11° ampliación, preguntada por si el Sr. Rosas tiene residencia en el lugar, responde negativamente y luego en la tercera repregunta, expresamente dice que Romero le comentó el Sr. Rosas le había entregado el terreno. Es decir, una lectura integral del testimonio permite inducir que no conoce a Rosas y las declaraciones se realizan a partir de los comentarios que el propio Romero le realizara.

 

La segunda tacha a resolver la plantea la demandada respecto del testigo Juan bautista López que declara a fojas 250/ 251, fundándose en que éste sería acreedor de la parte actora al no haberle escriturado una fracción de terreno que le habría transmitido; la tacha debe desestimarse: es cierto que el propio deponente dice que compró una propiedad a Rosas y luego en la primera repregunta señala que aún no le otorga la escritura. De ello, en modo alguno, puede derivarse una imparcialidad que pueda jugar contra el demandado, sino, en todo caso, contra el propio actor. En este sentido, se ha entendido que “la circunstancia de ser el testigo acreedor, por tener juicio contra la empleadora, per se no constituye un motivo que afecte la credibilidad de los dichos del testigo; en tanto su exposición, que debe sí apreciarse con cierta cautela, no se contradiga manifiestamente con otras constancias de autos, ni sus afirmaciones carezcan de una lógica razón de sus dichos”. (Cám. Trabajo Rosario, sala 1ª, J.S. 33, 116, citado en CHIAPPINI, Julio, “Valoración del testimonio”, LA LEY 2012-A, 976).

 

La tercera tacha se plantea respecto al testigo Rociel Ramón Canales que declara en la audiencia de fojas 337/338; la Dra. Panozzo, por la actora, deduce a la tacha por entender que existen contradicciones en sus dichos; señala que al ser preguntado acerca de si sabía quién era el poseedor del inmueble donde se encuentra el lote que ocupa el Sr. Romero, responde que no lo sabía, sin embargo en otra respuesta afirma que Rosas le dio unos terrenos al Sr. Romero que son donde se encuentra el camping Don Guillermo y que además se contradice al afirmar que realizó trabajos para Rosas en el año 2.001 cuando, en esa época, era el Sr. Romero quien usufructuaba el camping El Abuelo; la demandada se opone a la tacha. Propicio aquí también el rechazo de la tacha, ya que, más allá de las posibles contradicciones e imprecisiones en que pueda incurrir el testigo, ello es insuficiente para desecharlo; su testimonio debe ser cotejado con el resto de los medios de prueba rendidos en la causa y en función de esa visión integral de la prueba, restarle valor probatorio u otorgárselo. Está claro que Cuando se trata de poner de resalto las contradicciones, reticencias, falacias o parcialidad de las declaraciones testimoniales, no resulta pertinente recurrir al procedimiento de la tacha del testigo, en tanto ello importaría un ejercicio anticipado de las alegaciones críticas sobre el mérito probatorio de las mismas que corresponde realizar al momento de formular los alegatos. Así, se ha entendido que “la falsedad, la parcialidad o contradicción en el dicho, no es tacha legal y sólo puede valer como elemento de apreciación de la prueba testimonial” (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de 21a Nominación de Córdoba, “Belver, Hnos. c. Martinelli, Nelson”, 28/03/1985, Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, Editorial LA LEY, 2002, 61; AR/JUR/1787/1985), habiéndose precisado que debe distinguirse las impugnaciones dirigidas contra la persona de los testigos, de aquellas que tienen por objeto demostrar las contradicciones o falsedades que padece la respectiva declaración, las que la doctrina nacional llama “tachas al dicho”. Las primeras son las únicas que pueden alegarse y probarse durante el período probatorio. Las segundas, en cambio, pueden hacerse valer en los alegatos, si se trata de un proceso sumarial o invocarse en el acto de la declaración testimonial, en los restantes tipo de procedimientos. “Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Contenciosoadministrativo de San Francisco, “Tomatis, Hugo c. Quinteros, Juan y/u otros”, 19/10/1993, LLC 1994, 758).

 

Por último, la cuarta tacha es la que realiza la demandada al testigo López que vuelve a declarar a fojas 547/548; la Dra. Clarisa Viladrich, por el Sr. Romero, tacha nuevamente al testigo; denuncia que se contradice cuando manifiesta que adquirió el terreno en el inmueble en julio de 1.995 en tanto que había declarado a fojas 252 que lo había adquirido en noviembre y que afirma que concurrió una escribana al loteo, no constándole dicha circunstancia sino lo que ella le manifestara. La razón de la tacha es irrelevante. En todo y como ya se dijera respecto del tratamiento de la tacha anterior, una contradicción o un dato erróneo brindado por el testigo, o las dudas en que pueda incurrir, no justifica la admisión de una tacha, sino que, en todo caso, el dicho mismo del testigo, debe ser valorado por el juez, conforme a las reglas de la sana crítica (Art. 207 del C.P.C.).

 

Rechazadas todas las tachas formuladas, tal como lo desarrollo precedentemente, las costas de dichos incidentes deberán ser impuestos a los perdidosos por el principio objetivo de la derrota (Arts. 35 y 36 del C.P.C.), debiendo diferirse la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para su oportunidad.

 

Concluyo, entonces, en que tanto el análisis de los elementos probatorios como de los contenidos y aspecto formal y de idoneidad de la prueba testimonial, deben ser formulados en una apreciación de conjunto, pues tal modo constituye la única manera de crear la certeza moral necesaria para dictar sentencia. Tiene establecido la jurisprudencia que esa certeza moral no se adquiere con una evaluación aislada de dichos elementos, tomando en consideración uno por uno, sin ser aprendidos en su totalidad. Declaraciones de testigos que individualmente consideradas pueden ser objeto de reparo, pueden ser débiles o imprecisas, en muchos casos se complementan entre sí, de tal modo que unidas, llevan al ánimo del juez la convicción de los hechos. (CHIAPPINI, Julio, “Valoración del testimonio”, LA LEY 2012-A, 976).

 

d. Aplicación de los principios reseñados al caso a resolver: Señalo que, en el caso, no está discutido entre las partes que el Sr. Rosas era poseedor del inmueble objeto de esta acción posesoria; tampoco se ha discutido que el Sr. Romero ocupa desde la fecha denunciada en la demanda y en la denuncia penal que formulara el actor (15/02/2.003) los lotes N° 16 y 17 y una parte del callejón de ingreso al Camping El Abuelo; al respecto, preciso que puede verse la inspección judicial practicada por intermedio del Oficial de Justicia de fojas 299/300 que da cuenta de la ocupación del Sr. Romero.

 

Lo que se ha discutido es la causa de ese avance sobre los lotes que corresponderían al poseedor Rosas; destaco que el propio demandado ha reconocido en autos y en el proceso en el que intentara el ahora actor obtener un título supletorio sobre el inmueble en cuestión la calidad de poseedor del Sr. Rosas; también está acreditado que el Sr. Romero era dependiente del actor en el camping El Abuelo, circunstancia que, además de haber sido reconocida, se corrobora con los distintos testimonios rendidos, aunque algunos de ellos difieran en otros aspectos discutidos.

 

En cambio, y como ya lo adelantara, lo que ha controvertido el demandado es la causa de dicha ocupación, pues, en definitiva, alega que el Sr. Rosas se los entregó en pago de una deuda, hecho modificativo de la pretensión deducida y que corresponde su prueba a quien lo alega, es decir, al demandado Romero (Art. 179 del C.P.C.). Este extremo fáctico no ha sido en modo alguno acreditado; la detenida lectura de la prueba incorporada a la causa me convence de que la acción posesoria deducida debe ser admitida, toda vez que, teniendo como punto de partida del razonamiento para decidir el caso, los principios que rigen la carga de la prueba en general y en este tipo de procesos en particular, los extremos que debía acreditar el actor han sido demostrados, ya sea por prueba rendida en la causa o por el propio reconocimiento que formula el demandado.

 

La posesión misma, como hecho, aquí, no se encuentra discutida; el Sr. Romero posee el lote 15 Sector B (puede verse el instrumento que el propio actor adjunta a fojas 14, otorgado en fecha 11/10/1.998); el resto del inmueble en cuestión, con excepción de las parcelas que fueran enajenadas por el Sr. Rosas a terceros, ha sido poseído por éste último, aspecto que, insisto, ha sido expresamente reconocido por el demandado; así, por ejemplo, a fojas 73/74 se agregan copias del convenio que efectuaron las partes por el que el Sr. Rosas le entregaba el Camping El Abuelo para su explotación al demandado Romero; además, y con anterioridad al acuerdo mencionado, tal como surge de la constatación notarial que se agrega a fojas 5/9 solicitada por Rosas en fecha 16/10/1.997 aparece el Sr. Romero quien manifiesta ser cuidador del inmueble.

 

A fojas 21/31 con la demanda se acompañan boletas del impuesto inmobiliario correspondientes a los años 1.994/2.001 y 2.003 y boletas de EDEMSA S.A. de fojas 32/34 correspondientes a periodos de 1.998, 2.003 y 2.004; aclaro que la nomenclatura que figura en las boletas del impuestos inmobiliario de las boletas indicadas se explica a partir del informe de Catastro, que da cuenta de una superposición del inmueble, es decir, no se trata de un inmueble diferente; así, a fojas 413/417 se glosa el Informe de Catastro; aquí se indica que se registra un plano para gestión de título supletorio del Sr. Vicente Rosas archivado al N° 17.619 de Las Heras con las siguientes características: nomenclatura catastral matriz 06 – 17 – 88 – 0000 – 005038 – 0000 – 6, padrón rentas Matriz 06 – 05038 – 9, nomenclatura catastral de superposición 03 – 05 – 88 – 2200 – 245050 – 0000 – 0, propietario Ángel Rotellini, poseedor: Vicente Rosas superficie de mensura 5 ha. 74.976,15 m2.; el mismo informe indica que, respecto del Sr. Juan G. Romero no se encuentran datos catastrales en el sistema.

 

A fojas 150/224 obra el informe del Departamento General de Irrigación del que surge el pedido que formulara Rosas para obtener el permiso precario de uso de aguas públicas efectuado en fecha 08/03/1.995 y en la resolución N° 72 de fecha 28/01/2.004 que otorga permiso precario de uso de agua a diversas personas, incluye al Sr. Rosas y no al demandado Romero.

 

El informe de EDEMSA de fojas 393/394 da cuenta que el suministro de energía eléctrica individualizado con NIC 1055902 ubicado en Ruta Panamericana Blanco Encalada, Mendoza, a nombre del Sr. Vicente Rosas se encuentra sin medidor y que fue retirado en 2.005, agregando que a la fecha del informe (noviembre de 2.008) el suministro no fue conectado, y que no tiene deuda.

 

Agrego, en abono de la posesión que, entiendo, siempre en el marco propio de conocimiento de la acción posesoria deducida, ejercía el Sr. Rosas, y en el sentido de que se comportaba como verdadero propietario del inmueble, y tal como surge de los testimonios de los Sres. Juan Bautista López, Mario Elpidio Celis y Juan Roberto Fernández, rendidos a fojas 250/253, habría procedido a la enajenación de algunos lotes ubicados en el inmueble objeto de la presente acción. Es más, los propios testigos ofrecidos por la parte demandada coinciden en destacar que el Sr. Romero se desempeñaba como cuidador o como empleado del Sr. Rosas.

 

Por último, destaco que la existencia de un anteproyecto de loteo de 1.980 se acredita con la copia del plano que confeccionara la agrimensora, Sra. Edith del Carmen Entre Ríos, agregado a fojas 42; esta profesional declara a fojas 142/143, quien, tras reconocer los instrumentos (planos) que se le exhiben, declara que realizó un proyecto de fraccionamiento que se proponía para la propiedad mensurada y que se gestionaba para un título supletorio; sostiene que, en oportunidad de concurrir al inmueble para realizar los planos, conoció al Sr. Romero como empleado del Sr. Rosas.

 

e. La aplicación del art. 2.471 del Código Civil al presente caso: Vale recordar que el Código Civil sienta algunas reglas probatorias en materia de acciones posesorias; puntualmente, el art. 2.471 dispone que “siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer”. (HIGHTON, Elena, “La prueba en los derechos reales”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Prueba – II, 1.997, pág. 198).

 

Por aplicación de este artículo, y aun cuando por los diversos testimonios rendidos se entendiera que hay duda razonable acerca del estado de la posesión del Sr. Rosas y Romero, igualmente la solución sería el acogimiento de su acción, ya que, y en este punto, no hay duda alguna: la posesión más antigua indudablemente corresponde al actor y no al demandado. La prueba de la posesión por quien deduce acción para recuperarla, en tanto mera situación de hecho, no guarda relación alguna con la del derecho a poseer, por lo que ha de concluirse que en tales circunstancias el título carece de trascendencia. Empero, cuando tanto actor como demandado han probado su posesión, se configuran situaciones seriamente dudosas en las cuales el título recobra importancia en lo que hace a la prueba de la posesión misma, supuesto este último al cual refiere el art. 2471 del Cód. Civil. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Resistencia, sala III, “Tomassi, Hugo c. Acuña, Eduardo y/u responsable”, 14/05/1997, LLLitoral 1998-2, 369).

 

f. Conclusión: Que, para concluir, sostengo que el demandado alegó, sin acercar prueba alguna, que Rosas le cedió también los lotes objeto de este proceso (16 y 17); por lo que la solución del caso no puede ser otra que mantener la cuestión posesoria tal como se encontraba al momento de los hechos que denunciara el Sr. Rosas por parte del Sr. Romero. Advierto que es cierto que no se debe juzgar aquí el título a la posesión, sino que a través de este tipo de acciones lo que se defiende es la posesión misma; no obstante, es el propio demandado el que alegó un título a su posesión que, en todo caso, era decisivo para determinar su derecho; esta cuestión resulta decisiva ante la copiosa prueba en contra de la posición que asumiera el demandado en los términos en que quedara trabada la litis con la contestación de demanda.

 

IX.- Los distintos “hechos nuevos” invocados a lo largo de este proceso: Que, para determinar el alcance de la presente sentencia, debo mencionar la extensión de la misma atento a los hechos nuevos que ha invocado a lo largo de todo el proceso la parte actora.

 

a. Conceptualización del “hecho nuevo”: Vale precisar que las hipótesis captadas por el artículo 172 del C.P.C. consisten en un hecho posterior a la traba de la litis o que siendo de fecha anterior a la misma, llegue a conocimiento de las partes y lo hagan valer con posterioridad a ella y que sea congruente a los fines de la pretensión, sin modificar los elementos identificativos de la misma. La interpretación que lleve a la admisión de los nuevos hechos y su prueba debe estar regida por la estrictez en la apreciación de si la misma es adecuada a la norma del art. 172 del C.P.C., por cuanto éste implica la consagración de una excepción a la regla consistente en que superadas las etapas procesales en que se permite el ofrecimiento de las pruebas, no se admitirá ningún tipo de pruebas. Ello es debido a la necesaria bilateralidad que debe primar en el proceso, ligada directamente con el derecho de defensa en juicio, de raigambre constitucional. Los hechos nuevos no pueden constituir una pretensión diversa del objeto procesal, toda vez que tienen que tratarse de hechos congruentes con la causa y el objeto del litigio, y ser relevantes para su resolución, además de guardar perfecta relación con los hechos fundantes de cada una de las pretensiones y no constituir una pretensión diversa ya que de admitirse se estaría alterando y transformando la causa del pleito. Así, se ha destacado que “los “hechos nuevos” son el conjunto de sucesos que se conectan con la demanda o contestación y la integran, sin transformarla, debiendo ocurrir o llegar a conocimiento de las partes con posterioridad a la traba de la litis y, además, tener relación con la cuestión que se ventila en el litigio”. (CNCom., sala D, 11/08/2009, La Perseverancia Seguros S.A. c. Montecoman S.A., citado en: DIEGUES, Jorge Alberto, “Hecho nuevo en el Procedimiento Civil y Comercial”, LA LEY 18/02/2011, 7; HITTERS, Juan Manuel, “Hechos nuevos, sobrevinientes, nuevos hechos y nuevos documentos”, LA LEY 2008-B, 998; KIELMANOVICH, Jorge L., “Hechos nuevos (A propósito del artículo 365 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”, LA LEY 1987-D, 870).

 

La flexibilización del principio de congruencia necesaria para evitar incurrir en “excesos rituales” que afecten la garantía del debido proceso, tiene su expresión -con relación a los hechos del proceso- en la norma que legisla la admisibilidad del hecho sobreviniente. Al respecto, cabe realizar las siguientes precisiones: 1)Los hechos pueden resultar de la prueba y ser considerados oficiosamente por el juez al sentenciar o pueden ser introducidos por las partes. En tal caso para su admisión será menester escuchar previamente a la contraria; 2) En todos los casos el hecho sobreviniente es inadmisible si en el proceso de incorporación del mismo a la litis no se ha respetado la garantía de la defensa en juicio (bilateralidad en su admisión y en la prueba del hecho); 3) Tampoco es admisible si constituye un hecho provocado unilateralmente por la parte que lo invoca; 4) En todos los casos debe procurarse no afectar con su incorporación a la litis el principio de economía procesal que constituye el fundamento de la admisión del “factum superviens”. (DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, “Condiciones para la admisibilidad del hecho sobreviniente en el proceso civil”, LA LEY 2003-F, 1309)

 

b. Los hechos nuevos denunciados por el Sr. Rosas en este proceso: Aquí, y a lo largo de los 10 años que lleva de tramitación esta acción posesoria, la actora denunció los siguientes hechos nuevos, ofreciendo en cada oportunidad la prueba correspondiente:

 

a) Hecho nuevo de fojas 245/246: Denuncia el actor que el demandado no cesa en los actos de usurpación; que ha extraído las estacas que dividen los lotes, desvía el agua hacia su lote, que ha sustraído luminarias y que ha realizado una mensura total del predio; que su parte realizó la pertinente oposición que adjunta en copia; b) Hecho nuevo de fojas 257/258: Aquí alega el actor que el demandado ha usurpado los lotes 9/10 del sector B, construyendo un camino que va desde el camino principal al lote 17 del sector B; la demandada contesta el hecho nuevo a fojas 272/273; a fojas 285 el Tribunal de grado admite la prueba ofrecida (inspección ocular que se realiza a fojas 299/300); c) Hecho nuevo de fojas 353/354: Denuncia el actor que se ha construido una tranquera que le impide el paso; con posterioridad, el actor desiste del hecho nuevo atendiendo a que, según expone, el demandado declinó en su proceder; d) Hecho nuevo de fojas 481/482: El actor denuncia que el accionado ha usurpado el lote 16 del Sector A, adjuntando una constatación notarial; a fojas 494/497 contesta el demandado, señalando que nunca ha pretendido dicho lote. Se rinde la correspondiente inspección ocular.

c. Delimitación de los hechos nuevos vinculados con el objeto y los sujetos de este proceso: Los hechos nuevos reseñados bajo al apartado a) y b) pueden tenerse por acreditados, según expondré a continuación, en tanto que el mencionado bajo el acápite c) no puede ser analizado en el marco de este proceso, ya que implica exceder la petición inicial, abarcando un lote del inmueble que está fuera de discusión en este juicio; además, el propio demandado ha alegado que no tiene interés en el lote 16 del Sector A; comprender dentro de esta sentencia ese hecho nuevo implicaría violar no sólo el principio de congruencia, sino, también, el eventual derecho de terceros que pueden estar implicados y que no han sido partes de este proceso. Así, a fojas 564/565 se agrega inspección judicial, apareciendo mencionada una persona de nombre Ana María Romero que estaría habitando una vivienda construida en el Lote 16 del Sector A; a fojas 478/ 479 corre agregada acta notarial por la que se constituye la escribana en el inmueble, dejando constancia de que en el lote 16 A hay unas personas trabajando y que en dicho momento se acerca el Sr. Romero a quien se le informa de la diligencia.

 

d. Tratamiento de los hechos nuevos vinculados con el modo en que quedó trabada la litis: Respecto del hecho nuevo que se alega a fojas 245/246 consistente en la continuación de actos turbatorios de la posesión del Sr. Rosas por parte de Romero, incluyendo la realización de un plano de mensura que comprendería todo el inmueble (y no sólo los lotes N° 16/17 comprendidos en el objeto de este proceso), se acredita con la inspección ocular de la que da cuenta el acta de fojas326/327; allí se deja constancia de que el ingreso a la propiedad se realiza por un portón de hierro, que el camino que hay camino que divide los sectores del inmueble (“A” y “B”), que no se observan divisiones de lotes, que hay una línea eléctrica trifásica y que según manifiesta Rosas están sin servicio; que se pidió a EDEMSA el corte de suministro, que en el sector denominado B no se observan divisiones de lotes; en consecuencia, este aspecto puede quedar comprendido en la parte resolutiva de esta sentencia, en tanto la restitución del inmueble al Sr. Rosas, llevará, además, la orden de cesar en actos de desposesión o de turbación en el resto de inmueble, fuera del lote N° 15 que, sin haber sido controvertido entre las partes, le corresponde al Sr. Romero.

 

Con relación al hecho nuevo denunciado a fojas 257/258, la demandada, al contestar la vista conferida, a fojas 272/273, sostiene que el camino a que hace referencia el actor es una pequeña huella, que existe desde hace más de diez años, que ha sido utilizado por el Sr. Romero sin que Rosas manifestara oposición alguna a tal conducta, que no tiene ánimo de usurpación sobre ese camino. La constatación judicial de fojas 326/327 ya referenciada indica que en el sector B se observa un camino de ingreso hacia el oeste en donde hacia la derecha hay un lote marcado con palos negros entre el Lote 10 y 11 (pasa el camino), están sin construcción. De aquí se extrae que el demandado ha avanzado por sector, correspondientes a lotes sin construcciones, de lo que se infiere que no se perjudican eventuales derechos de terceros. Este aspecto que denuncia como hecho también quedará comprendido en la parte resolutiva de la sentencia.

 

X.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación interpuesto a fojas 660, debiendo revocarse la sentencia de fojas 651/654, admitiéndose la acción posesoria deducida por el Sr. Vicente Rosas contra el demandado Juan Guillermo Romero.

 

ASÍ VOTO.

 

Sobre la primera cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.

 

SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:

 

Las costas deben imponerse a la parte recurrida en tanto resulta vencida. (arts. 35 y 36 del C.P.C.)

 

ASÍ VOTO.

 

Sobre la segunda cuestión, las Dras. MIRTA SAR SAR y MARÍA SILVINA ÁBALOS adhieren al voto precedente.

 

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

 

SENTENCIA:

 

Mendoza, 21 de noviembre de 2013.

 

Y VISTOS:

 

Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal

 

RESUELVE:

 

I.- Admitir el recurso de apelación interpuesto a fojas 660 y en consecuencia, revocar la sentencia de fojas 651/654 que queda redactada del siguiente modo: “1° Hacer lugar a la acción de restitución promovida a fojas por el Sr. Vicente Rosas y en consecuencia, condenar al Sr. Juan Guillermo Romero a restituir en el plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la presente, los lotes identificados con los números 16 y 17 Sector B del inmueble con Nomenclatura Catastral N° 06 – 17 – 88 – 0000.005038 ubicado en Ruta Provincial s/n, Blanco Encalada, Las Heras, constante de una superficie de 8.512,17 m2, 2.751 ha., según título y 4.976.15 m2 (5 ha.), según mensura, e inscripto en el Registro de la Propiedad Raíz como Primera Inscripción al N° 9.030, fojas 269 del Tomo E de Luján de Cuyo, conforme al plano de subdivisión que se adjunta a fojas 41/43; ordenar, asimismo, que se abstenga el demandado de realizar cualquier acto de turbación o desposesión, en lo sucesivo, respecto de los hechos nuevos denunciados a fojas 245/246 y 257/258. 2° Imponer las costas a la parte demandada que resulta vencida. (Art. 35 y 36 del C.P.C.). 3° Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en autos de la siguiente manera: a) Por lo que prospera la demanda incoada a los Dres. MARIANO GODOY LEMOS, NAZARENA PANOZZO MOSCHETTI, NATALIA FIGUEROA, OMAR PEREZ BOTTI, CLARISA VILADRICH, LILIANA GIROLOMINI y ARNALDO ALFONSO en las sumas de Pesos ….. respectivamente a cada uno de ellos. b) Por los incidentes de tacha de testigos: 1) Fs. 136/137: A los Dres. ARNALDO ALFONSO y MARIANO GODOY LEMOS en la suma de Pesos ….. a cada uno de ellos respectivamente. 2) Fs. 250/251: A los Dres. NAZARENA PANOZZO MOSCHETTI y CLARISA VILADRICH en la suma de Pesos ….. a cada uno de ellos respectivamente. 3) Fs. 337/338: A los Dres. CLARISA VILADRICH y NAZARENA PANOZZO MOSCHETTI en la suma de Pesos …..a cada uno de ellos respectivamente. 4) Fs. 547/548: A los Dres. NAZARENA PANOZZO MOSCHETTI y CLARISA VILADRICH en la suma de Pesos ….. a cada uno de ellos respectivamente. c) Por el recurso de reposición de fs. 461/462: A los Dres. NAZARENA PANOZZO MOSCHETTI, CLARISA VILADRICH y LILIANA GIROLIMINI en la suma de Pesos ….. a cada uno de ellos respectivamente. (Art. 10 y 31 de la L.A.)”.-

 

II.- Imponer las costas de alzada a la parte recurrida vencida. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)

 

III.-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a los Dres. MARIANO R. GODOY LEMOS, CLARISA VILADRICH y EDGARDO MUÑOZ en la suma de Pesos ….. a cada uno de ellos respectivamente (Arts. 10, 15 y 31 de la Ley 3641). Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-

 

CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

 

Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria