Arriola, Carolina 22-12-2020 - Resolución de la pretensión en un plazo razonable y por decisión fundada 27-06-2024 - La oralidad en el proceso civil. Algunas consideraciones sobre la L.P. 10.555 de Córdoba (modif. x ley 10.855) y sus protocolos de actuación Lingua Rostagno, Rodolfo 14-11-2023 - Actualidad de los pactos procesales en el Derecho Civil Argentino
En noviembre de 2019, en la ciudad de Wuhan (China), se detectó que una persona había sido infectada con un virus SARS-COv-2 (coronavirus, o Covid 2019), el cual produce una patología caracterizada por su rápida capacidad de contagio, y por causar diversos efectos sobre la salud e inclusive el fallecimiento, afectando en especial a quienes tuvieren condiciones tales como tener más de 65 años o presentar problemas inmunológicos.
El virus se expandió rápidamente, con crecimiento constante y exponencial de la cantidad de infectados y se extendió desde el sudeste asiático a los demás continentes, afectando en especial a Europa y a los Estados Unidos de Norte América. También se expandió por Sudamérica, registrándose el primer caso en nuestro país el 3 de marzo de 2020 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró al brote como pandemia el 11 de marzo, en razón de la cantidad de personas afectadas, las muertes producidas y su extensión a 110 países.
La rápida expansión del virus determinó que la mayoría de los países adopten diversas medidas para enfrentar la situación. En Argentina, los Gobiernos Municipales y Provinciales y el Gobierno Nacional adoptaron de manera simultánea, en sus respectivos ámbitos de competencia, medidas para impedir la instalación de la pandemia, contener su propagación y atenuar sus efectos. En este trabajo haremos referencia a los principales decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional al respecto, y -en particular- una instrucción impartida por el Ministerio Público Fiscal a los procuradores federales, analizando sus fundamentos jurídicos.
El DNU 260/2020 establece el marco general que organiza la declaración de emergencia y dispone un conjunto de medidas destinadas a enfrentar la situación, con sustento en los incisos 1) y 3) del artículo 99 de la Constitución Nacional. Instaura pautas organizativas propias de la Administración Federal, como delegaciones y autorizaciones, y asimismo dispone limitaciones y restricciones de diversos derechos[3].
El DNU extiende los alcances de Ley N° 27.541 que había declarado la emergencia pública en materia sanitaria y la amplía por un año desde su entrada en vigencia, plazo que podrá ser extendido o reducido, conforme la evolución de la emergencia. Se trata, por tanto, de una medida excepcional, destinada a evitar que dicha situación cause mayores daños. Debe tenerse presente que, pese a que la adopción de este tipo de normas requiere de un trámite específico y adecuado, con intervención obligada del Poder Legislativo, la urgencia existente y la extensión del debate parlamentario, autorizan ejercer tal facultad de manera inmediata al Poder Ejecutivo en los cauces del artículo 99 inc. 3° C. N., para posteriormente recibir la debida convalidación legislativa.
La norma establece delegaciones y autorizaciones a distintas carteras ministeriales, designando al Min. de Salud de la Nación como autoridad de aplicación, pudiendo establecer recomendaciones y medidas para atenuar el impacto sanitario; realizar la difusión de la misma y comunicar al público la situación; educar a la comunidad; recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas; instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a abstenerse de viajar hacia nuestro país hasta tanto cuenten con un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de contagio; efectuar la adquisición directa de bienes, servicios o equipamiento necesarios para atender la emergencia en base a evidencia científica y análisis de información estratégica de salud, sin sujeción al régimen de contrataciones de la administración nacional, procediendo a su publicación posterior para garantizar la debida transparencia (modif, introd. por Dto. 287/2020).
En el mismo sentido, previendo una eventual escasez de personal médico y asistencial preparado, se autoriza la contratación de ex funcionarios o personal jubilado o retirado, exceptuándolos temporariamente del régimen de incompatibilidades vigentes para la administración pública nacional; se habilita la contratación y el ejercicio de profesionales y técnicos de salud titulados en el extranjero, cuyo título no esté revalidado o habilitado en nuestro país; se podrá requerir la distribución de los productos farmacéuticos y elementos de uso médico necesarios para satisfacer la demanda ante la emergencia, entregar, a título gratuito u oneroso, medicamentos, dispositivos médicos u otros elementos sanitizantes; o proceder a instalar hospitales de campaña o modulares, aunque no contasen con las habilitaciones normalmente exigidas a nivel nacional, provincial o municipal.
El Ministerio de Salud deberá coordinar con las distintas jurisdicciones la aplicación obligatoria de medidas sanitarias de desinfección en medios de transporte, salas de clases, lugares de trabajos y otros lugares de acceso público donde exista o pueda existir aglomeración de personas, a fin de evitar la dispersión propia del sistema sanitario existente. La coordinación de acciones entre organismos administrativos, organizaciones sociales, sindicatos y demás actores de la sociedad civil se articula por medio de la Jefatura de Gabinete de Ministros.
El inciso 13) autoriza a generar una declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario obligatorio para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al momento de la partida, antes o durante su arribo al país; luego se decidió el cierre de fronteras y la posibilidad de disponer medidas directas sobre quién presente síntomas, tal como la derivación inmediata y bajo protocolos especiales a centros de salud habilitados a tales efectos. Por su parte, el artículo 6° autoriza al Min. de Salud y al de Desarrollo Productivo a fijar precios máximos para el alcohol en gel, barbijos u otros insumos críticos y adoptar las medidas necesarias para prevenir su desabastecimiento.
Los artículos 7° y 8° del DNU establecen el marco general de diversas restricciones a los derechos individuales dispuestas para evitar el contagio y propagación del virus. Se genera así la categoría de “sospechoso” respecto de quienes puedan ser portadores del virus y por lo tanto vectores del contagio, terminología empleada adecuadamente bajo un criterio médico, que no puede interpretarse con sentido peyorativo o discriminatorio. Se define quiénes podrían ser incluidos en esa categoría y ser sujetos eventualmente a medidas más restrictivas, para evitar la propagación viral. La sospecha de encontrarse contagiado surge de la conjunción de 2 elementos: 1. Síntomas y 2. Lugar visitado en forma inmediata anterior a la aparición de los primeros.
El inciso 1° define como tal a quien presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que, además, en los últimos días, tenga historial de viaje a “zonas afectadas” o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de Covid-19. También lo son quienes tengan el resultado médico que diagnostica que ha contraído el virus, y asumen idéntica consideración quienes hayan estado en contacto estrecho con las personas mencionadas anteriormente.
Entre las restricciones inmediatas dispuestas, se exige que los sospechosos permanezcan en aislamiento durante 14 días, lo que también alcanza a quienes transitaron por “zonas afectadas”. El incumplimiento de esta restricción a la libertad circulatoria haría incurrir a sus autores en los delitos previstos en los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal. Se dispone además que toda persona que presente síntomas compatibles con el Covid-19 debe reportar inmediatamente dicha situación a los prestadores de salud, con la modalidad establecida en las recomendaciones sanitarias vigentes en cada jurisdicción. Los artículos subsiguientes autorizan a distintos Ministerios y organismos estaduales a establecer corredores seguros en materia migratoria, impedir nuevos ingresos de no residentes en el país y disponer la imposibilidad de vuelos, cancelación de eventos, espectáculos masivos y deportivos, o cierre de establecimientos de concurrencia pública.
El artículo 24 confiere al conjunto de esas disposiciones el carácter de orden público, disposición razonable, que pone en evidencia la relevancia de la cuestión para el Estado Nacional, que asegura que su alcance y efectividad no se vea impedida por conveniencias particulares y obliga al firme cumplimiento de sus disposiciones a quienes tienen a su cargo la aplicación de las medidas y a quienes deben cumplir los deberes que de ellas derivan.
Decreto 297/2020. Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio [arriba]
El 20 de marzo de 2020 el PE dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio para toda la población mediante DNU 297/2020, en el marco de la emergencia sanitaria. La norma dispuso: a) Aislamiento generalizado y prohibición de desplazamiento hasta el 31 de marzo del corriente (con previsión de prórroga indefinida), plazo prorrogado por Dto. 325/2020 hasta el 12/03/2020. b) Prohibición de eventos que impliquen concurrencia de personas (religiosos, deportivos y culturales, entre otros). c) Controles por parte de las fuerzas de seguridad en rutas, vías, espacios públicos, accesos y lugares estratégicos a determinar. d) Directivas a tomar ante infracciones devenidas por el incumplimiento a lo normado. e) Personas exceptuadas del cumplimiento de la norma por realizar actividades esenciales. f) Derecho al goce íntegro de haberes para los/las trabajadores/as.
Tal medida importa una limitación a la libertad de circular, derecho incluido en nuestro sistema social y político, propio de todo Estado Moderno, restricción cuyo objetivo es evitar la propagación de un virus que supone un serio riesgo global y constituye, aun cuando no se mencione expresamente, aplicación administrativa directa del Poder de Policía[4] estatal en materia de salubridad, bajo imperio del cual se justifica adoptar medidas preventivas tales como el aislamiento o la limitación de la libertad ambulatoria.
En este sentido, más allá de la controversia existente en doctrina acerca de su naturaleza, es posible entender al Poder de Policía como la facultad emanada del órgano legislativo a fin de promover el bienestar general en determinadas materias, conforme al cual pueden restringirse o limitarse ciertos derechos individuales contemplados en la Constitución Nacional e instrumentos internacionales de rango similar, como así también en la normativa inferior, siempre que el bienestar general lo requiera. La Corte Suprema autoriza el ejercicio de tales atribuciones por parte del Ejecutivo, al cual le son vedadas en situaciones de normalidad, siempre que resulte imposible dictar una ley mediante el trámite legislativo ordinario, o cuando la situación sea de una urgencia tal que precise inmediata solución, en un plazo incompatible con el propio del trámite normal de las leyes (CSJN, “Verrochi, Ezio Daniel c/PEN, Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo”, 19/08/1999).
El DNU bajo análisis es una norma de policía mixta, pues aunque incide en materias clásicas, se establece en un contexto de emergencia; además, tiene en cuenta los parámetros que la Corte Suprema exige para acreditar la necesidad de disponer medidas similares en toda situación de emergencia: finalidad de interés público, que el remedio se encuentre justificado y que tenga una limitación temporal (en el caso bajo análisis, cumplido al fijar plazos explícitos de duración y enumerando las causas que justifican la decisión. Expresamente se afirma en el DNU esa condición de “razonable y proporcionada”, rasgos que la Corte considera indispensables a efectos de convalidar el Poder de Policía[5].
La Corte considera que “irrazonabilidad” equivale a “alteración”, y entiende que debe armonizarse el derecho cuya protección se reclama con los derechos de terceros y con el bien común, criterio sentado en casos de emergencia. Por ejemplo, en “Smith, Carlos c/PEN” (1/02/2002, se indicó que el derecho de emergencia (en ese caso de índole económica) tiene sustento constitucional, que justifica el dictado de normas de excepción; La Corte entendió que las restricciones deben ser temporales, no constituir una mutación de derechos y estar sometidas al control de los jueces, y que, a diferencia de lo que ocurre en el estado de sitio, en la emergencia no se suspenden las garantías constitucionales.
Es importante aclarar que, aunque el Poder de Policía proviene en este DNU de un acto del P. E. y no del Congreso, a partir de “Peralta” (Fallos 313:1513), la Corte convalidó que el mismo se articule a través de DNU, posibilidad luego incorporada en la Constitución y posteriormente reglamentada mediante Ley N° 26122. Así, el artículo 76 C. N. convalida el dictado de normas por el P. E. en ejercicio de facultades legislativas delegadas, siendo tales normas, por ende, equivalentes a una ley del Congreso. Por su parte, las limitaciones a libertades individuales por cuestiones de salubridad fueron receptadas por la Corte desde los casos “Plaza de Toros” (1869) y “Saladeristas de Barracas” (1887) en adelante.
El caso del secuestro y eventual decomiso de automotores [arriba]
En el artículo 4 del DNU comentado en el apartado anterior se prevé como medida para hacer cesar los efectos del delito que las fuerzas de seguridad retengan los vehículos que circulen en infracción. Teniendo ello presente, la Procuración General de la Nación verificó que cuando las fuerzas de seguridad actúan en cumplimiento de las tareas de fiscalización, numerosas infracciones penales al régimen establecido son provocadas por quienes hacen uso de vehículos para circular acrecentando los riesgos de propagación del virus.
Tal circunstancia motivó a que el Procurador General de la Nación mediante Res. 27/2020 de fecha 26/03/2020- instruya a los fiscales federales con competencia en materia penal a solicitar a las autoridades judiciales que intervengan en los diversos procedimientos, las medidas cautelares pertinentes que aseguren el decomiso de los vehículos utilizados para infringir las normas establecidas para proteger la salud de la población. Además, se solicitó a los funcionarios que adopten los recaudos necesarios para que el infractor dé cumplimiento al aislamiento social, preventivo y obligatorio y que luego entregue a la autoridad requirente los documentos habilitantes para la circulación en los términos de la Ley Nac. de Tránsito (N° 24.449), “así como las llaves y todo otro elemento mecánico o electrónico necesarios para la puesta en marcha y funcionamiento del vehículo utilizado para la comisión del delito”. Todo ello, pese a que el decomiso de automóviles no forma parte de la “legislación de emergencia”, al provenir del artículo 23 C. P.
En ese marco, el tribunal que entiende en una investigación criminal, puede adoptar desde el comienzo de las actuaciones judiciales medidas cautelares para asegurar el decomiso de los bienes relacionados con los delitos que se investigan, dejando siempre a salvo el legítimo derecho de restituir la cosa –en caso de no dictarse condena– y de indemnizar al damnificado y a terceros. Constituye una consecuencia accesoria a la sanción penal –que puede ser prisión, multa o inhabilitación– y requiere como condición de procedencia que el bien haya sido obtenido o utilizado para cometer un delito. En caso de existir sentencia de condena a cargo de autoridad competente, la privación del derecho de propiedad sobre el bien adquiere carácter definitivo.
Se trata de una figura que no se contrapone con ningún derecho de índole constitucional; en particular, no transgrede el derecho de propiedad consagrado en el artículo 17 C. N. Al respecto, resulta esclarecedor el criterio de la Corte sobre el particular, que sostiene que el derecho de propiedad se encuentra limitado a su uso legítimo, y –en consecuencia– no puede amparar el uso ilícito que pueda eventualmente hacerse de los bienes. Además, tal como establece dicho precepto, el decomiso no procede sin condena previa y firme, en la cual se haya determinado definitivamente la culpabilidad (del infractor del régimen de cuarentena en nuestro caso), habiéndose agotado todas las instancias recursivas.
En esa línea, un artículo publicado en la Voz del Interior con fecha 28/03/2020 permite visualizar diferentes miradas o interpretaciones de un mismo fenómeno jurídico: la comisión de un delito desde la óptica legal de la permanencia o transitoriedad de la vigencia del decreto o ley que lo conmina. Se trata de la resolución 27/2000 del Procurador General de la Nación que “instruye a los fiscales a asegurar el decomiso de los vehículos utilizados en infracción a las normas del aislamiento social destinadas a proteger la salud pública”. De allí que mientras subsista la cuarentena, se observa la facultad de los inspectores municipales para secuestrar el bien en cumplimiento de una ordenanza que realiza ese decreto nacional, pero no para decomisarlo. Como se sabe, es el Poder Judicial el que debe hacerlo mediante el dictado de una sentencia de condena producto de la tramitación de un debido proceso de garantías. La visión aún más interesante es la bridada por la docente universitaria María Noel Costa, actual jueza del Tribunal Oral Federal 2, que sostiene que existen leyes de fondo como las que castigan los delitos, que al ser permanentes rigen hasta que sean derogadas, mientras que las que son transitorias, lo hacen durante un período de vigencia, como en este caso de la cuarentena. De modo tal, que “siempre a favor de cumplir la ley y esta normativa, la docente ilustra que cuando cese el vigor del DNU puede haber defensores que soliciten aplicar la ley más benigna, lo que podría derivar en hacer caer el decomiso”[6].
El derecho no puede estar ajeno a la situación imprevisible y urgente que debe enfrentar la sociedad en materia sanitaria, cuya gravedad se amplifica en el contexto de un mundo globalizado e interconectado. Por lo tanto, resulta indispensable producir y ejecutar inmediatamente las normas que permitan gestionar la emergencia de la manera más eficaz, lógica conforme la cual se explican las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional. Tal como ha dejado sentado el máximo intérprete en nuestro ordenamiento jurídico, “acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios” (CSJN, Fallos 238:76).
En ese sentido, los decretos comentados contienen diversas limitaciones a los derechos individuales, justificadas para garantizar la plena vigencia del derecho a la vida y de la salud, que en esta emergencia se colocan axiológicamente por encima de otros derechos. En concreto, la limitación del derecho de transitar libremente se justifica en la presente situación de emergencia, pues el libre tránsito de las personas humanas amenaza con aumentar la propagación de la enfermedad que se quiere contener. Como dijera la Corte Suprema, en el citado precedente “Saladeristas de Barracas”, “Ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte”.
El conjunto normativo debe evolucionar conforme se desarrolle la emergencia, lo que impone a los poderes de gobierno ponderar su actuación con la mayor responsabilidad, debiendo proceder a limitar ciertos derechos individuales sólo ante la perspectiva de proteger los derechos ya mencionados. Citando nuevamente a nuestra Corte Suprema de Justicia,
“el Estado puede valerse lícitamente de todos los medios que le permitan conjurar con éxito una situación de grave perturbación […] que representa el máximo peligro para su subsistencia [y con más razón, de sus habitantes], siempre que sus poderes sean utilizados dentro del marco del artículo 28 de la Constitución Nacional y bajo el control de jueces independientes quienes, ante el riesgo ‘al menos teórico’ de extralimitación de los órganos políticos de gobierno, tienen que desarrollar con ‘cuidadoso empeño’ su función de custodios de las garantías constitucionales en juego” (Fallos: 325:2059).
[1] Rodolfo Lingua Rostagno, DNI 35.671.593, Abogado, Escribano, Maestrando en Derecho Procesal en la Universidad Siglo 21. Adscripto de Introducción al Derecho y Teoría General del Proceso en la Facultad de Derecho de la U.N.C. Miembro investigador sobre procesos orales en Córdoba de la Universidad Siglo 21.
[2] Carolina Arriola, DNI: 22.776.826, Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Docente de Teoría General del Proceso en la carrera de grado de Abogacía en la U.N.C. y Siglo 21. Docente adjunta de Práctica Profesional III en la U.N.C. Docente Titular de Teoría General del Proceso en la Maestría de Derecho Procesal de la Universidad Siglo 2 y Coordinadora de la carrera. Coordinadora del área de derecho de la secretaría de investigación de la Universidad Siglo 21. Directora del proyecto de investigación tipo 1 sobre procesos orales en Córdoba de la Universidad Siglo 21.
[3] Aunque de los artículos 30 y 27 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y de nuestra Constitución Nacional, surge que tales medidas requieren el dictado de ley en sentido formal, debe recordarse que tales instrumentos permiten restringir derechos ante determinadas situaciones excepcionales como la presente emergencia sanitaria, que haga indispensable adoptar todas las medidas adecuadas a las circunstancias.
[4] No debe se debe confundir al “poder de policía” con la llamada “actividad de policía”, que alude a los actos de ejecución derivados del poder de policía mencionado.
[5] En ese contexto, vale consignar que se promovió una acción de Habeas Corpus Colectiva contra el Min. de Seg. de la Nación, en autos "Kingston, Patricio s/ Habeas corpus", exigiendo la inconstitucionalidad del DNU por considerar que afecta la libertad ambulatoria y de reunión consagrada por la Constitución Nacional, solicitando se ordene al Ministerio de Seguridad el cese de toda restricción. La Sala Penal en Turno de la Cám. Nac. en lo Crim y Corr. de la Ciudad Autónoma de Bs. As. rechazó tales objeciones. Se indicó que el DNU cuestionado constituye una decisión de gravedad institucional; conforme a la CSJN, la inconstitucionalidad de una norma es el último recurso al que se debe recurrir cuando no exista otra interpretación posible del ordenamiento jurídico que permita mantener la validez de la norma impugnada de contrariar derechos fundamentales. El Tribunal ponderó dos aspectos: 1) si la norma busca fines legítimos y 2) si los medios utilizados para esos fines son razonables. Se advierte que el aislamiento dispuesto constituye una restricción a la libertad ambulatoria y al derecho de reunión (Artículo 14 C.N.). Sin embargo, esta restricción a derechos fundamentales tiene sustento en razones de salud pública de público conocimiento, frente a lo cual, la OMS declaró el brote como una pandemia. La velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional requiere la adopción de medidas inmediatas para hacer frente a esta emergencia, siendo el aislamiento social la única a disposición que se tiene ante la ausencia de otros recursos médicos que impidan la propagación de la enfermedad. Si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria, tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no solo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que se tenga contacto en caso de ser afectado por el Covid-19. El derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- justifica la situación de excepcionalidad. En cuanto al medio utilizado y las restricciones dispuestas que limitan la posibilidad de reunirse y circular superan el test de razonabilidad. La proporcionalidad de la medida también se ajusta a los parámetros constitucionales en tanto se han previsto distintos supuestos que permiten la circulación de personas con tareas esenciales, como la asistencia a niños, niñas y adolescentes, a personas mayores y a quienes lo requieran. Por último, tampoco existe un supuesto de amenaza a la libertad ambulatoria porque el decreto en forma específica dispone que la fuerza policial en caso de detectar un incumplimiento a la norma dará́ noticia a la justicia penal para que evalúe la pertinencia de iniciar acciones en función de la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205 y 239 C.P.
[6] https://www.lavoz.co m.ar/p olitica/dis cusion-po r-autos-se cuestra dos-o-de comisados.
